Sentencia STP16842-2015 de diciembre 3 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS 1

Rad.: 80879.

Acta 429.

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Cuestión preliminar.

Previo a resolver la impugnación, debe manifestarse que mediante auto adiado 6 de agosto de 2015, la Sala declaró extemporánea la impugnación interpuesta por la accionada TV Azteca sucursal Colombia contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, pues, tal y como se apreciaba a folio 276 del cuaderno del tribunal, solo hasta el día 10 de junio hogaño, fue allegado memorial impugnaticio, siendo que la entidad fue enterada de la referida decisión el 3 de ese mismo mes y año, razón por la cual se dispuso la remisión de las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esa corporación, mediante proveído de fecha 28 de septiembre de 2015, ordenó devolver el expediente a esta colegiatura “para que se decida el recurso de súplica presentado por el señor Jorge Alberto Díaz Gómez, en calidad de Representante Legal Suplente de TV Azteca sucursal Colombia, contra el auto que declaró extemporánea la impugnación”, sin embargo, debe advertirse que esa solicitud fue resuelta mediante auto de 7 de septiembre de 2015, absteniéndose de dar trámite al recurso de súplica, pues, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, resulta ser a todas luces improcedente.

Ahora bien, como quiera que con el recurso de súplica se anexó prueba nueva que da cuenta que la impugnación fue interpuesta, en un primer momento, por correo electrónico enviado el día 5 de junio de 2015(1), esto es, dentro del término establecido por la ley para ello, circunstancia de la cual no dio cuenta el tribunal, se dejara sin efecto el auto de fecha 6 de agosto de 2015, y se procederá de inmediato a resolver la alzada.

2. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, de la cual es su superior funcional.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para la protección de derechos colectivos.

La Constitución Política en su artículo 86, consagra la acción de tutela como el mecanismo idóneo para la protección inmediata de derechos fundamentales; a su turno, el precepto 88 siguiente enmarca las acciones populares como la vía adecuada para la garantía “de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella”; plasmando estos preceptos la evidente intención del constituyente de 1991 de fundar en el ordenamiento jurídico colombiano instrumentos jurídicos que permitiesen amparar derechos de rango fundamental o colectivo, según se trate.

A través del Decreto Ley 2591 de 1991 (art. 6º, num. 3º)(2) y de la Ley 472 de 1998 (art. 4º)(3), en desarrollo de los artículos 86 y 88 de la Carta política, respectivamente, fueron reglamentadas la acción de tutela y la acción popular. Estos procesos convergen de manera separada y con fines muy específicos, así la acción de tutela fue creada con el fin de proteger los derechos fundamentales, cuyo concepto resulta estrechamente ligado al de derechos humanos, concebidos estos como garantías que entrañan en la individualidad y la dignidad humana; en tanto que la acción popular se centra en la garantía de los derechos colectivos, ceñidos estos al interés general de la comunidad.

Como se observa, la procedencia de la acción de tutela será legítima cuando esté de por medio, de modo concreto y cierto un derecho fundamental.(4) En este orden de ideas, un derecho es fundamental y, por consiguiente, puede ser protegido por vía de tutela cuando se demuestre la afectación subjetiva o individual del demandante y, será colectivo, protegido mediante la acción popular, cuando afecte a una comunidad general que impida dividirlo o materializarlo en una situación particular.

A partir de las distinciones hechas entre estos mecanismos de protección, puede determinarse que ambos instrumentos buscan amparar derechos constitucionales, para así materializar la finalidad del Estado social de derecho, cuyo fin único, no es más que la obtención de la efectividad de los derechos y deberes (C.P., arts. 1º y 2º). Objeto que se traduce en la consecución del bienestar de todos sus asociados.

No obstante, la Corte Constitucional ha determinado casos en que la conculcación a un derecho colectivo, puede conllevar a la vulneración de un derecho fundamental, hecho que podría acarrear, según la situación, la ineptitud de la acción popular para la efectiva protección del derecho, tornándose la acción de tutela como la vía eficaz para preservar los derechos amenazados o efectivamente lesionados.

En ese sentido, se ha establecido que el juez de tutela al momento de conceder el amparo constitucional, cuando “de la amenaza de un derecho colectivo se derive la violación de derechos fundamentales”(5), deberá corroborar las siguientes reglas de ponderación:

i) Conexidad entre la amenaza o vulneración del derecho colectivo y la conculcación del derecho fundamental alegado.

ii) Afectación directa de los derechos fundamentales del accionante.

iii) La mencionada afectación directa de los derechos fundamentales debe estar probada en el expediente.

iv) La finalidad de la orden del juez constitucional, debe estar encaminada al restablecimiento del derecho fundamental individual y no del derecho colectivo, aun cuando este resulte indirectamente resarcido por la decisión judicial.

v) Debe estar acreditada la ineficacia de la acción popular, como mecanismo de amparo efectivo del derecho fundamental controvertido.

Por lo anterior, una vez se verifique el cumplimiento de los anteriores presupuestos, “el juez deberá proteger los derechos fundamentales que se encuentran amenazados o vulnerados, siempre y cuando ellos se particularicen en conculcaciones fundamentales individualizables(6)(7).

4. Subsidiariedad de la acción de tutela

Esta corporación ha reconocido que conforme al artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la defensa de los derechos invocados, o cuando existiéndolo se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por consiguiente, si hubiere otras instancias judiciales y resultaren eficaces para la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas antes de pretender el amparo por vía de tutela. En otras palabras, la subsidiaridad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto(8), pues la tutela no puede desplazar los mecanismos específicos de defensa previstos en la correspondiente regulación común(9).

Entonces, debe el juez de tutela verificar si el otro medio de defensa judicial es conducente y expedito para la protección efectiva de los derechos invocados, y si el mismo no ha sido utilizado ni ejercido, pues ante ese otro mecanismo idóneo de protección, la acción de tutela resulta improcedente(10).

5. Caso concreto.

El presente análisis va dirigido a atender la situación de la señora Hercilia Carvajal Leal, quien impetró acción de tutela contra el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Unión Temporal Fibra Óptica Colombia, Total Play Telecomunicaciones S.A. de C.V., TV Azteca SAB de C.V., la Alcaldía Municipal de Paz de Río-Boyacá y la Secretaría de Planeación y Obras Públicas del mismo municipio, al considerar que la cercanía del nodo de telecomunicaciones instalado por la empresa demandada a solo 10 metros de su residencia y a escasos 2 metros del jardín infantil “Jardineritos”, vulnera sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad personal y los de la comunidad circundante a la referida torre.

La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, concedió el amparo, al estimar que los derechos fundamentales de la actora estaban siendo afectados con la instalación y funcionamiento de la antena de fibra óptica, pues los galenos le diagnosticaron stress “por la imposibilidad del sueño derivado del ruido que produce el nodo de fibra óptica o algunas de sus partes”, por lo que ordenó “que dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibo de esta comunicación inicien los trámites administrativos para le expedición de las licencias de acuerdo con el uso autorizado de suelos que en todo caso deberá proteger y garantizar el derecho a la salud, al accionante y aún de la comunidad que estará bajo su influencia, si la ley lo determina; si fuere el caso, procediendo a la reubicación del nodo de fibra óptica y sus partes de funcionamiento. Expídase copia de esta decisión con destino a la formación del cuaderno de seguimiento a esta tutela y para su eventual desacato. Es obligación de las autoridades y entidades involucradas en la decisión informar a esta magistratura sobre la marcha de sus acciones”.

Pues bien, acorde con lo indicado en el Decreto 2591 de 1991, en el artículo 88 de la Constitución Política y en la Ley 472 de 1998, se colige que el amparo solicitado en la acción de tutela instaurada por la señora Hercilia Carvajal Leal no es procedente por: i) tratarse de la posible afectación de derechos colectivos relacionados con la salud pública y el ambiente sano, como consecuencia de la adecuación del nodo de fibra óptica sin el cumplimiento de los requisitos exigidos para su funcionamiento; y ii) por la inobservancia de la concatenada afectación de derechos fundamentales individuales, situación imprescindible para la procedencia del presente amparo.

Conforme viene de citarse, la acción de tutela por regla general no es procedente para la protección de derechos colectivos, salvo que su vulneración genere afectación a derechos fundamentales, hecho que amerita una cuidadosa evaluación por parte del juez constitucional, con el fin de determinar el cumplimiento de los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para la adecuada ponderación judicial. En este caso:

i) Debido a que no se sustentó dentro del expediente la posible afectación a la salud de la actora, como consecuencia de las ondas electromagnéticas emitidas por el nodo de comunicaciones ubicado a diez (10) metros de su lugar de residencia.

ii) Tampoco se demuestra que los derechos fundamentales de la señora Hercilia Carvajal Leal o de su familia, se encuentren afectados directamente por la presencia del nodo de comunicaciones junto a su domicilio.

Lo anterior, por cuanto si bien en la foliatura se encuentra anexo resultado de mamografía bilateral(11) de fecha 17 de junio de 2014 en donde se describe el siguiente hallazgo: “En fosa axilar derecha se observa un ganglio de aspecto benigno de tipo inflamatorio”. Diagnóstico de “1. Hipoacusia sensorial bilateral, 2. Tinitus”(12) y “stress”(13), no aparece demostrado que tales afecciones sean como consecuencia de la ubicación del nodo de comunicaciones. Máxime cuando la entidad accionada informó que “el equipo instalado en dicha antena solo tiene un campo de emisión de ondas electromagnéticas de aproximadamente 1.5 mts y 120º, y que dicha emisión se encuentra dentro del límite permitido por la normatividad vigente”.

iii) No se observa razón alguna para sostener que la acción de tutela resulta un medio más eficaz e idóneo que las acciones populares en la defensa de los derechos invocados.

iv) Finalmente, debe aclarase que cualquier medida que pudiera adoptar el juez constitucional, frente al presente caso, no se reflejaría en el restablecimiento de los derechos fundamentales pretendidos por la accionante, debido a que no existe prueba alguna de posible amenaza o afectación de los mismos.

En observancia a lo expuesto, del estudio de los hechos y de las pruebas allegadas al expediente, esta Sala encuentra improcedente la acción de tutela, por la existencia de otros medios idóneos para debatir la controversia planteada en esta oportunidad, razón por la cual, se procederá a revocar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. DEJAR sin efecto el auto de fecha 6 de agosto de 2015, proferido por esta Sala, por las razones expuestas en el acápite 1 de esta decisión.

2. REVOCAR el fallo impugnado por el cual la Sala Única del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo amparó los derechos fundamentales a la salud, vida e integridad personal de la señora Hercilia Carvajal Leal. En consecuencia, NEGAR por improcedente la protección solicitada por la demandante.

3. Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

4. Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase».

1 Ver folio 21, cuaderno de la Corte Constitucional.

2 Dentro de las causales de improcedencia de la acción de tutela, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 consagra: “Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable”.

3 El artículo 4º de la Ley 472 de 1998 contempla dentro de los derechos e intereses:
“a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias;
b) La moralidad administrativa;
c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente;
d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público;
e) La defensa del patrimonio público;
f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación;
g) La seguridad y salubridad públicas;
h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública;
i) La libre competencia económica;
j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna;
PAR.—Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley”.

4 T-391 de mayo 22 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

5 T-734 de octubre 15 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

6 “T-125 de 2008”.

7 T-734 de 2009, ya citada.

8 Cfr. T-441 de mayo 29 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, y T-742 de septiembre 12 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

9 Cfr. SU-622 de junio 14 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.

10 Ver a este respecto, CSJ STP, 16 de julio de 2015, radicado 80515; CSJ SPT13834-2015, CSJ SPT13527-2015, entre otras.

11 Ver folio 87.

12 Ver folio 91.

13 Ver folio 92.