Sentencia STP1168-2017/89943 de febrero 2 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1

Radicación n° 89943.

Acta Nº 27.

Magistrado ponente

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Bogotá, D.C., dos de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS 

Decide la Corte la impugnación presentada por la accionante PAOLA ANDREA OCHOA GARCÍA, frente al fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, que negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Procuraduría General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, confianza legítima, protección especial a la maternidad, acceso a cargos públicos y las garantías del que está por nacer.

ANTECEDENTES 

I. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 

Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y pretensiones, así como los informes del ente accionado, fueron reseñados por el a quo de la siguiente forma:

1.- Manifestó que el 16 de febrero de 2015, se inscribió al concurso de méritos realizado por la Contraloría (sic) General de la Nación, convocatoria No. 013 de 2015, en el cargo de Procurador Judicial I, código 3PJ, grado EG asignados a la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, indicando que la sede de su preferencia era la ciudad de Tunja y como sedes alternas las ciudades de Duitama, Yopal y San Gil. 

2.- Superadas las etapas de pruebas y el análisis de antecedentes, se expide la resolución No. 338 del 08 de julio de 2016, mediante la cual se estableció el registro de elegibles en el que ocupó el puesto 48; comunicándose en oficio del 12 de agosto de 2016, que mediante resolución No. 3593 del 08 de agosto de 2016 había sido nombrada en periodo de prueba en el cargo para el cual había concursado, en la sede Duitama, indicándosele que en caso de aceptar la designación contaba con 8 días hábiles para informarlo y después de aceptado, contaba con 15 días hábiles siguientes para allegar los documentos requeridos y tomar posesión del cargo, término que era prorrogable por 30 días hábiles, siempre y cuando mediara una justa causa, la cual debía invocarse antes del vencimiento del término inicial. 

3.- El 18 de agosto de 2016, envió carta de aceptación al cargo para el cual había sido nombrada, sin embargo, el 05 de septiembre de 2016 solicitó prórroga para su posesión, en razón a su estado de embarazo, reubicación de vivienda y contraindicación médica consistente en la prohibición de realizar desplazamientos constantes, solicitud que es aceptada por la Procuraduría General de la Nación mediante resolución No. 597 del 07 de septiembre de 2016 en la que fijó como fecha límite de posesión el 10 de octubre de 2016. 

4.- El 04 de octubre de 2016, la accionante nuevamente solicitó prórroga para tomar posesión al cargo, aduciendo justa causa atendiendo su estado de embarazo de alto riesgo y contraindicaciones médicas, bajo el argumento que una vez posesionada debía realizar constantes desplazamientos a la ciudad de Sogamoso; solicitud que fue negada por la entidad accionada al considerar, que de acuerdo al artículo 84 del decreto 162 de 2000, sólo se podía dar una prórroga de treinta días para la posesión del cargo, decisión contra la cual la accionante interpuso recurso de reposición y apelación argumentando que para los días del 7 al 13 de octubre de 2016 se encontraba con incapacidad médica, prosperando la reposición, pues la Procuraduría mediante resolución No. 791 del 13 de octubre de 2016, le otorgó nueva prórroga y fijó el 21 de octubre como fecha límite para tomar posesión al cargo. 

5.- En atención a la continuidad de la incapacidad médica, el 16 de octubre de 2016 la accionante solicitó nueva prórroga para tomar posesión del cargo, la cual le fue negada mediante oficio del 21 de octubre de 2016, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición y apelación aduciendo su condición de salud y su estado de embarazo de alto riesgo, de manera que mediante oficio del 03 de noviembre del año en curso, la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, no repuso su decisión y no accedió a la nueva prórroga, y frente al recurso de apelación se expidió la resolución No. 732 del 18 de noviembre de 2016, mediante la cual confirmó la decisión de no acceder a la prórroga solicitada, revocando el nombramiento de la accionante, disponiendo mantenerla en lista de elegibles, decisión que fue notificada a la accionante por correo electrónico del 21 de noviembre de 2016. 

6.- Indicó que mediante decreto No. 5474 del 24 de noviembre de 2016, la Procuraduría General de la Nación nuevamente revocó su nombramiento, el cual fue notificado el 29 de noviembre del año en curso, en donde no se hizo alusión si quedaba en lista de elegibles o no y en donde afirmó se ha desconocido el primer acto administrativo revocando su nombramiento.  

7.- Manifestó que al negarle las prórrogas de la posesión se atenta contra sus derechos fundamentales, pues argumentó que no puede interpretarse de forma exegética el parágrafo del artículo 84 del decreto 262 del 2000, toda vez que éste solo plantea la prórroga en la posesión para los casos en donde medie la justa causa, no previendo circunstancias de fuerza mayor como en su caso, en donde la entidad siempre tuvo conocimiento de su estado de embarazo de alto riesgo, situación que generó su incapacidad médica la cual se encontraba vigente al momento del vencimiento del término de los 30 días. 

(…) 

Pretende que se le tutelen los derechos fundamentales invocados, que considera fueron vulnerados al ser revocado su nombramiento para el cargo que ha concursado y en este orden de ideas se ordene a la Procuraduría General de la Nación dejar sin efectos la resolución No. 732 del 18 de noviembre de 2016 y el decreto No. 5474 del 24 de noviembre de 2016, por medio de los cuales se revoca su nombramiento en el cargo de Procurador Judicial I, código 3PJ, grado EG asignados a la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, sede Duitama, se acceda a su solicitud de prórroga para tomar posesión a dicho cargo hasta que culmine su licencia de maternidad y lo permitan las recomendaciones médicas, y se prevenga a la Procuraduría General de la Nación de no ejercer cualquier acto de represalia en su contra. 

(…) 

La Procuraduría General de la Nación (…), informando los trámites y las decisiones administrativas adoptadas por esa entidad, ya señaladas por la accionante e indicó que en el presente caso, esa entidad ha atendido los preceptos legalmente establecidos en el decreto 262 de 2000, el cual contempla la posibilidad de una sola prórroga para tomar posesión al cargo para el cual fue nombrada la accionante, prórroga que le fue concedida, razón por la cual acceder a una nueva sería desconocer los lineamientos establecidos en el precitado decreto. 

Ello sumado a que de acuerdo al artículo 216 del decreto 262 de 2000, el concursante que ha sido nombrado y que por causas ajenas a su voluntad no (sic) ha posesionado al cargo para el cual fue nombrado, debe permanecer en lista de elegibles, lo cual ha sucedido en el presente caso en donde la accionante conserva sus derechos de carrera al permanecer en lista de elegibles, pues no ha sido posible su posesión en el cargo para el que fue nombrada por causas ajenas a su voluntad, argumentos con los cuales considera que la Procuraduría General de la Nación no ha vulnerado de (sic)derecho fundamental alguno a la accionante. (…).

II. DEL FALLO RECURRIDO 

El a quo, mediante la sentencia referenciada decidió negar el amparo deprecado, aduciendo que los derechos de la accionante y de su hijo no se encuentran en inminente peligro, porque están recibiendo los servicios en salud de forma continua e ininterrumpida por la EPS CAFESALUD, a la que está afiliada la demandante, en calidad de cotizante, siendo su empleador la Rama Judicial, evidenciando ello que PAOLA ANDREA OCHOA GARCÍA está vinculada laboralmente. Además, para la fecha de emisión de dicho fallo, «se encuentra haciendo uso de la licencia de maternidad, situación que a todas luces desvirtúa el inminente estado de desprotección en el que afirma se encuentra, por la decisión de la Procuraduría General de la Nación de negar la solicitud de una nueva prórroga, la cual no se encuentra contenida en la normatividad aplicable a la vinculación de funcionarios por concurso de méritos».

Adicionalmente, expuso que el ente accionado ha actuado conforme al Decreto – Ley 262 de 2000, pues, la revocatoria del nombramiento a la suplicante en el cargo de Procurador Judicial I 178, código 3 PJ, grado EG, con sede en Duitama, obedeció a no tomar posesión del mismo oportunamente, aunado a que se le respetaron sus derechos de carrera al permitir que continúe en el registro de elegibles debido a que el mencionado suceso fue por «causas ajenas a su voluntad».

Finalmente, adujo que la reclamante podía acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para pedir la revocatoria de la Resolución nº 732 de 2016 y el Decreto 5474 de 2016, con el fin que se le mantenga el nombramiento como Procuradora Grado I en el lugar indicado.

III. DE LA IMPUGNACIÓN 

Fue presentada por la demandante, esgrimiendo que la sentencia recurrida desconoce la protección especial reforzada de la mujer embarazada, más cuando el mismo era de alto riesgo, que produce un estado de incapacidad médica no solo para laborar sino también para cualquier actividad: salir a la calle para trasladarse a otro sitio y tomar posesión de un cargo, por ejemplo.

Exteriorizó que en el fallo recurrido inobservaron las razones de fuerza mayor o caso fortuito, porque da a entender que ella debía «tomar posesión para a renglón seguido entrar en incapacidad laboral y ganar dicho tiempo con el sueldo del cargo de procuradora, lo cual sería un acto de mala fe». Agregó que la incapacidad está sustentada en motivos médicos científicos que la justifican y que, en este caso, permiten superar el término invocado por la demandada.

CONSIDERACIONES

De conformidad con la preceptiva del artículo 1-2 del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, de la cual es su superior funcional.

Atendiendo que la Sala revocará la providencia cuestionada y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales deprecados por PAOLA ANDREA OCHOA GARCÍA, se estima necesario abordar los siguientes tópicos: (a) la procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de concursos de méritos y el fin de éstos; (b) la protección laboral reforzada a la mujer embarazada o en lactancia; (c) el interés superior de los niños, niñas y adolescente; (d) la licencia de maternidad y su defensa; (e) el instituto de la incapacidad médica temporal y sus efectos; (f) el principio pro homine; (g) el derecho fundamental de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos; y (h) el caso concreto.

(a) La procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de concursos de méritos y su finalidad.

La jurisprudencia constitucional ha expresado en distintas oportunidades que la carrera administrativa, cuyo origen se encuentra en el artículo 125 de la Carta Política, es un sistema técnico de administración de personal de los organismos y entidades del Estado, cuyo fin es, además de la preservación de la estabilidad y del derecho de promoción de los trabajadores, garantizar la excelencia en la calidad del servicio y la eficiencia de la administración pública y, en general, de las actividades estatales, ofreciendo igualdad de oportunidades para el ingreso, capacitación y ascenso del servicio público, con base exclusiva en el mérito y en las calidades de los aspirantes (CC C-049-2006). En este sentido, la carrera administrativa funge, entonces, como un principio y una garantía constitucional (CC - C-588-2009).

Por otra parte, la Corte Constitucional, de forma pacífica, ha señalado que, conforme al artículo 86 de la Carta Política, la acción de amparo es un medio de protección de carácter residual y subsidiario, al que se puede recurrir ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro instrumento idóneo de defensa de los derechos invocados o, existiendo, se requiere acudir a la petición constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por consiguiente, si hubiere otras instancias judiciales que resultaren eficaces y expeditas para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de pretender la defensa por esta vía. Es decir, la subsidiariedad implica agotar previamente las herramientas de defensa legalmente disponibles al efecto, pues, el amparo no puede desplazar los mecanismos de defensa previstos en la correspondiente regulación común.

De esta manera, en relación con los concursos de méritos para acceder a cargos de carrera, en numerosos pronunciamientos la entidad encargada de la guarda y supremacía de la Constitución Política ha reivindicado la pertinencia de la acción de tutela, pese a la existencia del instrumento de control de la nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que no ofrece la suficiente solidez para proteger en toda su dimensión los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a los cargos públicos.

En este sentido, la aludida Corporación, en sentencia T-315-1998, señaló:

La Corte ha indicado que, en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional. En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional. (Énfasis fuera de texto).

De igual forma, en pronunciamiento SU-133-1998, reiterado en SU-613-2002 y SU-913-2009, la Corte indicó que en algunas ocasiones los medios ordinarios no resultan idóneos para lograr la protección de los derechos de las personas que han participado en concursos para acceder a cargos de carrera. Afirmó la última providencia referida:

Así las cosas, esta Corporación ha considerado que la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata. (Énfasis fuera de texto).

Al hilo de lo expuesto, se concluye que, según la jurisprudencia de dicha Corporación, la acción de tutela es el instrumento judicial eficaz e idóneo con el que cuenta una persona para controvertir asuntos referentes a la provisión de cargos de carrera de conformidad con los resultados publicados en las listas de elegibles por los concursos de mérito, por cuanto se pretenden garantizar no solo los derechos a la igualdad y al debido proceso, sino además la debida aplicación del artículo 125 de la Constitución Política (CC T-112A-2014).

De otro lado, se ha establecido que «las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme». Igualmente se ha fijado de manera pacífica que las bases del concurso se convierten en reglas particulares que obligan tanto a los participantes como a la entidad convocante, motivo por el cual deben ser respetadas y resultan inmodificables. De lo contario, esto es, cambiarlas, conduciría a la ruptura del principio de la buena fe y atentaría contra la igualdad, la moralidad, la eficacia y la imparcialidad: principios que ineludiblemente rigen la actividad administrativa.

(b) De la protección laboral reforzada a la mujer embarazada o en lactancia.

La protección a la mujer embarazada y en periodo de lactancia tiene múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional. En primer lugar, el artículo 43 Superior contiene un deber específico estatal en este sentido cuando señala que la mujer «durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada».

Este enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: la especial protección estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinción, y un deber prestacional también a cargo del Estado: otorgar un subsidio cuando esté desempleada o desamparada. En el mismo sentido, el Estado colombiano se ha obligado internacionalmente a garantizar los derechos de las mujeres durante el periodo de gestación y lactancia. Existe una obligación general y objetiva de protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado. Es decir, se trata de una protección no sólo de aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una relación laboral sino, en general, de todas las mujeres.

El segundo fundamento constitucional es la protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo, habitualmente conocida como fuero de maternidad. El fin de la protección en este caso es impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia.

Un tercer fundamento de la protección especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44 de la Carta Política. La vida, como se ha señalado en reiterada jurisprudencia, es un bien jurídico de máxima relevancia. Por ello, la mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como gestora de la vida que es.

Ahora bien, la protección reforzada de la mujer embarazada, estaría incompleta si no abarcara también la protección de la maternidad, es decir, la protección a la mujer que ha culminado el período de gestación y ha dado a luz. En esa medida, dicho mandato guarda estrecha relación con los contenidos normativos constitucionales que hacen referencia a la protección de los niños y de la familia. En efecto, de esa manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo, buscando entre otros, «garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos» (CC SU-070-2013).

(c) Del interés superior de los niños, niñas y adolescente.

Los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes gozan de una especial protección tanto en el ámbito internacional como en nuestro Estado Social de Derecho. Ello, dada la situación de indefensión, vulnerabilidad y debilidad de esta población y la necesidad de garantizar un desarrollo armónico e integral de la misma.

La Convención sobre los Derechos del Niño, dispone en su artículo 3-1 que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño»; y en el artículo 3-2, establece que «los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas».

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su artículo 24-1 que «todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado»; en el mismo sentido que el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual «todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado»; y el artículo 10-3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ordena que «se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición».

Por consiguiente, los niños, en virtud de su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos materiales, psicológicos y afectivos, como en los jurídicos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad.

Atendiendo esta norma básica contenida en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el artículo 13 de la Constitución Política exige la obligación de prodigar una especial protección a aquellos grupos sociales cuya debilidad sea manifiesta, destacándose entre estos grupos la especial protección de los niños, la cual es prevalente inclusive en relación con los demás grupos sociales (CC T-260-2012).

(d) La licencia de maternidad y su defensa.

Corresponde al Estado garantizar la especial asistencia y protección de la mujer durante el embarazo y después del nacimiento de la criatura (art. 44 Superior), así como del recién nacido (art. 50 ibídem). De ahí que en la legislación laboral se hayan incluido medidas de protección, tal como la licencia de maternidad: prestación consistente en un receso remunerado a favor de la madre que acaba de dar a luz, para que se recupere del parto y se encargue del cuidado del hijo que acaba de nacer. (CC T-092-2016).

(e) Del principio pro homine.

El pilar fundante pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre (CC T-284-2006).

(f) Del instituto de la incapacidad médica temporal y sus efectos.

En materia de Riesgos Laborales, el artículo 2º de la Ley 776 de 2002 define la incapacidad provisional como aquella que, según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de la Seguridad Social, le impida desempeñar su aptitud laboral por un tiempo determinado.

En ese orden, de acuerdo con el pronunciamiento CC T-144-2016, el certificado de incapacidad temporal es una prestación que resulta de la existencia de un concepto médico, el cual acredita la falta transitoria de aptitud laboral del trabajador, es decir, que surge de «un acto médico (...) independiente del trámite administrativo del reconocimiento de la prestación económica»(1). En la emisión de este último, «el criterio médico prevalece para definir el número de días de incapacidad recomendada con el fin de proteger los derechos fundamentales a la salud y la vida del paciente»(2). (Énfasis fuera de texto).

Así las cosas, cuando un galeno, en el ejercicio de sus funciones, expide constancia de inhabilidad laboral a favor de un usuario del Sistema General de Seguridad Social, es deber de su empleador respetar el lapso otorgado al afectado o enfermo para que se recupere del cuadro clínico que le han diagnosticado, en aras que pueda retornar a sus oficios con la capacidad física o mental óptima y desarrollar sus quehaceres de manera eficiente, es decir, no puede exigírsele al subordinado que se presente al trabajo estando incapacitado, pues éste ostenta una justa causa para su ausencia.

Por consiguiente, cuando un asalariado es destinario de incapacidad médica, no puede la empresa requerirle que interrumpa la misma, esto es, que regrese a trabajar por uno o varios días y luego siga disfrutando de la enunciada imposibilidad, debido a que no existe disposición jurídica que contemple tal supuesto, pues, es simplemente lógica y sentido común aplicados a la razón de ser de esa situación. Justamente, el profesional de la medicina es quien ha determinado, de acuerdo con sus conocimientos y valoraciones, que el sujeto no está apto para cumplir con las labores respectivas, su salud integral, así como la vida, podrían estar en mayor riesgo de continuar ejerciendo el oficio asignado.

En suma, el término de incapacidad laboral no se asemeja al periodo vacacional, sino que se trata de descansos temporales necesarios para el restablecimiento óptimo de la salud del trabajador, e interrumpirlos atenta directamente contra la integridad del trabajador y, por ende, se debe considerar como prohibida esta circunstancia.

(g) El derecho fundamental de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.

La Corte Constitucional se ha ocupado de analizar las características jurídicas de esta garantía, que constituye una de las más vivas expresiones de la participación democrática por parte de los ciudadanos de cualquier Estado. Al respecto, en pronunciamiento CC T-003-1992, señaló:

(...) 

El derecho específico al ejercicio de cargos y funciones públicas merece protección, a la luz de la Constitución Colombiana, no únicamente por lo que significa en sí mismo sino por lo que representa, al tenor del artículo 40, como medio encaminado a lograr la efectividad de otro derecho -genérico- cual es el de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, a objeto de realizar la vigencia material de la democracia participativa. 

Si ello es así, tal protección puede ser reclamada, en casos concretos, mediante el uso del mecanismo de la acción de tutela, concebida precisamente como medio idóneo para asegurar que los derechos trascienden del plano de la ilusión al de la realidad. 

Ahora bien, para que el derecho enunciado pueda ejercerse de manera efectiva es indispensable, ante todo, que concurran dos elementos exigidos por la misma Carta: la elección o nombramiento, acto condición que implica designación que el Estado hace, por conducto del funcionario o corporación competente, en cabeza de una persona para que ejerza las funciones, deberes y responsabilidades que el ordenamiento jurídico ha previsto respecto de un determinado cargo, y la posesión, es decir, el hecho en cuya virtud la persona asume, en efecto, esas funciones, deberes y responsabilidades, bajo promesa solemne de desempeñarlos con arreglo a la Constitución y la ley. 

Mientras la persona no se ha posesionado, le está vedada cualquier actuación en desarrollo de las atribuciones y actividades que corresponden al cargo, de tal modo que, pese a su designación, carece del carácter de servidor público. Es la posesión, en tal sentido, un requisito sine qua non para iniciar el desempeño de la función pública, pues, según el artículo 122 de la Carta Política, “ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”. (Énfasis fuera de texto original).

En otras palabras, el acto de la posesión es la aceptación formal de un empleo público, ante la autoridad competente, prestando juramento de cumplir la Constitución, las leyes y las funciones del cargo, lo que le genera al destinatario del nombramiento la asunción de deberes y responsabilidades, así como el goce de derechos.

(h) Del caso concreto.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, se tiene que la inconformidad de la accionante radica en que su nombramiento como «Procurador Judicial I Código 3PJ, Grado EG, asignados a la Procuraduría Delgada para la Conciliación Administrativa», sede Duitama (Boyacá), fue revocado, a través del Decreto Nº 5474-2016, bajo el argumento que «no ha tomado posesión en el cargo, en los términos señalados en el Decreto 262 de 2000», a pesar de:

(i) Haber superado las etapas del concurso de méritos convocado por la Procuraduría General de la Nación, con el objeto de acceder a dicho cargo, siendo designada, efectivamente, en ese puesto mediante Decreto Nº 3593-2016;

(ii) Estar enterada la demandada acerca de su residencia (Tunja), así como del embarazo de alto riesgo que presentaba, su estado de soltería y las recomendaciones dadas por los profesionales de la salud de no desplazarse continuamente de un lugar a otro (motivo de la primera solicitud de postergación de la posesión, la cual fue concedida por 15 días); y

(iii) Ostentar incapacidad médica (sustento de la segunda y tercera petición de aplazamiento, siendo otorgada por otros 15 días y negada, respectivamente, con ocasión de la Resolución Nº 0597-2016 y Oficio Nº 6045-2016, determinación última que fue objeto de los recursos de ley, sin prosperidad alguna).

Lo precedente, porque, a juicio de la tutelada, no podía continuar aplazándose la aceptación formal del nombramiento, puesto que el aludido término no se puede extender por más de 30 días, de acuerdo con el Decreto – Ley 262 de 2000.

Si bien es cierto que en este asunto la Procuraduría General de la Nación no negó el nombramiento de la demandante en el cargo reseñado, de conformidad con los resultados del concurso de méritos, lo cual permitiría la viabilidad excepcional de este amparo, también lo es que, por las circunstancias excepcionales del caso concreto (mujer soltera con embarazo de alto riesgo, es decir, sujeto de protección constitucional reforzada, que no pudo posesionarse dentro del lapso fijado legalmente para ese propósito como Procuradora Judicial I, por recomendación médica, en principio, y estar incapacitada, finalmente), es posible afirmar que, de no producirse el estudio de fondo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción y el ser que está por nacer o que ya nació(3).

Ahora bien, centrándose la Corte en que a la demandante le faltó posesionarse en el citado cargo, requisito sine qua non para iniciar el desempeño de la función pública, según el artículo 122 de la Carta Política, debido a las circunstancias exteriorizadas precedentemente, procede la Sala a examinar los motivos por los cuales los actos administrativos proferidos por la Procuraduría General de la Nación, consistentes en (i) negarle la prórroga para la aceptación formal del nombramiento, so pretexto de haberse agotado el plazo legal para ello, y (ii) revocarle su designación como Procuradora Judicial I, no se ajustan a los parámetros constitucionales.

En ese orden lógico, se advierte que a partir del 6 de octubre de 2016, fecha en la que estaban corriendo los términos para que la memorialista se posesionara en el mencionado cargo, pues, recuérdese que, según la Resolución Nº 791-2016, tenía plazo hasta el 21 de ese mismo mes y año, empezaron las incapacidades médicas en su favor, con ocasión de su embarazo de alto riesgo, las cuales se extendieron hasta el pasado 24 de noviembre.

Lo anterior significa que la señora PAOLA ANDREA OCHOA GARCÍA, en ese intervalo de tiempo, con base en la normatividad y jurisprudencia citada, no se encontraba apta para cumplir con sus oficios profesionales en el servicio que presta al interior de la Rama Judicial y, mucho menos, acudir a la Procuraduría General de la Nación para aceptar de manera solemne el nombramiento que previamente había asentido, lo cual implica la asunción de deberes y responsabilidades, así como el goce de derechos, porque estaba en un descanso temporal que era necesario para el restablecimiento óptimo de su salud y, en últimas, de la criatura que estaba por nacer.

Por ende, no se le podía exigir que interrumpiera la misma a efectos que tomara posesión del cargo, pues, nadie está obligado a lo imposible, sumado a que ello, sin dubitación alguna, constituiría un grave atentado contra su integridad y la del nasciturus, pues, es simplemente lógica y sentido común aplicados a la razón de ser de esa situación, la que notoriamente justifica, con amplitud y seriedad, su renuencia a aceptar ese puesto de trabajo durante ese lapso.

Otro aspecto a considerar, no menos importante, es el relacionado con el artículo 189 del Decreto – Ley 262 de 2000, estatuto que se erige como las reglas a seguir en el concurso de méritos al que hemos venido haciendo alusión, el cual establece lo siguiente:

ARTÍCULO 189. Protección de la maternidad. Cuando el empleo vacante en forma definitiva se encuentre provisto mediante nombramiento provisional con una empleada en estado de embarazo, el término de duración de la provisionalidad se prorrogará automáticamente y culminará tres (3) meses después de la fecha del parto, o una vez vencida la licencia remunerada, cuando en el curso del embarazo se presente aborto o parto prematuro no viable.

(…) 

En estos eventos, el concurso convocado continuará su curso y el nombramiento de quien ocupe el primer puesto será efectuado una vez venza el término de la provisionalidad. (Énfasis fuera de texto).

Resulta evidente el amparo a la maternidad que brinda esa disposición jurídica –únicamente- a la empleada de la Procuraduría General de la Nación que, siendo su nombramiento en provisionalidad, se encuentra en estado de gravidez y que por consecuencia del concurso de méritos debe apartarse del cargo, en el sentido de prorrogar dicha designación –automáticamente- durante todo el periodo de gestación y hasta 3 meses después de la fecha del parto o finalizada la respectiva licencia, aunado a que se suspende –mecánicamente- el trámite del certamen para esa vacante.

Sin embargo, también se advierte que existe una indefensión para la persona que, habiendo superado las etapas de la misma competencia y en razón de las incapacidades médicas emitidas en su favor, no puede posesionarse en el cargo dentro del término legal fijado por dicho estatuto (canon 84 ibídem), déficit prestacional que se torna más gravoso y ostensible en este caso por tratarse –igualmente- de una mujer en estado de embarazo de alto riesgo, quien es soltera y que de similar manera merece le prorroguen –automáticamente- la aceptación formal de su cargo y culmine luego de finalizada la licencia de maternidad, en aras de efectivizarse los mandatos constitucionales de la protección al interés superior del niño y al ser gestante en estado de gravidez, ambos sujetos ubicados en la categoría de especial amparo por parte del Estado, así como el derecho de la accionante de acceder a cargos públicos.

A juicio de la Sala, la aludida disposición debe ser aplicada en este caso a la luz del principio pro homine, dándosele así una interpretación extensiva y garantista -como la expuesta-, con el objeto de cubrir la carencia de auxilio enrostrada, la cual compagina con la filosofía humanista de nuestra Constitución Política, pues, se le estaría permitiendo a la demandante que (i) se recupere tranquilamente de las incapacidades médicas, (ii) le brinde el debido cuidado, amor y atención que requiere su hijo recién nacido, cuyos derechos fundamentales son prevalentes y preferentes, al paso que, se itera, (iii) ocupe la vacante a la que optó, sin consecuencias negativas para su salud y del infante.

De este modo, también se da aplicación al pilar de la primacía de lo material sobre lo formal, dado que es una determinación que corresponde a la realidad fáctica, pues, contrario a lo esgrimido por la Procuraduría General de la Nación y lo considerado por el a quo, ante casos como el de la ciudadana PAOLA ANDREA OCHOA GARCÍA, resulta proporcionado y razonable efectuarle una interpretación garantista y extensiva a la regla que prohíbe la prórroga para la posesión del cargo por más de 30 días, por cuanto, se repite, acoge los principios y valores de la Carta Magna, así como de los instrumentos internacionales (artículos 93 y 94 Superior).

Por tanto, se revocará la sentencia recurrida y, en su lugar, se ampararán las garantías fundamentales deprecadas por la demandante. En consecuencia, se dejarán sin efectos el Oficio Nº 6045 del 21 de octubre de 2016, “Respuesta a su solicitud radicada por correo electrónico el 18 de octubre de 2016, SIAF. 378511”, así como los actos administrativos que se derivaron de esta decisión (artículo 163 de la Ley 1437 de 2011), y el Decreto Nº 3593 del 24 de noviembre de 2016, “Por medio del cual se revoca un nombramiento en periodo de prueba”.

Igualmente, se ordenará a la accionada que, en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de este proveído, emita nuevo acto administrativo que responda a la petición elevada por la ciudadana PAOLA ANDREA OCHOA GARCÍA el pasado 18 de octubre, vía correo electrónico, de conformidad con lo manifestado en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado conforme los motivos ofrecidos.

SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, protección especial a la maternidad y acceso a cargos públicos de la señora PAOLA ANDREA GARCÍA OCHOA, así como las garantías del niño (artículo 44 Superior).

TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS el Oficio Nº. 6045 del 21 de octubre de 2016, “Respuesta a su solicitud radicada por correo electrónico el 18 de octubre de 2016, SIAF. 378511”, así como los actos administrativos que se derivaron de esta decisión, y el Decreto Nº. 3593 del 24 de noviembre de 2016, “Por medio del cual se revoca un nombramiento en periodo de prueba”.

CUARTO: ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que, en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de este proveído, emita nuevo acto administrativo que responda a la petición elevada por la ciudadana PAOLA ANDREA OCHOA GARCÍA el pasado 18 de octubre, vía correo electrónico, de conformidad con lo manifestado en esta providencia.

QUINTO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

SEXTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase

Magistrados: Gustavo Enrique Malo Fernández—Eyder Patiño Cabrera—Luis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria.

1 Ministerio de la Protección Social. Concepto 295689. 04-10-2010. Asunto: Radicado 264518. En cita en: CASTELLANOS RAMÍREZ, Julio César. La incapacidad como acto médico. Universitas Médica, 54(1), 26-38. Bogotá, 2013.

2 Ibídem.

3 En el trámite de la segunda instancia, la demandante manifestó que su hijo nació el 4 de diciembre de 2016.