Sentencia STL3728-2017/71139 de marzo 15 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

STL3728-2017

Rad.: 71139

Magistrado ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Acta 9

Bogotá, D.C., quince de marzo de dos mil diecisiete.

Decide la Corte la impugnación interpuesta por Astrid Adriana Muñoz Montoya y el director ejecutivo seccional de Administración Judicial Bogotá-Cundinamarca, contra la providencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 19 de enero de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió Camila Andrea Guerrero Forero, contra el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, la dirección ejecutiva seccional de Administración Judicial de Cundinamarca y la EPS Compensar.

I. Antecedentes

Camila Andrea Guerrero Forero instauró la presente acción constitucional y a través de ella solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al fuero de maternidad, a la salud y al mínimo vital de la gestante y del que está por nacer, los cuales considera han sido vulnerados por las accionadas al retirarla del cargo que ejercía como “Citadora grado 3” en el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá.

Como sustento de sus pretensiones manifestó que el 10 de mayo de 2016 se vinculó a la Rama Judicial, en el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá como empleada en provisionalidad para el cargo de “CITADOR GRADO 3”.

Adujo que fue afiliada a la EPS Compensar, no obstante en el mes de julio le negaron le prestación del servicio de salud, bajo el argumento de encontrarse como beneficiaria en su anterior EPS; situación que fue resuelta en el mes de agosto siguiente, según le fue informado, sin embargo, al solicitar una nueva cita, no le fue otorgada.

Expuso que el 7 de octubre de 2016 comunicó de su estado de embarazo al juzgado accionado y a la oficina de talento humano de la Rama Judicial; adicionalmente solicitó información a la EPS Compensar y a la Rama Judicial respecto del trámite que debía adelantar para acceder a los servicios de salud, sin obtener una respuesta clara.

Relató que el 24 de octubre siguiente, se le comunicó que a partir del 1° de noviembre la titular del cargo en el que estaba posesionada, es decir, la señora Astrid Adriana Muñoz retornaría al mismo, por lo que a partir de dicha calenda quedó desvinculada.

Arguyó que el 8 de noviembre de 2016, radicó derecho de petición ante la dirección seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, a fin que se tuviera en cuenta el precedente constitucional que existe sobre la estabilidad laboral reforzada en cargos de provisionalidad, además presentó nuevamente el formulario de afiliación a la EPS Compensar pues solo en ese momento se le informó que el trámite surtido al inicio de la vinculación fue erróneo.

Manifestó que el 15 del mismo mes y año, la dirección seccional le comunicó que dado su estado de embarazo se realizaría el pago de los aportes a seguridad social en salud hasta la fecha de finalización de la licencia de maternidad, pero que no se podía tramitar la petición de reintegro, por cuanto dicha decisión está en cabeza del nominador del despacho judicial.

Finalmente dijo que a pocos días de reincorporarse la titular del cargo “CITADOR GRADO 3”, fue nombrada otra persona en provisionalidad para ejercerlo.

Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene su reintegro al cargo que desempeñaba, junto con el pago de los salarios dejados de percibir. En subsidio la correspondiente indemnización por despido sin justa causa, que corresponde a las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento de su desvinculación hasta la fecha probable del parto, como también al pago mensual de las cotizaciones a la seguridad social en salud durante el tiempo de la gestación y los meses posteriores al parto, junto con las semanas de descanso remunerado a que tiene derecho por licencia de maternidad.

Como medida provisional solicitó que se ordene a la EPS Compensar, registrar en el sistema las semanas de cotización a fin de tener acceso a citas médicas, exámenes, ecografías y controles prenatales; y que se disponga su reintegro inmediato al referido cargo.

II. Trámite y decisión de instancia

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 16 de septiembre de 2016, avocó el conocimiento, ordenó notificar a los accionados para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción, concedió la medida provisional peticionada respecto a ordenar a la EPS Compensar registrarla en el sistema, a fin de que le sean asignadas las citas médicas, exámenes y demás controles prenatales.

Dentro del término del traslado, la titular del juzgado accionado informó que la accionante ingresó a ese despacho el 15 de febrero de 2016, como auxiliar judicial ad honorem, y a partir del 10 de mayo de ese mismo año tomó posesión del cargo de “CITADOR GRADO 3” en provisionalidad y hasta por el término de la licencia otorgada a la titular del mismo; admitió haber tenido conocimiento del estado de embarazo de la actora el 7 de octubre de 2016.

Dijo que la titular del cargo, de forma autónoma tomó la decisión de retornar a su propiedad y renunciar a la licencia en que se encontraba, la cual le había sido concedida para desempeñar otro en el mismo despacho; que esa fue la razón de la desvinculación de Camila Andrea, quien continuó como auxiliar judicial ad honorem, a partir del 2 de noviembre de la misma anualidad, hasta el 1° de diciembre siguiente por renuncia voluntaria.

Admitió además que persuadió a la empleada de carrera, para que regresara al cargo de escribiente en provisionalidad, como quiera que ella conocía del manejo de audiencias y del equipo de audio, situación que se materializó el 3 de noviembre.

Agregó que el 22 de noviembre de 2016, designó en provisionalidad en el cargo de CITADOR GRADO 3, a la señora “Segunda René Durán Durán”; que en todo caso no se tuvo en cuenta para desempeñarlo a la accionante, dado el desinterés y descontento que demostró para acompañar audiencias, además de que ya se encontraba posesionada como judicante; que con ese nombramiento pretendía mejorar el servicio del despacho judicial, pues la persona que se designó, es abogada titulada mientras que la actora por ahora realiza su judicatura.

Finalmente manifestó que como quiera que el cargo de citador no se encuentra vacante a la fecha y que su planta de personal se encuentra completa, no es posible el reintegro pretendido.

La EPS Compensar, por conducto de apoderada judicial, manifestó que la acción de tutela no está llamada a prosperar, en razón a que la accionante se encuentra afiliada a Cafesalud EPS, entidad encargada de la prestación del servicio hasta tanto se apruebe el traslado en los términos del Decreto 780 de 2016.

El director ejecutivo seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca, indicó que Camila Andrea Guerrero Forero estuvo vinculada laboralmente hasta el 31 de octubre de 2016, en atención al vencimiento del término que ella tenía en el cargo que desempeñaba como “CITADOR GRADO 3”, pues el mismo se extinguió al ser ocupado por su titular en propiedad y no por su estado de embarazo, razón por la cual, no se requería autorización del inspector del trabajo, pues no hubo despido alguno; que esa Dirección no es la competente para dar trámite de fondo a la petición de reintegro pues tal decisión está en cabeza del nominador del despacho judicial en el que se encontraba.

Respecto a la prestación del servicio de salud a que hace referencia la tutelante, informó que se realizaron los aportes a la EPS Compensar -entidad escogida por la actora-, sin embargo dicha EPS negó la solicitud al no cumplirse con la normatividad vigente, pues al consultar en la página de Fosyga se pudo constatar en su momento, que la actora aparecía como cotizante activa a la EPS Cafesalud, razón por la cual se requirió a Compensar, para que trasladara los aportes de salud.

Posteriormente, mediante proveído del 13 de enero de 2017, el juez constitucional ordenó vincular al trámite, a las señoras Astrid Adriana Muñoz y Segunda René Durán Durán, así como a la EPS Cafesalud.

La primera de ellas señaló que está nombrada en propiedad en el cargo de “citador grado 3” en el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá; que le fue concedida licencia para desempeñar el de escribiente en ese mismo despacho judicial el día 10 de mayo de 2016, fecha en la que se nombró a la accionante para que desempeñara su cargo de carrera en provisionalidad; que no obstante el 28 de octubre siguiente presentó renuncia a dicha licencia, con el fin de retornar a su cargo de carrera, debido a los serios quebrantos de salud que desencadenó por el estrés laboral ante el cúmulo de trabajo, por lo que la accionante retornó a ocupar el cargo de judicante; que el 3 de noviembre de 2016, dialogó con la titular del despacho, sobre la posibilidad de retornar al cargo de escribiente nominado, para lo cual se comprometió a “poner al día el cargo de notificadora”, así como a desempeñar paralelamente los dos, mientras se proveía la vacante.

La señora Segunda Rene manifestó que ingresó a laborar como citadora en ese despacho judicial el 22 de noviembre de 2016, previa convocatoria realizada por el juzgado; que según le informaron, fue escogida entre varias personas, por ser abogada titulada desde el 2011, y por tener experiencia en el litigio por tres años; y que cuando ella ingresó, Adriana Astrid realizaba las funciones de los cargos de notificadora y de escribiente.

Por escrito que milita a folios 144 a 147, el apoderado judicial de Cafesalud EPS, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, pues según informó, una vez auditado y revisado el caso se pudo establecer, que la accionante se encuentra vinculada al sistema de salud a través de la EPS Compensar, lo que a su vez demuestra, que es la entidad llamada a responder por las presentes diligencias.

Mediante providencia del 19 de enero de 2016, la Sala Laboral del Tribunal de Cundinamarca, concedió el amparo y, en dicho sentido, imprimió las siguientes órdenes:

(…) a la EPS Compensar proceder de manera inmediata, si aún no lo ha hecho, a prestar el servicio a la actora para que pueda acceder a citas médicas, controles prenatales, exámenes y demás procedimientos que sean necesarios para mantener su salud.

(…) al Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, reintegrar a la señora Camila Andrea Guerrero Forero al mismo cargo que desempeñaba a la fecha de la desvinculación o a uno de superior jerarquía, considerando para todos los efectos que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio.

(…) a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración judicial que dentro término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, cancele a la accionante el valor correspondiente a los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde cuando fue retirada hasta cuando se haga efectivo el reintegro; y cancele de manera inmediata las cotizaciones a seguridad social debidas a la actora desde la fecha que fue retirada hasta cuando se haga efectivo el reintegro (…).

Tras referirse a lo que se encontraba probado en el plenario, el juez de tutela de primer grado, aseveró que “el derecho invocado por la actora es susceptible de protección por medio del presente amparo constitucional, puesto que dada la naturaleza temporal de la maternidad, la especialidad del fuero, la importancia de la garantía a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y el respeto por la vida del niño que está por nacer, se hace necesario el pronunciamiento del juez de tutela, más aún cuando la actora fue despedida en estado de embarazo”.

Para llegar a tal determinación, esbozó las siguientes consideraciones:

(…) si bien podría pensarse que la desvinculación de la accionante se dio por la reincorporación de la señora Astrid Adriana Muñoz, quien tiene la titularidad en propiedad del cargo de citador grado 3 pues al renunciar a la licencia que le fuera concedida el 10 de mayo de 2016, tenía pleno derecho a retornar al cargo que ostenta en carrera judicial sin que el estado de embarazo de la actora fuera obstáculo para ello dada la preminencia que se ha reconocido al personal de carrera, sin embargo, para la Sala no hay duda alguna de que el regreso de Astrid Adriana a su cargo de propiedad tuvo como única finalidad desvincular a la accionante, por lo que la razón aducida no puede tenerse como objetiva, general y legítima, y en ese orden es posible ordenar el reintegro de la accionante.

Lo anterior es así pues no otra cosa se desprende de las pruebas allegadas (…), ya que Astrid Adriana Muñoz se reintegró a su cargo en propiedad por un solo día y luego retornó al cardo de escribiente, quedando vacante el de citadora, situación de la que no puede derivarse conclusión distinta que esos movimientos se hicieron con el claro propósito de excluirla de la planta de personal del juzgado.

Además de lo anterior, si fuera cierto que Astrid Adriana renunció a la licencia no remunerada para retornar a su cargo de propiedad por sus serios quebrantos de salud generados por el cumulo de trabajo, sin poner en duda sus padecimientos, la Sala no entiende por qué al tercer día de ser aceptada dicha licencia solicita una nueva para ocupar otra vez el cargo de escribiente nominado, que en su sentir afectó su estado de salud, comprometiéndose además a ejercer las funciones de los dos cargos de manera paralela; lo que da mayor fuerza a la inferencia que se hizo líneas atrás; ahora, si el juzgado contaba con bastante trabajo no se entiende tampoco el por qué se dejó el cargo de citador vacante entre el 3 y el 22 de noviembre.

Y si bien la juez manifiesta que para el mejoramiento del servicio se prefirió nombrar a una abogada titulada y no a la actora quien hasta ahora realiza su judicatura, dicha razón tampoco resulta aceptable pues sabido es que para ocupar el cargo de citador en la rama judicial no se requiere dicho título profesional, pues el mismo es un cargo netamente operativo, y así se desprende del Acuerdo PSAA13-10038 emitido por el Consejo Superior de la Judicatura.

(…).

Así las cosas, no queda otro camino que ordenar el reintegro de la trabajadora, con el consecuente pago de los salarios sociales dejados de percibir desde la fecha de desvinculación y hasta que el mismo se haga efectivo, así como también el pago de las cotizaciones de seguridad social que no se realizaron durante dicho lapso.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la indemnización establecida en el artículo 239 del CST, debe decirse que en atención a la ineficacia del despido aquí declarada y al correspondiente reintegro ordenado, no se ordenará el pago de la misma, pues desde el punto de vista estrictamente constitucional, que es el que debe mirarse en la acción de tutela, cualquier perjuicio que se haya ocasionado a la accionante queda resarcido con las condenas aquí dispuestas.

III. Impugnación

Inconforme con la anterior decisión, Astrid Adriana Muñoz Mosquera la impugnó, reiterando los argumentos expuestos en su escrito de respuesta, esto es, que la actora no fue despedida, sino que su desvinculación se produjo por una causal objetiva; para el efecto solicitó revocar la decisión recurrida y, de no ser así, que sea desvinculada de la acción.

Por su parte el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial también impugnó la determinación. Afirmó que de conformidad con las funciones asignadas a esa Dirección, en los términos del artículo 130 de la Ley 270 de 1996, no es autoridad nominadora de la Rama Judicial, ni tiene la facultad para reubicarla, pues para este caso particular, lo es el juez accionado en virtud del canon 131 de la citada norma.

En relación con el pago de salarios y demás emolumentos, indicó que como la accionante ya había sido retirada de su cargo como “Citadora, Grado 3”, y después se nombró a la señora Segunda René Durán Durán, quedando así completa la planta de personal para el ejercicio de las funciones por parte del despacho, la entidad canceló los salarios a la última mencionada, razón por la cual no es posible efectuar un nuevo pago, por cuanto el rubro presupuestal destinado para cubrir el cargo ya fue ejecutado. Bajo el raciocinio de la “legítima concreción del derecho”, precisó que el juez constitucional no tiene la facultad de crear cargos nuevos dentro de un despacho judicial; esta función es exclusiva del Consejo Superior de la Judicatura, previo estudio de viabilidad y previa solicitud ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para la asignación de presupuesto para cubrir los gastos a generar. En ese orden, solicitó revocar el fallo impugnado.

IV. Consideraciones

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el asunto objeto de examen, los argumentos bajo los cuales las impugnantes soportan su disenso con lo resuelto por el a quo constitucional, se sintetizan en que la desvinculación de la señora Camila Andrea Guerrero Forero de Rama Judicial, obedeció a que aquella fue nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, el cual se tuvo que proveer nuevamente, en la medida que la funcionaria que ostenta la propiedad del mismo, renunció a la licencia que le fuere concedida, sumado a que el rubro presupuestal destinado para cubrir el pago del cargo ya fue ejecutado.

Luego, afirman que no se presentó un “despido”, y que la desvinculación de la actora claramente obedeció a la materialización de una situación objetiva y que, por tanto, no tiene relación alguna con el estado de embarazo de aquella, quien, por demás, en atención a su modalidad de vinculación no goza de fuero de estabilidad laboral.

A efectos de la resolución del asunto, es de destacar que la censura recayó de forma exclusiva en la orden que impuso el reintegro, junto con los salarios y prestaciones dejados de percibir; por consiguiente, en atención a que la EPS Compensar no elevó reproche alguno frente a la obligación contenida en el numeral segundo de la decisión, se entiende que se encuentra conforme con lo resuelto por el juez constitucional respecto de ese puntual aspecto.

Realizada la anterior precisión, el artículo 43 Superior establece que “la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada (…)”.

Tal disposición constitucional se debe armonizar con el canon 11 de la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”(1), conjunto normativo que fundamentó el desarrollo jurisprudencial del denominado fuero de maternidad -estabilidad laboral reforzada- el cual constituye una garantía para la mujer en estado de gravidez y en período de lactancia, con el propósito de evitar cualquier forma de discriminación por tal circunstancia o que con motivo de dicha condición sea retirada del empleo.

Dicho fuero, se ha considerado, de manera general, que se aplica independientemente de la naturaleza del empleador, es decir, opera tanto en el sector público como privado, y en lo referente al primero, también resulta indiferente el tipo de nombramiento: i) provisionalidad, ii) propiedad, iii) libre nombramiento y remoción; no obstante, debe destacar, que no toda vinculación laboral, tratándose de mujeres embarazadas o en período de lactancia, es inquebrantable, esto es, la protección no opera de forma absoluta en todos los eventos, por cuanto debe atenderse el contexto en que se presenta la presunta vulneración que da lugar a la petición de amparo. Así lo ha reiterado esta Corporación, entre otras, en las sentencias STL12366-2014, STL7378-2014 y STL10904-2015. Sobre esta precisa temática, el órgano de cierre constitucional, en sentencia T-082 de 2012 precisó:

Una vez establecidas las modalidades de protección efectiva del fuero de maternidad y habiendo dejado claro hasta este momento que: (i) la medida más efectiva del fuero de maternidad es el reintegro o renovación del contrato, y que (ii) en los casos en que el reintegro o la renovación se torna imposible desde el punto de vista fáctico, es procedente la medida de protección sustituta, es decir el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad, resulta pertinente hacer referencia, precisamente, a los casos en los cuales la Corte ha considerado que dicha medida de reintegro no procede: 1) Cuando la empresa se ha liquidado o está en proceso de extinción la persona jurídica que la sustenta, 2) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha sido provisto por concurso de méritos, 3) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba fue creado por la administración pública, para el desempeño puntual de funciones transitorias relativas a la eficacia, celeridad y mejoramiento de la función pública, como por ejemplo los cargos denominados de descongestión y, 4) Cuando la existencia de la relación laboral entre la mujer gestante y empleador, dependía íntimamente de la subsistencia de un contrato previo celebrado por el empleador

(…).

Pues bien, del juicioso análisis de los supuestos fácticos dónde esta Corte ha concluido que no es procedente la medida de protección principal (reintegro o renovación) como derivada del fuero de maternidad: sentencias T-534/09; T-245/07; T633/07; T-069/07; T-1210/05, esta Sala advierte que ‘la desvinculación de la peticionaria no ocurrió debido a una discriminación de orden subjetivo, en la medida en que la separación del cargo no tuvo relación alguna que haya sido probada en el expediente con su estado de embarazo’ sino que por el contrario, se debió a una causa objetiva, general y legítima que no dependía de la liberalidad del empleador, pues en la gran mayoría de los casos obedecía a las consecuencias de aplicar una norma legal, convencional o constitucional que, en determinado momento, debió entrar a regular dicha relación laboral.

(…) Por ejemplo, el caso en el cual el cargo que ocupaba una mujer en estado de embarazo es provisto por concurso de méritos, responde a la aplicación del principio constitucional según el cual “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera” (C.N., art. 125) y a lo dispuesto de forma particular por la Ley 909 de 2004 que regula el régimen de carrera administrativa.

(…) Puede concluirse de las anteriores consideraciones que cuando pueda inferirse razonadamente que la conservación de la alternativa laboral de la mujer embarazada, mediante una orden de reintegro o renovación, es fácticamente imposible en un caso concreto debido a que han operado causas objetivas, generales y legítimas que ponen fin a la relación laboral: corresponde al juez de tutela aplicar la medida de protección sustituta correspondiente al reconocimiento de cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y el correlativo reconocimiento de la licencia de maternidad.

(…) En últimas, es con base en los criterios anteriormente expuestos que el juez constitucional deberá decidir, en cada caso que examina, cuál es el alcance de las medidas de protección ― principales, como el reintegro o renovación del contrato, o sustitutas, como las prestaciones en materia de seguridad social en salud ― cuando han operado causas objetivas, generales y legítimas que ponen fin a la relación laboral. Lo anterior obedece a dos razones primordialmente. La primera, que existe una imposibilidad de crear un estándar único de órdenes de reintegro o renovación, pues para esta Sala es claro que cada caso, cada labor o función, y cada empresa presenta posibilidades distintas para brindar la garantía de estabilidad de la alternativa laboral de la mujer gestante. La segunda responde a que, si bien en un determinado caso la orden de reintegro puede ser fácticamente imposible, no se justifica dejar sin ningún tipo de protección a la mujer embarazada siendo procedente reconocerle, conforme a las particularidades del caso y como medida sustituta, las cotizaciones respectivas a seguridad social, después de la cesación de la relación laboral y hasta el momento en que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad.

De la providencia transcrita, se destaca que la medida que brinda el mayor margen de garantía y, por consiguiente de protección, consiste en el reintegro o renovación del contrato, sin embargo se advierte que en los eventos que ello no resulte posible, lo procedente es adoptar como medida de protección sustituta, “el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad”.

Postura que fue reiterada en el fallo de unificación SU-070 de 2013, donde la misma corporación expuso lo siguiente:

Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad; (ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia

Ahora bien, en el asunto sometido a conocimiento de la Sala, de la manifestación de la peticionaria, de las pruebas por ella allegadas, y de las intervenciones de los accionados, se pudo verificar que a la señora Astrid Adriana Muñoz Montoya, quien se desempeña como “CITADOR GRADO 3” en propiedad en el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, le fue concedida licencia para separarse de su cargo, por el término de que trata el artículo 142 de la Ley 270 de 1996, a partir del 10 de mayo de 2016, para ser nombrada en provisionalidad, como “escribiente nominado” en ese mismo despacho judicial, a partir de esa data, según se lee en el Decreto Nº 009 del 10/05/16 que milita a folio 50 del cuaderno de tutela.

De la misma manera se observa que mediante el Decreto 010 de esa misma fecha, se designó a la señora Camila Andrea Guerrero Forero, como “citadora Grado 3” en provisionalidad, a partir del 10 de mayo de 2016, en reemplazo de Astrid Adriana Muñoz Montoya “por el término que dure la licencia”; posteriormente, por comunicación radicada el 28 de octubre de ese mismo año, la titular del cargo en mención, presentó renuncia al término de la licencia concedida para desempeñar el de “Escribiente Nominado” y solicitó su reincorporación al empleo de propiedad, a partir del día 1º de noviembre de 2016, solicitud que fue materializada mediante Decreto Nº 012 de esa misma calenda, acto administrativo que produjo la finalización de la relación laboral con la accionante, quien para ese momento se encontraba en estado de gravidez.

Así las cosas, conforme a lo relatado, es indiscutible que la desvinculación de la accionante no obedeció a su condición de embarazada, sino que por el contrario, a juicio de la Sala se debió a una causa objetiva, legítima y razonable, como lo es la renuncia a la licencia que le fue concedida a quien ocupaba, en propiedad, dicho cargo.

Debe recordarse que el artículo 142 de la Ley 270 de 1996, establece:

Licencia no remunerada. Los funcionarios y empleados tienen derecho a licencia no remunerada hasta por tres meses por cada año calendario, en forma continua o discontinua según lo solicite el interesado. Esta licencia no es revocable ni prorrogable por quien la concede, pero es renunciable por el beneficiario. El superior la concederá teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

Así mismo, se concederá licencia no remunerada a los funcionarios de Carrera para proseguir cursos de especialización hasta por dos años o actividades de docencia, investigación o asesoría científica al Estado hasta por un año, previo concepto favorable de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

PAR.—Los funcionarios y empleados en Carrera también tienen derecho a licencia, cuando hallándose en propiedad pasen a ejercer hasta por el término de dos años, un cargo vacante transitoriamente en la Rama Judicial.

Incluso el artículo 135 de dicha normatividad dispone que los funcionarios y empleados pueden hallarse en alguna de las siguientes situaciones administrativas: en servicio activo, que comprende el desempeño de sus funciones, la comisión de servicios y la comisión especial o; separados temporalmente del servicio de sus funciones, esto es: en licencia remunerada que comprende las que se derivan de la incapacidad por enfermedad o accidente de trabajo o por maternidad, y las no remuneradas; en uso de permiso; en vacaciones; suspendidos por medida penal o disciplinaria o prestando servicio militar.

Ahora bien, es claro entonces que fue en virtud a la licencia otorgada que la aquí accionante fue nombrada en provisionalidad, tal como da cuenta el Decreto 010 de 2016, donde expresamente se señaló “DESIGNAR (…) EN PROVISIONALIDAD a partir del día diez (10) de mayo de 2016, y por el término que dure la licencia concedida a su titular”.

Por tanto, ante la renuncia a la licencia presentada por Astrid Adriana Muñoz Montoya, resultaba forzoso la finalización del nombramiento realizado a favor de la aquí accionante, sin que se pueda considerar que el uso de un derecho que la ley le confiere a quien ostenta la titularidad del cargo pueda derivar en un “despido”, como erradamente lo consideró el Tribunal, como tampoco que tal proceder obedeció fue al estado de embarazo, pues ello sería desconocer lo afirmado por aquella al dar respuesta al escrito de amparo.

Situación que sirve para señalar que a la demandante no se le vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados, habida cuenta que la juez, en su calidad de nominadora, ajustó su proceder a las previsiones establecidas en los términos establecidos en los artículos 131 y 132 de la Ley 270 de 1996.

Ahora bien, aun cuando no se desconoce que en fecha posterior hubo movimiento del personal del despacho, ello dependió de la liberalidad de su nominador, quien optó, en atención a las necesidades, por una persona profesional y con experiencia, lo cual no lo convierte necesariamente en un acto arbitrario o discriminatorio, como quiera que de conformidad con el numeral 8º del artículo 131 de la ley en comento, la titular del Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, está facultada como autoridad nominadora en la Rama Judicial, de los cargos del despacho que tiene a su cargo, lo que torna inviable ordenar el reintegro con el pago de los salarios dejados de percibir pretendido por la peticionario.

En ese orden, se itera, que al no evidenciarse que la desvinculación del cargo alegada, se haya dado en razón a su estado de gravidez, lo que se podría ser considerado una razón discriminatoria, sino que por el contrario, obedeció a una causal objetiva y razonable que la justifica, esto es, que aquélla fue nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, el cual se tuvo que proveer nuevamente, en la medida que la empleada que ostenta la propiedad del mismo renunció a la licencia que le fuere concedida, lo que de manera alguna se puede considerar lesivo a sus prerrogativas, pues existe un derecho adquirido por la prenotada empleada y era de conocimiento de la accionante que la permanencia en dicho empleo estaba supeditada al tiempo que pudiese durar la licencia no remunerada de la titular.

Importa precisar, que si bien esta Sala ha manifestado que la anterior situación no es óbice paro otorgar como medida de protección el pago de los aportes al sistema de salud correspondientes al período de gestación posterior a la terminación de su vínculo laboral, con el fin de que el Sistema de Seguridad Social le garantice a futuro el reconocimiento y disfrute efectivo de la prestación derivada de la maternidad, lo que constituye un margen mínimo de protección cuando se presenta una causal objetiva que dio lugar a la finalización de la relación legal. Lo cierto es que en el presente asunto se encuentran garantizados los derechos fundamentales de la accionante y del nasciturus, pues tal como se le informó en el oficio DESAJ16-JR-9279 “(…) a fin de garantizar los derechos del menor que está por nacer, se continuó realizando los aportes de Seguridad Social en Salud, de conformidad con la Ley 100 de 1993, por medio de la planilla PILA hasta la fecha de finalización de la licencia de maternidad (…)”, que milita a folio 9 del cuaderno principal.

Con todo, la accionante tiene las vías comunes de defensa, si considera que se transgredieron sus derechos, concretamente la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa.

Lo dicho, es suficiente para que prospere la impugnación presentada en cuanto al reintegro y al pago correspondiente de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde cuando fue retirada.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR PARCIALMENTE el fallo de tutela proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 19 de enero de 2017, dentro de la acción instaurada por Camila Andrea Guerrero Forero, Contra El Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, La dirección ejecutiva seccional de Administración Judicial de Cundinamarca y la EPS Compensar, en cuanto ordenó el reintegro y el pago del valor correspondiente a los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde cuando fue retirada y, en su lugar NEGAR tal amparo.

2. COMUNICAR a los interesados, en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Gerardo Botero Zuluaga, presidente de la Sala—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Fernando Castillo Cadena—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Jorge Luis Quiroz Alemán.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto, me aparto de la decisión adoptada por la Sala, en cuanto resolvió revocar el fallo de tutela dictado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca el 19 de enero de 2017, tal y como lo afirmé en la sesión en la que se debatió el tema, por las razones que a continuación expongo:

En primer lugar, estimo necesario recordar que el artículo 43 constitucional, establece que “la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada (...)”.

Tal disposición constitucional se debe armonizar con el artículo 11 de la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”(2), conjunto normativo que fundamentó el desarrollo jurisprudencial del denominado fuero de maternidad -estabilidad laboral reforzada- el cual constituye una garantía para la mujer en estado de gravidez y en período de lactancia, con el propósito de evitar cualquier forma de discriminación por tal circunstancia o que con motivo de dicha condición sea retirada del empleo.

En segundo lugar, se ha considerado de manera general, que dicha protección se aplica independientemente de la naturaleza del empleador, es decir, opera tanto en el sector público como privado, y en lo referente al primero, también resulta indiferente el tipo de nombramiento: i) provisionalidad, ii) propiedad, iii) libre nombramiento y remoción; no obstante, debe destacarse, que no toda vinculación laboral, tratándose de mujeres embarazadas o en período de lactancia, es inquebrantable, esto es, la protección no opera de forma absoluta en todos los eventos, por cuanto debe atenderse el contexto en que se presenta la presunta vulneración que da lugar a la petición de amparo, así lo ha reiterado esta Corporación, entre otras, en las sentencias STL12366-2014, 3 sep. STL7378-2014, 4 jun ambas del 2014 y STL10904-2015, 19 ago. 2015.

Así mismo, el órgano de cierre constitucional, en sentencia SU-070/13 se pronunció sobre “fundamentos normativos de la protección laboral reforzada de mujer embarazada o en lactancia/ protección laboral reforzada de mujer trabajadora embarazada o en lactancia”.

De conformidad con los anotados referentes normativos y jurisprudenciales y con el acervo probatorio allegado al proceso, se pudo verificar que a la señora Astrid Adriana Muñoz Montoya, quien se desempeña como “Citador Grado 3” en propiedad en el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, le fue concedida licencia para separarse de su cargo, por el término de que trata el artículo 142 de la Ley 270 de 1996, a partir del 10 de mayo de 2016, para ser nombrada en provisionalidad, como “escribiente nominado” en ese mismo despacho judicial, a partir de esa data, según se lee en el Decreto N° 009 del 10/05/16 que milita a folio 50 del cuaderno de tutela.

De la misma manera se observa, que mediante el Decreto 010 de esa misma fecha, se designó a la señora Camila Andrea Guerrero Forero, como “citadora Grado 3” en provisionalidad, a partir del 10 de mayo de 2016, en reemplazo de Astrid Adriana Muñoz Montoya “por el término que dure la licencia”; posteriormente, por comunicación radicada el 28 de julio de ese mismo año, la titular del cargo en mención, presentó renuncia al término de la licencia concedida para desempeñar el de “Escribiente Nominado” y solicitó su reincorporación al empleo de carrera, a partir del día 1° de noviembre de 2016, solicitud que fue materializada por Decreto 12 de esa misma calenda, acto administrativo que produjo la finalización de la relación laboral con la accionante, quien para ese momento se encontraba en estado de gravidez.

Consecutivamente por Decreto 13 del 2 de noviembre de 2016, Camila Andrea Guerrero Forero fue nombrada como “auxiliar judicial Ad honorem”; al día siguiente, por acto administrativo 14 la citada juez concedió licencia no remunerada a Astrid Adriana Muñoz Montoya, “para separarse de su cargo de “CITADOR GRADO 3” que desempeña en propiedad en ese juzgado, por el término de que trata el parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 1996, a partir del 3 de noviembre de 2016”; y resolvió nombrarla nuevamente en el de escribiente nominado, al que había renunciado apenas hacía unos días, refiriendo motivos de excesiva carga laboral.

Finalmente, mediante el Decreto 15 del día 22 del mismo mes y año, designó la “doctora Segunda Rene Durán Durán, como Citadora Grado 3, en [ese] despacho, en provisionalidad”; y con Decreto 17 del 30 de noviembre siguiente, aceptó la renuncia de Camila Andrea Guerrero Forero al cargo de auxiliar judicial ad honorem.

Así las cosas, en mi criterio la desvinculación de la accionante fue el resultado de un acto arbitrario e injusto por parte de su nominador, que a todas luces es lesivo de sus derechos fundamentales invocados, razón por la cual debió confirmarse el fallo impugnado en lo referente al reintegro, máxime si se tiene en cuenta que de conformidad con la circular PSAC11-43 del 15 de noviembre de 2011, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, dio a conocer a todos los “Presidentes de las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura y Nominadores de la Rama Judicial”, el procedimiento a seguir frente a nombramientos en propiedad versus estabilidad laboral reforzada de servidoras judiciales vinculadas en provisionalidad, que se encuentran en estado de embarazo.

En los anteriores términos, dejo consignada mi discrepancia.

Fecha ut supra. 

Gerardo Botero Zuluaga 

Magistrado.

1 Aprobada por la Ley 51 de 1981.

2 Aprobada por la Ley 51 de 1981.