Sentencia STP1623-2018/96375 de febrero 9 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

STP1623-2018

Rad.: 96375

Acta 44.

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando León Bolaños Palacios

Bogotá D.C., nueve de febrero de dos mil dieciocho.

I. Vistos

1. Decide la Sala las impugnaciones presentadas por la accionante Alix del Mar Moreno Lloreda, actuando en nombre propio y de su menor hija J.Z.R.M., y la entidad demandada Coomeva E.P.S., frente al fallo proferido el 24 de noviembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual concedió parcialmente la acción de tutela interpuesta para la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, unidad familiar, vida, salud, seguridad social y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Antioquia - Chocó y la institución recurrente, trámite al que fue vinculado el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó.

II. Antecedentes

2. Hechos y fundamentos de la acción.

2.1. Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la parte demandante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue:

Se desprende de la demanda de tutela y sus anexos que la accionante está vinculada a la Rama judicial (sic) seccional (sic) Antioquia/Chocó desde el primero (1º) de noviembre de dos mil siete (2007) y actualmente se desempeña como juez promiscuo municipal del Alto Baudo (sic) desde el dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).

Establece que estando en gestación, fue separada de su cargo juez Civil del circuito de Istmina en provisionalidad, debido al nombramiento en propiedad de la persona del concurso de mérito.

Agrega que interpuso una acción de tutela a fin de salvaguardar su derecho a la estabilidad reforzada, solicitando la suspensión de la posesión en propiedad, debido a esto, fue nombrada como juez promiscuo (sic) del municipio del Alto Baudo (sic).

Aduce que el tiempo promedio para llegar al municipio es de ocho (08) horas, lo que desmejoró su situación laboral y económica, ya que es una zona de difícil acceso.

Señala que pese a la vicisitudes para llegar a su plaza de labores y las respectivas recomendaciones de los médicos tratantes, puso en riesgo su vida y la del bebe, por temor a quedarse sin empleo; sin embargo al llegar a su destino se encontró con un panorama desalentador, del cual no tenía conocimiento.

Igualmente establece que acorde a las condiciones laborales, traslado y de seguridad, su estado de salud desmejoró, por lo cual se le recomendó por parte de su médico tratante su reubicación de lugar laboral.

A su vez, fue remitida por la EPS al médico laboral de la Rama Judicial, para que tomaran en cuenta las recomendaciones, situación de la cual informó a sus nominadores.

Como consecuencia de todo el estrés generado por la situación descrita y los intentos de desplazamiento a su lugar de trabajo, sufrió una preeclampsia severa, por lo cual su hija nació prematura de 33 semanas y con un cuadro clínico de meningitis bacteriana.

Por lo anterior expuesto, considera que regresar a su lugar de trabajo en estos momentos es poner en riesgo la vida de su hija, además ostenta la condición de Madre Canguro, lo que ocasiona la vulneración de sus derechos fundamentales.

Así las cosas, solicita del juez de tutela (i) amparó (sic) de sus garantías fundamentales y las de su hija, (ii) ordenar a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Antioquia continúe pagando los salarios y prestaciones a que tiene derecho hasta que culmine el tratamiento del que es objeto la menor prematura, ya que se encuentra imposibilitada para laborar toda vez que no cuenta con otro medio de ingresos, o en su defecto sea reubicada en un lugar donde se le garantice una atención en salud y (iii (sic) ordenar a la EPS Coomeva EPS la concesión de las incapacidades con las correspondientes prestaciones económicas, pues el plan canguro excede el tiempo concedido por la licencia de maternidad.

III. Del fallo recurrido

3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la providencia referenciada, amparó la garantía constitucional al mínimo vital invocado por la parte accionante, al paso que dispuso lo siguiente:

2. Por lo anterior, se ORDENA a Coomeva EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, CANCELE las incapacidades generadas 10224734, 10316825, 10224769 y 10316837, acorde con lo motivado.

3. NEGAR POR IMPROCEDENTE la protección invocada en relación al pago de salarios, prestaciones sociales y reubicación de la accionante Alix del Mar Moreno Lloreda.

4. Lo precedente, tras considerar el fallador de primer grado que:

4.1. En cuanto al pago de los salarios y prestaciones sociales, hasta que la menor J.Z.R.M. termine el tratamiento que está recibiendo (plan canguro), excede lo establecido en la Ley 1822 de 2017, referente al tema de la “licencia de maternidad de madres prematuras”, así como los parámetros dispuestos por la línea jurisprudencial en el tópico de la estabilidad laboral reforzada. Por tanto, estimó que “acceder a su pretensión acarrearía por parte de esta corporación el reconocimiento de lo no debido, ya que se estaría protegiendo garantías económicas que hasta este momento no han sido generadas, lo que configuraría acciones objeto de investigación y responsabilidades disciplinarias y penales por parte de los ordenadores del gasto injustificado”. Por tanto, sugirió que la demandante cuenta con la opción de la licencia no remunerada durante 3 meses, “que permite no interrumpir el cuidado del sujeto de especial protección”.

4.2. En relación con la reubicación, la interesada no satisfizo el presupuesto de la subsidiariedad, toda vez que no ha radicado ante su nominador (Tribunal Superior de Distrito Judicial de Quibdó) la súplica concerniente a ese aspecto, de conformidad con lo fijado en el artículo 6º del Acuerdo 756 de 2006, “trámite administrativo que NO se demostró que sea ilusorio, exiguo o inidóneo para neutralizar la presunta transgresión o amenaza del actuar de la administración, como tampoco se acreditó la necesariedad de la solicitud de tutela para evitar ese perjuicio irremediable de modo que ante esa orfandad evidenciable, el menoscabo denunciado quedó reducido a meras conjeturas y suposiciones”.

4.3. Frente a la liquidación de las incapacidades, el a quo sostuvo que “Coomeva EPS no puede legítimamente negarse al reconocimiento de la (sic) incapacidades generadas para la accionante, bajo el entendido de que la Rama Judicial no ha cancelado los aportes de alguno de sus empleados o estos aportes están incompletos”, máxime cuando “de una lectura de lo enviado por la entidad, en ningún momento aparece el nombre de la afiliada, por lo que esta corporación descargó la consulta de afiliados compensados y determinó que la afiliada no tiene inconvenientes en sus días compensados y en sus cotizaciones”.

IV. De la impugnación

5. Por un lado, fue presentada por la accionante, quien, además de manifestar que “las incapacidades que deben (sic) conceder la EPS no son las detalladas en la parte resolutiva del fallo impugnado, sino las que se generen a partir de la culminación de la licencia de maternidad(1)”, afirmó que la sentencia atacada omitió pronunciarse de fondo sobre los derechos de la menor, los cuales se encuentran en inminente peligro, pues “solo se me recordó que yo podía solicitar una licencia no remunerada hasta por tres meses, para su cuidado, lo que a todas luces es (sic) constituye una violación flagrante, para mi derecho al mínimo vital, toda vez que no tengo otra fuente de ingreses, mi esposo está sin empleo y debo cubrir los gastos de los exámenes y medicamentos (…); aunado a lo anterior, la menor quedaría sin cobertura en salud, lo que imposibilitaría, continuar en el programa de plan canguro”.

6. De otra parte, la EPS Coomeva expresó que las incapacidades contenidas en la parte resolutiva de la determinación reprochada se encuentran negadas porque “la empresa Dirección Seccional de la Rama Judicial Nit 800165798, presenta mora que asciende a la suma de $ 223.522.154. Estos subsidios deben según la misma normatividad ser asumidos por el aportante. El que el aportante se ponga al día con la mora que presenta, no da lugar al reconocimiento económico retrospectivo de las incapacidades”.

V. Consideraciones

7. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, cuyo superior funcional lo es esta corporación.

8. En el caso bajo estudio, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Antioquia y Chocó, así como la EPS Coomeva, al no reconocerles y cancelarles los salarios y prestaciones sociales que, presuntamente, tiene derecho a percibir la señora Alix del Mar Moreno Lloreda, funcionaria judicial, comprendidos desde el 1º de noviembre de 2017 (fecha en la que finalizó la licencia de maternidad) hasta el 2 de mayo de 2018 (data en la que concluye el plan canguro de su descendiente), en virtud del tratamiento que está recibiendo su mejor hija (prematura) J.Z.R.M., lesiona o no sus derechos fundamentales deprecados, en atención a que, supuestamente, las citas programadas para pediatría, fisioterapia y nutricionista, se verían afectadas “si regreso a mi plaza de trabajo, por las malas condiciones de acceso, orden público y atención médica, que presenta el municipio del Alto Baudó”, habida cuenta que está domiciliada en la ciudad de Medellín, “no tengo otra fuente de ingresos” y “mi esposo está sin empleo”.

9. En aras de definir la situación controversial planteada, la Sala procederá a abordar los siguientes tópicos: (i) La prevalencia del derecho de los niños y niñas; (ii) El carácter fundamental de los derechos a la salud y seguridad social de los niños y niñas; (iii) Sentido y alcance legal de la licencia de maternidad; (iv) Tratamiento jurisprudencial al déficit de protección en los eventos en que el recién nacido requiere de cuidados especiales que, por diversas circunstancias, no pueden ser cubiertas por su madre; y (v) Caso concreto.

10. La prevalencia del derecho de los niños y niñas.

11. El artículo 44 superior nos indica que:

Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. (Énfasis fuera de texto).

12. De esa forma, la Constitución Política, en el canon 93, reconoce plena validez a los tratados internacionales, en especial, las situaciones donde se encuentren involucrados los menores, para lo cual ha dicho que deben ser resueltas considerando el principio de interés superior del niño.

13. Respecto a este principio, el Comité de Derechos del Niño, ha señalado que:

Los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente.

14. En relación con lo anterior, la Corte Constitucional, en Sentencia T-1035-2006, manifestó que:

Adicionalmente, de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño, los Estados Partes reconocen el derecho de los menores al disfrute del más alto nivel posible de salud. De este modo, los Estados Partes se comprometen a asegurar la plena aplicación de este derecho y a adoptar medidas apropiadas para asegurar la prestación de la asistencia sanitaria necesaria a todos los niños, especialmente el desarrollo de la atención primaria en salud.

15. En este orden de ideas, existen en los tratados internacionales, la Carta Política, la jurisprudencia constitucional, un trato prevalente para los niños y las niñas en todas las situaciones y, en especial, aquellas concretas que involucren la afectación de sus derechos, como sujetos de especial protección (CC T-517-2013).

16. El carácter fundamental de los derechos a la salud y seguridad social de los niños y de las niñas.

17. La Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…)”.

18. De esa manera, esa faceta prestacional de la salud guarda una clara relación con el derecho a la seguridad social y, a su vez, éste se encuentra íntimamente conectado con el concepto de servicio público. En efecto, el artículo 48 superior, define la seguridad social como “(…) un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.

19. Ahora bien, como lo ha señalado la Corte Constitucional en muchas ocasiones, de conformidad con el artículo 49 superior, la salud tiene una doble connotación: como derecho y como servicio público, precisando que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (CC T-517-2013).

20. En virtud de ese mandato constitucional, se expidió la Ley 100 de 1993, en la que se reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal (artículo 152 ibídem).

21. Así las cosas, el literal b del artículo 2º ejusdem, define la universalidad como “la garantía de protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida”. Lo cual significa que el Estado debe garantizar, de un lado, el ingreso de todas las personas al Sistema de Seguridad Social en forma integral (sea régimen subsidiado o contributivo), y de otro, la adecuada prestación del servicio por las empresas encargadas del mismo.

22. Igualmente, el principio de universalidad se encuentra aplicado en el precepto 163 ídem, que permite el ingreso de personas dentro del régimen contributivo. Dice así:

El plan de salud obligatorio de salud tendrá cobertura familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios del sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquéllos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de éste. (Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-521 de 2007).

23. De acuerdo con lo anterior, la cobertura del cotizante se extiende a su grupo familiar, en calidad de beneficiarios, la cual incluye el propósito adicional de proteger a los niños y las niñas en cumplimiento de los mandatos superiores. En efecto, el parágrafo segundo dispone:

Todo niño que nazca después de la vigencia de la presente ley quedará automáticamente afiliado como beneficiario de la entidad promotora de salud a la que esté afiliada su madre. El sistema general de seguridad social en salud reconocerá a la entidad promotora de salud la unidad de pago por capitación correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 161 de la presente ley.

24. De conformidad con las normas transcritas, se concluye que la protección especial que el Estado debe prodigar a los niños y a las niñas, con el fin de preservar sus derechos fundamentales a la salud y seguridad social, debe estar fundada en sus intereses prevalentes y en un trato equitativo que los proteja de manera especial de abusos y arbitrariedades (CC T-517-2013).

25. Sentido y alcance legal de la licencia de maternidad.

26. La licencia de maternidad tiene como fin principal la protección integral de la mujer trabajadora en estado de embarazo —antes y después del parto—, al igual que garantizar la protección del niño los primeros meses de vida(2).

27. Esta protección a la mujer gestante se inició en junio de 1921, con la vigencia del Convenio Nº 3 adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo. De igual forma, este amparo de la mujer trabajadora en estado de gravidez ha tenido un papel importante en las Convenciones Internacionales, donde no sólo establecen una cláusula general de protección de la mujer gestante durante el embarazo y después del parto, sino también, fijan obligaciones concretas y establecen la obligatoriedad de los Estados, para que impulsen las políticas tendientes para asegurar que las mujeres puedan acceder efectivamente a la protección (CC T-517-2013).

28. En nuestra legislación, esta protección a la mujer trabajadora en estado de embarazo y después del parto, se inició con la expedición de la Ley 53 de 1938 “Por la cual se protege la maternidad”. De esa manera, se dictaron normas posteriores tendientes a reforzar esa disposición hasta configurar el llamado fuero de maternidad, cuya presunción consiste en que si una mujer en estado de embarazo es despedida, sin que su empleador haya solicitado antes la aceptación de la inspección de trabajo, se entiende que ésta ha sido despedida por causa o con motivo de su embarazo(3).

29. En efecto, el Código Sustantivo del Trabajo, mediante la Ley 141 de 1961, estableció, por primera vez, la licencia de maternidad remunerada de ocho semanas a que tenía derecho toda mujer trabajadora y la prohibición de despido por motivos de lactancia o embarazo. Así mismo se estableció la obligación de indemnizar a la empleada que fuese despedida sin justa causa dentro de períodos de tres meses anteriores o posteriores al parto y se previó, también, la licencia remunerada de dos a cuatro semanas en caso de aborto o parto prematuro, según la prescripción médica(4).

30. Cabe resaltar que esta disposición solo cobijaba a la madre biológica, razón por la cual fue expedida la Ley 24 de 1986, que reformó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, en el sentido de extender todas las garantías a favor de la madre biológica, en lo que fuere procedente, a la madre adoptante del menor de 7 años de edad. De esa forma equiparó la fecha del parto, con la fecha de entrega oficial del menor adoptado(5).

31. Posteriormente, la Ley 69 de 1988 extendió esa protección a la madre adoptante empleada en el sector público; y la Ley 50 de 1990 incluyó como beneficiario de la licencia al padre trabajador adoptante sin cónyuge o compañera permanente(6).

32. La Constitución Política de 1991 contempló una amplia protección a favor de la mujer embarazada, de la madre trabajadora —antes y después del parto— así como de los derechos de las niñas y niños. Por su parte, la Ley 755 de 2002, reconoció también la licencia de paternidad como institución con entidad propia(7).

33. La jurisprudencia constitucional, siguiendo esa línea, ha reiterado la importancia que tiene la figura protectora de la licencia de maternidad en el ordenamiento jurídico, pues en la Sentencia T-1078-2003, determinó que esa misma garantía debía darse también a “los padres biológicos puestos en las mismas circunstancias que los padres adoptantes sin cónyuge o compañero permanente”(8).

34. La Ley 1822 de 2017, “Por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, estableció que la licencia de maternidad se extiende a 18 semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar la misma.

35. Para concluir, puede decirse que la garantía de la licencia de maternidad tiene una doble finalidad: por una parte, la de proteger a las mujeres trabajadoras en estado de gravidez, durante la época del embarazo y luego del parto —protección que se extiende, en lo pertinente, a los hombres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente—; y por otra, la de asegurar la protección de la niñez (CC T-517-2013).

36. Tratamiento jurisprudencial al déficit de protección en los eventos en que el recién nacido requiere de cuidados especiales que, por diversas circunstancias, no pueden ser cubiertas por su madre.

37. La Corte Constitucional, en un caso en el que la madre de una criatura nacida prematuramente murió 3 días después del parto, la abuela materna solicitó la correspondiente licencia, por cuanto lo que ganaba no superaba el salario mínimo y le era imposible dejar el trabajo para atender las necesidades de niño, en materia de salud, pues requería “el programa de mamá canguro ordenado por el Hospital, debido a su condición de nonato”, aunado a que su padre biológico nunca apareció, advirtió que(9):

[E]s claro que las normas, como ya se dijo en el tema de las consideraciones, no contemplan este tipo de garantías de otorgar licencia de maternidad para los abuelos cuyos nietos se encuentren bajo su cuidado y protección, ya que solo se encuentra reservada para los padres biológicos y adoptantes.

(…)

No obstante la improcedencia del reconocimiento y pago de la referida licencia de maternidad, esta Sala considera que existe un déficit de protección frente a este tipo de situaciones, en las cuales el recién nacido requiere de cuidados especiales que, por diversas circunstancias, no pueden ser cubiertas por su madre, ya sea por su ausencia o porque dichos cuidados exceden del tiempo de licencia concedido por las normas laborales.

Ello sucede en el caso bajo estudio, en el cual a la abuela trabajadora no le resulta posible ejercer el cuidado especial que su nieto prematuro requiere en el programa de mamá canguro. Pero esta misma situación puede ocurrir en otros eventos, como por ejemplo, madres a las que también el médico tratante ha ordenado al niño prematuro estos programas especiales que exceden el tiempo concedido por la licencia de maternidad.

En estos eventos, y teniendo en consideración la especial protección que el constituyente brinda a los niños y a las niñas, especialmente durante su primer año de vida, las entidades promotoras de salud —EPS— y los médicos tratantes, deben tener en cuenta que esta situación implica una imposibilidad laboral de aquellos responsables del cuidado de estos bebés prematuros, y por tanto, deberán conceder las incapacidades respectivas con las correspondientes prestaciones económicas. Esta incapacidad, será determinada por el médico tratante del niño atendiendo las especiales afecciones de salud que éste presente.

Las cargas económicas que generen estas incapacidades referidas en el párrafo anterior, no podrán exceder de los ciento ochenta (180) días.

De igual manera, los empleadores, en virtud del principio de solidaridad, deberán otorgar los permisos necesarios para desarrollar esta labor de cuidado, sin que sea admisible el descuento económico de las horas no laboradas.

Por lo tanto, las EPS y los médicos tratantes, deberán expedir las correspondientes incapacidades a las madres trabajadoras o a quien tenga esa responsabilidad de cuidado del niño prematuro, de conformidad a lo dicho en precedente en casos similares.

En el caso concreto, aunque no se le concede la licencia de maternidad, se tiene en cuenta la especial situación por la que atraviesa la accionante respecto a los cuidados de su nieto, razón por la cual, la Sala concederá el derecho a las incapacidades que la Nueva EPS y el médico tratante consideren necesarias para la efectiva recuperación del niño. (Énfasis fuera de texto).

38. Con base en lo precedente, es claro para la jurisprudencia constitucional que la licencia de maternidad no puede extenderse más allá del término legal establecido en materia laboral (18 meses). Sin embargo, en casos excepcionales, es posible que las EPS otorguen, hasta por 180 días, “incapacidades” con posterioridad al vencimiento de dicho lapso, a efectos que la persona trabajadora encargada de la responsabilidad de brindarle cuidados especiales al niño prematuro en el programa de “mamá canguro”, en virtud del principio del interés superior del menor, le proporcione tal atención.

39. En ese sentido, resulta plausible afirmar que la expresión “persona trabajadora” no se refiere, única y exclusivamente, a la madre del neonato, sino que, eventualmente, puede entenderse cobijado el padre del menor u otro miembro de la familiar, tal y como sucedió en el caso analizado anteriormente, en el que la abuela del niño entró a solventar su situación de desprotección.

40. Lo manifestado obedece a que el Ministerio de Protección Social, en convenio de cooperación técnica y financiera Nº 638 de 2009, entre Acción Social, Unicef y el Programa Mundial de Alimentos (PMA) de las Naciones Unidas, emitieron una guía acerca de los “Lineamientos técnicos para la implementación de programas Madre Canguro en Colombia”, en el que establecieron lo siguiente:

1.1. ¿Qué quiere decir Método colombiano “Madre Canguro” (MMC)?

Una vez adaptado a la vida extrauterina, el niño prematuro y su madre, inician un entrenamiento, en el hospital, preparándose para la alimentación materna, la posición canguro y la salida precoz. Cuando se autorice la salida, él va a casa con su familia, permaneciendo en contacto directo piel a piel las 24 horas del día, en el pecho de su madre, de su padre u otro miembro de la familia, recibiendo lactancia materna exclusiva cuando es posible, con un horario estricto y con el compromiso de asistir a la consulta de seguimiento, muy rigurosa, donde se detectarán las desviaciones en su desarrollo psicomotor, su visión, su audición y su crecimiento somático. Este seguimiento permite detectar estas desviaciones tempranamente y actuar rápidamente para evitar, hasta donde sea posible, la aparición de secuelas. (Énfasis fuera de texto).

41. Con base en lo planteado, se procederá a resolver el fondo del asunto.

42. Caso concreto.

43. De acuerdo con lo estudiado, se tiene que la menor J.Z.R.M. se encuentra recibiendo la atención integral del servicio en salud por la IPS Confyr(10), a través de la EPS Coomeva, la cual está garantizada hasta el 2 de mayo de 2018, fecha en la cual cumplirá un año de edad.

44. Igualmente, se advierte que la niña J.Z.R.M., a pesar de haber nacido prematuramente y con bajo peso, sus órganos vitales (cráneo, pulmones, corazón, caja torácica, entre otros) se encuentran funcionando de manera normal(11), está inscrita en el “programa Madre Canguro fase II”(12), con “ganancia progresiva de pesos, 32g/kg/día. Tolerando vía oral y lactancia materna. Padres entrenados”(13), con “evolución en neurodesarrollo esperado para la edad, sin aumento normal de su perímetro cefálico, buena evolución clínica”(14).

45. Lo anterior revela que los derechos fundamentales a la seguridad social y salud de la niña J.Z.R.M. está siendo garantizados, pues está afiliada al sistema general de salud como dependiente, en virtud del vínculo natural de su madre, quien es una persona trabajadora y aporta al mismo en calidad de cotizante, al paso que mensualmente tiene citas de control con el “equipo multidisciplinario, hasta que la menor (…) cumpla un año de vida, siempre y cuando el equipo médico lo estime pertinente”(15).

46. Por otra parte, se sostiene que no es posible concederle a la señora Alix del Mar Moreno Lloreda, titular del juzgado promiscuo municipal de Alto Baudó, la pretensión consistente en ordenarle a la EPS Coomeva, así como a la Dirección Ejecutiva de Administración de Judicial de Antioquia y Chocó, el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales comprendidos desde el 1º de noviembre de 2017 (fecha en la que finalizó la licencia de maternidad) hasta el 2 de mayo de 2018 (data en la que concluye el plan canguro de su descendiente), en virtud del tratamiento que está recibiendo su mejor hija (prematura) J.Z.R.M., porque tales rubros no pueden extenderse más allá de las 18 semanas previstas en la Ley 1822 de 2017.

47. Es decir, se trata de una exigencia que carece de sustento legal y constitucional, en tanto que el ordenamiento jurídico colombiano no contempla una normatividad en la que se establezca como supuesto de hecho el nacimiento prematuro de la niña o niño, cuya consecuencia sea la amplitud del periodo de la licencia de maternidad, más allá del establecido.

48. De otro lado, se considera que, en virtud del déficit de protección detallado por la encargada de la guarda y supremacía de la norma de normas en el pronunciamiento CC T-517-2013, tampoco existen méritos para concederle, en forma subsidiaria, la incapacidad pedida por la señora Alix del Mar Moreno Lloreda, habida cuenta que, si bien es cierto, la madre trabajadora de la recién nacida J.Z.R.M., quien requiere cuidados especiales, no puede cubrirla porque ha fenecido el tiempo de aquella medida de amparo (licencia de maternidad) y debe retornar a su trabajo, también lo es que el “esposo” de la libelista ostenta la misma responsabilidad de salvaguardia en relación con la niña J.Z.R.M.

49. Lo anterior, en razón a que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”(16), al paso que “Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes”(17), lo cual significa que la señora Alix del Mar Moreno Lloreda no es la única persona encargada de asumir dicho compromiso, motivo por el cual se considera que la interesada no satisface los presupuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional para acceder a la señalada prebenda.

50. Sobre este tópico, se estima pertinente detenerse a explicar que el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescente implica que las primeras personas encargadas de brindarle amor y cuidado a los menores, así como coadyuvarles a solventar las dificultades, son sus familiares; y que el Estado, al igual que la sociedad, también lo son, pero en forma secundaria, es decir, cuando se advierta una real y seria justificación que le impida a sus parientes —con vínculos naturales o jurídicos— asumir dicha carga, lo cual no ocurre en el caso de la recién nacida J.Z.R.M., pues, se itera, su padre, a pesar de estar desempleado, puede contribuir con lo que actualmente requiere su descendiente en condición de prematura: acompañamiento a las citas médicas y “contacto directo piel a piel las 24 horas del día”.

51. En consecuencia, tampoco se estima que estén siendo lesionados los derechos fundamentales de la niña J.Z.R.M. “a tener una familia y no ser separada de ella, al cuidado y amor y a la dignidad humana”, debido a que, se itera, su eficiente protección y resguardo incumbe, en principio, a sus inmediatos ascendentes, quienes, a pesar de sus supuestas dificultades, no están inhabilitados o incapacitados para desplegar tales labores, e impedir que a la referida menor le falte lo necesario para su adecuado crecimiento, porque para darle inicio y continuidad al “programa mamá canguro” no está prestablecido por la ciencia un género determinado, en este caso, el de la madre, conforme lo sugiere la memorialista.

52. Igualmente, resulta factible negarle a la accionante Alix del Mar Moreno Lloreda la pretensión de la reubicación laboral, por cuanto no satisfice los presupuestos exigidos en el artículo 1º del Acuerdo 756 de 2000(18) “Por el cual se reglamenta la reincorporación o reubicación de los servidores de la Rama Judicial, por enfermedad general, o profesional o accidente de trabajo”, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, pues no ha sufrido accidente de trabajo o enfermedad general que la haya puesto en condición de deficiencia física, sensorial o mental, y cuya pérdida de capacidad laboral no supere el porcentaje mínimo para adquirir la pensión de invalidez.

53. Finalmente, se estima prudente revocar los numerales primero y segundo de la parte resolutiva del fallo impugnado, como quiera que el pago de las incapacidades reconocidas por el a quo no fue solicitado por la accionante, aunado a que las mismas, de acuerdo con lo dicho por la interesada, fueron pagadas por las entidades demandadas (Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Antioquia y Chocó, así como la EPS Coomeva), en virtud de la licencia de maternidad generada a favor de Alix del Mar Moreno Lloreda.

54. En relación con lo demás, será confirmada la sentencia recurrida, debido a que no se advierte vulneración a ningún derecho fundamental deprecado por la libelista.

VI. Decisión

55. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR los numerales primero y segundo de la parte resolutiva del fallo impugnado. En consecuencia, se dispone NEGAR el amparo a la garantía constitucional del mínimo vital invocada por Alix del Mar Moreno Lloreda, actuando en nombre propio y de su menor hija J.Z.R.M.

2. CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia recurrida.

3. Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Fernando León Bolaños Palacios—Eyder Patiño Cabrera—Luis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria.

1 En un aparte de la impugnación, la accionante precisó que no estaba reclamando el pago de esas incapacidades, porque le fueron pagadas oportunamente por su empleador. Insistió en que lo requerido por ella es la cancelación de las “correspondientes incapacidades (las cuales no pueden exceder 180 días) a las madres trabajadoras o a quien tenga esa responsabilidad de cuidado del niño prematuro, cuando la duración de dicho programa, excede el tiempo otorgado por licencia de maternidad, como es mi caso, pues el plan canguro donde está mi hija llega hasta el 2 de mayo de 2018, y la licencia de maternidad, culminó el 31 de octubre de 2017”.

2 CC T-517-2013.

3 Ídem.

4 Ejusdem.

5 Ibídem.

6 Ejusdem.

7 Ídem.

8 Ibídem.

9 CC T-517-2013.

10 Ver folio 51 del cuaderno de primera instancia.

11 Ver folio 44, anverso y reverso, ibídem.

12 Ver folio 51, ejusdem.

13 Ver folio 46, anverso y reverso, ídem.

14 Ver folio 66, reverso, ibídem.

15 Ver folios 48 y 49 ídem.

16 Artículo 42 superior.

17 Ibídem.

18 “ARTÍCULO PRIMERO.—El funcionario o empleado al servicio de la Rama Judicial que por enfermedad general o con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, se encuentre en estado de deficiencia física, sensorial o mental, calificada por autoridad competente, para desempeñar las funciones propias del empleo de que es titular y la incapacidad no origine el reconocimiento de pensión de invalidez, será ubicado en el cargo que desempeñaba o reubicado en cualquier otro cargo de igual categoría o remuneración para el que esté capacitado, en los términos de los artículos 17 del Decreto 2177 de 1989 , 39 y 45 del Decreto 1295 de 1994”.