Sentencia 72976 de abril 29 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS NÚMERO TRES

Magistrada Ponente:

Dra. Patricia Salazar Cuéllar

Aprobada Acta 118

STP5390-2014

Rad.: 72976

Bogotá, D.C., veintinueve de abril de dos mil catorce.

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación propuesta por Rubio Gentil Espinosa Espinosa, contra el fallo proferido el 12 de marzo de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta contra el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada (Cauca),por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

Antecedentes y fundamentos de la acción

Acude el accionante al juez de amparo, por estimar que la sentencia proferida el 7 de junio de 2007 por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada (Cauca) mediante la cual fue condenado por el delito de fuga de presos, incurre en una vía de hecho pues, al momento de aplicar la dosificación punitiva, acudió a circunstancias de mayor punibilidad que no fueron expuestas en la resolución de acusación.

Respuesta a la demanda

El juzgado demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, por estimar que ésta no cumplía con el presupuesto de la inmediatez, por haber transcurrido más de siete (7) años desde que la decisión fue proferida, a lo cual se agrega que no se agotaron los medios ordinarios y extraordinarios de defensa.

El fallo impugnado

El a quo negó la protección solicitada, tras estimar que el accionante no agotó, en su oportunidad, los medios de defensa a su alcance, pues no interpuso apelación contra la sentencia cuestionada y, adicionalmente, sólo acudió a reclamar protección constitucional más de siete (7) años después de que cobrar ejecutoria esa decisión, incumpliendo la condición de procedibilidad de la inmediatez.

La impugnación

Fue propuesta por el accionante, sin ninguna fundamentación.

Consideraciones de la Corte

1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad”(1) que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional(2).

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan:

a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

b) Que se hayan agotado todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.

d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

e) “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible”(3).

f) Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la Sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida “... si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto.” (C-590 de 2005)

Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales no es excepcional, sino excepcionalísima.

Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima,pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó:

La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar (negrillas y subrayas fuera del original. Sent. T-780/2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. Problema constitucional propuesto.

De otrora esta Sala ha venido sosteniendo que si bien la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad —ya expuestos en extenso— incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, mas en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia.

La situación anterior amerita, por ello, que quien proponga una demanda de tutela contra providencias judiciales especifique las razones por las cuales el asunto planteado involucra directamente derechos fundamentales y, la única forma de hacerlo, en esas condiciones, es con la demostración de los defectos que, fuera de la órbita de la autonomía e independencia que caracteriza la función judicial —artículo 228 de la Constitución Política— configuran una decisión que en realidad solo esconde la expresión grosera, arbitraria o ilegítima del órgano judicial.

En sentido contrario, cuando en la demanda lo único que se hace es insistir en puntos que fueron resueltos de fondo por otros jueces en virtud de sus específicas competencias, la acción de tutela pierde su carácter autónomo procesal y se convierte en un recurso ordinario; en ese sentido, la doctrina ha expuesto los factores que permiten identificar cuándo una demanda de tutela camufla un recurso ordinario:

La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo. Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos(4).

Y en este caso, se tiene que la demanda involucra un problema de estricto contenido constitucional, que merece ser atendido de fondo por la Sala. En efecto, el actor en su sencillo escrito, sostiene de forma concreta que el juzgado de conocimiento fijó la pena aplicando circunstancias de mayor punibilidad que no fueron propuestas en la acusación, con lo cual se acredita que no intenta seguir discutiendo el mismo objeto del proceso penal, esto es, su posible responsabilidad en el delito de fuga de presos, aspecto sobre el cual no presenta ninguna discusión.

Lo anterior, refleja también que la causa que convoca al juez de tutela hace relación con el posible vicio cometido y su trascendencia constitucional, sin ninguna conexión con la causa propia del proceso penal, elementos todos que descartan que la tutela se interponga como recurso ordinario y, por el contrario, resaltan la necesidad de que se realice un pronunciamiento de fondo sobre el asunto.

4. Sobre el cumplimiento de las causales genéricas de procedibilidad.

Sobre los argumentos del juzgado demandado para oponerse a las pretensiones, esto es, la falta de inmediatez por haber transcurrido más de seis (6) años desde la emisión de la sentencia y el no agotamiento de los medios de defensa ordinarios, si bien tales situaciones se presentan, lo cierto es que, como lo ha indicado esta Sala en pasadas oportunidades, si se constata un vicio de tal contundencia y con la capacidad de prolongar sus efectos en el tiempo, como cuando se aplica una dosificación de pena más drástica a la que, de seguir los causes legales, correspondía, entonces el amparo sí procede, no obstante el incumplimiento de las citadas causales. En ese sentido, en la última de las decisiones que en esa dirección se han dictado, la STP 72514 de 1º de abril de 2014, indicó:

3. De otra parte, es del caso aclarar que si bien el libelista no promovió el recurso de impugnación ni de casación y la sentencia de segunda instancia data del 2012, esta Sala ha sido del criterio que frente a la existencia de un error legal o constitucional objetivo, como el señalado en este caso, tiene cabida el amparo, claro está, sin que ello implique remover la ejecutoria de la providencia. Esto último, en tanto que:

(...) la morigerada flexibilización de la cosa juzgada en el Estado constitucional que dio cabida a la acción de tutela contra providencias judiciales, es precisamente para privilegiar ponderadamente la realización del derecho sustancial con un mínimo de justicia material, sobre las rígidas formas que eventualmente podrían esconder decisiones judiciales inaceptables desde una perspectiva realista y humanizada del ordenamiento jurídico, enfoque del que no puede ser ajeno el operador —judicial— como juez constitucional —de tutela— ni como fallador ordinario, pero de ninguna manera, so pretexto de defender los derechos fundamentales, la acción constitucional puede servir de instrumento para generar impunidad, propiciar la prescripción de la acción penal, promover la incuria o negligencia de las personas frente a los procesos ordinarios, o habilitar los recursos no ejercidos en tiempo.

Posición que tiene respaldo en las sentencias de tutela proferidas por esta Sala el 9 de marzo de 2010, radicado 46583; 18 de mayo de 2010, radicado 48065; 9 de octubre de 2013, radicado 69613 y 21 de enero de 2014, radicado 71200, mediante las cuales fueron amparados los derechos fundamentales de los entonces accionantes, no obstante que éstos no ejercieron la totalidad de los recursos, por observarse en todos esos casos defectos objetivos de carácter puramente jurídico con efecto en el quantum de la pena —como en este asunto—, sin remover la ejecutoria de las sentencias.

Bajo este contexto, con independencia de lo anotado por el juzgado accionado, debe la Sala atender el asunto constitucional propuesto, pues de comprobarse su ocurrencia implicaría una afectación punitiva para el accionante con serias repercusiones frente a su derecho a la libertad, lo que corroboraría, adicionalmente, la actualidad del perjuicio sufrido.

5. Sobre el vicio constitucional propuesto.

Planteó el accionante que frente a la pena que el 7 de junio de 2007 le impuso el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada (Cauca) por el delito de fuga de presos, se incrementó la misma aplicando una causal genérica de agravación punitiva que no fue impuesta en la acusación.

Constatando con las evidencias allegadas, se corrobora que le asiste razón, pues en la sentencia condenatoria se aprecia que si bien el juzgado, al momento de determinar la pena a imponer, expresa claramente que “...no existen circunstancias de atenuación o de menor o mayor punibilidad” —sentencia, fl. 52, cuaderno de primera instancia—, consideró que, luego de determinar el marco punitivo aplicable frente al delito de fuga de presos y hacer la división en los cuartos de que habla el artículo 61 del Código Penal, resultaba procedente seleccionar el cuarto máximo y, dentro de este, imponer la pena más alta que resultaba posible en ese margen. Razonó así el juzgado accionado:

Entonces, como no existen circunstancias de atenuación o de menor o mayor punibilidad, para esta Juzgadora el cuarto a imponer, es el cuarto máximo cuya pena oscila entre 63 y 72 meses de prisión, de donde deviene que la pena para Rubio Gentil Espinosa Espinosa, es la de setenta y dos (72) meses de prisión.

Como fundamento de lo anterior, el Juzgado tuvo en cuenta antecedentes de carácter penal que involucraban al actor, sosteniendo al respecto:

Se tiene que el señor Rubio Gentil Espinosa Espinosa es una persona con inclinación a la violación a la ley penal pues se ha establecido que en este mismo despacho judicial le cursan dos procesos más por las conductas punibles de homicidio agravado y hurto agravado y tráfico de estupefacientes donde se le han impuesto sendas condenas de 29 años de prisión y 80 meses de prisión, dentro de los procesos aludidos se han girado las respectivas órdenes de captura y por el último delito citado era que se encontraba entonces detenido cuando optó por fugarse” (fl. 7 Ibídem).

A todo lo cual agregó el análisis de la “gravedad del delito” y la “personalidad del inculpado”, diciendo al respecto:

(...) sin duda estamos frente a una conducta grave, la personalidad del inculpado, desdice mucho de su comportamiento social y moral, ha delinquido contra la vida y la seguridad personal, contra la salud y por último atenta contra la recta y eficaz impartición de justicia y por ello es menester requerirlo en tratamiento penitenciario para trata (sic) con el ello el logro de su rehabilitación” (fl. 7 a 8, ibídem).

Como se observa, el juzgado confundió la fase de determinación de la punibilidad, que debe ceñirse a estrictos cánones legales, con aquella que hace referencia a la individualización de la sanción, en la cual, si bien cabe un ejercicio de valoración por parte del juzgador, ello sólo es posible una vez se seleccione correctamente, según los parámetros legales, el cuarto punitivo que debe ser aplicado.

En efecto, según el artículo 59 del Código Penal, “(t)oda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”, lo anterior, en correspondencia con el principio rector del artículo 3º ibídem “Principios de las sanciones penales”, según el cual: “La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad”, todo lo cual, a su vez, en parangón con el artículo 60 ibídem que indica: “Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover” y el artículo 61 ibídem que señala: “Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo”, aclarando, en esa misma norma, que:

El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva. (resaltado fuera del original).

En este caso, según la resolución de acusación que se aportó a esta actuación en el trámite de segunda instancia(5), la fiscalía ni expresa ni implícitamente se refirió a circunstancia de mayor o de menor punibilidad que resultara procedente en el caso concreto. En ese sentido, refiriéndose a las circunstancias fácticas en que ocurrió la conducta, apuntó:

Con respecto al factor subjetivo, se tiene que ha sido el mismo sindicado Espinosa Espinosa, quien reconoce haberse fugado del centro de reclusión donde se encontraba detenido, porque vio la posibilidad de hacerlo al darse cuenta de las condiciones de inseguridad en que se mantenía la cárcel, la que al parecer se encontraba en reparación.

Versión fáctica que también aparece en la sentencia:

Narran los autos que el día 18 de diciembre de 2002, siendo aproximadamente las 4:30 de la tarde, de la Cárcel Municipal de Miranda – Cauca, donde se encontraba recluido, se fugó el señor Rubio Gentil Espinosa Espinosa, aprovechando que el guardián Aristarco Lerma Mejía se encontraba haciendo necesidades fisiológicas.

Sin que se haya considerado, en momento alguno, relacionar circunstancias de mayor o menor punibilidad para ser imputadas en el caso concreto, aspecto que reconoce expresamente el juzgado demandado cuando anunció que “...no existen circunstancias de atenuación o de menor o mayor punibilidad”.

Es innegable, entonces, que se incurrió en una vía de hecho en el presente caso, pues el cuarto punitivo a aplicar, bajo las anteriores circunstancias, era el primero, esto es, partiendo de la pena mínima vigente para el momento de los hechos para el delito de fuga de presos (3 años o 36 meses), más 9 meses correspondientes al primer cuarto (siguiendo el “ámbito punitivo de movilidad” que oscilaba entre 3 años [36 meses] y 6 años [72 meses]), para un margen que sólo permitía un límite de maniobra hasta los 45 meses.

En contravía con la determinación punitiva correcta, el juzgado aplicó el cuarto máximo y dentro de este impuso la pena más alta, esto es, 72 meses de prisión, coincidiendo así con la pena más alta fijada para el delito de fuga de presos —6 años de prisión—, cuando lo máximo posible, atendiendo los criterios para la valoración en el cuarto respectivo, correspondía a 45 meses —3 años, 9 meses—.

Sin duda la vía de hecho aparece manifiesta, pues si bien el artículo 61 del Código Penal, frente al proceso de individualización de la pena, permite considerar factores cómo: “(...) la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”, estos parámetros no se pueden aplicar para fijar el cuarto punitivo, sino para moverse dentro del que, por expresa determinación legal, debe ser seleccionado.

En ese orden de ideas, el juez de tutela debe corregir la vía de hecho detectada, para que el juez de conocimiento proceda nuevamente a la fijación de la pena, atendiendo el cuarto punitivo que según la ley resulta aplicable, mismo que, adicionalmente, debe impactar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, según los parámetros del artículo 52 del Código Penal.

De otra parte, la Sala aprecia que el juzgado, en los criterios utilizados para la individualización de la pena, acude a aspectos no admitidos normativamente, haciendo referencia a los antecedentes penales del actor y, también, a la gravedad de las conductas que en el pasado cometió, sin que tales situaciones sean similares a aquellas que, según el artículo 61 del Código Penal, constituyen aspectos a tener en cuenta en ese ejercicio. Corresponderá, entonces al juzgado, al momento de individualizar la pena en el cuarto respectivo, aplicar criterios que realmente se ajusten a lo dispuesto en la citada norma.

Bajo el anterior contexto, sin necesidad de remover la ejecutoria de la sentencia, como antes se indicó en los antecedentes referenciados, pues se trata de corregir una “vía de hecho” —no una base jurídica de la decisión—, se concederá amparo a los derechos fundamentales del debido proceso y a la libertad del accionante, para ordenarle al juzgado demandado corregir la sentencia condenatoria proferida en su contra.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal – en Sala de Decisión de Acciones de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

REVOCAR el fallo impugnado.

AMPARAR los derechos fundamentales del debido proceso y a la libertad del accionante.

ORDENAR a Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada (Cauca), en el improrrogable término de 15 días contados a partir de la notificación de esta decisión, corrija mediante sentencia complementaria la dosificación punitiva impuesta a Rubio Gentil Espinosa Espinosa. Se aclara que la ejecutoria de la decisión condenatoria permanecerá incólume.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Patricia Salazar Cuéllar—José Leonidas Bustos Martínez—Eugenio Fernández Carlier.

Nubia Yolanda Nova García, secretaria.

(1) Fallo C-590 de 8 de junio de 2005 y T-332 de 2006.

(2) Ibídem.

(3) Ibídem.

(4) Montero Aroca, Juan. El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, pág. 475.

(5) Se solicitó mediante auto de 7 de abril de 2014.