Sentencia STP7363-2015/79813 de junio 11 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1

STP7363-2015

Rad.: 79.813

Magistrado Ponente:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

(Legis considera conveniente que los datos, de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

(Aprobado Acta Nº 209)

Bogotá, D.C., once de junio de dos mil quince.

Asunto

La Sala se pronuncia sobre la impugnación formulada por los hermanos ECL y ZCL, a través de apoderado judicial frente a la decisión proferida el 22 de abril de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, a través de la cual concedió el amparo solicitado por IVGM.

El presente trámite se hizo extensivo al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la Fiscalía 143 Seccional de Palmira y al Ministerio de Relaciones Exteriores.

Hechos y fundamentos de la acción

Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos:

“(...) Manifiesta la accionante que convivió en la ciudad de Palmira con el señor ECL, con quien procreó dos hijos. El mentado señor fue extraditado a los Estados Unidos en el año 2010, por lavado de activos. Sus hijos han estado bajo su custodia, pero en las vacaciones del año 2012 la señora ZCL —hermana del padre de sus hijos— solicitó autorización para llevar a los menores a Disneylandia, con fecha de salida 3 de julio de 2012 y retorno el 8 de septiembre del mismo año, pero llegada la fecha de regresar a Colombia no se permitió el retorno de los menores, situación ante la cual entró en crisis depresiva. En el año 2013 formuló denuncia por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, pero nada se ha hecho al respecto. También acudió ante el Instituto de Bienestar Familiar en Palmira, donde le indicaron que debía remitir la documentación a Bogotá, pero tampoco han resuelto nada. Durante el tiempo que el padre de los menores ha permanecido en el exterior solo aportaba $ 300.000 mensuales, pero no se le notaba interés en (sic). No tiene contacto alguno con sus hijos. El padre de los menores la amenazó de muerte si seguía buscando ayuda para el regreso de ellos. Devenga un salario mínimo y no cuenta recursos para pagar a un abogado. Solicita se ordene que sus menores hijos sean regresados a Colombia, específicamente a su hogar ubicado en la calle 24 A Nº 7-31 del Municipio de Palmira”.

La sentencia impugnada

La Sala Penal de Tribunal Superior de Buga accedió a la solicitud de amparo al estimar que si bien es cierto la quejosa ha encaminado los procedimientos de rigor ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Fiscalía General de la Nación, los mismos ha resultado infructuosos ante la imposibilidad de acordar con un abogado de los Estados Unidos de América para que represente sus intereses en ese país.

Por ello, apoyó su decisión con base en un antecedente de idéntica connotación resuelto por la Corte Constitucional en Sentencia CC SU-195/1998, dentro del cual protegió los derechos fundamentales a la familia de los infantes que fueron arrebatados del seno de su madre.

En consecuencia, ordenó al padre de los hijos de la accionante que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo inicie el trámite dirigido a entregar a los menores.

Así mismo, exhortó al ICBF proceder a coordinar con las autoridades pertinentes en los Estados Unidos de América y el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia todo lo que corresponda para el cabal cumplimiento de la orden de tutela.

La impugnación

A cargo del apoderado de los hermanos ECL y ZCL, quien señaló que el fallo de tutela solo tuvo en cuenta los argumentos contenidos en la demanda de tutela, además, desconoció que la quejosa cuenta con otros medio de defensa para debatir el tema propuesto a través de este mecanismo constitucional.

Anotó que su prohijado mantiene a los menores en los Estados Unidos por solicitud expresa de la actora debido a su grave situación económica.

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar, si la accionante se encuentra en estado de indefensión al haber sido separada de sus hijos por parte del padre de los mismos quien los tiene en otro país, o si por el contrario, cuenta con otros medios de defensa para obtener el regreso de sus descendientes.

Consideraciones

La Sala confirmará el fallo recurrido, por cuanto se evidencia la configuración de un perjuicio que debe ser superado de manera inmediata. Las razones son las siguientes:

1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

2. Frente a este tópico la Corte Constitucional en fallo CC T-452/12 señaló:

“(...) En cuanto a la cualificación de los hechos que configuran la inminencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha contemplado que ese perjuicio (i) debe ser inminente; (ii) debe requerir de medidas urgentes para ser conjurado; (iii) debe tratarse de un perjuicio grave; y (iv) solo puede ser evitado a partir de la implementación de acciones impostergables. La caracterización de estas condiciones fue planteada por la Corte desde la Sentencia T-225/93 y se ha mantenido de forma invariable en la jurisprudencia posterior. Las reglas fijadas sobre el particular son las siguientes:

4.1. El perjuicio ha de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

4.2. Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.

4.3. No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino solo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

4.4. La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, esta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

De acuerdo con lo que se ha expuesto sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”.

3. En el caso en cuestión, si bien es cierto que la quejosa cuenta con otros medios de defensa para plantear el proceder arbitrario del padre de sus dos hijos al retenerlos en los Estados Unidos sin su autorización, también lo es que los mismos no han sido los más idóneos para conjurar el menoscabo ocasionado si en cuenta se tiene que han pasado más de dos años desde que accedió a entregárselos con la disculpa de llevarlos a Disneylandia.

Al respecto, se tiene que ante la denuncia penal elevada por la quejosa contra ECL por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, la Fiscalía a cargo informó a la presente acción, que el 19 de octubre de 2013 profirió orden con destino al CTI con el fin de identificar y entrevistar al denunciado lo cual no ha sido posible, que el 20 de abril pasado se logró coordinar con la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación el interrogatorio con el padre de los menores en los Estados Unidos de América.

Por su parte el ICBF, a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, señaló que frente al requerimiento de la actora se ofició a las autoridades competentes del país referido para que adopten las medidas de rigor, empero, el procedimiento se ha paralizado ante la falta de asignación de un abogado de ese Estado que represente sus intereses.

Lo expuesto, permite concluir que los mecanismos de defensa que ha ejercido IVGM en aras de lograr el retorno de sus hijos ha sido improductivo, razón por la cual resulta oportuna la intervención del juez constitucional como bien lo hizo el Tribunal A quo al conceder la solicitud de amparo adoptando la postura de la Corte Constitucional al resolver un caso de idéntica connotación dentro de la Sentencia CC SU-195/98, la cual hoy se reitera:

“(...) En cuanto al estado de indefensión de la madre, la Sala observa que aunque existen medios de defensa judicial a través de los cuales ella puede obtener la guarda de su hijo o la regulación de un programa de visitas que les permita a los dos gozar del derecho a la familia que la Constitución expresamente les reconoce, así como al niño disfrutar del cuidado y del amor que solo su madre puede suministrarle por el simple hecho de ser su madre y que nuestra Carta Política expresamente erigió en la categoría de derecho fundamental de los niños (art. 44), el perjuicio irremediable que la separación está produciendo, y que por las vías judiciales ordinarias podría prolongarse aún más, coloca a la madre en un estado de indefensión jurídica que amerita que la tutela sea concedida como mecanismo transitorio.

14. En efecto, en el presente caso esa otra vía judicial no constituye un medio jurídico suficiente y adecuado para suspender inmediatamente la vulneración ya prolongada de los derechos fundamentales cuya protección se invoca. A través de ella la protección llegaría, pero llegaría en un momento más remoto, que haría irrecuperable el tiempo perdido de convivencia materno-filial que se impediría a causa de esta tardanza. Sin lugar a ningún género de dudas, la separación forzada de un niño de su madre, es un daño irremediable no susceptible de reparación a través de ningún medio jurídico. ¿Cómo reemplazar el tiempo perdido de convivencia en el amor materno? Consideraciones como la anterior hacen concluir a la Sala que efectivamente se está en presencia de un estado de indefensión jurídica y de un perjuicio irremediable que amerita conceder la tutela mientras se adelanta ante la jurisdicción de familia la acción tendiente a la definición de la guarda del hijo de la accionante.

El derecho fundamental a tener una familia y disfrutar del cuidado y amor materno.

15. En ocasión anterior, había sido definido por esta Corporación, en los siguientes términos, el sentido y alcance del derecho fundamental de los niños a tener una familia:

‘De la naturaleza humana se desprende inevitablemente el derecho de padres e hijos a establecer y conservar relaciones personales entre sí. Ese derecho comprende las distintas manifestaciones de recíproco afecto, el continuo trato y la permanente comunicación, que contribuyen a satisfacer en unos y otros naturales y legítimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre, cuyo fundamento no está ligado a la subsistencia del vínculo matrimonial ni a la vida en común de los padres, ni depende tampoco —tratándose de matrimonios disueltos— de si se tiene a cargo o se carece de la custodia de los menores.

Considera la Corte que todo intento de frustrar en los niños las naturales tendencias de afecto, respeto y consideración hacia ambos padres, en igualdad de condiciones y posibilidades, constituye grave atentado contra los más sagrados principios morales y jurídicos. A juicio de esta Corporación, el padre o la madre que influye en su hijo contra el otro de los progenitores así como el que crea entre ellos barreras y distancias —físicas o morales— obra contra la naturaleza y cercena la más genuina expresión espiritual de la persona, por lo cual comete una incalificable falta contra la familia y contra la sociedad que no puede quedar impune ante el Derecho’ (Sentencia T-290 de 1993. M.P. Doctor José Gregorio Hernández Galindo).

(...).

17. En el caso sub examine, el padre arrebató indebidamente al niño de los brazos de su madre. Traicionando su confianza, se lo llevó a un país extranjero a donde ella tenía restringido el acceso, en razón de carecer de visa para ese momento. Este proceder antijurídico, pues se hizo de hecho, sin definición previa voluntaria ni judicial sobre la guarda del menor ni sobre el régimen de visitas, es totalmente reprochable. Constituye una clara vulneración de los derechos fundamentales a la familia y al cuidado y amor materno de los tutelantes, que no puede ser avalada por esta Corporación.

18. Por todo lo anterior, la Corte ordenará al padre entregar inmediatamente la guarda y custodia personal del niño a la madre, quien lo tendrá provisionalmente bajo su cuidado, hasta tanto la jurisdicción de familia resuelva de manera definitiva lo referente a estos aspectos y al régimen de visitas. Esta decisión se toma teniendo en consideración la manera violenta y arbitraria del proceder del padre con respecto a su hijo y a la madre, debidamente probada en el expediente.

Obviamente se le reconocerá al padre el derecho de visitar a su hijo; la madre deberá permitir estas visitas, que se surtirán de conformidad con el régimen provisional que establezca el defensor de familia, mientras se promueve por la demandante un proceso judicial tendiente a determinar en forma definitiva lo concerniente a la custodia y cuidado del niño y a la regulación definitiva del régimen de visitas, crianza y educación del menor. Esta intervención del defensor de familia se ordenará con fundamento en lo previsto por el artículo 277 del Decreto Extraordinario 2737 de 1989.

19. Habida cuenta de que el menor reside actualmente en los Estados Unidos de América, el cumplimiento de la presente sentencia en el exterior necesitará del trámite propio del exequatur, surtido ante las autoridades judiciales competentes de ese país.

Para que la protección aquí concedida no resulte irrisoria, se ordenará a las autoridades colombianas competentes, esto es a la Cancillería y al Consulado de Colombia en la ciudad de Chicago, prestar toda la ayuda personal y material necesaria para lograr la efectividad de los derechos fundamentales que por este fallo se protegen. Para ello se procederá, así mismo, por parte de estas autoridades, a proporcionar la asistencia jurídica que requiera la tutelante para hacer efectivos ante la justicia de los Estados Unidos, sus derechos y los de su menor hijo, ya sea mediante el trámite del exequatur de la presente sentencia, o de la intervención dentro de cualquier proceso judicial o administrativo en trámite o por iniciarse en ese país, relacionado con su derecho a la guarda y custodia de su hijo”.

Aterrizando la reseña jurisprudencial expuesta al caso objeto de estudio, es evidente que resulta aplicable ante el perjuicio que ocasiona la separación de los hijos de su madre, razón por la cual la Sala ratificará la concesión del amparo solicitado por IVGM.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar la sentencia impugnada.

2. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Eyder Patiño CabreraGustavo Enrique Malo FernándezLuis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria.