Sentencia STP10994-2017CSJ de julio 25 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN DE TUTELAS Nº 3

Magistrada Ponente:

Patricia Salazar Cuéllar

STP10994-2017

Rad.: 92832

Acta Nº 236

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017).

NOTA: Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

VISTOS

Se pronuncia la Sala sobre las impugnaciones presentadas por los fiscales y de la DIRECCIÓN DE ARTICULACIÓN DE FISCALÍAS NACIONALES ESPECIALIZADAS, DAFNE, M. J. G. y G. H. L. y la apoderada de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, contra el fallo proferido el 12 de junio de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada contra los JUZGADOS 8º PENAL DEL CIRCUITO y 26º PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS de la misma ciudad, por la supuesta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, en el marco de la investigación penal que cursa bajo el radicado Nº 2017-00019.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Los nombrados fiscales interponen acción de tutela con el fin de que le sea amparado a la Fiscalía General de la Nación el derecho fundamental al debido proceso que, dicen, le fue vulnerado en el marco de la investigación penal identificada con el número de radicación 2017-00019.

1. Para tal efecto, exponen la siguiente situación fáctica:

1.1. Con ocasión de la publicación de una nota periodística en la Revista Dinero del 29 de septiembre de 2016, en la cual se mencionaron algunas irregularidades presentadas durante el proceso de selección abreviada establecido para la construcción, mejoramiento y rehabilitación de la infraestructura existente de la autopista Bogotá-Girardot, el 24 de enero de 2017 la Fiscalía General de la Nación inició, de oficio, investigación penal por el presunto delito de acuerdos restrictivos de la competencia, descrito y sancionado en el artículo 410A del Código Penal.

1.2. En virtud de ello, solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio —en adelante SIC— que le informara si en dicha entidad cursaba alguna investigación administrativa relacionada con el caso en comento y, de ser así, le indicara la etapa en que se encontraba y los elementos materiales probatorios obtenidos. En respuesta a dicho requerimiento, mediante Oficio Nº 17-21639-1-0 del 8 de febrero de 2017, la SIC le informó a la Fiscalía General de la Nación la existencia de la investigación administrativa Nº 16-2237551.

1.3. Por lo anterior, el 10 de marzo de 2017 la Fiscalía emitió una orden de policía judicial cuyo fin era obtener una copia y/o “imagen forense” de los elementos materiales probatorios existentes en la actuación administrativa de la SIC. En particular, la información sustraída de celulares, computadores y correos electrónicos de los funcionarios y empleados vinculados a las siguientes empresas: Agencia Nacional de Infraestructura, ANI, OHL Concesiones Colombia, Benton SAS, China GESOVA GROUP COMPANY LIMITED Sucursal Colombia, Constructora Concreto SAS, Industrial Concreto SAS, CAS Constructores SAS, CONALVIA Constructores SAS, HERDOISA CRESPO Constructores Colombia SAS y, SIN Ingenieros Constructores o Interventores S.A.

Sin embargo, tras considerar que ese acto investigativo implicaba una afectación a los derechos y garantías fundamentales de los involucrados, consideró procedente solicitar el control previo señalado en el artículo 246 de la Ley 906 de 2004.

1.4. La actuación fue asignada al Juzgado 26 Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el cual, en audiencia celebrada en la fecha referida, negó la pretensión de la Fiscalía. En sustento de ello, argumentó que: (i) se desconoce la forma como la SIC recolectó esos datos privados, confidenciales y personales de los empleados y funcionarios de las empresas que participaron en el proceso licitatorio; y (ii) existían otros medios menos invasivos al derecho de intimidad para la obtención de esos elementos materiales probatorios.

1.5. La Fiscalía interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Para el efecto, aseveró que la SIC recaudó dichos medios de convicción pasados 20 días de la adjudicación del proceso de selección abreviada, y en consecuencia logró encontrar intacta la información. Adicionalmente, señaló que esa información se obtuvo en ejercicio de funciones jurisdiccionales y con la suscripción de las correspondientes autorizaciones de las personas involucradas.

1.6. La Juez 26 mantuvo incólume la decisión.

1.7. Desatada la alzada, el Juzgado 8º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante providencia del 25 de abril de 2017, la confirmó en su integridad. Indicó que el trámite administrativo adelantado por la SIC no puede equipararse a la actuación penal adelantada por la fiscalía pues, bajo la primera, «los investigados están sometidos a permitir sus elementos personales, so pena de una sanción pecuniaria», mientras que, la segunda, «implica una intromisión de mayor trascendencia que a la postre derivaría (...) en la pérdida de la libertad». También, afirmó que permitir el acceso a esa información resulta violatorio de los artículos 15 de la Constitución Política y 14 de la Ley 906 de 2004 que reconocen el derecho a la intimidad. Y por último, adujo que la medida pretendida por la agencia fiscal no es proporcional en sentido estricto.

2. En el marco fáctico hasta aquí reseñado, los accionantes acusan a las autoridades demandadas de haber incurrido en vías de hecho por defecto sustantivo y decisión sin motivación. Las razones son las siguientes:

2.1 Los jueces accionados no aplicaron el artículo 246 de la Ley 906 de 2004. Desconocieron que la actuación de la SIC goza de presunción de legalidad y que las personas implicadas en dicha investigación dieron su consentimiento, previo, informado, libre y voluntario, para que dicha autoridad verificara y analizara la información contenida en sus celulares, computadores y correos electrónicos; lo que los llevó a concluir erradamente que no era viable impartir legalidad a la solicitud de control previo reclamada por la Fiscalía. Este proceder, agregan, resulta violatorio del derecho al debido proceso ya que le impide a la Fiscalía esclarecer los hechos materia de investigación, establecer si existen otros sucesos que revistan las características de un delito y determinar los sujetos responsables del mismo.

2.2 La motivación de las providencias fue insuficiente. Omitieron considerar que la actividad investigativa para la cual se pidió autorización, «es el único medio idóneo y la única oportunidad procesal con la que cuenta el ente investigador para acceder a los elementos materiales probatorios». Lo anterior porque, según las reglas de la experiencia, «en situaciones que revisten las características de un delito y que son inicialmente conocidas por los entes de vigilancia y control, para el momento —muy posterior— al que la Fiscalía conoce de manera directa los mismos hechos, los elementos materiales probatorios han sido alterados, borrados, manipulados o incluso ha desaparecido». Por ende, para evitar ese riesgo jurídico se debe permitir el acceso de la fiscalía a esa información recopilada por la SIC, máxime si estos medios de convicción «sólo serán prueba hasta que se presenten en juicio a confrontación o contradicción ante el juez competente».

2.3 Los falladores se equivocaron al realizar el juicio de necesidad dado que no existe otra medida que permita alcanzar los resultados investigativos pretendidos por la Fiscalía General de la Nación. Es que, enfatizan, la solicitud de recaudar los elementos materiales probatorios existentes en la SIC, «permite contar con herramientas útiles para esclarecer los hechos, dar pautas para el adecuado desarrollo de la investigación, y verificar con las empresas y los sujetos investigados la existencia o no de posibles acuerdos, manipulaciones, alteraciones o eliminaciones de información relevante para la adjudicación del contrato». Además, mencionan, esa medida en nada vulnera los derechos fundamentales de las personas involucradas, puesto que para la recolección de la información se «contó con la autorización informada, previa, libre y voluntaria de cada individuo».

Por último, señalaron que se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de amparo, toda vez que la cuestión que se discute es de alta relevancia constitucional, en tanto busca la protección del debido proceso y las garantías fundamentales de la Fiscalía General de la Nación, que fueron desconocidos por los juzgados demandados y afectan significativamente el éxito de una investigación en curso. Así mismo, se agotaron todos los recursos que procedían contra la decisión censurada y la demanda se interpuso dentro un plazo razonable.

3. En este orden de ideas, solicitan que se conceda la tutela del derecho fundamental invocado y en consecuencia, se dejen:

sin valor y efecto jurídico los autos interlocutorios del 10 de marzo y 25 de abril de 2017, y en su lugar, se ordene la aplicación del artículo 246 de la Ley 906 de 2004, en el sentido de autorizar los actos de investigación mediante los cuales la Fiscalía General de la Nación pueda acceder a los elementos materiales probatorios y evidencia física que la Superintendencia de Industria y Comercio recaudó en la actuación administrativa número 16-223755, conforme con lo solicitado por la Fiscalía en las audiencias respectivas. 

EL FALLO IMPUGNADO

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente la demanda de tutela formulada por los fiscales M. J. G. y G. H. L. En sustento de ello, señaló que la decisión proferida por los juzgados accionados no configura ninguna de las vías de hecho planteadas por los memorialistas, dado que de su proceder no se puede predicar una actuación caprichosa, arbitraria, o contraria a la voluntad del ordenamiento jurídico.

En particular, subrayó:

No le es permitido a la Sala revisar los autos de 10 de marzo de 2017 y 25 de abril de 2017, de los juzgados 26 de Garantías de Bogotá y 8 Penal del Circuito de Bogotá, respectivamente, para ordenar la nulidad de los mismos, pues se encuentran ejecutoriados, además la Superintendencia de Industria y Comercio fue enfática en señalar que en todas las inspecciones judiciales que ha realizado la fiscalía han entregado copia de todo lo solicitado, lo que da cuenta que sí tienen los elementos materiales probatorios y evidencias que reclaman, no obstante, si los accionantes no están conforme con ellos, podrán volver a solicitarlos introduciendo un nuevo elemento de juicio que justifique su reconsideración (...). 

Por lo anterior, consideró, la «vulneración del derecho al debido proceso frente a la solicitud de los accionantes, no está probada, pues los juzgados de garantías sí probaron haber actuado respetando ese derecho fundamental», resolvieron todas las solicitudes presentadas, «respetaron el principio de legalidad», y garantizaron la doble instancia.

Además, dijo, el simple desacuerdo respecto de la interpretación de las normas que demandan los actores carece de entidad para habilitar la procedencia del amparo constitucional, y lo que evidencia, sin duda, es que a través de este medio pretenden oponer su criterio al de los funcionarios judiciales, como si se tratara de una «tercera instancia».

Así las cosas, concluyó la Sala que dado el carácter subsidiario y residual de la acción de amparo, la solicitud incoada por los nombrados funcionarios no estaba llamada a prosperar.

LAS IMPUGNACIONES

1. De la Fiscalía. 

Fundamentalmente, reiteró los argumentos plasmados en la demanda y agregó que la acción de tutela sí procede contra decisiones judiciales ejecutoriadas dado que, ni el Decreto 2591 de 1991, ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional han establecido ese supuesto como causal de improcedencia del amparo. Además, insistió en que la actividad de policía judicial solicitada es el único medio con el que cuenta la Fiscalía General de la Nación para lograr la obtención de elementos materiales probatorios indispensables para la investigación penal Nº 2017-00019.

2. De la Superintendencia de Industria y Comercio. 

La SIC coadyuvó la petición de amparo constitucional formulada por la fiscalía. En ese propósito, destacó que dentro de las funciones constitucionales y legales que le han sido otorgadas está la de policía administrativa, en cuyo ejercicio le es permitido decretar y practicar diversas pesquisas, como «visitas de inspección, solicitudes a las personas naturales o jurídicas para el suministro de datos, informes, libres y papeles del comercio», procedimientos estos que se rigen por el respeto a los derechos fundamentales de las personas involucradas y la garantía de autenticidad e inalterabilidad de la información recolectada.

En particular, en relación con la actuación administrativa adelantada con el objeto de establecer las presuntas prácticas restrictivas de la competencia por parte de los proponentes del proceso de selección abreviada que tenía como finalidad contratar la ampliación del tercer carril Bogotá-Girardot, manifestó que se llevaron a cabo diferentes visitas de inspección en las cuales: (i) se practicaron declaraciones de los representantes legales y demás personas que estuvieron involucradas en la elaboración de las propuestas presentadas, (ii) se solicitó copia de la información física que reposaba en las empresas, y (iii) se realizaron imágenes forenses de computadores, correos electrónicos corporativos y celulares. Todo lo anterior, enfatizó, con estricto cumplimiento al procedimiento forense que garantiza «la originalidad, autenticidad e inalterabilidad de la información» y con la debida «autorización de las personas que atendieron la visita administrativa, tal y como consta en las respectivas actas».

Por ejemplo, respecto al tema de cadena de custodia, anotó, el Laboratorio de Informática Forense de la SIC maneja los mismos estándares establecidos en el manual de la Fiscalía General de la Nación y, además, se emplea la «firma o huella HASH» que impide que las evidencias recaudadas no sean alteradas.

En consecuencia, señaló, como quiera que la SIC obtuvo la información que interesa a la Fiscalía General de la Nación, en uso de sus facultades constitucionales y legales, con autorización válidamente otorgada por los titulares de la información y con estándares que acreditan la originalidad e inalterabilidad de la información, no hay razón válida, limitación o impedimento para que no pueda ser utilizada en un proceso penal.

Por ende, aseveró que, en lo que atañe al presente caso, «se hace latente que los juzgados accionados vulneraron el derecho fundamental al debido proceso de la Fiscalía General de la Nación, puesto que sus decisiones no tuvieron en cuenta las normas aplicables y se profirieron sin motivación suficiente».

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

1. De la legitimidad por activa de la Fiscalía.  

En el presente asunto, encontramos que los fiscales 1º y 6º de la Dirección de Articulación de Fiscalías Nacionales Especializadas, DAFNE, acudieron al amparo constitucional al considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, en razón a que los Juzgados 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá y 48 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, en providencias del 10 de marzo y 25 de abril de 2017 que, dijeron, no fueron motivadas en los términos que lo exige el ordenamiento jurídico, decidieron no impartir legalidad a un acto de investigación solicitado al interior de la indagación que avanza bajo el radicado 2017-00019.

En primer lugar, en orden a establecer la legitimidad de la Fiscalía para acudir a la vía de tutela, cabe recordar que a partir de la Sentencia CC T-365/95, se posibilitó al representante del ente acusador para que pueda actuar como parte activa dentro del trámite de tutela, siempre y cuando hayan sido vulnerados los derechos fundamentales que como interviniente en el proceso penal le asisten a él o a las víctimas del delito.

Además, sobre este específico aspecto la Sala de Casación Penal que:

...dentro de los fines esenciales del Estado están los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política; y que las autoridades de la República, entre ellas las judiciales, están instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del ente estatal y de los particulares (art. 2º de la Constitución).

Con tales propósitos y concretamente en el campo del derecho penal, el artículo 250 superior, modificado por el 2 del Acto Legislativo 3 de 2002, le impone a la Fiscalía el deber de solicitar las medidas necesarias para «la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito». (CSJ AP, 3 de julio de 2013, Rad. 40.632).

Y también:

En ese propósito, la jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando la consecución de la protección y eficacia de los derechos fundamentales se ve obstaculizada con la comisión de conductas punibles, las autoridades estatales, en particular las judiciales, en cumplimiento de sus facultades, tienen que adoptar las medidas necesarias, adecuadas y pertinentes con el objeto de restablecer los derechos quebrantados de las víctimas en la medida de lo posible y aplicar las sanciones previstas a los responsables, ya que sólo así se pueden sentar las bases de la convivencia pacífica entre los individuos y lograr un orden social justo, ambos valores fundamentales de nuestro régimen constitucional. (Cfr. CSJ SP, 21 de noviembre de 2012, Rad. 39858).

Con base en tales precedentes, concluyó esta Sala de Tutelas en decisiones CSJ STP, 12 de noviembre de 2013, Rad. 70.449 y STP 14294-2014 que:

...la Fiscalía General de la Nación tiene la misión funcional de velar por la protección de los derechos que le asisten a las víctimas de la conducta punible y en tal virtud, propender por la adopción de medidas que permitan resarcir los derechos que en su sentir, pudieren haber sido conculcados tanto a ella como a las víctimas que protege.

Cabe precisar entonces, que la Fiscalía General de la Nación tiene la posibilidad de intervenir como accionante en el trámite de tutela, cuando sean vulneradas las garantías fundamentales que como parte en el proceso penal le asisten a ella o a las víctimas del punible, tal y como se evidencia en este asunto, pues la supuesta irregularidad denunciada ocurre en el trámite de la audiencia preliminar de control de legalidad previo, solicitada por quienes hoy fungen como demandantes.

Igualmente, la tesis fue reafirmada en el fallo CSJ STP5739, 25 abr. de 2017, Rad. 89635.

Aclarado lo anterior, como la actuación estatal cuestionada es una decisión judicial, la Sala, en primer lugar, fijará los criterios jurisprudenciales establecidos para analizar la procedencia de la acción de amparo.

2. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 

2.1 La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no solo en su planteamiento, sino también en su demostración.

Según la jurisprudencia constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Además, que se hayan agotado todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable.

Igualmente, se exige que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. Así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, al demandante le es exigible que « identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible».(1)

Finalmente, el reclamo no puede dirigirse contra sentencias de tutela.

De otra parte, conforme a lo previsto por la Sentencia C-590 de 2005, las eventualidades específicas de procedencia de la tutela contra decisiones judiciales corresponden a:

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.  

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.  

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.  

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.  

i. Violación directa de la Constitución. 

Bien se ve, entonces, que los eventos en los cuales procede la acción de tutela contra decisiones judiciales involucran, de un lado, la superación del concepto de vía de hecho, y del otro, la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental supuestamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó en Sentencia CC T-780/06 que:

La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar. (Negrillas fuera del original).

Finalmente, cabe destacar que a partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en este capítulo.

2.2 Ahora bien, para lo que interesa en el caso sub examine, el deber de motivar las decisiones judiciales, como lo ha precisado la jurisprudencia, tanto constitucional como de esta Corporación, emana de las garantías fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia.

Sobre el particular, en la Sentencia C-145 de 1998, expuso la Corte Constitucional:

El artículo 229 de la Constitución garantiza el derecho de todos los ciudadanos para acceder a la administración de justicia. Este derecho implica no sólo que las personas pueden solicitar a los organismos que administran justicia que conozcan y decidan de fondo sobre sus conflictos -salvo que la ley contemple causas legítimas de inadmisión-, sino también que esas decisiones sean fundamentadas. La obligación de motivar las decisiones judiciales obedece a la necesidad de demostrar que el pronunciamiento no es un producto de la arbitrariedad del juez. En el Estado de derecho la sentencia responde a la visión del juez acerca de cuáles son los hechos probados dentro del proceso y cuál es la respuesta que se le brinda al caso concreto por parte del ordenamiento jurídico. Sin embargo, es claro que tanto los hechos como las normas pueden ser interpretados de manera distinta. Por esta razón, se exige que, en su sentencia, el juez realice un esfuerzo argumentativo con miras a justificar su decisión y, por lo tanto, a convencer a las partes, a los demás jueces y al público en general, de que su resolución es la correcta. Precisamente la motivación de las sentencias es la que permite establecer un control —judicial, académico o social— sobre la corrección de las decisiones judiciales. 

En la misma dirección, acorde con la jurisprudencia de esta Corte(2), los defectos de motivación, se contraen a: (i) ausencia absoluta de motivación, (ii) motivación incompleta o deficiente, (iii) motivación ambivalente o dilógica y (iv) motivación falsa.

3. El asunto debatido. 

En el presente evento, los fiscales M. J. G. y G. H. L. cuestionan por vía de tutela las decisiones proferidas el 10 de marzo y 25 de abril de 2017, por los Juzgados 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá y 48 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad.

Sobre el particular, refirieron que las mencionadas autoridades afectaron el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto, en el marco de la investigación penal Nº 2017-00019, con total desconocimiento de lo normado en el artículo 246 de la Ley 906 de 2004 y mediante providencias que no fueron motivadas en los términos que lo exige el ordenamiento jurídico, le negaron a la Fiscalía General de la Nación la posibilidad de realizar un acto de investigación encaminado a obtener copia de la información recaudada por la Superintendencia de Industria y Comercio en el trámite de control Nº 16-223755, que adelantó con el objeto de establecer si se habrían llevado a cabo prácticas restrictivas de la competencia por parte de los proponentes del proceso de selección abreviada que tenía como finalidad la ampliación del tercer carril en la vía Bogotá - Girardot.

3.1. De la solicitud de la Fiscalía y las decisiones de los jueces. 

Por encontrarlo pertinente, la Sala realizará una breve reseña del asunto que motivó la interposición de la presente demanda constitucional.

Según el registro de audio allegado al expediente, aprecia la Sala que en audiencia preliminar celebrada el 10 de marzo del año en curso, ante el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscal 1ª de la Dirección de Articulación de Fiscalías Nacionales Especializadas, DAFNE, solicitó impartir legalidad a la orden de policía emitida en la misma fecha, con la finalidad de «obtener copia y/o imagen forense de los EMP existentes en la actuación administrativa de la SIC, radicado 16-223755 tercer carril». En especial, dijo, su pretensión consistía en recopilar la información que por virtud de las visitas realizadas los días 6, 7, 8, 22 y 23 de septiembre y del 6 al 11 de octubre de 2016, la SIC recopiló de los celulares, computadores y correos electrónicos de los funcionarios y empleados vinculados a las empresas, Agencia Nacional de Infraestructura, ANI, OHL Concesiones Colombia, Benton SAS, China GESOVA GROUP COMPANY LIMITED Sucursal Colombia, Constructora Concreto SAS, Industrial Concreto SAS, CAS Constructores SAS, CONALVIA Constructores SAS, HERDOISA CRESPO Constructores Colombia SAS y, SIN Ingenieros Constructores o Interventores S.A.

Sustentó la petición en el artículo 246 de la Ley 906 de 20004 y dijo que, en ese caso era necesario que el juez de garantías realizara control judicial previo respecto de este acto de investigación, toda vez que «la naturaleza de los elementos materiales probatorios que la Superintendencia tiene en su poder se infiere de manera lógica y razonable que es información privada de las personas que laboran en esas empresas».

Aunado a ello, como «motivos fundados y razonados para la solicitud», indicó que la pretensión de la fiscalía era «buscar y asegurar los elementos materiales probatorios y evidencia física que ya recopiló la SIC», a partir de los cuales se podrá analizar y probar en el futuro si hubo acuerdos ilegales durante el proceso de selección abreviada establecido para la construcción, mejoramiento y rehabilitación de la infraestructura existente de la autopista Bogotá – Girardot, es decir, permitirán «esclarecer y conocer la verdad histórica de esos hechos y si tienen o no connotación penal».

La juez cognoscente de primera instancia negó la solicitud presentada por la agencia fiscal. Para sustentar esa decisión, argumentó que se desconocía la forma como la SIC recolectó esos datos privados, confidenciales y personales de los empleados y funcionarios de las empresas que participaron en el proceso licitatorio. Además, mencionó que existen otros actos de investigación que le permiten a la Fiscalía acceder directamente a esos elementos materiales probatorios, sin que se tenga que acudir a los que fueron recopilados en el marco de una actuación totalmente disímil a la que adelanta el ente acusador.

Inconforme con el pronunciamiento anterior, la Fiscalía presentó recursos de reposición y apelación. La primera instancia, mantuvo incólume la anterior determinación y concedió la alzada para ante el Juzgado 8º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el cual, mediante providencia del 25 de abril de 2017, la confirmó en su integridad.

Básicamente, indicó que el trámite administrativo adelantado por la SIC no puede equipararse a la actuación penal adelantada por la fiscalía pues, bajo la primera, «los investigados están sometidos a permitir sus elementos personales, so pena de una sanción pecuniaria», mientras que, la segunda, «implica una intromisión de mayor trascendencia que a postre derivaría (...) en la pérdida de la libertad». También, afirmó que permitir el acceso a esa información resulta violatorio de los artículos 15 de la Constitución Política y 14 de la Ley 906 de 2004 que reconocen el derecho a la intimidad. Y, por último, adujo que la medida pretendida no era proporcional en sentido estricto porque, «la fiscalía puede agotar el proceso de recolección de elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida a través de mecanismos menos agresivos contra los derechos fundamentales a la intimidad de terceros, para la estructuración de la indagación».

Sobre tal actuación, procederá la Sala a verificar si se cumplen los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

3.2. Análisis del caso concreto. 

3.2.1 De los requisitos de carácter general. 

Considera la Sala que se cumplen en este caso los requisitos generales de procedencia del amparo contra providencias judiciales, toda vez que se trata de un asunto de relevancia constitucional, pues se indica la presunta afectación del derecho fundamental al debido proceso. Además, los demandantes no cuentan con otro mecanismo de defensa judicial y se indicaron los fundamentos del amparo y no se cuestiona un fallo de tutela.

Ahora, resulta importante precisar que el hecho de que se trate de “providencias judiciales ejecutoriadas” en manera alguna inhibe la posibilidad de acudir al mecanismo de amparo. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha establecido que para debatir este tipo de decisiones el interesado debe presentar la demanda en un plazo razonable, pues de otra manera con la orden de amparo se podría comprometer el principio de seguridad jurídica, la garantía de la cosa juzgada y la presunción de acierto de que están revestidas las providencias judiciales.

Así, en Sentencia T-013 de 2005 la Corte Constitucional precisó:

La inmediatez tiene particular relevancia tratándose de la impugnación de providencias judiciales, porque no puede mantenerse indefinidamente la incertidumbre en torno a la firmeza de las decisiones judiciales. De esta manera, si bien, de manera excepcionalísima, cabe la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se pueda establecer que en realidad ellas constituyen una vía de hecho, la naturaleza grosera y protuberante del defecto presente en la actuación judicial que abre la vía para el amparo, exige que el mismo se solicite de inmediato, sin que resulte admisible que las partes afectadas dejen transcurrir pasivamente el tiempo para acudir, después de un lapso razonable, a cuestionar la actuación judicial y solicitar que la misma sea nuevamente revisada. Esa inacción de las partes, a menos que tenga una explicación suficientemente fundada, es denotativa de la ausencia de un perjuicio que exija el remedio inmediato a cuya provisión se ha previsto la acción de tutela. 

Por tanto, la presente demanda de tutela también acredita el requisito de inmediatez pues, se presentó en un término razonable, teniendo en cuenta que la última decisión atacada data del 25 de abril de 2017.

3.2.2 De los requisitos de carácter específico. 

Superados los requisitos de carácter general, corresponde a la Sala verificar si se configura alguno de los presupuestos de carácter específico atrás reseñados, a efecto de determinar la procedencia del amparo invocado.

El debate se contrae, entonces, a establecer si los jueces que consideraron improcedente el acto de investigación solicitado por la Fiscalía, consistente en obtener una copia de la información obtenida por la Superintendencia de Industria y Comercio en el respectivo trámite de control, incurrieron en una vía de hecho susceptible de ser corregida en el ámbito de la acción de tutela. De manera puntual, los demandantes plantean que la negativa del acto de investigación, con las consecuencias que de ello se derivan para el esclarecimiento de los hechos, desconoce lo normado en el artículo 246 de la Ley 906 de 2004 y no fue motivada en los términos que lo exige el ordenamiento jurídico.

Para determinar la procedencia de la acción de tutela, la Sala establecerá, en cuanto resulten pertinentes para tomar la decisión, las reglas mínimas que debe acatar el Juez de Control de Garantías para resolver una solicitud como la que en su momento presentaron los accionantes, y luego estudiará las particularidades del caso sometido a su conocimiento.

3.2.2.1. Reglas procesales pertinentes.

En este acápite se analizarán los siguientes temas: (i) el rol del Juez de Control de Garantías en materia de actos de investigación; (ii) la determinación de la competencia para resolver la procedencia de un determinado acto de investigación; (iii) Los requisitos para utilizar en la actuación penal evidencias obtenidas en otros procedimientos; (iv) la facultad que tiene el juez de control de garantías de solicitar información a las partes, e incluso de decretar pruebas de oficio; y (v) la verificación de la proporcionalidad del acto de investigación.

a. El rol del juez de control de garantías en materia de actos de investigación.

De tiempo atrás la Corte Constitucional se ha referido a las funciones del juez de control de garantías en el proceso penal y ha resaltado que a éste le compete procurar un punto de equilibrio entre los derechos de las personas que de una u otra manera se relacionan con la actuación penal y la eficacia y prontitud de la administración de justicia. Ha dicho:

En efecto, en varias oportunidades esta corporación ha dicho que el juez de control de garantías, juez constitucional por excelencia, es el “garante de los derechos constitucionales y... supervisor de la actuación de las autoridades públicas y de los particulares en la etapa de la investigación penal... tiene a su cargo la ponderación y armonización de los derechos en conflicto”(3). De esta forma, es lógico sostener que el funcionario judicial que tiene a su cargo conciliar el eficientismo y el garantismo del derecho penal, en tanto que debe preservar los derechos y libertades individuales que consagra la Constitución y, al mismo tiempo, debe favorecer la eficacia de la investigación penal(4) como método escogido por las sociedades civilizadas para sancionar el delito y materializar la justicia en el caso concreto (...)(5). 

En idéntico sentido, en el ámbito de la acción de tutela, esta Sala ha resaltado la importancia de la intervención de los Jueces de Control de Garantías para garantizarle a la defensa(6) el ejercicio de la actividad investigativa, lo que, en el actual modelo procesal, se erige en presupuesto del debido proceso y en instrumento para el esclarecimiento de los hechos, de lo que en buena medida depende la eficacia de la justicia (CSJ STP, 25 Abril 2017, Rad. 89635, y CSJ STP, 3 mayo 2017, Rad. 91096).

En este orden de ideas, bajo el entendido de que la recta y eficaz administración de justicia es uno de los pilares del sistema democrático, es de esperarse que los jueces de control de garantías, en el estricto ámbito de su competencia, faciliten en cuanto sea posible la realización de la actividad investigativa de las partes, con las limitaciones inherentes a la protección de los derechos fundamentales.

b. La determinación de la competencia para resolver sobre la procedencia de un acto de investigación.

El artículo 250 superior establece algunos parámetros para la realización de actos de investigación que afectan derechos fundamentales, concretamente sobre la interacción de fiscales y jueces de control de garantías, para lo que estableció cuáles de esas actividades pueden adelantarse por orden de los primeros, con control posterior de los segundos. En ese sentido, en su numeral segundo precisó que la Fiscalía tiene la facultad de “adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis horas, al solo efecto de determinar su validez”.

La norma constitucional fue desarrollada en la Ley 906 de 2004, en los artículos 213 y siguientes (actos de investigación “que no requieren autorización judicial previa para su realización”), y los artículos 246 y siguientes, que regulan las actuaciones que “requieren autorización judicial previa”. En estas normas, además de los requisitos para cada acto de investigación en particular, se establecieron las competencias de los fiscales y los jueces de control de garantías, específicamente en lo que atañe al tipo de control que procede frente a los mismos (previo o posterior).

Por su importancia para resolver el asunto sometido a conocimiento de la Sala, cabe resaltar que cuando la Fiscalía acude ante el Juez de Control de Garantías en procura de su aval para la realización de un determinado acto de investigación, lo primero que debe establecerse es la competencia de éste para realizar el control previo, lo que, por obvias razones, no depende de la forma como la actuación sea denominada por el solicitante o el juez, sino por su sentido y alcance, de acuerdo a la reglamentación de las actividades investigativas en el Código de Procedimiento Penal.

En la misma línea, debe tenerse en cuenta que el control judicial previo y/o posterior, asignado a los Jueces de Garantías, no es el único mecanismo establecido por el ordenamiento jurídico para garantizar que las evidencias y la información que las partes pretenden utilizar para sustentar sus pretensiones hayan sido obtenidas conforme las previsiones constitucionales y legales. En efecto, la audiencia preparatoria es el escenario dispuesto para realizar ese tipo de debates en la etapa de juzgamiento, sin perjuicio de que esas decisiones puedan ser tomadas en cualquier fase de la actuación, de oficio o a solicitud de parte, según las directrices trazadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005.

Por tanto, es factible que en algunos eventos no procedan los controles a que aluden los artículos 213 y 246 de la Ley 906 de 2004, sin que ello implique la imposibilidad de debatir la exclusión de evidencias por violación de derechos o garantías fundamentales (arts. 29 de la C.P. y 23 de la L. 906/2004).

En consecuencia, el Fiscal, al decidir si activa alguno de estos controles, y el juez, cuando enfrenta una petición en ese sentido, deben analizar las reglas constitucionales y legales sobre competencia para decidir sobre los actos de investigación.

c. Los requisitos para utilizar en la actuación penal evidencias obtenidas en otros procedimientos.

Cuando la Fiscalía pretende utilizar información obtenida por otras autoridades, se debe considerar:

1. Si esa información puede ser adquirida a través de nuevos actos de investigación, autorizados y regulados en el ordenamiento procesal penal. Para tales efectos, debe analizarse con sumo cuidado la posibilidad de obtener la evidencia según las necesidades investigativas, porque, a manera de ejemplo, los bienes u objetos que deben ser registrados pueden haber sufrido transformaciones que impidan establecer cuál era el estado de cosas para cuando intervino la otra autoridad que obtuvo la información. Solo a partir de un análisis suficientemente profundo puede decidirse si la Fiscalía podría, por su cuenta, obtener la información requerida.

2. En el evento de que no sea posible emprender la búsqueda de la información a través de nuevos actos de investigación, se debe establecer cuáles son los requisitos (si existen) para que la Fiscalía pueda servirse de la información obtenida por otras autoridades.

Ello implica, en primera medida, establecer si entre los mismos está la intervención, a manera de control previo y/o posterior, del juez de control de garantías, o si la determinación de la licitud y/o legalidad de las evidencias le compete al funcionario ante quien se pretendan utilizar (por ejemplo, en la audiencia preparatoria), bien a solicitud de parte o por intervención de oficio, según lo indicado en precedencia.

Si se concluye que es necesario el control judicial (previo y/o posterior) cuando la Fiscalía pretende utilizar información obtenida por otras autoridades, debe precisarse si el mismo recae solo sobre el acto de investigación ordenado por la Fiscalía (por ejemplo, la obtención de copias de la información que reposa en la otra entidad), o si el escrutinio abarca, además, las actividades realizadas por estas para acceder a esa información (en este caso, la visita que realizó la Superintendencia a las empresas que participaron del proceso de contratación, la supuesta obtención de autorizaciones para registrar computadores y teléfonos, etcétera), porque en uno y otro caso los análisis pueden ser sustancialmente diferentes. En todo caso, debe justificarse la decisión que se tome sobre el particular.

d. La facultad que tiene el juez de control de garantías de solicitar información a las partes, e incluso de decretar pruebas de oficio.

Una vez establecida la competencia para decidir sobre la procedencia del acto de investigación, el juez de control de garantías debe orientar su actuación a lograr un punto de equilibrio entre los derechos de las personas que de una u otra manera se relacionan con la actuación penal, que pueden resultar afectados con los respectivos actos de investigación, los derechos de las víctimas y el legítimo interés de la sociedad en que los delitos sean esclarecidos y los responsables sancionados. Esto dentro del marco constitucional y legal referido en los numerales anteriores.

Para tales efectos, debe hacer prevalecer el derecho sustancial, lo que implica que la actuación penal debe desarrollarse “teniendo en cuenta el respecto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia” (art. 10, L. 906/2004).

En el evento de requerir información adicional para resolver de forma adecuada los asuntos sometidos a su conocimiento, el juez de control de garantías tiene la potestad de decretar pruebas de oficio y, con mayor razón, de solicitarle a las partes que hagan las aclaraciones pertinentes o suministren los datos requeridos. En tal sentido, la Corte Constitucional precisó que, contrario a lo que sucede con el juez de conocimiento, el juez de control de garantías

[p]uede decretar pruebas de oficio cuando considere estrictamente indispensable para desarrollar su labor. De hecho, no se trata de convertir la etapa de preparación al juicio en una fase investigativa por parte del juez, por lo que, dentro de la lógica del sistema acusatorio, él no tendría autorización para averiguar la veracidad de lo ocurrido o para preparar la acusación o la absolución del indiciado, se trata de permitirle al juez instrumentos adecuados para ejercer su función de guardián de los derechos y libertades en tensión en el proceso penal(7). 

Desde esta perspectiva, si el juez considera que hace falta información para resolver de fondo sobre la procedencia de un acto de investigación solicitado por la Fiscalía o la defensa, debe requerir al solicitante para que la suministre, para evitar que la actividad investigativa se vea truncada por un excesivo formalismo o que la parte tenga que tramitar una nueva audiencia, con las consecuencias negativas que de ello pueden generarse para la recta y eficaz administración de justicia.

e. La verificación de la proporcionalidad del acto de investigación.

Superados los anteriores análisis, si el Juez considera que el acto de investigación no es procedente por resultar contrario al principio de proporcionalidad o prohibición de exceso(8), tiene la carga de explicar puntualmente las razones que lo llevan a tomar esa decisión. Para tales efectos, la aplicación del test de proporcionalidad(9) debe ir más allá de consideraciones genéricas con las que se eluda analizar las particularidades del caso. Por resultar útil para la solución del presente asunto, la Sala hará énfasis en el segundo componente de dicho test, esto es, la verificación de que no existen otros medios menos restrictivos de los derechos fundamentales, que permitan alcanzar la finalidad (investigativa) perseguida.

Para realizar este análisis(10) el juez debe: (i) considerar los objetivos puntuales del acto de investigación solicitado por la parte, según lo que se indicó en los numerales anteriores; (ii) establecer las posibilidades reales de las alternativas (actos de investigación menos invasivos), según la viabilidad práctica, técnica y jurídica de las mismas; (iii) escuchar las puntuales argumentaciones de las partes sobre estos aspectos; y (iv) respetar, en cuanto resulte posible, la autonomía de las partes para orientar su actividad investigativa.

3.2.2.2 El análisis del caso sometido a conocimiento de la Sala.

Sin mayor esfuerzo se aprecia que los jueces que resolvieron de fondo (negando) en primera y segunda instancias la solicitud de la Fiscalía desconocieron las anteriores reglas.

a. La competencia para resolver sobre la viabilidad del acto de investigación ordenado por la Fiscalía General de la Nación.

Aunque es un presupuesto elemental para resolver de fondo la pretensión, los jueces no especificaron por qué tenían competencia para decidir sobre el acto de investigación solicitado por la Fiscalía, entre otras cosas porque no se analizó la naturaleza del mismo, en orden a establecer: (i) la procedencia de algún tipo de control por parte de los jueces; (ii) el tipo de control procedente (previo y/o posterior); (iii) si el control abarca la pretensión de la Fiscalía de acceder a la información recopilada por esas autoridades, o si el mismo se extiende a la forma como estas obtuvieron la información; (iv) la posibilidad de que el análisis de la licitud y legalidad de esas evidencias pueda realizarse por el funcionario ante quien sean presentadas; etcétera.

Llama la atención que en las decisiones cuestionadas se haya dicho insistentemente que la Fiscalía podía acceder a esa misma información a través de actos de investigación no sometidos a control previo (salvo la alusión que se hizo a la búsqueda selectiva en bases de datos), y, a pesar de ello, se asumió, sin ninguna explicación, que para acceder a la información que estaba en poder del órgano de control requería autorización previa del juez.

b. La verificación de los requisitos para que la Fiscalía pueda utilizar, en el trámite penal, las evidencias físicas y la información recopilada por la Superintendencia de Industria y Comercio.

En las aludidas decisiones nada se dijo sobre los requisitos (si existen) para que la Fiscalía pueda acceder a la información obtenida por otras autoridades. Visto de otra manera, para establecer bajo qué condiciones el ente acusador puede utilizar evidencia e información que ya está en poder del Estado, máxime si, como en este caso se menciona, la misma fue entregada voluntariamente por quienes tenían expectativa razonable de intimidad frente a los objetos registrados.

c. La solicitud a la Fiscalía de la información que se echó de menos para resolver sobre la procedencia del acto de investigación.

Si para resolver el asunto la juez requería otros datos sobre la forma como la superintendencia obtuvo la información, debió hacer el respectivo requerimiento al fiscal, antes de tomar la decisión, para evitar que ese supuesto vacío impidiera analizar en su fondo la procedencia del acto de investigación.

Lo anterior adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que en el trámite de la acción de tutela la Superintendencia se refirió ampliamente a las supuestas autorizaciones de las personas cuya intimidad pudo resultar afectada, lo que indica que ese asunto posiblemente pudo ser aclarado durante la audiencia promovida por la Fiscalía.

d. El análisis de la proporcionalidad del acto de investigación solicitado por la Fiscalía General de la Nación.

El Juez concluyó que el acto de investigación solicitado por la Fiscalía era improcedente, entre otras cosas, por resultar contrario al principio de proporcionalidad, en la medida en que el ente acusador podía realizar otras actuaciones menos restrictivas de los derechos fundamentales para obtener las evidencias y la información requerida. El déficit argumentativo frente a este aspecto es evidente, por las razones que se indican a continuación:

En primer término, la Fiscalía argumentó insistentemente que ya no era posible acceder a la información que en su momento encontró la Superintendencia de Industria y Comercio, por el tiempo transcurrido y porque los encargados de los computadores y los teléfonos registrados ya se enteraron de la existencia de las investigaciones.

En respuesta, la juez planteó que existen otros medios para acceder a la referida información, bien porque se acuda a una búsqueda selectiva en bases de datos en orden a establecer las comunicaciones que existieron entre las personas que supuestamente realizaron los acuerdos ilegales, ora porque pueda registrar los equipos o proceder a la “recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones”, en los términos de la Ley 906 de 2004.

Al invocar la posibilidad de obtener la información a través de determinados actos de investigación, la Juez omitió constatar la viabilidad práctica de los mismos, entre otras cosas porque no se precisó cuál información puede ser recuperada de “la red” y cual depende de la ubicación de los respectivos equipos, en cuyo caso debió constatarse si la Fiscalía tiene o no acceso a los referidos teléfonos y computadores.

Aunque a lo largo de este proveído se ha hecho hincapié en las decisiones de los jueces, cuestionadas en el ámbito de la acción de tutela, no puede pasar inadvertido que la Fiscalía incurrió en crasas omisiones frente a los aspectos analizados a lo largo de este proveído. En efecto, no hizo ningún esfuerzo para explicar por qué el juez de control de garantías era competente para ejercer el control previo sobre el referido acto de investigación; no explicó en el momento procesal adecuado la manera como la SIC obtuvo la información; tampoco analizó los requisitos que deben agotarse para acceder a las evidencias obtenidas por otras autoridades; ni explicó satisfactoriamente la imposibilidad de acceder a las mismas por otros medios, pues se limitó a realizar juicios hipotéticos sobre las acciones que pudieron haber realizado los titulares o encargados de los teléfonos y los computadores que en su momento registró el citado organismo de control, orientadas, según se dijo, a alterar la evidencia. Valga el presente llamado de atención para que los delegados del ente acusador ajusten su actuación a las previsiones constitucionales y legales analizadas en precedencia.

Lo anterior sin perjuicio de que no se explicó por qué el acto de investigación solicitado por la Fiscalía, consistente en obtener copia de información que se encuentra en poder del Estado, al parecer porque fue entregada voluntariamente por quienes podían resultar afectados en su intimidad, es más lesivo para los derechos fundamentales que la realización de nuevos actos de investigación orientados a registrar los teléfonos y los computadores, recuperar información producto de la transmisión de datos a través de medios de comunicaciones, etcétera.

En síntesis, la decisión de los jueces que en primer y segundo grado resolvieron que el acto de investigación solicitado por la Fiscalía es improcedente, está precedida de una motivación notoriamente deficitaria y contradictoria, no solo en los aspectos sustanciales, sino además en la determinación de la competencia para intervenir en las decisiones del ente acusador sobre el desarrollo de la investigación.

Lo anterior sin perjuicio del deber que tiene la Fiscalía de realizar los análisis y hacer las constataciones referidas a lo largo de este proveído.

Así las cosas, incuestionablemente, la Sala concluye que las decisiones judiciales censuradas comportan una clara vía de hecho, por desconocer de manera ostensible el derecho al debido proceso, de manera que deben ser sancionadas con la nulidad, a fin de que se rehaga el trámite.

En tal virtud, lo procedente en este caso es revocar el fallo de primera instancia para en su lugar, conceder el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la Fiscalía General de la Nación.

Por tanto, se dejarán sin efecto las audiencias realizadas el 10 de marzo y 25 de abril de 2017, por los Juzgados 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá y 48 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad.

Además, se ordenará al Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación del presente fallo, lleve a cabo la audiencia solicitada por los fiscales 1º y 6º de la Dirección de Articulación de Fiscalías Nacionales Especializadas, DAFNE, teniendo en consideración las pautas previstas en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. REVOCAR el fallo de primera instancia para en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la Fiscalía General de la Nación.

2. DEJAR SIN EFECTO las audiencias realizadas el 10 de marzo y 25 de abril de 2017, por los Juzgados 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá y 48 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad.

3. ORDENAR al Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación del presente fallo, lleve a cabo la audiencia solicitada por los fiscales 1º y 6º de la Dirección de Articulación de Fiscalías Nacionales Especializadas, DAFNE, teniendo en consideración las pautas previstas en esta providencia.

4. ENVIAR copia de esta decisión a las partes en la presente acción constitucional.

5. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

6. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: José Francisco Acuña Vizcaya—Eugenio Fernández Carlier—Patricia Salazar Cuéllar.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria.

1 Ibídem.

2 CSJ, SP SP918, 3 feb. 2016. Rad. 46647.

3 Sentencia C-210 de 2007. En el mismo sentido, sentencias C-591 de 2005 y C-873 de 2003, entre otras.

4 Negrillas fuera del texto original.

5 C-396 de 2007.

6 Aunque en esas oportunidades se analizó lo atinente a los actos de investigación dispuestos por la defensa, la misma lógica se aplica para las solicitudes que un sentido equivalente haga la Fiscalía.

7 C-396 de 2007.

8 Corte Constitucional, C-070 de 1996, C-941 de 2002, entre muchas otras.

9 Que, como es ampliamente conocido, tiene tres elementos estructurales: (i) la verificación de la idoneidad del medio para lograr el fin perseguido; (ii) la constatación de que no existen otros mecanismos menos lesivos para los derechos fundamentales, que permitan alcanzar el mismo fin; y (iii) el análisis de la proporcionalidad en sentido escrito, orientado a evaluar el daño que puede irrogarse con la actuación estatal en comparación con los beneficios específicos que pueden obtenerse. Este tema ha sido desarrollado ampliamente por la Corte Constitucional, entre muchas otras, en la Sentencia C-822 de 2002, donde se estudió a profundidad lo atinente a la proporcionalidad de los actos de investigación en el ámbito penal.

10 Orientado a ponderar los derechos comprometidos con el acto de investigación (en este caso la intimidad), con los intereses de la víctima y la necesidad de lograr una justicia pronta y eficaz, conforme se indicó en otros acápites.