Sentencia STP6135-2017/91096 de mayo 3 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada ponente:

Patricia Salazar Cuéllar

Rad. 91096

Acta Nº 123

Bogotá D.C., tres de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el juez primero penal del circuito de Rionegro, contra el fallo emitido el 3 de marzo del presente año, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, en el que concedió el amparo del derecho fundamental invocado por S... Z... O..., a través de apoderado, en la demanda de tutela instaurada contra los juzgados primero penal municipal con función de control de garantías de la ciudad en mención y el despacho recurrente. Al trámite se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso 2015-80865 y al juzgado tercero penal del circuito de Rionegro.

Antecedentes

Indicó el demandante S... Z... O..., a través de apoderado, que se adelanta en su contra el proceso 2015-80865, por la presunta comisión de la conducta punible de feminicidio en la modalidad de tentativa.

Señaló que en el escrito de acusación, la Fiscalía 41 delegada ante los jueces penales del circuito de La Ceja (Antioquia) relacionó como elemento material probatorio, entre otros, las “pruebas de laboratorio clínico de la Clínica L... V... del 1º y 23 de octubre de 2015”, realizadas a la víctima.

Informó que el 18 de marzo de 2016, ante el Juzgado tercero penal del circuito de conocimiento de Rionegro se realizó la audiencia de formulación de acusación, en la que el representante del ente acusador enunció el aludido elemento material probatorio, del que indicó se trata de “una impresión de una fotografía del resultado de la prueba de embarazo que se realizó (víctima), el 1º de octubre de 2015 en la Clínica L... V... en el municipio de Medellín”, documento que había sido aportado por la propia víctima.

Adujo que en audiencia del 7 de septiembre siguiente, su defensor solicitó al juzgado segundo penal municipal con función de Control de Garantías de Rionegro, audiencia de control previo para obtener copia de los resultados de las pruebas de embarazo realizadas a la víctima en las fechas mencionadas en la Clínica L... V..., a lo que accedió el juzgador y el 19 del mismo mes y año, se le hizo entrega a la defensa de dichos documentos, pero no se efectuó la audiencia de control posterior, por enfermedad del defensor.

Manifestó que el 26 de septiembre de la pasada anualidad, se adelantó la audiencia preparatoria en la que el ente acusador pidió, como prueba documental los resultados de las mencionadas pruebas de embarazo y en el mismo sentido se pronunció su defensor, quien informó al juez y a las partes que debía acudir nuevamente ante el juez de control de garantías para pedir el control previo para obtener el documento correspondiente, pruebas que fueron decretadas por el juzgado tercero penal del circuito de conocimiento.

Agregó que el 20 de octubre de 2016, su defensor acudió al juzgado primero penal municipal con función de control de garantías para que le “fuera autorizada la consulta selectiva en base de datos”, con el fin de obtener los resultados de las mencionadas pruebas de embarazo, pero dicha autoridad se pronunció en forma negativa, al considerar que la información ya había sido solicitada y recolectada, pero como no se acudió a la audiencia de control posterior, no era procedente pedir una nueva autorización.

Decisión que apelada, fue confirmada el 23 de enero de 2017, por el juzgado primero penal del circuito de Rionegro, en razón a que “no se surtió el trámite de legalización o control posterior y la información así obtenida debe considerarse ilegal, sin que pueda sanearse tal situación, ni prorrogarse los términos utilizando el mecanismo de formular una nueva solicitud sobe la misma información viciada de ilegalidad”.

Indicó el actor que los juzgados demandados incurrieron en vía de hecho al negar el control previo solicitado, pues realizaron el análisis de la situación sometida a su conocimiento de manera errónea, no tuvieron en cuenta que el juez de conocimiento analizó la conducencia, pertinencia y utilidad de los resultados solicitados y decretó dicho medio de prueba a favor de la defensa, de manera que con la negativa de los demandados, se dejó a la defensa sin la posibilidad de controvertir una prueba de cargo.

Además, su defensor requiere los documentos para verificar su autenticidad, pues se le entregó una impresión de una fotografía de los resultados de las pruebas de embarazo ilegible y se duda de la veracidad del contenido.

En ese contexto, pidió el amparo del derecho fundamental del debido proceso y en consecuencia, que se anulen las decisiones emitidas el 20 de octubre de 2016 y 23 de enero de 2017 y se autorice a su apoderado para que se le entreguen los resultados de las pruebas de embarazo practicadas a la víctima.

El fallo impugnado.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia concedió el amparo invocado, al considerar que las autoridades accionadas incurrieron en vía de hecho por defecto procedimental, pues desconocieron las normas relativas a la autorización previa por parte del juez de control de garantías, a lo que se suma que, el principio de preclusividad de las etapas no se predica frente a la actuación de control previo.

Además, la solicitud de autorización previa para la búsqueda selectiva en base de datos no constituye una actuación inoportuna o desleal por parte del defensor de Z... O..., quien informó las razones por las que le había sido imposible realizar el control posterior a los documentos que le habían sido autorizados con anterioridad y no existe una prohibición legal que impida a la defensa solicitar un nuevo control previo, lo único que debe observarse es la motivación realizada y que la Fiscalía se pronuncie sobre el particular.

En consecuencia, dispuso:

Se ORDENA a la juez primera penal municipal de Rionegro que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de éste proveído, convoque a audiencia de control previo a orden de búsqueda selectiva en base de datos, que a más tardar deberá celebrarse dentro de los cinco (5) días siguientes, y sin que pueda ésta vez negar la solicitud de la defensa con base en los fundamentos esgrimidos en la decisión impugnada(1).

La impugnación.

Fue presentada por el juez primero penal del circuito de Rionegro (Antioquia), quien señaló que las decisiones emitidas en primera y segunda instancia se ajustan al ordenamiento jurídico y el hecho de que el A quo no las comparta, no implica la procedencia del amparo invocado.

Adujo que las instancias garantizaron el derecho a la intimidad de la víctima, pues no es posible que de manera indefinida se consulten aspectos que tienen el carácter de reservado y el fallo de tutela desconoce los términos establecidos para el control posterior, a lo que se suma que la relevancia de la prueba para una parte no es criterio suficiente para obtener la información solicitada.

Además, el defensor de Z... O... podía pedir que el documento descubierto por la Fiscalía, —resultados de pruebas de embarazo—, fuera allegado en original y si se percató de la comisión de una conducta punible debió dejarla en conocimiento de la autoridad competente y en caso de obtener información útil, acudir a la prueba sobreviniente. Por lo anterior, pidió la revocatoria del fallo impugnado(2).

Consideraciones

De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para pronunciarse sobre la impugnación instaurada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia.

1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración.

Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Adicionalmente, que se hayan agotado todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, “que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible(3)”.

Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la Sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) (negrillas fuera del original).

De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así:

Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

h. Violación directa de la Constitución.

A partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en precedencia.

2. El caso debatido.

2.1. De los requisitos de carácter general.

En el presente evento, S... Z... O... cuestiona por vía de tutela las decisiones emitidas el 20 de octubre de 2016 y 23 de enero de 2017, por los juzgados primero penal municipal con función de control de garantías y primero penal del circuito de conocimiento, ambos de Rionegro (Antioquia).

Sobre el particular, el accionante refirió que las autoridades en mención, afectaron el derecho fundamental al debido proceso, al resolver en forma negativa la solicitud de autorización para que su defensor acudiera a la Clínica L... V... de Medellín y se le entregaran los resultados de las pruebas de embarazo practicadas el 1 y 23 de octubre de 2015, a la víctima en el proceso 2015-80865.

Adujo que acudió al amparo constitucional, por cuanto contra las decisiones cuestionadas no procede recurso alguno.

En ese orden, considera la Sala que se cumplen en este caso los requisitos generales de procedencia del amparo contra providencias judiciales, toda vez que se trata de un asunto de relevancia constitucional, pues se indica la presunta afectación del derecho fundamental al debido proceso. Además, el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, la demanda de tutela se presentó en un término razonable, —pues la última decisión atacada data del 23 de enero de 2017—, se indicaron los fundamentos del amparo y no se cuestiona un fallo de tutela.

2.2. De los requisitos de carácter específico.

Superados los requisitos de carácter general, corresponde a la Sala verificar si se configura alguno de los presupuestos de carácter específico atrás reseñados, a efecto de determinar la procedencia del amparo invocado.

Por resultar útiles para la solución del presente asunto, la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) la función de los jueces de control de garantías frente a la actividad investigativa de la defensa, y (ii) la necesidad de armonizar las actuaciones de los jueces de control de garantías y de conocimiento luego de iniciada la fase de juzgamiento.

1. La función de los jueces de control de garantías frente a la actividad investigativa de la defensa.

En el sistema de enjuiciamiento criminal desarrollado en la Ley 906 de 2004 la defensa corre con la carga de recopilar las evidencias físicas, los elementos materiales probatorios y, en general, la información que considere útil para rebatir la hipótesis fáctica incluida en la acusación y/o sustentar su propia teoría factual, cuando opta por esa estrategia. Ello sin perjuicio de las obligaciones que tiene la Fiscalía de actuar con objetividad (L. 906/2004, art. 115) y de descubrir las evidencias favorables al procesado (arts. 344 y ss. ídem).

La recopilación de esa información implica la realización de actos de investigación, que pueden afectar o no derechos fundamentales.

Cuando la actividad investigativa de la defensa comprometa derechos fundamentales de otras personas, debe mediar la intervención del juez de control de garantías, según lo ha concluido la Corte Constitucional en múltiples decisiones, entre las que se destaca la Sentencia C-186 de 2008, donde analizó el trámite que debe adelantar este sujeto procesal cuando necesita acceder a información que pueda comprometer la intimidad u otros derechos.

Además de su función de controlar las actividades investigativas de la defensa que puedan generar las afectaciones atrás referidas, la jurisprudencia ha resaltado la importancia del rol del juez de garantías para brindarle a este actor del proceso la igualdad de armas respecto de la Fiscalía en lo que concierne a la realización de actividades investigativas. Sobre el particular, esta corporación ha resaltado lo siguiente:

Conocido que los jueces de control de garantías, desde su misma consagración de principialística legal, tienen como función no solo, a pesar de lo afirmado por la señora jueza de control de garantías, servir de límite o acotación al poder estatal representado por la Fiscalía, sino que se les encomienda la protección de los derechos de todos los intervinientes en el proceso; y si además se tiene claro que ese trámite consagrado en la ley 906 de 2004, demanda de las partes en contienda, Fiscalía y defensa, adelantar su particular tarea investigativa, luego de que se ha abierto formalmente el proceso por virtud de la formulación de imputación (e incluso antes, como ya lo han dejado suficientemente establecido esta corporación y la Corte Constitucional), mal puede afirmarse que no corresponde a un asunto propio del mismo aquel encaminado a permitir de la defensa allegar los elementos de juicio necesarios para adelantar su labor.

(…)

Entonces, si ya no cabe duda de que al juez de control de garantías le compete directamente velar por la materialización del principio de igualdad de armas en la etapa previa y la fase investigativa del proceso; y si además se ha dejado especificado que las funciones del funcionario en cuestión no se limitan a aquellas audiencias o diligencias expresamente consagradas en la Ley 906 de 2004, deviene necesaria conclusión la absoluta competencia de los jueces de control de garantías para intimar de los funcionarios públicos permitan a la defensa realizar sin cortapisas diferentes a las que imponen la Constitución y la ley, su tarea de recolección de elementos materiales probatorios, evidencia física e informes (CSJ AP, dic. 1º de 2010, Rad. 35432; CSJ AP, feb. 23 2011, Rad. 35870; CSJ AP, 12 sep. 2012, Rad. 39602; entre otras).

Lo anterior bajo el entendido de que los actos de investigación son el vehículo más expedito para acceder a los medios de prueba y que estos juegan un papel determinante en el proceso de determinación de la responsabilidad penal, lo que tiene una innegable trascendencia constitucional.

Desde esta perspectiva, sin mayor esfuerzo se deduce que los jueces deben actuar con sumo cuidado al analizar la procedencia de un acto de investigación que pueda afectar derechos fundamentales, pues es su responsabilidad mantener un punto de equilibrio entre el cabal ejercicio de la acción penal por parte de la Fiscalía General de la Nación, el ejercicio de la defensa y la protección de los derechos que pueden resultar afectados con el respectivo procedimiento.

En tal sentido, la Corte Constitucional ha emitido múltiples decisiones, en las que ha resaltado que el juez, al tomar este tipo de decisiones, inevitablemente debe considerar aspectos como los siguientes: (i) la trascendencia de la información que se pretende obtener, (ii) el nivel de afectación de los derechos fundamentales que podrían resultar comprometidos con el acto de investigación, (iii) la existencia de otros procesos que permitan lograr el fin investigativo con una menor exposición de los derechos fundamentales, (iv) la proporcionalidad —en sentido estricto— entre el fin perseguido y la vulneración de derechos que pueda derivarse del medio utilizado, etc. (C-822 de 2005, C-336 de 2007, C-334 de 2010, C-186 de 2008, entre otras).

En lo que concierne a los controles que deben ejercer los jueces —de garantías—, esa corporación ha resaltado el mayor nivel de protección inherente al que se lleva a cabo antes de la ejecución del acto de investigación, en comparación con el que se realiza con posterioridad, por la elemental razón de que el control previo puede evitar la afectación injustificada de un derecho, mientras que el control posterior permite, de un lado, revisar si la orden impartida excepcionalmente por el fiscal se ajustó al ordenamiento jurídico, y de otro, si el procedimiento se realizó como es debido, de lo que pueden derivarse decisiones trascendentes, entre las que se destaca la aplicación de la regla de exclusión prevista en los artículos 29 de la Constitución Política y 23 de la Ley 906 de 2004 (C-334 de 2010, entre otras).

Si estos conceptos, básicos por demás, se pasan por el tamiz de lo establecido en los artículos 10 y 27 de la Ley 906 de 2004, que tratan de la obligación de desarrollar la actuación “teniendo en cuenta el respeto por los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia”, bajo la idea de la prevalencia del derecho sustancial, y disponen que “en la investigación y el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia”, sin mayor esfuerzo puede concluirse que para negar un acto de investigación que se muestre como necesario para obtener los medios de prueba pertinentes según las hipótesis factuales propuestas por las partes, deben mediar razones trascendentes desde la perspectiva constitucional, lo que supone un juicioso análisis por parte del juez, que, obviamente, no puede reducirse a los aspectos formales.

2. La necesidad de armonizar las actuaciones de los jueces de control de garantías y de conocimiento luego de iniciada la fase de juzgamiento.

El impugnante plantea que la tutela no procede porque la defensa, en el trámite presidido por el juez de conocimiento, pudo solicitar la información que echa de menos. En el siguiente apartado se analizará en mayor detalle este planteamiento. Por ahora, basta con resaltar lo siguiente:

En reciente fallo de tutela (CSJSTP5739 del 25 abr. 2017, Rad. 89635), esta Sala se refirió a la importancia de armonizar las funciones de los jueces de control de garantías y los de conocimiento, principalmente cuando existen dudas sobre el sentido y alcance de las pretensiones o solicitudes presentadas por las partes.

En esa oportunidad se planteó que cuando la defensa comparece ante el juez de control de garantías para que le autorice o facilite la obtención de información que esté en poder de una determinada entidad (en ese caso de la Fiscalía General de la Nación), debe verificarse si se trata de una controversia que deba resolverse en el ámbito del descubrimiento probatorio, en los términos de los artículos 344 y siguientes de la Ley 906 de 2004, lo que le compete al juez de conocimiento, o si se trata de un actividad investigativa que deba ser analizada por el juez de control de garantías.

Como allí se indicó, ello supone que los jueces realicen en forma adecuada su rol de director del proceso, bien para esclarecer las solicitudes de las partes, ora para propiciar el ejercicio dialéctico que permita acotar el debate. En ese mismo sentido, recientemente esta Corporación resaltó que:

[e]l sistema de comunicación oral a que alude la Ley 906 de 2004 tiene entre sus finalidades facilitar la interacción del juez con las partes y los demás intervinientes. Este proceso dialógico debe permitir la concreción de las pretensiones, así como la búsqueda de las soluciones más expeditas a las controversias inherentes al desarrollo procesal.

De esta manera el Juez, como director del proceso, puede lograr un punto de equilibrio entre los derechos fundamentales de las personas que intervienen en la actuación penal y “la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia”, tal y como se ordena en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004, que hace parte de las normas rectoras (CSJ AP, abr. 19 2017, Rad. 49905).

3. El caso concreto.

S... Z... O... fue acusado de haber intentado matar a P... A... G... E..., tras enterarse de que ésta estaba gestando un hijo suyo.

En la fase de acusación, la Fiscalía, entre otros, descubrió los resultados de las pruebas de embarazo que la ciudadana en mención se practicó en la clínica L... V....

Durante la audiencia preparatoria, los documentos en mención fueron solicitados como prueba por la Fiscalía General de la Nación(4).

En ese mismo escenario, la defensa solicitó las mismas pruebas, bajo el argumento de que la Fiscalía no presentó los originales, sino una copia de una foto de dichos resultados, que le fue entregada por la víctima al policía judicial. Le solicitó al juez de conocimiento autorización para descubrir ese elemento posteriormente, siempre y cuando el juez de control de garantías autorizara su obtención(5).

La defensa aclaró que en otra ocasión acudió ante el juez de control de garantías con el mismo fin, y gracias a ello fue autorizada para obtener los resultados de las referidas pruebas de embarazo. Sin embargo, por un inesperado quebranto de salud no pudo realizar la audiencia de control posterior, por lo que en su sentir era necesario solicitar de nuevo la autorización, en orden a salvaguardar los derechos de la víctima(6).

La Fiscalía se opuso a dicha solicitud, bajo el argumento de que el trámite en mención no podía repetirse(7).

Frente a esta realidad procesal, el impugnante plantea que la tutela era improcedente, porque la defensa bien pudo hacer uso de las prerrogativas que consagra el artículo 344 de la Ley 906 de 2004, para exigirle a la Fiscalía que le suministrara el original de los resultados de las pruebas de embarazo y no una copia (o fotografía) ilegible.

Frente a este planteamiento, encuentra la Sala que durante las audiencias de acusación y preparatoria se generó una confusión sobre las pretensiones probatorias de la Fiscalía y la defensa, que no pudo ser dilucidada por la notoria falta de dirección por parte del juez de conocimiento.

En efecto, ambas partes parecen referirse a la misma información, con la diferencia de que la Fiscalía al parecer pretende incorporar una copia (o fotografía) que le fue suministrada por la víctima, mientras que la defensa está interesada en acceder a los documentos originales.

Debe aclararse que la Fiscalía inicialmente dijo que introduciría “la prueba de laboratorio” que la investigadora obtuvo de la Clínica L... V...(8), y más adelante planteó que la solicitud de la defensa era improcedente y que, en consecuencia, “la prueba de embarazo que la joven Paula Andrea se efectuó e incorporara al juicio ella misma, será la que se tenga para analizar el tema”(9). Por tanto, no se aclaró si este sujeto procesal tiene en su poder los originales que reclama la defensa, o si únicamente cuenta con la “foto” que le entregó la víctima.

Estas ambigüedades impiden establecer si se trata de un asunto que pudo solucionarse en el ámbito del descubrimiento probatorio, como lo plantea el impugnante, o si se está ante una actividad investigativa de la defensa orientada a rebatir las pruebas que sirven de fundamento a la acusación, como lo alegó en las audiencias preliminares que a continuación se relacionarán y en la demanda de tutela objeto de decisión.

Valga anotar que la oposición de la Fiscalía a la referida solicitud de la defensa deja entrever que existen diferencias, y algún tipo de controversia, frente a los documentos que las partes pretenden utilizar para sustentar sus teorías frente al estado de embarazo de la víctima.

Lo cierto es que el juez de conocimiento, como director del proceso, tomó la decisión de aceptar como prueba los documentos originales que la defensa pretende obtener con el aval del juez de control de garantías(10).

Para cerrar este punto, debe resaltarse que durante la audiencia de control de garantías celebrada el 20 de octubre de 2016, que tenía como objeto la autorización mencionada en los párrafos anteriores, la delegada del Ministerio Público planteó que antes de decidir sobre la procedencia de ordenar el acto de investigación debía constatarse si el asunto podía resolverse ordenándole a la Fiscalía que descubriera una copia legible de los resultados de la prueba de embarazo(11), pero esa solicitud no fue considerada por la juez, quien se limitó a decir que ello debía ser resuelto por el juez de conocimiento(12).

En consecuencia, aunque es posible que una adecuada dirección por parte del juez de conocimiento y de la juez de control de garantías pudo generar mayor claridad sobre los alcances del debate, ello no sucedió, por lo que ahora solo se cuenta con la siguiente información: (i) en la audiencia preparatoria se mencionó que la Fiscalía pretende incorporar una copia o foto del documento original, al parecer suministrada por la víctima, (ii) la defensa apela a la importancia de allegar como prueba los documentos originales, además que ha planteado que los ofrecidos por el ente acusador están incompletos, (iii) la Fiscalía se opuso a que la prueba pedida por la defensa sea incorporada, con argumentos que parecen indicar que se trata de documentos diferentes, y (iv) el juez de conocimiento accedió a lo solicitado por la defensa.

Por tanto, no tiene razón el impugnante en cuanto afirma que la decisión proferida por el Tribunal Superior de Antioquia debe ser revocada porque el accionante podía solicitarle al juez de conocimiento que le ordenara a la Fiscalía el descubrimiento de la ya conocida información.

De otro lado, el apelante plantea que la decisión tomada por los jueces de control de garantías (en primera y segunda instancias), se ajusta al ordenamiento jurídico. El hecho de que el Tribunal no comparta el criterio allí expuesto no significa que la decisión pueda catalogarse como una vía de hecho —concluyó—.

Hace hincapié en que su decisión tiene respaldo en normas constitucionales y legales, y la justifica en la necesidad de proteger los derechos de la víctima.

Los argumentos del censor no son de recibo, no solo por las razones que expuso el Tribunal, sino además por las siguientes:

Para resolver sobre la procedencia de un acto de investigación, debe considerarse el nivel de afectación de los derechos fundamentales. Como bien lo anota el demandante, uno de los argumentos planteados por la defensa es que la víctima voluntariamente le entregó a la Fiscalía, y por conducto de esta a la defensa —según las reglas del descubrimiento probatorio—, los resultados de las pruebas de embarazo que en su momento se practicó. Por tanto, no se trata de que la defensa acceda a información que no ha sido divulgada, sino de constatar que los datos voluntariamente entregados por la titular del derecho a la intimidad están completos y corresponden a la realidad.

La Sala, como también lo entendió el tribunal, no tiene la autoridad para indicarle al Juez en qué sentido debe valorar este aspecto. En este caso se limita a constatar que el mismo no fue considerado, a pesar de la copiosa jurisprudencia de la Corte Constitucional donde se indica que es uno de los tópicos ineludibles para tomar este tipo de decisiones.

De otro lado, los jueces de control de garantías no tuvieron en cuenta lo expuesto por la jurisprudencia constitucional sobre las diferencias, sentido y alcance de los controles previo y posterior, ni precisaron por qué en este caso concreto la excusa médica presentada por la defensa no se erige en razón suficiente para permitir el acceso a una información que, valga la repetición, ya había sido divulgada voluntariamente por la víctima dentro del proceso seguido en contra de Z... O..., al punto que, según la defensa, lo que se quiere es constatar su autenticidad y completitud.

De esta forma, encuentra la Sala que para negar el acto de investigación solicitado por la defensa y avalado, en lo que le corresponde, por el juez de conocimiento, los jueces de primer y segundo grado omitieron valorar los aspectos a que ha hecho alusión la Corte Constitucional en las sentencias atrás referidas, y de esa forma desatendieron el mandato previsto en los artículos 10 y 27 de la Ley 906 de 2004, que hacen parte de las normas rectoras del sistema de enjuiciamiento criminal.

En síntesis, se negó un acto de investigación, con las implicaciones que ello puede tener para el ejercicio de la defensa y, en general, para la determinación de los hechos en el proceso penal (de lo que en buena medida depende la justeza de la decisión), sin haber realizado un estudio material de los intereses en juego y con un notorio desapego de los lineamientos constitucionales y legales relacionados en precedencia.

En ese orden, se advierte que tales omisiones por parte de los demandados, configuran el defecto procedimental absoluto, pues no tuvieron en consideración los parámetros que debían analizar para resolver la solicitud planteada por el defensor de Z... O... y los artículos 10 y 27 de la Ley 906 de 2004; además, incurrieron en defecto material o sustantivo, toda vez que el análisis realizado por los jueces de instancia presenta contradicción entre los fundamentos de la petición y las decisiones emitidas.

Así las cosas, lo procedente en este caso, es confirmar el amparo del debido proceso, otorgado por la primera instancia, pero por las razones expuestas en precedencia.

En consecuencia, se modificará la orden impartida por el A quo, en el sentido de dejar sin efecto las audiencias realizadas el 20 de octubre y 23 de enero de 2017, por los Juzgados Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías y Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Rionegro (Antioquia).

Además, se ordenará al juzgado primero penal municipal con función de Control de Garantías de Rionegro, que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación del presente fallo, lleve a cabo la audiencia de solicitada por la defensa de S... Z... O..., teniendo en consideración las pautas previstas en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal – Sala de Decisión de Acciones de Tutela Nº 3,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el amparo del debido proceso otorgado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, en el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia.

2. MODIFICAR la orden impartida por el A quo y en su lugar dejar sin efecto las audiencias realizadas el 20 de octubre y 23 de enero de 2017, por los Juzgados Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías y Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Rionegro (Antioquia).

3. ORDENAR al juzgado primero penal municipal con función de Control de Garantías de Rionegro, que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación del presente fallo, lleve a cabo la audiencia solicitada por la defensa de S... Z... O..., teniendo en consideración las pautas previstas en esta providencia.

4. ENVIAR copia de esta decisión a las partes en la presente acción constitucional.

5. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

6. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Decisión obrante a folio 96 y ss. del cuaderno de primera instancia.

(2) Folio 120 y ss., ibídem.

(3) Ibídem.

(4) Record 33:06 y ss., audiencia del 26 de septiembre de 2016.

(5) Minuto 01:06:09 y ss. ibídem, audiencia preparatoria del 26 de septiembre de 2016

(6) Ibídem.

(7) Minuto 01:29:45 y ss., ib.

(8) Minuto 57:47 de la audiencia preparatoria.

(9) Minuto 011:29:45 y ss., ídem.

(10) Folio 41 de la actuación.

(11) Minuto 26:37 y ss., audiencia del 20 de octubre de 2016.

(12) Minuto 33:02 y ss., ibídem.