Sentencia STP8372 de junio 8 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

STP8372-2017

Radicación 92083

Acta 185

Bogotá, D. C., ocho de junio de dos mil diecisiete.

Asunto

Se resuelven las impugnaciones presentadas por la representante legal de la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Gerente de Salud de Comfenalco Valle, frente a la decisión proferida el 28 de abril de 2017, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, amparó los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas Janneth Constanza Pérez Bautista.

Al presente trámite fueron vinculados la Escuela de Aviación Marco Fidel Suárez de la Fuerza Aérea Colombiana, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y el Fosyga.

Antecedentes

Hechos y fundamentos de la acción

Fueron relatados por el a quo de la siguiente manera:

(…) La señora Pérez Bautista, por medio de su apoderada judicial, interpuso acción de tutela por los siguientes hechos:

1.1. La señora Pérez Bautista tiene relación laboral desde el 16 de Abril de 2001 con la Fuerza Aérea Colombiana - Escuela de Aviación Marco Fidel Suárez - Emavi a través de un contrato de trabajo en el cargo de Auxiliar de Apoyo de Seguridad y Defensa 11 en Cali.

1.2. La señora Pérez Bautista está afiliada a la EPS Comfenalco y al Fondo de Pensiones Protección S.A.

1.3. Desde el 2002 le fue diagnosticada con fibromialgia, cervicalgia, dorsalgia, lumbalgia, dolor permanente en la región lumbar, rodillas y talón del pie izquierdo, artrosis secundaria de otras articulaciones, dedo en gatillo y trastorno mixto de ansiedad y depresión, por lo que fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 34.19% con un cuadro clínico que ha empeorado y que ha conllevado a que esté incapacitada, estando recetada permanentemente con clozapina, fluvoxamina, naproxeno y escitalopram.

1.4. Las incapacidades de la señora Pérez Bautista a la fecha superan los 180 días por ende la EPS Comfenalco debe remitirla a la AFP Porvenir S.A, previamente cancelarle las incapacidades de noviembre y diciembre de 2016 hasta el día 180.

1.5. El empleador —Fuerza Aérea— le canceló el salario hasta el 30 de Octubre de 2016 sin haber cumplido sus 180 días de incapacidad y sin razón alguna dejó de cancelar dicho concepto, afectando su mínimo vital.

1.6. La accionante tiene 53 años de edad, es cabeza de hogar y vive con su madre, quien pertenece a la tercera edad y depende económicamente de ella, sumado a que pertenece a un nivel económico bajo y sólo depende del salario que recibe en la Fuerza Aérea, pese a lo cual ni el empleador, ni la EPS, ni el Fondo de Pensiones le han pagado las incapacidades a que tiene derecho.

1.7. Solicita se ordene: i) a la EPS Comfenalco y al Fondo de Pensiones Protección S.A le canceleN los conceptos por incapacidades, indemnizaciones y demás a que tenga derecho hasta que se le reconozca y cancele la pensión de invalidez sin poner trabas, ii) A la Fuerza Aérea Colombiana - Escuela de Aviación Marco Fidel Suarez se le cancele sus derechos laborales como salarios sino tiene incapacidad y prima de prestación de servicios por estar el contrato vigente, conforme al salario total que devenga.

La sentencia impugnada 

La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali amparó los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas de Janneth Constanza Pérez Bautista y ordenó:

(...) al representante legal de la Administradora de Fondo de Pensiones Protección S.A., o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo: i) Remita a la señora Pérez Bautista ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez a efectos de que se le practique un nuevo dictamen de pérdida de capacidad laboral teniendo en cuenta que el concepto emitido por la EPS Comfenalco fue desfavorable, ii) Reconozca y cancele el valor de las incapacidades expedidas con posterioridad al día 180 y las que se sigan generando hasta que quede en firme la calificación de pérdida de capacidad laboral, siempre y cuando no supere los 540 días, caso en el cual deberán ser asumidos por la EPS a la que la Actora se encuentra afiliada de conformidad con lo dispuesto en la L. 1753/15.

Las impugnaciones  

1. El representante Legal de la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. resaltó que el A quo pasó por alto los requisitos legales que debe acreditar el afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones para tener derecho al pago de la incapacidad superior a 180 días en los términos del artículo 142 del Decreto 019 de 2012, conforme al cual es presupuesto indispensable que exista concepto favorable de rehabilitación, el que no posee la accionante y, por ende, resulta improcedente el pago de sus incapacidades por parte de la entidad que representa, toda vez que de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 1562 de 2012, tal emolumento debe ser sufragado por la EPS en la que se encuentra inscrita aquélla.

Adujo que la EPS Comfenalco Valle remitió concepto de rehabilitación con pronóstico desfavorable, razón por la que reitera que Protección S.A no tiene la obligación de pagar incapacidades, sino que en su lugar debe proceder a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, la cual fue realizada por la Comisión Médico Laboral en una primera oportunidad, el 27 de abril de 2017, por tal motivo, considera que la orden del A quo carece de sentido, pues «no es posible por tanto que en una misma persona concurran un concepto favorable y desfavorable que le permitan, como lo ordena el despacho, acceder a un pago y a la vez a una calificación de pérdida de capacidad laboral».

Adujo que el Tribunal Superior de Cali dejó de tener en cuenta que ha venido pagando las incapacidades de la accionante, sin que hasta la fecha se haya presentado una nueva solicitud formal de pensión de invalidez y/o pago de incapacidades de origen común, para lo cual es indispensable que la paciente aporte la historia clínica, resultados de exámenes, concepto médico de rehabilitación e historial de las incapacidades, junto con la suscripción de los formatos establecidos para tal efecto.

Manifestó que de acuerdo con el anterior recuento, es claro que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante y, en caso de considerar pertinente el amparo de tales garantías, la orden debe ser de manera transitoria mientras la paciente inicia el procedimiento previsto para reclamar el pago de las incapacidades, prestación económica que debe ser reconocida por la Superintendencia de Salud, de conformidad con lo previsto en el literal g) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado por el canon 126 de la Ley 1438 de 2011.

2. La Gerente de la Red de Servicios de Salud del Valle se mostró inconforme con el fallo de primera instancia, tras advertir que en la actualidad el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 no se encuentra regulado, toda vez que no ha dispuesto de qué fondo se pueden cobrar las incapacidades generadas a partir del día 540.

Consideraciones 

1. Problema jurídico

Corresponde a la Corte determinar si los accionados vulneraron los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas de la accionante, al no reconocerle el pago de las incapacidades médicas superiores a los 180 días.

2. La procedencia excepcional de las tutelas instauradas para reclamar el pago de las incapacidades laborales.

2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

La existencia de unos mecanismos judiciales específicamente diseñados para resolver las controversias relativas al pago de las acreencias laborales y a la cobertura de las contingencias amparadas por el Sistema General de Seguridad Social Integral (SGSSI) impide, en principio, que las discusiones sobre el reconocimiento y pago de derechos pensionales, salarios, indemnizaciones o incapacidades sean sometidos a consideración del juez de tutela.

La posibilidad de discutir esos asuntos en sede constitucional ha sido admitida en situaciones excepcionales, en las que exigirle al peticionario el agotamiento de los medios ordinarios de defensa puede resultar excesivo, bien sea porque se trata de un sujeto de especial protección constitucional o porque, por distintas razones, tal trámite lo expone a un perjuicio irremediable.

La necesidad de asegurar la materialización efectiva de las garantías fundamentales de quienes se ven enfrentados a situaciones que los hacen especialmente vulnerables y la imposibilidad de lograr ese objetivo en las instancias judiciales ordinarias es lo que, en últimas, hace procedente la acción de tutela.

Al respecto la Corte Constitucional, en Sentencia CC T-144/16, indicó:

(…) la acción de tutela procede para el reconocimiento de prestaciones laborales cuando: i) no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste no es apto para salvaguardar los derechos fundamentales en juego; o ii) cuando se pruebe la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, con las características de grave, inminente y cierto, que exija la adopción de medidas urgentes y necesarias para la protección de derechos fundamentales.

Frente a la primera hipótesis, la jurisprudencia ha desarrollado algunos parámetros adicionales que permiten a los jueces establecer con mayor grado de certeza la idoneidad o no de los medios ordinarios(1). En efecto, la edad, el estado de salud, las condiciones económicas, sociales y familiares son aspectos relevantes que se deben ponderar, cuando se exige a una persona asumir las complejidades propias de los procesos ordinarios, pues en algunos casos ello podría redundar en que la vulneración de un derecho fundamental se prolongue injustificadamente.

Adicionalmente esta corporación ha resaltado que cuando se busca la obtención del dinero derivado de un auxilio por incapacidad laboral, el juez de tutela debe considerar que la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos afecta gravemente la condición económica del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, pues éste deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es suspendido temporalmente en razón a una afectación de su salud. Así la mora en dichos pagos puede situar al reclamante en circunstancias apremiantes, que ponen en riesgo su subsistencia digna.  

Aunado a lo anterior y frente a la hipótesis del perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha recalcado la necesidad de evaluar los siguientes rasgos (i) la inminencia, es decir, que la situación genera una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral sea de gran intensidad; (iii) la necesidad urgente de protección; y (iv) el carácter inaplazable de la acción de tutela para que realmente pueda garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales de manera integral.(2)

Por lo expuesto, si el juez verifica que el accionante se encuentra en alguna de tales hipótesis, debe considerar que la acción de tutela procederá, “para remover los obstáculos que enfrentan quienes soportan circunstancias de debilidad manifiesta, reivindicar su derecho a la igualdad real y efectiva frente a quienes no padecen esas contingencias y materializar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad intrínsecos a la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, dentro del cual se inscribe el derecho a recibir oportunamente el pago de las incapacidades laborales”(3).(Subrayas y negrillas fuera de texto original).

2.2. En el presente asunto, Janneth Constanza Pérez Bautista vive con su progenitora (persona de la tercera edad), quien depende económicamente de aquélla. Según lo sostiene, su sueldo es el único ingreso que percibe, por valor inferior a los dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, como se deriva de los comprobantes de pago aportados por su empleadora(4).

Además, de la historia clínica de la accionante, se desprende que padece de fibromialgia, cervicalgia, dorsalgia, lumbalgia, artrosis secundaria de otras articulaciones, dedo en gatillo y trastorno mixto de ansiedad y depresión, lo cual evidencia que enfrenta graves diagnósticos que la limitan física y psicológicamente en su capacidad de trabajar.

Lo anteriormente descrito, pone de manifiesto que la ausencia y la dilación de los pagos que la accionante reclama la sitúan en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud física y mental. Por lo tanto, la Corte considera que la idoneidad y la eficacia del medio judicial ordinario es, en este caso particular, inocua, más aún cuando de ello también se deriva que existe una amenaza inminente y grave sobre su mínimo vital y el de su familia, que para ser conjurada requiere de medidas urgentes e inaplazables.

3. Sobre las incapacidades laborales temporales de origen común. 

A diferencia de lo que sucede en el caso de las incapacidades temporales generadas por accidentes o enfermedades laborales en donde las Aseguradoras de Riesgos Laborales son las únicas responsables de las prestaciones económicas y asistenciales a las que tiene derecho el afiliado, cuando un trabajador es incapacitado por una afectación a su salud de origen común, son distintos los sujetos de derecho que están llamados a hacerse cargo de la situación.

Por lo anterior, aun cuando se haya determinado el origen común de la enfermedad, pueden presentarse controversias entre las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras de Fondos de Pensiones y los empleadores sobre quién es el encargado del pago de las prestaciones económicas en los casos de incapacidades temporales.

Antes de revisar la jurisprudencia sobre este asunto, la Sala procederá a hacer un recuento normativo de las disposiciones que determinan quiénes son los obligados a estos pagos en cada momento de la incapacidad del afiliado:

• Del día 1 a 2 corren por cuenta del empleador, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 2493 de 2013.

• Del día 3 al 180 deben ser canceladas por la Empresa Promotora de Salud (EPS), de acuerdo con lo previsto por el precepto 206 de la Ley 100 de 1993. Dicho trámite debe ser adelantado por el empleador (Canon 121 del Decreto 19 de 2012).

Durante dicho lapso, la EPS debe examinar al paciente y emitir, antes de que se cumpla el día 120, el concepto de rehabilitación y remitirlo a la Administradora de Fondo de Pensión (AFP) antes del día 150 de incapacidad (Artículo 142 ejúsdem).

• Luego de recibir el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, cancelando las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o se dictamine la pérdida de su capacidad laboral (Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001).

Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente, a la EPS le corresponderá pagar las incapacidades que se causen a partir del día 181. Dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido.

Si el renombrado concepto no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado. Si ésta es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad.

• Después de los 540 días de incapacidad: se debe dar aplicación al artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, según la cual le corresponde a las EPS cancelar las incapacidades, quienes a la vez, podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud.

4. El caso concreto

En el presente asunto, se tiene que Janneth Constanza Pérez Bautista, está vinculada laboralmente a la Fuerza Aérea Colombiana, entidad que le reconoció y pagó, no sólo los dos primeros días de incapacidad sino también hasta el día 180 pese a que esto le correspondía a la EPS Comfenalco.

Dicha EPS, reconoció que está adelantando trámites para cancelar al empleador los dineros por concepto de incapacidades de Pérez Bautista e indicó que remitió concepto de rehabilitación desfavorable al Fondo de Pensiones Protección S.A.

Por su parte, Protección S.A. reconoció que tiene conocimiento del estado de salud de la accionante, sin embargo, refirió que no le corresponde pagar las incapacidades superiores al día 180 a favor debido a que el concepto de rehabilitación remitido por la EPS fue desfavorable.

No obstante, contrario a lo señalado por a la AFP, la Corte Constitucional ha indicado que tales incapacidades deben ser asumidas por dicho fondo sin que para ello se deba tener en cuenta el tipo de concepto (favorable o desfavorable) de recuperación. Al respecto, en Sentencia CC T-144/16, indicó:

(...) Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.

Es necesario hacer hincapié en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Asegura que el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador(5).

La forma condicionante en que el artículo 142 del Decreto-Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto, lleva a pensar que se orienta al equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Da un margen de espera y rehúsa tener por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad, y que se fijaron a cargo de las AFP.

Bajo esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico. (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

Así las cosas, razón le asistió al Tribunal Superior de Cali, cuando indicó que aunque el concepto de la EPS sea desfavorable, lo cierto es que el Fondo de Pensiones (en este caso Protección S.A.), está en la obligación de por un lado, calificar el grado de invalidez del paciente y, de otro, cancelar el auxilio económico por incapacidad del trabajador.

Es de advertir que, contrario a lo señalado por la representante legal de Protección S.A., el hecho de que en la actualidad se haya realizado la respectiva valoración a la accionante, tal aspecto no la exime del pago de las incapacidades, toda vez que hasta el momento tal dictamen no ha quedado en firme y no se ha tomado la decisión que corresponda, tal y como lo han señalado los antecedentes jurisprudenciales referenciados y lo ordena el Decreto 2364 de 2001.

Finalmente, la Gerente de Salud de Comfenalco Valle EPS, impugnó el fallo al considerar que no puede sufragar las incapacidades de la actora cuando éstas superen los 540 días, pues aunque así lo dispone el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, lo cierto es que aún no se ha reglamentado tal aspecto, siendo imposible por el momento solicitar el recobro de dichos montos.

Al respecto, la Corte considera que dicha EPS no se puede excusar en tales argumentos para no pagar tales incapacidades, pues a pasar que no se ha reglamentado dicha normatividad, en la actualidad tiene la posibilidad de solicitar el recobro de dichos montos a la entidad que maneja los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, esto es, al Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga).

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Eyder Patiño CabreraGustavo Enrique Malo FernándezLuis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, secretaria

1 Ver entre otras: T-333 de 2013 y T-721 de 2012, en ambas M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-404 de 2010, M. P. María Victoria Calle Correa y T-311 de 1996, M. P. José Gregorio Hernández.

2 Esta doctrina ha sido reiterada en diversas ocasiones, ver, por ejemplo las Sentencias SU-544 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, M. P. (E) Rodrigo Uprimny Yepes, T-983-01, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

3 Sentencia T-333 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

4 Cfr. Folios 217 a 223 – cuaderno No.1.

5 Decreto 2463 de 2001. Artículo 23 inciso 1º.