Sentencia STL11130-2018 de agosto 27 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente:

Gerardo Botero Zuluaga

STL11130-2018

Rad.: 80031

Acta extraordinaria Nº 86

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Corte sobre la impugnación presentada por JOHANNA MARCELA PIEROTTI CHIGUACHI, contra la sentencia proferida por la SALA CIVIL-FAMILIA-LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, el 10 de julio de 2018, dentro de la acción de tutela que le promovió la recurrente al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, al CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA y a la DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE ARMENIA.

I. ANTECEDENTES

Johanna Marcela Pierotti Chiguachi, reclamó la protección de sus derechos fundamentales «a la vida, a la salud en conexidad con la seguridad social, a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso y a la dignidad humana», los cuales considera vulnerados por las accionadas.

En lo que interesa al escrito de tutela refirió, que a los 17 años de edad fue diagnosticada con «bronquiectasias congénitas», que es una enfermedad crónica degenerativa pulmonar; que en virtud de la patología que padece, fue calificada con una pérdida de la capacidad laboral del 56.95%.

Que se encontraba vinculada a la Rama Judicial como «auxiliar judicial grado 1», en el Tribunal Administrativo del Quindío, en el despacho a cargo del magistrado «Alejandro Londoño Jaramillo», desde el 25 de julio de 2016 hasta el 2 de abril de 2018, fecha esta en la que se le notificó la Resolución Nº 002 del mismo año, a través de la cual «se me declara insubsistente en el cargo desempeñado, con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional SU-003 de 2018», y sin que medie ningún motivo atribuible al desempeño de sus funciones.

Indicó que con la anterior decisión, se desconoce el fuero de especial protección a que tiene derecho en razón a su condición clínica, máxime que, al quedar sin trabajo, se truncan las posibilidades de poder seguir cotizando al Sistema General de Seguridad Social, y eventualmente obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez, como quiera que al momento de la desvinculación, se encontraba tramitando una recalificación ante la Administradora Colombiana de Pensiones.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA

Mediante proveído del 17 de abril de 2018, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, admitió la acción de tutela, ordenó enterar a las autoridades accionadas, vincular al Ministerio de Trabajo, a la Procuraduría Regional del Quindío y a la NUEVA EPS; y correr el traslado de rigor.

Dentro del término concedido, el presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Quindío, solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, por falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que, de conformidad con lo establecido en el estatuto de la administración de justicia, corresponde a los magistrados de los tribunales, designar y remover a la personas de los empleos de libre nombramiento adscritos a sus correspondientes despachos, sin que esa corporación tenga injerencia alguna en ese tipo de decisiones (fls. 76-77).

La apoderada de la Nación – Rama Judicial – Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, solicitó igualmente se le desvinculara de la presente acción de tutela, por carecer de legitimación en la causa por pasiva, al no ser la competente para satisfacer las pretensiones formuladas en la demanda constitucional (fls. 78-79).

El magistrado Alejandro Londoño Jaramillo, indicó que el amparo deprecado es improcedente, toda vez que, cuando se cuestionan actos administrativos el mecanismo idóneo y eficaz, es el de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

En cuanto a la afirmación efectuada por la accionante, respecto del grave perjuicio que le ocasionó la desvinculación, en tanto se le suspendió la atención en salud en la EPS, indicó el magistrado accionado, que según el carné de la entidad prestadora, Pierotti Chiguachi, ha pertenecido a dicha entidad desde el 1º de agosto de 2008, (fecha anterior a la vinculación laboral con la Rama Judicial), por lo que «esta, a través de su núcleo familiar [...] ha garantizado su atención en salud y puede seguirlo haciendo [...]», además que aquella no manifestó ni demostró estar en una condición económica deplorable, que le impida de manera independiente suplir los costos de la afiliación a salud.

Finalmente manifestó, «que la actora tiene garantizados en su futuro ingresos para su sostenimiento y para cubrir el pago de sus tratamientos médicos requeridos, ya que consolidó el derecho a una pensión de invalidez, pues demostró la existencia de una pérdida de la capacidad laboral, superior al 50% [...]»; que para los empleados públicos el fuero de protección consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es aplicable (fls. 84-91).

El director territorial Quindío del Ministerio de Trabajo, solicitó su desvinculación del presente trámite por carecer de legitimación en la causa por pasiva (fls. 149-150).

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 25 de abril de 2018, negó el amparo de la protección constitucional invocada, como quiera que, lo pretendido por la peticionaria, es que el juez de tutela, defina la eficacia del acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de auxiliar judicial grado 01, pues la accionante solicita que se ordene el reintegro al mencionado cargo, con reconocimiento del fuero de estabilidad laboral reforzada, súplica que de accederse implicaría desconocer la presunción de legalidad de las actuaciones de la autoridad pública, siendo que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario y, por ende, no es el instrumento ajustado para solucionar la controversia, que puede ser demandada ante la jurisdicción contenciosa administrativa, mediante la formulación de las acciones pertinentes y que prevé el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La anterior decisión fue impugnada por la señora Pierotti Chiguachi, alegando en síntesis, que dentro del expediente se encuentra demostrado que se encuentra en «protocolo de trasplante bipulmonar por diagnóstico de enfermedad crónica degenerativa denominada Bronquiectasias Congénitas, así como calificación por el área de medicina laboral que determina un porcentaje de invalidez del 56,95%», lo que hace evidente su estado de vulnerabilidad, y el cual era conocido por el Magistrado, siendo su condición el fundamento para su desvinculación, tal y como quedó consignado en la Resolución Nº 002 de 2018.

Por último expuso, que si bien el cargo ocupado era de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que existe una condición de salud acreditada que la coloca en un estado de vulnerabilidad manifiesta, pues «frente a una estabilidad laboral reforzada lo que prima es esa situación de indefensión de quien tiene disminuidas sus condiciones de salud y no el tipo de vinculación laboral».

Recibidas las diligencias en esta corporación, mediante proveído CSJ ATL1199-2018 del 6 de junio de 2018, se declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación del auto de 17 de abril de 2018, proferido por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, inclusive, dejando a salvo las pruebas que reposan en el plenario, en tanto, dentro del trámite no se evidenció que se hubiere puesto en conocimiento del mismo al señor «Jhon Marlio Gutiérrez Castañeda», quien es la persona que ocupa actualmente el cargo en el que pretende la accionante ser reintegrada.

En cumplimiento de lo anterior, el tribunal de conocimiento, mediante auto del 28 de junio de 2018, admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a las partes convocadas, vincular al Ministerio del Trabajo, a la Procuraduría Regional del Quindío, a la Nueva EPS y al señor Jhon Marlio Gutiérrez Castañeda; y correr el traslado de rigor.

Dentro del término, el abogado Jhon Marlio Gutiérrez Castañeda, manifestó que el empleo para el cual fue nombrada la accionante, es de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, lo que significa que es de confianza y manejo de su nominador, por lo que no tienen fuero de estabilidad laboral reforzada, tal y como lo estableció la Corte Constitucional en la Sentencia SU-003 de 2018. Añadió que la Resolución Nº 002 de abril 2 del año que avanza, se encuentra ajustada a la legalidad, pues «pretendió por el mejoramiento del servicio, nombrándose a un profesional [...], que tiene mayor experiencia en la Rama Judicial [...]» (fls. 394-300).

Adelantado el trámite respectivo, el juez constitucional de primera instancia, el 10 de julio de 2018, negó el amparo solicitado, fundamentando su decisión, en que la acción de tutela, no es el instrumento ajustado para solucionar lo que por esta vía se cuestiona, pues, la accionante puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, mediante la formulación de las acciones pertinentes que prevé el Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo.

Añadió, que el magistrado Alejandro Londoño Jaramillo, al expedir la Resolución Nº 002 del 2 de abril de 2018, invocó la aplicación de la Sentencia SU-003 de febrero 3 hogaño, que frente a la desvinculación de la peticionaria del cargo de auxiliar judicial grado 01, compone una discusión litigiosa, respecto de la cual, el juez de tutela, en este particular caso, ninguna injerencia puede tener, con la finalidad de resolver el conflicto planteado en esta sede.

Finalmente advirtió, que el expediente carece de prueba idónea acerca de la inminencia de un perjuicio, que haga ineludible la tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos invocados, más aún si se tiene en cuenta, que la accionante puede acudir a la prenombrada jurisdicción para obtener la suspensión provisional del acto administrativo censurado, sin perjuicio de la eventual nulidad, lo cual denota la existencia de un trámite pronto y no menos eficaz, que la presente vía.

III. IMPUGNACIÓN

Inconforme la accionante con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible a folios 335 a 349, con sustento en que la Sentencia SU-003 de 2018, no puede ser aplicada a su situación, pues en la misma no se estudió el caso de personas en estado de discapacidad o invalidez; que con ocasión de su desvinculación, se le están vulnerando los derechos a la «vida, a la salud en conexidad con la seguridad social», por cuanto solo cuenta con un término para hacer efectiva su reclamación de salud (periodo de protección), el cual una vez vencido no está sujeto a plazo alguno, quedando los costos del tratamiento a cargo del paciente. Agregó, que al finalizar la relación laboral, igualmente se frustra la continuidad en la cotización pensional.

Resaltó, que si bien el accionado magistrado, en sus alegatos manifiesta que el motivo del retiro se fundó en el bajo desempeño laboral de la actora, en la resolución que declara la insubsistencia de la misma, no existe señalamiento al respecto, pues «es evidente que la razón del retiro se encuentra directamente relacionada con mis circunstancias de salud y calificación de invalidez», lo que constituye un serio agravante dado que se vulnera el derecho a la dignidad humana, «no solo porque se me está dando un trato discriminatorio en razón a mi discapacidad, sino también porque ese trato, reviste un abuso de poder frente a mi condición de vulnerabilidad, lo cual demuestra claramente el nexo causal entre el retiro y la enfermedad».

Finalmente expuso, que aun cuando el cargo era de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que, existe una condición de salud acreditada, que la coloca en un estado de vulnerabilidad manifiesta, pues frente a una estabilidad laboral reforzada, lo que prima es esa situación de indefensión de quien tiene disminuidas sus condiciones de salud, y no el tipo de vinculación laboral, «dado que la persona no estará más o menos enferma en una contratación laboral privada, que en un cargo público de libre nombramiento [...]»; que si tanto interés tenía el nominador en el cargo que ella ocupaba, y conociendo de antemano que se encontraba gestionando los trámites de recalificación para iniciar la solicitud de pensión de invalidez, «el mismo contaba con la competencia y la facultad de solicitar dicha prestación, pero contrario a ello, [...] decidió prescindir de mis funciones, sin agotar las etapas exigidas legalmente [...]».

IV. CONSIDERACIONES

La acción de tutela como la define el artículo 86 de la Constitución Política es un medio de defensa judicial instituido para proteger en forma inmediata, los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

En el caso bajo examen, pretende la parte accionante, la protección de los derechos fundamentales invocados, y que en consecuencia por esta vía se ordene al «Tribunal Administrativo del Quindío – Consejo Seccional de la Judicatura – Rama Judicial – Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia [...] proceda a efectuar el reintegro al cargo de auxiliar judicial grado 1 o en otro equivalente; [...] pago retroactivo de salarios, prestaciones sociales dejadas e percibir, junto con los aportes a seguridad social, desde el momento en que fui separada del cargo; [...] indemnización equivalente a 180 días de salario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997».

De las pruebas aportadas al plenario, se extraen como relevantes:

— Folio 12 del cuaderno Nº 1 de tutela: Memorial suscrito por Johanna Pierotti, de fecha 2 de noviembre de 2016, y recibido en la Secretaria del Tribunal Administrativo de Armenia, en la misma data, dirigido al doctor Alejandro Londoño Jaramillo, en el que le pone de presente la certificación médica que le estableció una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, junto con la copia de la historia clínica.

— Folios 16-17 del cuaderno Nº 1 de tutela: Formulario de dictamen para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez, que dictaminó un PCL de 56,96%, con fecha de estructuración del 14 de febrero de 2009, por «bronquiectasias».

— Folios 35-37 del cuaderno Nº 1 de tutela copia de la historia clínica del Centro Cardiovascular Colombiano «Clínica Santa María», del 6 de octubre de 2017, que señala como descripción: «Neumología – Trasplante, paciente [...] con bronquiectasias colonizadas ahora por stenotrophomona maltófila».

— Folio 152 del cuaderno Nº 1 de tutela: Copia de la Resolución Nº 002 de 2 de abril de 2018, «por la cual se declara insubsistente a un servidor público de libre nombramiento y remoción», con fundamento en la Sentencia SU-003 de 2018, proferida por la Corte Constitucional.

— Folio 53 del cuaderno Nº 1 de tutela: Oficio GREC-DRM-0310-18 del 5 de marzo de 2018, expedido por el profesional de medicina laboral de la Nueva EPS, dirigido a la Administradora Colombiana de Pensiones, solicitando «le sea a establecida la Pérdida de la Capacidad Laboral (PCL) y la fecha de estructuración de la invalidez», a la accionante.

— Folio 55 del cuaderno Nº 1 de tutela: Concepto pronóstico de rehabilitación: Resumen de historia clínica y/o paraclínicos relevantes: «Paciente con diagnóstico referido, quien según notas de evolución se encuentra en protocolo de trasplante; [...]; manejo farmacológico actual por neumología y medicina interna [...]».

— Folio 134 del cuaderno Nº 1 de tutela: Resolución Nº 003 del 4 de abril de 2018, «Por medio de la cual se hace un nombramiento», en el cargo de auxiliar judicial grado 01, al doctor Jhon Marlio Gutiérrez Castañeda.

A diferencia de lo sostenido por el juez de primera instancia, con base en el material probatorio referido, es evidente que la petente, padece una enfermedad denominada «bronquiectasias congénitas», la cual es catalogada como una enfermedad huérfana, lo que sugiere que no se trata de una simple dolencia, y la que le produjo una pérdida de la capacidad laboral del 56,95%, con fecha de estructuración de la invalidez desde el 14 de febrero de 2009, razón por la cual presenta un grado de incapacidad profunda, lo que la hace un sujeto de especial protección, conforme a lo preceptuado en la Constitución y en los diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad.

Tampoco quedan dudas en el sub examine, que la accionante se desempeñaba como auxiliar judicial grado 01, en el despacho a cargo del doctor «Alejandro Londoño Jaramillo», magistrado del Tribunal Administrativo del Quindío, cargo que es de libre nombramiento y remoción, y el que ocupó desde el 25 de julio de 2016, hasta el 2 de abril de 2018, fecha en la que fue declarada insubsistente.

• De la procedencia de la acción de tutela ante la existencia de otros mecanismos de defensa.

Para efectos de proceder al análisis y resolución del presente asunto, es relevante indicar, que en casos como el presente, si bien es cierto que la accionante tiene la opción de iniciar las acciones judiciales pertinentes ante el juez administrativo en ejercicio de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, a efectos de que se revise la legalidad de la decisión administrativa que por este medio solicita revocar, para que el juez competente analice su conformidad con el ordenamiento jurídico y si así lo solicita, también estudie la posibilidad de suspender los efectos del mismo, entre tanto se produce la decisión de fondo, pues estas prevén la posibilidad de solicitar medidas cautelares como medio expedito de protección, tal y como lo señaló el tribunal, también lo es que, eventualmente el amparo constitucional es procedente contra actos administrativos, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable y la tutela sea solicitada como mecanismo transitorio, tal y como lo consagran los artículos 7º y 8º del Decreto 2591 de 1991, pues es necesario apreciar, en cada caso concreto, la existencia del mecanismo y su eficacia, en consideración a las circunstancias particulares del tutelante.

Así en la Sentencia SU-003 de 8 de febrero de 2018, la Corte Constitucional expuso que:

41. En efecto, a pesar de que se considerara procedente, de manera transitoria el amparo constitucional, el término para una decisión definitiva por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente tendría una finalidad resarcitoria, de considerarse inválido el acto de declaratoria de insubsistencia del señor Serrano Ardila. Esto es así si se tiene en cuenta que, de un lado, el acceso a esta jurisdicción, en este tipo de asuntos, supone el agotamiento previo del requisito de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación. De otro, solo luego es posible la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, con posterioridad, su admisión por el juez de lo contencioso administrativo, que si bien puede proferir una orden de suspensión de los efectos del acto que se demanda, no es posible inferir, razonablemente, que estas actuaciones se cumplan en un término inferior a 1 año. Por tanto, ante este panorama, no es posible afirmar que el tutelante disponga de un medio de defensa judicial, si se tiene en cuenta que esta inferencia supone un análisis de su existencia en concreto, “en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”, de conformidad con lo dispuesto por el apartado final del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 

En igual sentido, mediante Sentencia T-372 de 2017, esa misma corporación afirmó que:

[...] la jurisprudencia constitucional ha señalado que el examen de procedencia de la tutela debe ser más flexible cuando están comprometidos derechos fundamentales de sujetos de especial protección o en circunstancias de debilidad manifiesta. En desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, el Estado les debe garantizar a estas personas un tratamiento diferencial positivo y analizar los requisitos de subsidiariedad e inmediatez desde una óptica menos estricta, pues en estos casos el actor experimenta una dificultad objetiva y constitucionalmente relevante para soportar las cargas procesales que le imponen los medios ordinarios de defensa judiciales. 

[...] 

[...] la acción de tutela puede proceder cuando se afecten derechos de personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta como consecuencia de su condición económica, física o mental y, adicionalmente, en los casos en que se predica el derecho a la estabilidad laboral reforzada, pues dicha regla general debe ser matizada en estos eventos. 

Como consecuencia, este tribunal en la Sentencia T-093 de 2004 fue enfático en señalar que “aunque en principio la existencia de otros medios de defensa judicial hace improcedente la acción de tutela, la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada”. En realidad, para poder determinar cuál es el medio adecuado de protección, se hace imprescindible que el juez constitucional entre a verificar si, cumplidos ciertos condicionamientos, ´las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos de quien interpone la acción o si, por el contrario, los mecanismos ordinarios carecen de tales características, evento en el cual el juez puede otorgar el amparo. 

Puestas de este modo las cosas cabe precisar, que tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia en la materia de tiempo atrás, en aquellas ocasiones en las cuales las pretensiones del actor giran en torno a controversias relativas al derecho al trabajo, la acción de tutela no resulta ser, en principio, el mecanismo idóneo para debatirlas, pues «el ordenamiento jurídico colombiano prevé para el efecto acciones judiciales específicas cuyo conocimiento ha sido atribuido a la jurisdicción ordinaria laboral y a la de lo contencioso administrativo, según la forma de vinculación de que se trate, y afirmar lo contrario sería desnaturalizar la acción de tutela, concretamente su carácter subsidiario y residual» (CC T-663/11, reiterado en CC T-041/14 y CSJ STC10954-2015, STC13889-2016 y STC693-2017).

Sin embargo, excepcionalmente se ha admitido la procedencia del amparo constitucional en aquellos eventos en que el petente goza del derecho a la estabilidad laboral reforzada, que «ampara no sólo a aquellos trabajadores que presentan discapacidades, sino también a aquellos que sin presentar tal condición, se encuentran en situación de debilidad manifiesta, originada en una afectación significativa de su salud, que les cause limitaciones de cualquier índole» (CC T-002/11, reiterada en CSJ STP 1869-2015, STC13889-2016 y STC693-2017).

En consonancia con lo expuesto, dadas las condiciones especialísimas de la accionante, quien como se precisó, es un sujeto de especial protección, considera esta Sala que los medios de defensa judiciales de que dispone, como son las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 137 y 138 del CPACA), no ofrecen la suficiente seguridad para la protección oportuna y plena de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados a la señorita Johana Marcela Pierotti Chigauchi.

En el presente asunto, no basta con constatar que el mecanismo judicial principal admita la suspensión provisional del acto administrativo para desechar la procedencia de la acción de tutela, pues someter a la actora a esperar, una resolución de la justicia contenciosa administrativa, en su caso haría nugatoria la protección efectiva de sus garantías constitucionales, por lo que es necesario, la intervención del juez de tutela.

Con relación a la anterior determinación, en la Sentencia T-148 de 2012, se indicó:

Esto se explica en que la prosperidad de la solicitud de suspensión provisional está sujeta a que sea evidente, ostensible, manifiesta y palmaria la trasgresión de normas superiores por parte del acto administrativo. Puede ocurrir que, aunque la trasgresión no sea notoria, se estén violando derechos fundamentales y, para encontrar esa vulneración, se deba hacer un estudio profundo y no ligero como el que se realiza en la suspensión provisional. De tal suerte que en un evento similar, la suspensión provisional no triunfaría y, en consecuencia, la acción de tutela debe proceder como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio de naturaleza irremediable. Pensar lo contrario implica igualar la suspensión provisional y la acción de tutela, y, al mismo tiempo, cercenar sin ninguna justificación el derecho a presentar acciones de tutela por personas cuyos derechos fundamentales se desconocen con un acto administrativo. 

• En cuanto a la facultad discrecional de las autoridades públicas frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, cuando está involucrada una persona en estado de debilidad manifiesta.

Según la jurisprudencia establecida por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional y contenciosa administrativa, la facultad de declarar insubsistente a los empleados de libre nombramiento y remoción no es absoluta, toda vez que en un Estado constitucional de derecho no existen este tipo de poderes al encontrarse limitados por los valores, principios y derechos constitucionales. Los límites establecidos a las facultades discrecionales están dados, en que la medida debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, sin que sea dable acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los supuestos en que se sustentan los mismos, lo cual también se encuentra acorde con el principio de buena fe. Así en Sentencia T-427 de 1992, se anotó: «se impone la necesidad de examinar cuidadosamente —estricto escrutinio— las circunstancias concretas en que se da la declaratoria de insubsistencia, ya que sus efectos pueden vulnerar el derecho fundamental al trabajo y, en particular, la especial protección de la estabilidad laboral del funcionario sobre el cual recae la medida. (...)».

Igualmente, ha de resaltarse, que según lo consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el legislador reconoció, lo que la Corte Constitucional ha denominado una «estabilidad laboral reforzada» de las personas con discapacidad, la cual aplica inclusive para aquellos casos en donde la naturaleza del vínculo implica una estabilidad precaria, como son los cargos de libre nombramiento y remoción. De ahí que dicha Corporación hubiera sostenido en la Sentencia T-292 de 2011 que: «En atención a la tesis anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que sin importar el tipo de relación laboral y la naturaleza de la discapacidad, todo trabajador que se encuentre en esta situación tiene derecho a que se le garantice la estabilidad laboral reforzada por estar en una condición de debilidad manifiesta» (Sent. T-372/2012), como quiera que, por la naturaleza de la vinculación, no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección constitucional

• En cuanto a la procedencia de la acción constitucional como mecanismo transitorio.

Ahora bien, mediante la Sentencia CSJ STL1764-2017, esta corporación, trajo a colación lo expuesto en la Sentencia CC T-141-2016, a través de la cual, la Corte Constitucional precisó tres requisitos para la procedencia del amparo constitucional de carácter transitorio para solicitar el reintegro en virtud de la condición de debilidad manifiesta de quien acude, indicándose:

a) Que el peticionario pueda considerarse una persona en situación de discapacidad, o en estado de debilidad manifiesta: 

Tal y como se desprende de las pruebas obrantes en el expediente, es claro que la señorita Johana Marcela Pierotti Chiguachi, es una persona que padece de un grado de severidad profunda en sus limitaciones físicas, conforme a lo preceptuado en la sentencia del 30 de abril de 2013, expediente 41867, proferida por esta judicatura, en concordancia con el artículo 7º del Decreto 2463 de 2001 que reglamenta el artículo 5º de la Ley 361 de 1997, pues se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 56,95%, con fecha de la estructuración desde el 14 de febrero de 2009.

Lo anterior aunado a que, según consta en la historia clínica adosada, se encuentra en trámite para que se le realice un «trasplante pulmonar», y para que Colpensiones, efectúe un nuevo diagnóstico de la pérdida de la capacidad laboral, según solicitud efectuada por la EPS en la que se encuentra afiliada la accionante.

b) Que el empleador tenga conocimiento de tal situación:  

Conforme se desprende de las documentales aportadas al plenario, es evidente para esta Sala de la Corte, que su nominador era conocedor y consciente de la situación de salud que aquejaba a la accionante, tanto así, que en los múltiples oficios enviados a esta, aquel le solicitaba entre otras cosas:

[...] se me informe en el término de la distancia, si el formulario de incapacidad laboral del 56,95% que usted anexó a este despacho proveniente de la Nueva EPS, está en firme y es definitivo. 

De igual manera le solicito me indique si usted está adelantando los trámites correspondientes para obtener la pensión de invalidez en virtud de la pérdida de la capacidad laboral, trámite indispensable de realizarse en virtud del cumplimiento de las semanas cotizadas necesarias para tal prestación (fl. 46).  

Igualmente a folio 49 del expediente reposa memorial de fecha 17 de agosto de 2017, en el que el doctor Londoño Jaramillo, requiere a la accionante para que esta le comunique sobre el avance de las gestiones para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, «para poder ejercer las potestades legales correspondientes frente al empleo público que usted desempeña en un cargo de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN».

c) Que se halle probado el nexo causal entre el despido y el estado de salud del trabajador: 

Sea lo primero resaltar, que se ha reconocido que las mujeres en estado de embarazo y en período de lactancia, las personas con limitaciones por causa de afectaciones significativas de su salud sean discapacitadas o no, los trabajadores con fuero sindical y los enfermos de VIH/SIDA son sujetos que gozan de estabilidad laboral reforzada, a favor de los cuales obra la presunción de que el despido o la terminación de la relación laboral ha ocurrido por razón de la desmejora de su salud y, en consecuencia, de la disminución de su capacidad laboral (CC, T-936-09 – STC554-2017).

Bajo tal circunstancia, existe una inversión en la carga de la prueba, debiendo el empleador demostrar que la desvinculación obedeció a causas objetivas, y no discriminatorias.

En el presente asunto, y una vez analizada la Resolución Nº 002 de 2 de abril de 2018, «Por la cual se declara insubsistente a un servidor público de libre nombramiento y remoción», se evidencia, que el fundamento para que se expidiera la misma, fue lo afirmado por la Sentencia SU-003 de 2018, a través de la cual la Corte Constitucional unificó su posición respecto de que «los empleados de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada».

En efecto, tal y como lo señala la resolución en cita, dicha postura es vinculante, no obstante, es relevante anotar, que la providencia emitida por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, y que se utilizó como sustento para declarar insubsistente a Pierotti Chiguachi, es clara en advertir que dicha afirmación es la «regla general», por lo que en cada caso, debe estudiarse su aplicabilidad o no, máxime, cuando en dicha providencia se analizaba el caso de una persona que alegaba ser «prepensionado», sin que así lo evidenciara la Corte Constitucional, y no el de una persona considerada como inválida y discapacitada.

Con base en los lineamientos jurisprudenciales expuestos, estima esta corporación, que si bien la accionante se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, esto es, como auxiliar judicial grado 01, en el Tribunal Administrativo del Quindío, en el despacho del doctor «Alejandro Londoño Jaramillo», lo cierto es, en vista de su delicado estado de salud, y al analizar los fundamentos expuestos por su nominador, quien luego de hacer referencia a la situación clínica de la servidora, transcribió un aparte de la Sentencia de Unificación SU-003 de 2018, en la que se afirma que «los empleados de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada», sin mayores explicaciones, considera esta Sala, que aquel terminó excediendo los límites que la ley y la Constitución le imponían sobre un sujeto de especial protección constitucional, atendiendo las particulares condiciones de salud que permitían identificarla como una persona con discapacidad, máxime cuando este tenía conocimiento de la situación, y en ese sentido, también desconoció el principio de solidaridad social frente a este grupo de personas.

Así las cosas, esta corporación, concederá el amparo constitucional como mecanismo transitorio, para evitar la configuración de un perjuicio irremediable e inminente en cabeza de la señorita Pierotti Chiguachi. Para tal efecto, se le concede a la parte actora el término de cuatro (4) meses, contados a partir de la notificación de la presente providencia, para que adelante las acciones pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y/o el trámite respectivo tendiente a obtener el eventual reconocimiento de una pensión de invalidez.

En consecuencia, se dispondrá revocar el fallo de primer grado, para en su lugar, tutelar el derecho fundamental al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad de social de la petente, y ordenará al doctor Alejandro Londoño Jaramillo, en su calidad de magistrado del Tribunal Administrativo del Quindío, que en el término perentorio de tres (3) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a reintegrar a la señorita Johana Marcela Pierotti Chiguachi, al cargo de auxiliar judicial grado 01.

De igual forma, se ordenará al Consejo Seccional de la Judicatura y a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, que en el mismo término, adelante las actuaciones pertinentes para que la accionante sea incluida en nómina. En ese mismo orden, se dispondrá a las referidas autoridades que procedan a efectuar los aportes a seguridad social a favor de Johana Marcela Pierotti Chiguachi, desde el 2 de abril de 2018, y hasta por cuatro meses más, contados a partir de la fecha de notificación del presente proveído.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar TUTELAR de manera transitoria, el derecho fundamental al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad de social de JOHANA MARCELA PIEROTTI CHIGUACHI. Para tal efecto, se le concede a la parte actora el término de cuatro (4) meses, contados a partir de la notificación de la presente providencia, para que adelante las acciones pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y/o gestione el trámite tendiente a obtener el eventual reconocimiento de una pensión de invalidez.

2. ORDENAR al doctor Alejandro Londoño Jaramillo, en su calidad de Magistrado del Tribunal Administrativo del Quindío, que en el término perentorio de tres (3) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a reintegrar a la señorita Johana Marcela Pierotti Chiguachi, al cargo de auxiliar judicial grado 01, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente decisión. Igualmente se dispone ORDENAR al Consejo Seccional de la Judicatura y a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, que en el mismo término efectúen las actuaciones pertinentes para que la accionante sea incluida en nómina.

3. ORDENAR al Consejo Seccional de la Judicatura y/o a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, que en el término perentorio de tres (3) días, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, procedan a efectuar los aportes a seguridad social a favor de Johana Marcela Pierotti Chiguachi, desde el 2 de abril de 2018, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

4. Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

5. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Fernando Castillo Cadena, Presidente de la Sala—Gerardo Botero Zuluaga—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Jorge Luis Quiroz Alemán.