Sentencia STP9419-2015 de julio 14 de 20015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS

Magistrado Ponente:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

STP9419-2015

Rad.: 80140

(Aprobado en Acta 237)

Bogotá, D.C., catorce de julio de dos mil quince.

Extractos: «Consideraciones.

1. De acuerdo con la preceptiva del artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Mocoa.

2. De manera preliminar es necesario resaltar que no se aprecia alguna causal de nulidad que invalide el presente trámite constitucional, especialmente, frente a la competencia para resolver el asunto.

Así, nótese que acertadamente el Tribunal estimó que al ser la Defensoría del Pueblo una entidad pública del orden nacional, la competencia para resolver las acciones de tutela, en virtud de las reglas de reparto establecidas en el Decreto 1382 de 2000(1), recae en primera instancia en el Tribunal Superior de Distrito Judicial.

Y es que la naturaleza jurídica de la Defensoría del Pueblo, conforme al artículo 1º del Decreto-Ley 25 de 2014, es la de un organismo que forma parte del Ministerio Público, que ejerce sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación, a la cual le corresponde velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los Derechos Humanos, con autonomía administrativa y presupuestal, cuya estructura orgánica, según la misma norma, está conformada por:

“Art. 3º.—La Defensoría del Pueblo para el desarrollo de sus funciones, tendrá la siguiente estructura:

1º. Despacho del Defensor del Pueblo.

(…)

1.5. Oficina Jurídica.

2. Despacho del Vicedefensor del Pueblo.

(…)

3. Defensorías Regionales.

4. Secretaría General.

5. Órganos de Asesoría y Coordinación. (Resaltado fuera de texto)

Siendo deber del Defensor del Pueblo como director de esa entidad determinar y organizar en delegación o desconcentración las defensorías a nivel regional de acuerdo con las necesidades del servicio, tal como lo prevé el parágrafo del artículo 18 del Decreto-Ley 25 de 2014.

En el presente caso, fue accionada la Defensoría del Pueblo, como entidad pública empleadora o nominadora de B.P.F.O. quien se desempeña en la Regional de Putumayo, para obtener el reconocimiento de unos derechos prestacionales, sin que sea ese un asunto propio de las funciones delegadas o desconcentradas de las sedes regionales, dado que el control y manejo del presupuesto de la entidad, es exclusivo del nivel central.

Es más, dentro de la presente acción, si bien fue vinculada la Defensoría Regional de Putumayo, lo cierto es que al ejercicio del derecho de contradicción, acudió la representante de la Oficina Jurídica de la Defensoría del Pueblo, perteneciente al nivel central, con dirección de notificaciones en la ciudad de Bogotá, misma funcionaria que en defensa de los derechos de la entidad que representa, impugnó el fallo de primera instancia.

Por lo tanto, la competencia para resolver en primer grado las acciones de tutela contra la Defensoría del Pueblo, conforme el numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es del Tribunal Superior de Distrito Judicial, en este caso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Mocoa, y por ende, la impugnación será resuelta por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como se procede a continuación.

3. Según el inciso 2º del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará.

Sea lo primero aclarar que en el presente caso, le asiste interés jurídico para recurrir al representante de la Defensoría del Pueblo, como sujeto pasivo dentro del presente trámite constitucional, ya que dicha entidad fue debidamente vinculada y sobre la misma recayeron los efectos jurídicos de la orden de tutela dispuesta en primera instancia por el Tribunal Superior de Mocoa.

Por ende, le corresponde a esta Sala resolver la impugnación planteada, en los términos del inciso 2º del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 referido en el párrafo anterior.

4. Ya en materia, se debe tener en cuenta que el artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de autoridades públicas o particulares, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

5. En el presente caso, la demandante considera lesionado su derecho fundamental al mínimo vital y de su menor hijo, ante la negativa de las autoridades accionadas de reconocerle la licencia de maternidad, porque presuntamente registra incompletos los aportes al Sistema General del Seguridad Social en Salud, los cuales debieron haber sido sufragados por su empleador.

6. Así se tiene que la EPS Saludcoop negó el reconocimiento de la licencia de maternidad de B.P.F.O. al no registrar de manera completa los aportes al sistema de salud, pues para el mes agosto solo reporta 24 de 30 días, incumpliendo con el deber de cotizar de manera continua e ininterrumpida durante los 260 días del periodo de gestación, tal como lo exige el Decreto 047 de 2000, el cual indica:

Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización:

(…) 2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.

Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud. (Resaltado fuera de texto)

Concretamente el 11 de marzo de 2015, la Directora Seccional de Putumayo de Saludcoop EPS le informó que: «en calidad de cotizante dependiente del Régimen Contributivo desde el 7/07/2014 se encontró que no tiene reconocimiento ya que la usuaria en mención no cumple con las cotizaciones completas durante el periodo de gestación, fundamentados en el Decreto 47 del 19 de julio de 2000, artículo 3º numeral 2º y (…) la Ley 1468 de 2011». (fl. 29 cdno. Tnal).

Por lo anterior, acudió la interesada ante la Defensoría del Pueblo para que respondiera ante la EPS por el periodo cesante, aclarándole que para el mes de agosto de 2014 ya se encontraba en calidad de dependiente de esa entidad, por lo que era deber del empleador cancelar los aportes. Aduce que en respuesta el 6 de abril de 2015, mediante Oficio 20142100071472 la Responsable del Grupo de Gestión Técnica de Talento Humano, le indicó que es deber de la accionante demostrar ante la EPS los pagos que realizó como independiente, dado que los mismos son anticipados, por lo que los aportes de julio se registran para agosto, mes en el que se reportan 6 días faltantes, de los cuales le corresponde a la interesada demostrar el pago, específicamente, le indicó:

El pago de aportes a seguridad social en salud de los trabajadores dependientes, se efectúa mes anticipado conforme lo establece el artículo 9º del Decreto 1406 de 1999 (…).

Una vez consultado el reporte de periodos compensados del sistema de seguridad social en salud del Fosyga, se evidencia que se compensaron 24 días en agosto de 2014, esto quiere decir que se realizó el pago de 24 días en salud comprendidos del 7 al 30 de julio, por consiguiente se reporta una interrupción de 6 días, motivo por el cual la EPS Saludcoop negó el reconocimiento económico de la licencia de maternidad.

Para evitar la interrupción de los días de cotización, usted debió realizar el aporte de seguridad social como cotizante independiente en el periodo de agosto de 2014, máxime encontrándose en estado de gravidez, si bien es cierto no incurrió en una falta, si omitió un pago que generó la negación de un servicio que por desconocimiento no la exime de responsabilidad.

La Defensoría del Pueblo actuó en derecho en el reporte de novedades, liquidación y pago de aportes en seguridad social, así como en comunicarle (…) que de no adelantar los trámites necesarios para el reconocimiento de la licencia de maternidad se le debe descontar lo pagado so pena de incurrir en detrimento patrimonial por parte de esta entidad (fl. 50 ibídem).

7. Cierto es que los pagos al Sistema de Seguridad Social en Salud son anticipados, tal como lo refiere el inciso del artículo 9º del Decreto 1406 de 1999, adicionado por el Decreto 2236 de ese año, al referir que:

En el Sistema de Seguridad Social en Salud, por tratarse de un riesgo que se cubre mediante el pago anticipado de los aportes, se tomará como base para el cálculo de éstos el valor de la nómina pagada o de los ingresos percibidos en el mes calendario anterior a aquel que se busca cubrir, según sea el caso.

Es más cuando se trata de trabajadores independientes, la misma norma en su artículo 35 establece que «deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada. Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente».

En este caso, la trabajadora estuvo como independiente hasta el 7 de julio de 2014, fecha en que quedó vinculada en provisionalidad a la Defensoría del Pueblo, y momento a partir del cual en calidad de empleadora aportante comenzó a realizar los respectivos deducibles para sufragar la seguridad social en salud a B.P.F.O., tal como se aprecia en el certificado de nómina del mes de julio de 2014, anexo a la demanda a folio 40 del cuaderno del Tribunal, por el total de los 24 días laborados.

Es decir, que antes de su vinculación a la entidad la interesada como trabajadora independiente tenía la obligación de realizar las cotizaciones por periodos mensuales y en forma anticipada, como lo exige la norma descrita, por lo que razón le asiste a la entidad impugnante, en el sentido de asegurar que es deber de B.P. demostrar ante la EPS, que mientras estuvo como independiente realizó el pago en salud continuo e ininterrumpido hasta el 7 de julio de 2014, para que le sea reconocida la licencia de maternidad, como acaba de verse.

8. Pero más allá de ello, esta Sala reconoce que ese es un asunto de carácter prestacional, de contenido litigioso, el cual por su naturaleza legal le corresponde definir ya sea a través del agotamiento de la vía gubernativa o ante la jurisdicción contencioso administrativa, mediante las diferentes acciones de nulidad, para controvertir las decisiones que se adopten, e incluso, solicitar la suspensión de los actos administrativos que le resulten desfavorables, no siendo este el medio para adelantarse a la resolución de una situación de reconocimiento de derechos sobre prestaciones sociales, sobrepasando las competencias de otras jurisdicciones y desconociendo el presupuesto de subsidiariedad.

Así lo ha reconocido la Corte Constitucional en la Sentencia T-998 de 2008, al señalar que la licencia de maternidad como prestación económica del sistema de salud en seguridad social, es «un emolumento que se paga a la madre durante el período determinado por la ley con el fin de reemplazar los ingresos que ésta derivaba y cuya percepción se ve interrumpida con motivo del parto. Conforme a lo anterior, se concluye que el hecho generador de la licencia de maternidad no es el alumbramiento aisladamente considerado, sino este hecho aunado a la preexistencia de una fuente de ingresos propios, cuya percepción se ve interrumpida por tal acontecimiento».

9. No obstante, también ha indicado el máximo órgano constitucional que la licencia de maternidad, entendida como derecho prestacional, procede excepcionalmente por tutela cuando su reconocimiento se encuentra en conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad física, la salud y el mínimo vital; y que por ello sea necesaria la intervención del juez constitucional para evitar que se ocasione un perjuicio irremediable. (CC T- 966 de 2010).

Dicha situación no se actualiza en el presente evento, en tanto no se evidencia la vulneración al mínimo alegado, porque si bien existe un debate acerca de su reconocimiento, el pago de la misma ya fue efectuado por el valor de $14.088.800.oo pesos, de donde se extrae que la accionante contó con los recursos necesarios para suplir las necesidades durante el periodo de la licencia, sin que se aprecie un perjuicio de carácter irremediable que amerite una urgente intervención constitucional.

Ha reconocido la Corte Constitucional que se presume afectado el mínimo vital cuando la EPS niega el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad en dos casos: «(i) cuando la accionante recibe un salario mínimo o ii) cuando demuestre que su salario era su única fuente de ingresos. (…) Sin embargo, la Corte ha considerado que la EPS o el empleador pueden desvirtuar la presunción de afectación del mínimo vital, demostrando, por ejemplo, que la actora tiene ingresos muy superiores a aquellos que originan tal presunción o que tiene otras fuentes de ingreso suficientes para satisfacer sus necesidades» (T-496 de 2006, reiterada en la T-966 de 2010)

En el asunto, si bien la demandante alega que su único ingreso económico proviene del sueldo que percibe en la Defensoría del Pueblo con el que sostiene a su menor hijo y suple sus demás obligaciones personales, en la actuación también se demuestra que su asignación básica mensual es de $4.312.908.oo, sin que se evidencie algún descuento por devolución de la licencia de maternidad, tal como se lee en el desprendible de nómina, obrante a folio 62 del cuaderno del Tribunal, cifra que resulta razonable y suficiente para superar la presunción de afectación al mínimo vital, como fue referido, en tanto dicho monto permite la congrua subsistencia de la accionante y su hijo, quienes no expusieron alguna situación particular que amerite una urgente e inminente protección constitucional, lo cual a todas luces torna en improcedente el amparo de tutela.

8. Ahora, si lo pretendido por la demandante es evitar las consecuencias económicas que podrían surgir en su contra si no logra demostrar ante la EPS —por las vías idóneas— que cumple con el pago continuo e ininterrumpido de los aportes a salud, dado que la Defensoría del Pueblo podría repetir en su contra para lograr el reintegro del pago de lo no debido, esa es una circunstancia que no puede ser cobijada por el juez constitucional —contrario a lo ordenado por el a quo—, pues al limitar las facultades al empleador de que eventualmente recupere un pago indebido, se estaría adelantando a la definición de derechos prestacionales que aún no han sido reconocidos por los medios judiciales idóneos para el efecto, como quedó dicho.

Por lo tanto, desde todo punto de vista la acción de tutela presentada por B.P.F.O. resulta improcedente, por lo que la decisión que se impone adoptar es la revocatoria del fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la protección constitucional al derecho fundamental al mínimo vital de B.P.F.O.y su menor hijo concedida en primera instancia, para en su lugar, NEGAR por improcedente la acción de conformidad con lo que antecede.

2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.

Cúmplase».

1. Artículo.