Sentencia STP10737-2016/86961 de agosto 4 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS

Magistrado Ponente

Dr. José Luis Barceló Camacho

STP10737-2016

Rad.:86961

(Aprobado acta 233)

Bogotá, D.C., cuatro de agosto de dos mil dieciséis

Vistos

La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el defensor de F.O.R. contra el fallo emitido, el 20 de junio de 2016, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Penal, que concedió el amparo constitucional reclamado por Nubier Borrero Marín, en su condición de Procurador 399 Judicial Penal I de Buenaventura, a favor de la menor de edad L.F.B.A.

I. Antecedentes y Fundamentos de la Acción.

De la actuación se desprende que el 16 de marzo del año en curso, en el Juzgado 7º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buenaventura, a solicitud de la Fiscalía 49 de Delitos Sexuales de la reseñada localidad, se realizó audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario en contra de F.O.R. por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años de edad agravado(1), para cuyo efecto la fiscalía aportó como elementos materiales probatorios la denuncia presentada por V.C.B. y la entrevista efectuada a la menor LFBA (fls. 37ss. cdno.).

Ulteriormente, el 12 de abril de 2016, en el Juzgado 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buenaventura, por solicitud del defensor(2) de F.O.R., se realizó audiencia preliminar de revocatoria de la medida de aseguramiento de detención intramural, para cuyo efecto aquél insta que previamente se le permitiera interrogar a la denunciante y a la menor de edad, pues lo expuesto en la denuncia y en la entrevista de la niña, que constituyó el sustento de la medida de aseguramiento, fue producto de la animadversión que la quejosa sentía hacia su representado. Petición a la que se opusieron los representantes de la fiscalía y del Ministerio Público, así como la defensora de familia.

El Juzgado 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buenaventura no accedió a la realización de esa actuación, en el entendido que las exposiciones de la denunciante V.C.B., y de la menor afectada, LFBA, se conocieron en la audiencia de solicitud e imposición de medida de aseguramiento de detención intramural al imputado, determinación que además se encontraba en trámite de segunda instancia, pues fue recurrida en apelación. Situación a la que sumó que volver a escuchar a la niña era revictimizarla, cuando sus derechos eran prevalentes. Además, los requisitos del artículo 308 de la Ley 906 de 2004 no habían desaparecido (fls. 19ss. cdno.).

Inconforme con tal pronunciamiento, el defensor del imputado la recurrió en apelación y el Juzgado 4º Penal del Circuito de Buenaventura, en decisión del 25 de mayo del año en curso, la revocó para en su lugar acceder a la realización de interrogatorio a la denunciante y a la menor víctima (fls. 28ss. cdno.).

En tales condiciones, Nubier Borrero Marín en su condición de Procurador 399 Judicial Penal de Buenaventura instauró acción de amparo constitucional, a fin de obtener protección al debido proceso y a los derechos fundamentales de la menor LFBA, pues, de una parte, la fiscalía no solo recibió la denuncia de V.C.B. sino que la entrevistó, al igual que a la menor afectada, de manera que no se trataba de una prueba sobreviniente, además debía evitarse la revictimización de la menor, máxime que la etapa propicia o natural para recibir dichos elementos probatorios correspondía a la del juicio. En consecuencia, pidió revocar la decisión cuestionada y ratificar la del Juzgado 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buenaventura.

De otra parte, deprecó como medida provisional la suspensión de la práctica de la entrevista y la declaración dispuestas por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Buenaventura (fls. 1ss. cdno.).

I. Trámite de Primera Instancia.

1. Admitida la demanda tutelar, en auto del 7 de junio del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga dispuso la notificación de las autoridades accionadas, esto es, Juzgado 4º Penal del Circuito de Buenaventura. Además, oficiosamente vinculó a las partes e intervinientes en el proceso, Fiscalía 49 Seccional de Buenaventura, Juzgado 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la citada sede territorial, las víctimas, el procesado y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF. Asimismo, concedió la medida provisional invocada (fls. 9ss. cdno.).

2. El Juzgado 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buenaventura, luego de referirse a la audiencia preliminar de revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva impetrada por la defensa de F.O.R. con fundamento en el artículo 318 de la Ley 906 de 2004 en desarrollo de la cual no accedió a la práctica de los interrogatorios que para dicho efecto se solicitaron, como tampoco a la revocatoria de la medida, afirmó que no incurrió en vulneración de ningún derecho fundamental, pues su decisión se ajustó a la ley y a la Constitución (fls. 19ss. cdno.).

3. El Juzgado 4º Penal del Circuito de Buenaventura aportó copia de la decisión y afirmó que, en su criterio, por lo menos la declaración de la denunciante constituía un elemento probatorio nuevo ya que, a voces de la defensa, el hecho nunca existió y se trató de una denuncia errónea, de manera que lo ajustado a derecho era respetar el debido proceso y aceptar las pruebas traídas y solicitadas por la defensa, razón por la cual decidió revocar la providencia del Juzgado 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esa ciudad para que en su lugar ordenar que se practicar el interrogatorio de la denunciante y a la menor (fls. 64ss. cdno.).

4. El representante de la Fiscalía indicó que la decisión del Juzgado 4º Penal del Circuito de Buenaventura conculcaba el debido proceso, al pretender que las declaraciones que la denunciante y la victima puedan verter a fin de acreditar los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 se tengan como pruebas sobrevinientes cuando de lo que se trata es de una retractación (fls. 73ss. cdno.).

5. El imputado, F.O.R., afirmó que se le atribuyo un delito que no cometió por la animadversión que la denunciante le tiene. Además, se solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento porque surgieron elementos probatorios nuevos que llevan a inferir que los requisitos del artículo 308 de la Ley 906 de 2004 desaparecieron. Agregó que se trataba de una persecución violatoria de sus derechos, pues se aludía a revictimización sin tenerse pruebas. Por tanto, pidió que se aclare la verdad, pues es padre de dos menores de edad y docente desde hace más de 20 años, de manera que él ha sido la víctima (fls. 81ss. cdno.).

6. La denunciante, V.C.B., afirmó que obró por error e impulsada por coacción de la menor LFBA que no se lleva bien con el imputado. Además, la progenitora de la niña fue a desistir de la denuncia antes de la captura y rindió declaración a fin de no continuar con el caso, pues fue un error. Situación a la que sumó que todos gozaban de la presunción de inocencia y que el revictimizado era el imputado (fl. 85 cdno.).

III. El Fallo Impugnado.

El Tribunal Superior de Buga, Sala Penal, concedió la protección reclamada. Para el efecto, señaló que en el asunto concurrían los presupuestos generales para la procedencia de la tutela frente a providencias judiciales y de cara a las especificas se estaba ante el desconocimiento del precedente constitucional, pues el debate se centraba en el derecho de la menor a no ser revictimizada en materia de delitos sexuales y en consideración a la prevalencia del interés superior de los derechos de los menores como sujetos de especial protección constitucional que se contraponían a los derechos del imputado.

Así, luego de referirse a los artículos 13 y 44 de la Constitución Política, a la jurisprudencia nacional, al Código de Infancia y Adolescencia y a los instrumentos de derecho internacional que reconocen la prevalencia de los derechos de los niños, adveró que la salvaguarda de las garantías superiores de la menor LFBA se hacía incuestionable por lo cual el Juzgado 4º Penal del Circuito de Buenaventura, en su condición de ad quem, no podía anteponer los derechos del imputado F.O.R. a los de la menor, que la posicionaban como sujeto de especial protección, máxime cuando en la decisión cuestionada se aludía a que el mencionado constituía un peligro futuro para la sociedad y la víctima, pues tanto ésta como la denunciante han recibido amenazas del agresor.

Además, la niña fue llevada a un hogar sustituto del ICBF en razón al poco interés que sus padres han manifestado. Situación a la que sumó que la menor presentaba problemas graves de comportamiento y, que las exposiciones deprecadas fueron recibidas por la fiscalía y constituían elementos materiales probatorios que se llevarían al juicio, de manera que no se trataba de una prueba sobreviniente. Añadió que la progenitora de la menor no quiso llevarla a medicina legal en razón a que no desea que el imputado esté preso porque es quien aporta económicamente al sostenimiento de otra de sus hijas.

Conforme a lo anotado, consideró aconsejable y razonable que los testimonios se practicaran en la fase probatoria del juicio por lo cual dejó sin efecto la providencia cuestionada, esto es, la emitida, el 25 de mayo de 2016, por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Buenaventura (fls. 86ss. cdno.).

IV. La Impugnación.

El defensor de F.O.R. impugnó el fallo de tutela. Solicita su revocatoria e insiste, en esencia, en los mismos argumentos del libelo demandatorio, esto es, el debido proceso fue conculcado, pues, en su criterio, la recepción de la declaración de menores no constituye revictimización, es decir, se trata de una premisa falsa que no encuentra sustento en ninguna norma legal ya que, por el contrario, se encuentran debidamente reglados.

Agregó que desdeñar la revocatoria de la medida de aseguramiento prevista en el artículo 318 de la Ley 906 de 2004 bajo el argumento de que las exposiciones, con las que pretendió sustentar la solicitud deben practicarse en el juicio oral y no en la audiencia preliminar devenía injustificado, pues esta era una oportunidad para corregir errores cometidos en la audiencia de imposición de medida de aseguramiento e ideal para presentar al juez de control de garantías nuevos elementos que permitirían inferir que han desaparecido los requisitos para imponer la aludida medida, máxime que de por medio estaba la libertad. Además, se expondría sobre situaciones no conocidas.

Finalmente, adveró que las afirmaciones vertidas por la menor en la entrevista no eran inamovibles, pues no siempre los niños son víctimas y los adultos victimarios (fls. 125ss. cdno.).

V. Consideraciones de la Corte.

Es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada por el defensor de F.O.R., pues es parte en la actuación en la que se produjo la decisión cuestionada, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, en cuanto aquella se dirige contra la sentencia de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En efecto, fue creada como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales, pero no como acción omnímoda ni, por ende, supletoria de los cánones ordinarios para la solución de los conflictos entre el Estado y los particulares o entre éstos.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante, ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “vías de hecho” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

En el caso, resulta innegable la procedencia del amparo constitucional invocado por el representante del Ministerio Público a favor de la menor LFBA, como acertadamente lo dedujo la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, pues si bien es cierto se encuentran en disputa los derechos de una menor de edad frente a los de su presunto agresor, constitucional y legalmente prevalecen los de la primera.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-1015 de 2010 indicó:

El interés superior del menor en el orden jurídico interno. Reiteración de jurisprudencia.

9. La jurisprudencia constitucional se ha ocupado en un amplio número de decisiones del alcance y contenido de los principios de especial protección a la niñez, e interés superior del niño, definiendo el alcance de diversas cláusulas constitucionales, y recalcando las obligaciones adquiridas por el Estado colombiano en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, reflejadas en diversos instrumentos, como a continuación se explica:

10. El carácter prevalente de los derechos de los menores sobre los derechos de los demás se encuentra consagrado en el artículo 44 de la Constitución Política y en la Convención sobre los Derechos del Niño. Además, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de especial protección constitucional, lo que implica que la satisfacción de sus derechos e intereses constituye un objetivo esencial para la sociedad y las autoridades estatales, por lo que la adecuada protección de los niños, niñas y adolescentes debe ser perseguida en toda actuación estatal que involucre a los menores.

11. El legislador recogió los principales estándares normativos internacionales del interés superior del menor en la Ley 1098 de 2006, prescribiendo diversas directrices para la protección del menor: “Así (…) el artículo 1º dispone que el Código tiene como finalidad “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad amor y comprensión [y que] prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna”; en la misma dirección, el artículo 2º establece como objeto de la ley mencionada “establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes”; los artículos 4º y 6º establecen que las normas del código son de orden público y de carácter irrenunciable, y que las normas constitucionales y de tratados o convenios internacionales de derechos humanos hacen parte integral del código y sirven “de guía para su interpretación y aplicación”; Finalmente, el artículo 9º consagra la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en caso de conflicto con derechos de otras personas” (negrillas fuera de texto).

Igualmente en Sentencia C-177 de 2014 la Corte Constitucional indicó:

4. Protección constitucional a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra su libertad, integridad y formación sexuales.

4.1. Tratándose de la niñez, por mandato constitucional consagrado en el artículo 44, sus derechos prevalecen sobre las garantías de los demás, siendo entonces sujetos de especial protección en favor de quienes existe la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistirlos y protegerlos con preeminencia, para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, al tiempo que cualquiera puede exigir a la autoridad competente su cumplimiento y la sanción a los infractores. A su vez, el artículo 45 ibídem señala los derechos a la protección y a la formación integral de los jóvenes”.

Ahora bien, en el asunto es claro que la petición de amparo promovida por el representante del Ministerio Público de Buenaventura a favor de la menor LFBA, se orienta, en esencia, a que se deje sin efecto la decisión que, el 25 de mayo del 2016, profirió el Juzgado 4º Penal del Circuito de la citada ciudad, a través de la cual revocó la emitida el 12 de abril del reseñado año mediante la que el Juzgado 6º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la localidad antes enunciada negó la solicitud formulada como presupuesto para obtener la revocatoria de la medida de aseguramiento de detención intramural que se impuso a F.O.R. por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años de edad, pues considera el accionante que con tal decisión se conculca el derecho fundamental al debido proceso y demás garantías superiores de la niña.

Para resolver la problemática constitucional planteada se impone precisar que:

La solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento era notoriamente improcedente, porque esa decisión estaba apelada y el asunto se encontraba pendiente de resolución por el ad quem, luego entonces la invocación efectuada en esas circunstancias implicaba sustraer el conocimiento del asunto del superior funcional y propiciar la emisión de decisiones contradictorias.

La petición se mostraba igualmente infundada, porque de acuerdo con los dictados del artículo 318 de la Ley 906 de 2004 corresponde al solicitante presentar los elementos materiales probatorios a partir de los cuales sea posible inferir razonablemente la desaparición de los presupuestos del artículo 308 ibídem y en este caso la defensa no aportó ningún soporte, pretendiendo que la detención preventiva fuera revocada después de interrogar a la denunciante y a la víctima, desconociendo en ese momento los resultados que arrojaría esa actividad de averiguación.

En tratándose de la denunciante, la defensa no requería de la mediación del juez de control de garantías para entrevistarla, pues los artículos 271 y 272 de la Ley 906 de 2004 le conceden, en su orden, facultad para entrevistar y para solicitar a un alcalde municipal, inspector de policía o notario público que le reciba declaración jurada a determinada persona. Una vez recogida la entrevista o la declaración por el medio técnico idóneo podía ser aportada como soporte de la solicitud de revocatoria, siempre y cuando la misma fuese procedente según las circunstancias procesales.

En cuanto a la menor víctima, no se tuvo en cuenta que la Ley 1652 del 12 de julio de 2013, mediante la cual se dictaron disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio de los menores víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales en procesos penales, señal, en el numeral 2º del artículo 2º, que durante la etapa de indagación o investigación el menor será “entrevistado preferiblemente por una sola vez”, norma que fue declarada exequible en Sentencia C-177 de 2014, situación que en el caso ya sucedió, sin que haya justificado la necesidad, por demás excepcional, de realizar una segunda entrevista (fls. 23ss. cdno.).

Añádase que tampoco se agotó el procedimiento previsto en el numeral 2º de la ley atrás reseñada para efectuar entrevistas a menores de edad víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, pues ellas deben realizarse “por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes”, en un ambiente relajado, informal que genere confianza al menor y acorde con cuestionario que previamente debe revisarse por parte del Defensor de Familia.

Al respecto nótese que ninguna referencia se hizo por parte del defensor de F.O.R., pues era él quien pretendía agotar el interrogatorio con la menor a pesar que ello solo puede hacerse a través de profesional especializado en el comportamiento humano a fin de evitar ponerlos en riesgo frente a eventuales nuevos actos de agresión(3) y mucho menos se presentó cuestionario avalado por la defensora de familia.

Entonces, atendiendo la dinámica probatoria y los principios que orientan el régimen probatorio en la Ley 906 de 2004, en especial, los de igualdad de armas y el principio adversarial, a los que reiteradamente esta Corporación se ha referido y que se traducen en que cada parte tiene la potestad de demostrar con sus propios medios de prueba una específica teoría del caso(4) se impone concluir que la decisión cuestionada efectivamente conculcó el debido proceso y las garantías superiores que asisten a la menor LFBA, pues no solo se accedió a la práctica de una declaración y entrevista que ya se habían agotado, por lo cual no podía considerárseles como prueba nueva sino que respecto a la entrevista de la menor se obvió que la regla general que legal y jurisprudencialmente se admite es la práctica de una sola entrevista, la que ciertamente ya se había realizado. Además, ésta fue aceptada a pesar que ni siquiera se reunían los requisitos formales para su procedencia, entre otros, la presentación de cuestionario previamente revisado por el defensor de familia a fin de garantizar y salvaguardar los derechos de la menor y prevenir que pudiera ser revictimizada.

Atendiendo lo anterior, deviene lógico colegir que la decisión impugnada, contrario a lo pretendido por el defensor de F.O.R., debe ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo recurrido.

2. Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: José Luis Barceló CamachoFernando Alberto Castro CaballeroLuis Antonio Hernández Barbosa.

Secretaria: Nubia Yolanda Nova García.

1 Radicado 761096000164201600129

2 Doctor Ulpiano Riascos Arboleda

3 Sentencia C-177 de 2014

4 Auto del 23 de mayo de 2012, radicado 38.382. “Recuérdese que el sistema procesal penal nacional, de tendencia acusatoria, se caracteriza por su naturaleza adversarial, conforme a la cual cada parte ostenta potestad investigativa individual para demostrar, con sus propios medios de prueba, la teoría del caso adoptada. En tal sentido, la postulación probatoria constituye una actividad rogada (y más adelante concluye) Ello por cuanto la condición adversarial del sistema procesal nacional comporta que cada parte busque sus propios medios de convicción y solicite su recaudo en procura de sustentar su teoría del caso”.