Sentencia STL4457-2016/63861 de marzo 30 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

STL4457-2016

Rad.: 63861

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Acta 10

Bogotá, D. C., treinta de marzo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Previo a resolver la impugnación presentada por la accionada, la Sala abordará el estudio de algunos temas, que a su juicio resultan relevantes para efectos de la decisión que se va a adoptar. Estos tópicos son los siguientes: (1) el régimen especial de carrera de la Fiscalía General de la Nación; y (2) el término a observarse para proveer los empleos ofertados, con las personas inscritas en el registro de elegibles. Por último, y de acuerdo con las conclusiones que arroje el análisis de esos aspectos, se ofrecerá una solución al caso (3).

(1) Régimen especial de carrera de la Fiscalía General de la Nación.

La Carta Política establece el mérito y la igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos, como factores fundamentales para el ingreso y ascenso en los distintos empleos en los órganos y entidades del Estado. En aras de integrar una política estatal basada en esos objetivos, así como en la eficacia y eficiencia por la que debe propender la función pública, el Constituyente acuñó la regla general de la carrera administrativa, como sistema técnico más óptimo de la ciencia de la administración del recurso humano, para constatar las aptitudes, habilidades, idoneidad y competencias de las personas llamadas a acceder al empleo público.

De allí la importancia que la jurisprudencia constitucional le ha atribuido a la carrera administrativa en la estructura institucional del Estado colombiano y su consideración como “un principio constitucional, y como tal una norma jurídica superior de aplicación inmediata, que contiene una base axiológico-jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional” (C-588-2009).

En el ordenamiento jurídico colombiano, la regulación del sistema de carrera administrativa no es unívoca y uniforme para todas las entidades que integran la estructura del Estado. La Constitución y la ley, sin perder de vista los principios básicos sobre los que debe cimentarse la función pública (mérito, igualdad de oportunidades y estabilidad), y consciente de la necesidad de fijar en favor de determinados órganos un régimen singular, que atendieda a la naturaleza y peculiaridades de sus funciones y objetivos, consagró, paralelamente al régimen de carrera general, unos sistemas especiales y otros específicos o netamente legislativos.

Así, normativamente pueden identificarse tres grandes categorías o grupos de sistemas de carrera administrativa: (a) un régimen general, implementado por la L. 909/2004 y sus decretos reglamentarios; (b) un régimen especial, de origen constitucional, cuyo desarrollo fue diferido autónomamente al legislador; y (c) un régimen específico, de orden estrictamente legal, el cual si bien no cuenta con un referente directo en la Constitución, es concebido por el legislador “en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican”, lo que amerita “regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal” (art. 4º L. 909/2004).

Dentro de la segunda categoría se encuentra el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación, en virtud de que su fuente originaria reside en el artículo 235 de la Constitución Política, que, a su vez, delega al legislador la tarea de determinar lo relativo “al ingreso por carrera y al retiro del servicio”.

Así y en desarrollo de este mandato, en armonía con el artículo transitorio 5º de la misma obra, el legislador extraordinario, inicialmente, expidió el D. 2699/1991 “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, que en su capítulo II definió lo relativo al régimen de carrera de la entidad. Posteriormente, el tema fue regulado en la L. 938/2004, que en su título VI incluyó una serie de disposiciones orientadas a delinear el ingreso por carrera, el proceso de selección, convocatoria, candidatos, registro de elegibles, provisión de los cargos, período de prueba, inducción, nombramientos, calificación y retiro del servicio. Finalmente, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la L. 1654/2013, el Ejecutivo expidió el D. 020/2014 “Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas”.

De esta suerte, la Fiscalía cuenta con un régimen especial y distinguible del general previsto en la L. 909/2004 y sus decretos reglamentarios, lo que significa, que los aspectos y vicisitudes que incumban a la carrera de este organismo, deben resolverse, prevalentemente, con sus propias normas.

(2) Término para proveer los empleos ofertados, con los aspirantes inscritos en el registro de elegibles.

Visto en líneas atrás, que la Fiscalía General de la Nación cuenta con un régimen propio y especial, de consulta obligatoria, corresponde ahora indagar si sus disposición prevén un término para la provisión de los cargos ofertados en las respectivas convocatorias, con las personas elegibles según las reglas del concurso de méritos.

A ese respecto, conviene anotar que, tal y como lo esgrime la entidad y el Tribunal, la L. 938/2004 guarda absoluto silencio. Ahora bien, para colmar esta laguna normativa, no es posible en principio aplicar el término de 20 días hábiles de que trata el artículo 40 del D.L. 020/2014, en la medida que el artículo 120 de la misma legislación establece la regla según la cual, los procesos de selección en curso deben “desarrollarse hasta su culminación con las normas vigentes en el momento de la convocatoria”, y recuérdese que la convocatoria que concita la presente disputa constitucional data del 2008.

Puesta así las cosas, cabría entonces argüir cuatro tesis en cuanto al término con el que cuenta la Fiscalía para efectuar los nombramientos en período de prueba:

(a) No existe un término y por lo tanto queda a discreción de la Fiscalía determinar la fecha de nombramiento.

Evidentemente, esta tesis riñe con el principio de legalidad del Estado de Derecho, conforme al cual todas las actuaciones de los poderes públicos deben someterse al imperio de la Constitución y la ley, por lo que no puede quedar al arbitrio de la entidad definir la fecha de nombramiento de quienes resulten victoriosos en el concurso de méritos.

(b) El término de provisión de los cargos es de 2 años, por ser este el plazo de vigencia del registro de elegibles.

Esta postura interpretativa sostenida por el ente acusador, tiene dos graves falencias.

En primer lugar, no es posible, desde el prisma de la metodología jurídica, tomar analógicamente el plazo de vigencia del registro de elegibles. La analogía, como figura para colmar las lagunas normativas, es permitido utilizarla cuando entre dos supuestos de hecho existe una similitud, analogía o identidad sustancial(1).

En el sub examine, es notable que la vigencia de la lista de elegibles no puede ser utilizada como parámetro para definir el término de provisión de los cargos en período de prueba, por la potísima razón de que el concurso y el nombramiento de las concursantes elegibles, está concebido para realizarse en un lapso corto y razonable, dada la necesidad de las entidades de contar con personal idóneo y competente para el desarrollo eficaz de sus cometidos, y el derecho subjetivo de los concursantes ganadores de acceder oportunamente al empleo público, sin más limitantes que las previstas en la ley y la oferta disponible.

Por su parte, la lista de elegibles es diseñada con el propósito de que conserve cierta estabilidad y duración específica en el tiempo (2 años), para garantizar dos objetivos fundamentales: (i) su uso obligatorio por la administración para llenar las vacantes que originaron el llamamiento al concurso, y (ii) que mientras esté vigente ese acto, la entidad correspondiente no pueda realizar concurso para proveer las plazas a las que él se refiere, hasta tanto no se agoten las vacantes que fueron ofertadas, de forma que se satisfagan no solo los derechos de quienes hacen parte de este acto administrativo sino principios esenciales de la organización estatal como el mérito para ocupar cargos públicos y los específicos del artículo 209 constitucional.

Adicionalmente, es dable sostener que la vigencia del registro de elegibles y el plazo para proveer los cargos en período de prueba, son aspectos totalmente distintos, de manera que no existe ninguna razón, ni siquiera aparente, para asimilarlos.

En segundo lugar, la interpretación de la entidad accionada resulta lesiva de los derechos fundamentales de los concursantes, al comprometer severamente su derecho de acceso al empleo público. En efecto, la utilización de un término de dos años para proveer los empleos con las listas de elegibles, además de ser excesivo y desnaturalizar la agilidad que debe caracterizar los concursos de méritos, sacrifica significativamente la posibilidad de los concursantes de acceder a los empleos, comoquiera que los nombramientos dejados para última hora o para justo antes de la expiración de la lista, pueden verse afectados por las dificultades administrativas que deba enfrentar la entidad.

(c) El plazo para efectuar los nombramientos es de 10 días, por aplicación supletoria del artículo 32 del D. 1227/2005.

Una de las alternativas que cobra más fuerza es aquella según la cual, los vacíos normativos existentes en las carreras especiales, deben ser llenados con las disposiciones del régimen general de carrera administrativa.

A ese respecto, la L. 909/2004, en su num. 2º art. 3º, establece expresamente que sus disposiciones “aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales”, motivo por el cual, es dable entender que el término de 10 días hábiles de que trata el artículo 32 del D. 1227/2005, reglamentario de la precitada ley, es aplicable.

No obstante la solidez de esta orientación, la Corte estima que, en el caso puntual de la carrera especial de la Fiscalía General de la Nación, no puede procederse de esa manera, pues, en efecto, existe una etapa adicional que debe surtir la Fiscalía en su proceso de nombramiento, no prevista generalmente en otras entidades estatales.

Particularmente, se refiere la Corte al estudio de seguridad reservado que debe evacuarse por la Dirección Nacional de Protección y Asistencia, previo a la expedición de la resolución de nombramiento en período de prueba. Dicho estudio comprende aspectos tales como la verificación de datos, autenticidad de documentos, verificación de estudios, entorno social, laboral y familiar, antecedentes, entro otros.

En consecuencia, existe un elemento relevante en el proceso de nombramiento de los servidores, no previsto para otras entidades, que hace que la aplicación del término de 10 días del artículo 32 del D. 1227/2005 resulte desproporcionado e inconsulto de la situación específica de la entidad accionada, por lo que su aplicación debe ser desestimada.

(d) Solución: Nuevamente los 20 días hábiles del artículo 40 del D.L. 020/2014 (vía analógica).

No pretende la Corte revivir la discusión en torno a si los 20 días hábiles perentorios para proveer los cargos previsto en el artículo 20 del D.L. 020/2014 es aplicable retroactivamente, ya que, conforme a lo explicado, el artículo 120 de la misma legislación excluyó de su alcance, los concursos iniciados al amparo de normas anteriores.

Por lo anterior, en esta ocasión lo que viene a sostener la Corte es la tesis de la aplicación analógica de esa disposición, para colmar la laguna que dejan las normas de la carrera especial de la Fiscalía vigentes para la fecha de la convocatoria.

Se dijo, que la similitud es predicable cuando existe identidad sustancial entre dos casos o dos supuestos de hecho. Esta asimilación sustancial es perfectamente verificable en el artículo 40 del D.L. 020/2014, que regula expresamente el plazo en que debe producirse el nombramiento en período de prueba de las personas elegibles y para el efecto se estipula un término de 20 días hábiles. Luego, no ve la Sala objeción jurídica para que se acuda a ese término para llenar el vacío que deja la L. 938/2004 en este punto.

Ahora, desde el prisma de la factibilidad de realizar los nombramientos en ese tiempo, la Corte tampoco advierte obstáculo alguno, por dos razones fundamentales.

En primer lugar, ese es el término con el que cuenta actualmente el nominador para vincular a las personas que haya superado el concurso de méritos, por manera que, no existe ninguna justificación para afirmar que frente a los nuevos procesos se puede cumplir pero frente a los antiguos no, máxime si se trata de un decreto expedido hace poco más de dos años al amparo de una política de modernización de la institución.

En segundo lugar, y a diferencia del estrecho lapso de 10 días contemplado en el D. 1227/2005, 20 días hábiles es un término proporcionado y razonable para que la entidad entre a proveer los empleos ofertados en estricto orden de mérito y con las listas de elegibles vigentes para el empleo objeto del concurso.

Claro está, debe surtirse para cada funcionario y empleado un estudio de seguridad previo a su nombramiento, sin embargo, esto debe hacerlo la Fiscalía dentro de los 20 días hábiles a los que se ha hecho referencia, más aún cuando, a raíz de la congestión de la Dirección Nacional de Protección y Asistencia, dependencia encargada de realizar este trabajo, y según da cuenta la Fiscalía en su impugnación, “se expidió la Resolución 0-0635 del 16 de diciembre de 2015, mediante la cual se reestructuró el procedimiento de estudio de seguridad”, con el propósito “de permitir la verificación inicial en las bases de datos de los antecedentes y anotación”, agotado lo cual, el aspirante, de no tener reportes negativos, es apto para ser nombrado y “el estudio de seguridad continúa su curso durante el término dispuesto para el período de prueba”.

Estos aspectos, destacados por el ente accionado en la impugnación, denotan que en la actualidad el procedimiento tantas veces mencionado, se ha flexibilizado, para dar cumplimiento oportuno a los nombramientos de los aspirantes se encuentran en el registro de elegibles, por lo que no puede constituir una justificación atendible.

De igual modo, tampoco son de recibo los argumentos de la Fiscalía referidos a los sucesos normativos y jurisprudenciales que impactaron el desenvolvimiento lineal del concurso público, tales como los actos legislativos 01/2005 y 04/2011, así como las sentencias C-588/2009 y C-305/2012, mediante las cuales fueron declarados inexequibles, respectivamente, esas reformas constitucionales, dado que esos son eventos pasados, relacionados con un proceso distinto y que no tienen por qué afectar los nombramientos de las personas que resultaron elegibles.

En idéntico sentido, no puede tener cabida las afirmaciones según las cuales el nombramiento inmediato de los aspirantes supondría la desvinculación de las personas que se encuentran en provisionalidad, lo cual “afectaría el normal funcionamiento del área administrativa y financiera, causando un traumatismo en las labores de la entidad”. Lo anterior habida cuenta que quienes ingresan a al servicio público se supone que tienen las aptitudes, conocimientos, experiencia, idoneidad y competencias propias del cargo, amén que han recibido una capacitación y un adiestramiento adecuado, de suerte que, la desvinculación de los provisionales para en su lugar ocupar los cargos con personal de carrera, no tiene porqué lesionar negativamente el funcionamiento de la entidad.

En cuanto a la salvaguarda de los derechos de los sujetos de especial protección constitucional, cumple señalar, que no debe constituir un obstáculo para los nombramientos de quienes han superado exitosamente el concurso. La Corte Constitucional en la Sentencia SU-446/2011, nunca dijo que esas personas tuvieran un fuero laboral absoluto e inamovible; antes bien, explicó que la Fiscalía debe procurar que esas personas sean las “últimas en ser desvinculadas” pues en todo caso “prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos”. Similar consideración se hizo en la Sentencia SU-070/2013 respecto a las mujeres en estado de embarazo, al puntualizarse que “Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó”.

Lo precedente quiere decir que la entidad debe identificar y procurar remover de último a los empleados en situación de provisionalidad que gocen de una especial protección constitucional, a fin de garantizar, en la medida de lo posible, sus derechos constitucionales, sin que esto signifique reconocer en su favor una estabilidad absoluta en el empleo, pues, de cualquier manera, el derecho de quienes han superado las etapas del concurso es superior al de aquellos.

Por último, para la Sala tampoco son justificativas las fases del proceso de nombramiento que muy detalladamente se describen en la impugnación, toda vez que conciernen a trámites internos y propios de la entidad, que en modo alguno son oponibles a quienes tienen un derecho subjetivo a ser nombrados, por cumplir a cabalidad con todos los requisitos. Adicionalmente, advierte la Corte que estos trámites no tienen nada diferente y peculiar a los que se dan al interior de otras entidades de la administración, por lo que las demoras que se presenten en los mismos denotan, más que factores objetivos o de fuerza mayor de retraso en los procesos de vinculación, dificultades complejas de organización administrativa.

(3) Caso concreto

Son hechos indiscutidos en la presente acción, los siguientes: (i) en el concurso de méritos del área administrativa y financiera del año 2008, la actora ocupó el puesto n. 58 de la lista definitiva de elegibles publicada mediante Acuerdo n. 0029 del 13 de julio de 2015, para el cargo de Profesional Universitario II – Grupo I, hoy Profesional de Gestión II; y (ii) de acuerdo a lo consignado en la convocatoria n. 004 de 2008, para este cargo y para este grupo, se ofertaron 95 empleos, motivo por el cual la accionante se encuentra en orden de elegibilidad para llenar las vacantes correspondientes.

De acuerdo con lo anterior, y como quiera que a la fecha no se tiene noticia de que se haya producido el nombramiento de la actora en período de prueba, no obstante haberse superado el término de 20 días hábiles estimado en líneas atrás como adecuado jurídica y fácticamente para proceder con su vinculación, estima la Corte que la entidad ha vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso en condiciones de igualdad y oportunidad a los cargos públicos.

Por lo anterior, se considera la decisión del Tribunal es acertada, pero por las razones expuestas en esta providencia.

Para finalizar, no sobra aclararle a la Fiscalía, que la resolución del juez constitucional a quo, que ahora confirma esta Sala, no supone la pretermisión o una indebida alteración del orden de méritos para proveer los cargos ofertados. Por el contrario, la decisión fue explícita en señalar que, dentro de los 20 días hábiles siguientes, debía darse continuidad al proceso de nombramiento en período de prueba, “atendiendo el puntaje que la promotora obtuvo dentro de la lista de elegibles y el respeto al nombramiento de los concursantes que se encuentran en forma precedente dentro del mismo registro”.

Lo expuesto se traduce en que el ente acusador, en aras de proteger los derechos fundamentales de la actora, debe proceder, en el término de 20 días hábiles, a nombrar en estricto orden de mérito y en forma descendente, a las personas que se encuentren en el registro de elegibles, hasta alcanzar el puesto que aquella obtuvo en el concurso de méritos. Nombramiento que, además, debe realizarse en los precisos términos de la convocatoria, y en el lugar y dependencia previstos en ese acto administrativo.

Sin que sean necesarias consideraciones adicionales, se procederá a confirmar el fallo impugnado.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Confirmar el fallo impugnado, por las razones consignadas en la parte motiva.

2. Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

1 Guatini, Riccardo: Interpretar y argumentar. Álvarez Medina Silvina (trad.) Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014.