Sentencia SU-189 de marzo 12 de 2012

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Expediente T-2715894

Magistrado Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Acción de tutela instaurada por Manuel Antonio Chivatá Barreto contra la Secretaría de Educación de Cundinamarca y el Instituto Colombiano de Seguros Sociales.

Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil doce.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez, María Victoria Calle Correa, Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, de fecha 3 de mayo de 2010 —primera instancia—, así como del fallo proferido, en segunda instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil, de fecha 2 de junio 2010, por el cual se confirmó la sentencia de primera instancia dentro del proceso de tutela instaurado por Manuel Antonio Chivatá Barreto contra la Secretaría de Educación de Cundinamarca y el Instituto de Seguros Sociales.

I. Antecedentes

El día 20 de abril de 2010 el ciudadano Manuel Antonio Chivatá Barreto, obrando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Secretaría de Educación de Cundinamarca y el Instituto de Seguros Sociales, en consideración a que mediante Resolución 2774 del 30 de julio de 2008 de la Secretaría de Educación de Cundinamarca se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, con lo cual estima vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social. La acción de tutela se fundamenta en los siguientes

1. Hechos.

1.1. El señor Manuel Antonio Chivatá Barreto, actualmente de 75 años de edad, perteneció a la Congregación de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle desde el 8 de diciembre de 1959 hasta el 9 de octubre de 1971 (fl. 150, cdno. Corte), fecha en la que se retiró de la misma y del sacerdocio en general.

1.2. Aduce el accionante que entre 1959 y 1963 fue docente en varios colegios de la comunidad religiosa como el Colegio San Juan Bautista La Salle y el Colegio Nacional La Salle en Florencia, Caquetá, pero que, en esa ocasión, su vinculación no fue directa con el plantel educativo sino a través de la llamada “Comunidad de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle” (fl. 201, cdno. 3 exp.).

1.3. Durante los años comprendidos entre 1964 y 1965 laboró en el Colegio Sagrado Corazón de Jesús de Cúcuta (fls. 11, cdno. 1 y 43 cdno. 3).

1.4. Entre 1966 y 1969 trabajó en la Institución Educativa La Salle en Florencia, Caquetá (fl. 10, cdno. 1 y 40 cdno. 3).

1.5. Posteriormente, durante el año de 1970 prestó sus servicios en el Instituto La Salle de Bogotá (fl. 202, cdno. 3).

1.6. Manifiesta que también trabajó para el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario durante el año de 1972 y cotizó para pensión ante el ISS (fl. 38, cdno. 3).

1.7. Durante 1973 prestó sus servicios en el Centro de Educación Cadeluz y cotizó para pensión ante la secretaría de educación y que durante 1974 laboró en la Universidad Pedagógica de Sogamoso y cotizó ante la misma entidad.

1.8. En 1975 y 1976 prestó sus servicios en el SENA regional Bogotá y en 1983 en el Instituto Fray Martín de Porras, en ambas oportunidades cotizó ante el ISS.

1.9. Desde el año 2003 hasta enero de 2008 trabajó en la Institución Educativa San Carlos y cotizó ante la secretaría de educación hasta que fue retirado del cargo por cumplimiento de la edad de retiro forzoso.

1.10. No existen cotizaciones correspondientes al período de tiempo comprendido entre 1959 y 1963 (período durante el cual laboró como docente pero a través de la comunidad cristiana mencionada). Sin embargo, fueron aportadas tres declaraciones extrajuicio de Jaime Cedeño, Victorino Anturi y Martín Castañeda en las que las tres personas mencionadas aseguran que el accionante fue docente de dichos planteles durante los años de 1961, 1962 y 1963 y que ellos fueron sus alumnos. Manuel Antonio Chivatá Barreto afirma que desde 1959 se dedicó a la actividad de la docencia, de lo cual no obra prueba en contrario. En cuanto a los años correspondientes al período de tiempo comprendido entre 1964 y 1970, tampoco constan las cotizaciones pero existen certificados de los respectivos colegios en los que se asevera que efectivamente el accionante fue docente de dichos planteles.

1.11. Obran también en el expediente dos constancias, una expedida por el Colegio Juan Bautista La Salle (antes Escuela de La Salle) y la otra por el Colegio Nacional La Salle, en las que se da cuenta de que no existen certificados salariales o contractuales del accionante por cuanto mientras fue docente en dichas instituciones era miembro de la Comunidad de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle.

1.12. Llegado el momento de solicitar el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, el señor Manuel Ignacio Chivatá Barreto acudió a la Secretaría de Educación de Cundinamarca para hacer efectivos sus derechos.

1.13. Mediante Resolución 2774 del 30 de julio de 2008, la Secretaría de Educación de Cundinamarca negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por el no cumplimiento de los requisitos necesarios según la Ley 100 de 1993 y disposiciones complementarias, específicamente, por el no cumplimiento del número de semanas cotizadas requeridas para obtener la pensión.

1.14. El accionante interpuso recurso de reposición contra la mencionada resolución el cual fue resuelto mediante Resolución 3376 del 4 de noviembre de 2008, la que confirmó la decisión, quedando así agotada la vía gubernativa.

1.15. En esos términos, la parte actora instauró acción de tutela contra la Secretaría de Educación de Cundinamarca, tutela que correspondió al Juzgado 32 Civil del Circuito quien la recibió el día 21 de agosto de 2009.

1.16. Dicho Juzgado resolvió negar el amparo por considerar que el accionante contaba con otros mecanismos de defensa judicial como la jurisdicción de lo contencioso administrativo. A su turno, el tribunal superior del distrito judicial confirmó el fallo de primera instancia, mediante sentencia del 23 de septiembre de 2009. El expediente fue enviado a la Corte Constitucional, entidad que lo excluyó de revisión mediante auto del 22 de enero de 2010.

1.17. El día 20 de abril de 2010 el accionante interpuso una nueva acción de tutela, esta vez contra la Secretaría de Educación de Cundinamarca y el Instituto de Seguros Sociales por el no pago de su pensión de vejez. En su escrito de tutela el señor Chivatá Barreto solicitó el amparo de su derecho fundamental a la seguridad social porque, a su juicio, él ha cumplido con los requisitos de edad y semanas de cotización para recibir la pensión de vejez. En consecuencia, solicita que se le reconozca el pago de la misma.

2. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro del expediente.

2.1. Certificado expedido en junio 16 de 1993 por el rector y el tesorero del Instituto Técnico Central de Bogotá, en el cual se acredita que el accionante prestó sus servicios en el plantel como profesor externo diurno desde el 21 de julio de 1969 hasta el 31 de enero de 1970 (fl. 9).

2.2. Certificado de febrero 8 de 1995 expedido por el rector y la secretaría del Colegio Nacional La Salle de Florencia, Caquetá, en el que se indica que el señor Chivatá laboró en dicha institución como docente de tiempo completo desde el 1º de enero de 1966 hasta el 30 de diciembre de 1969 (fl. 10).

Las dos certificaciones anteriores presentan, en principio, contradicción ya que corresponden parcialmente a un mismo período de tiempo que sería el comprendido entre los meses de julio y diciembre de 1969.

2.3. Certificado del 6 de octubre de 1993 expedido por el jefe de la división pedagógica de la Secretaría de Educación del departamento de Norte de Santander, en el que se hace constar que el accionante trabajó como profesor de tiempo completo en el Colegio Sagrado Corazón de Jesús de Cúcuta desde el 1º de enero de 1964 hasta el 31 de diciembre de 1965.

2.4. Certificado del 29 de julio de 2002 expedido por el rector del Colegio Juan Bautista La Salle en el que se afirma que no se encuentran los archivos en los que consten factores salariales y/o nombramientos como profesor del señor Chivatá, debido a que el docente pertenecía a la Comunidad de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle durante el tiempo que desempeñó su labor, y fue vinculado a través de la mencionada comunidad religiosa (fl. 12).

2.5. Certificado expedido el 25 de julio de 2002 por el rector del Colegio Nacional La Salle de Florencia, Caquetá, en el que se indica, que no hay archivos de factores salariales del señor Chivatá ya que el docente pertenecía a la Comunidad Religiosa de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle, quien era la que se encargaba de realizar los pagos. Este certificado resulta contradictorio comparado con aquel mencionado en el numeral 1º en el que consta que el docente prestó labores en este colegio durante 1969 y 1970 (fl. 13).

2.6. Certificaciones expedidas por la secretaría de educación en las que consta que el accionante trabajó como docente durante el período comprendido entre los años 2003 y 2008.

2.7. Tres declaraciones extrajuicio de Jaime Cedeño, Victorino Anturi y Martín Castañeda Calderón, personas que afirman haber sido alumnos del accionante durante el período de tiempo comprendido entre 1961 y 1963 en la Escuela La Salle de Florencia, Caquetá (fls. 14, 15 y 16).

2.8. Respuesta emitida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca mediante la cual se indicó que la pensión le había sido negada al accionante por no cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 812 de 2003.

2.9. Resolución 2774 expedida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca mediante la cual se negó la pensión vitalicia al señor Manuel Antonio Chivatá Barreto.

II. Sentencias objeto de revisión

1. El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, en sentencia del 3 de mayo de 2010, negó la acción de tutela por improcedente. Al respecto, expresó que la acción de tutela no era el mecanismo idóneo para amparar derechos de rango legal tal y como se estableció en Sentencia T-336 de 2003. Afirmó además que:

“[…] el amparo deprecado por el accionante se hace improcedente puesto que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial como lo es acudir a la jurisdicción administrativa. Es claro que la entidad demandada le ha seguido el procedimiento previsto por la Ley 812 de 2003, Ley 797 de 2003, Ley 100 de 1993 y otras para el reconocimiento o no de la pensión, por tanto si le ha sido negada por falta de requisitos que el accionante cree tenerlos, no es la acción de tutela la vía judicial para tal reconocimiento, ya que por las características de la tutela, no se pueden reconocer derechos económicos por esta vía”.

2. La decisión anterior fue impugnada por el accionante al considerar que tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión solicitada.

3. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, confirmó el fallo de primera instancia mediante sentencia del 2 de junio de 2010, al estimar que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala que la acción de tutela es un trámite residual y excepcional, cuya finalidad es la de asegurar la protección de los derechos fundamentales cuando de manera clara y manifiesta estos estén siendo vulnerados o amenazados. Se requiere además, que el accionante no cuente con otro medio de defensa judicial o que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable.

En ese sentido, afirmó el tribunal superior del distrito judicial Sala Civil que:

“[…] El caso materia de estudio, no ofrece duda alguna a la Sala que con la interposición de la presente causa constitucional se pretende por el accionante zanjar una controversia prestacional con la entidad accionada, sin allegar prueba alguna de haber cotizado al sistema de seguridad social en pensiones todos los tiempos que dice laborados para el Ministerio de Educación como docente, especialmente el tiempo de servicio que dice haber prestado en los colegios de la comunidad cristiana de La Salle en Florencia Caquetá [...]”. “[…] de tal suerte que las diferencias en torno al reconocimiento de dicha prestación laboral deberá dirimirla en una instancia diferente a la acción de tutela, máxime cuando se presentan dudas o contradicciones en la información que suministra […]”.

III. Actuaciones surtidas en sede de revisión

1. Durante el trámite de la presente tutela el Magistrado Sustanciador solicitó, mediante auto de pruebas, del 4 de octubre de 2010, notificar del auto admisorio de la solicitud de tutela al Colegio Juan Bautista La Salle, con el fin de vincularlo al presente trámite y de que, a través de su rector, se pronunciara acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud de amparo. Se le ordenó además contestar a las siguientes preguntas:

a. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la Comunidad de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle?

b. ¿Cuáles son las funciones y el objeto de la Comunidad de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle?

c. ¿Existió algún vínculo entre la Comunidad de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle y el señor Manuel Antonio Chivatá Barreto?

d. En caso afirmativo, se solicitó especificar la naturaleza del mismo, señalando si fue o no un vínculo laboral.

e. Si existió un vínculo laboral, se solicitó informar las fechas en las cuales se mantuvo vigente el mismo, cuál era el salario devengado por el señor Chivatá Barreto y si se realizaban aportes de seguridad social en pensiones.

Por otra parte, se le solicitó al accionante Manuel Antonio Chivatá informar al despacho lo siguiente:

a. ¿De qué manera está integrado su núcleo familiar, y si tiene personas a su cargo?

b. Manifieste ¿cómo se propicia los recursos necesarios para su subsistencia personal y la de las personas que se encuentran a su cargo, si existieren?

c. ¿Cuál es su lugar de residencia y si este tiene la característica de ser propio o arrendado?

d. ¿Ha interpuesto otras acciones de tutela frente a las mismas entidades demandadas en el presente proceso, y en qué hechos se basó para interponerlas?

Por último, se solicitó a la Secretaria de Educación del departamento de Cundinamarca hacer llegar al despacho copia de la sentencia que dio fin a la acción de tutela que mencionó en su escrito de contestación, así como la certificación de la historia laboral del accionante en el caso de contar con esta.

1.1. En respuesta a lo solicitado en el mencionado auto, el rector del Colegio Juan Bautista La Salle de Florencia, Caquetá, manifestó lo siguiente:

— La Comunidad de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle es una comunidad de carácter privado.

— El objeto de dicha comunidad es el de impartir enseñanza en todos los niveles de educación.

— Al accionante se le expidió una certificación en la cual se le informó que en los archivos del colegio no reposan constancias de sus servicios prestados en la misma.

— La comunidad cristiana mencionada dejó de funcionar en Caquetá desde hace más de treinta años, cuando las instituciones educativas fueron nacionalizadas por el Gobierno Nacional.

1.2. Por su parte el señor Manuel Antonio Chivatá Barreto proporcionó declaración juramentada en la que dio respuesta a las preguntas que se le formularon, de la siguiente manera:

“Mi núcleo familiar está integrado por Manuel Antonio Chivata Barreto y mi compañera permanente Rocío Gaitán Poveda identificada con T.I. 96032101485 de Ubaté. Hago constar que mi compañera está a cargo mío y depende económicamente de mí. La habitación me la concede una persona amiga pero de caridad y la alimentación (muy precaria) en algunas clases a estudiantes esporádicas. Aclaro que no hay otras acciones de tutela contra esas entidades”.

1.3. La Secretaría de Educación de Cundinamarca adjuntó copia de la sentencia que le fue requerida. Dicha sentencia fue proferida por el Juzgado 32 Civil del Circuito el tres (3) de septiembre de 2009 tras la acción de tutela interpuesta por el accionante contra la Secretaría de Educación de Cundinamarca por la vulneración a su derecho al mínimo vital, tras el no reconocimiento de su pensión por parte de esta entidad.

En dicha sentencia el juzgado consideró que el actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial, como era acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante la acción respectiva, de manera que la acción de tutela resultó improcedente en este caso.

1.4. Durante el término del traslado para el aporte de las pruebas solicitadas, el accionante Manuel Antonio Chivatá Barreto aportó al expediente los siguientes documentos:

— Orden de prestación de servicios suscrita entre la Secretaría de Educación de Cundinamarca y Manuel Antonio Chivatá Barreto, mediante la cual este último se comprometió a laborar como docente de física y matemáticas en el establecimiento educativo departamental Técnico Comercial Ana Francisca Lara de Pacho. Se indica que por la suscripción de la orden se crea una relación contractual directa entre el departamento de Cundinamarca y el docente para la prestación de servicios de enseñanza con dedicación de tiempo completo durante ochenta y ocho días. En el documento aportado por el peticionario no consta la fecha en que fue firmada la misma.

— Orden de prestación de servicios suscrita entre la Secretaría de Educación de Cundinamarca y Manuel Antonio Chivatá Barreto, firmada en julio de 2003. Mediante dicha orden el señor Chivatá Barreto se comprometió a prestar sus servicios como docente de física y matemáticas en el establecimiento educativo Col. Dptal. Técnico Comercial Ana Francisca Lara de Pacho, en la modalidad de tiempo completo entre el 14 de julio de 2003 y el 5 de diciembre del mismo año.

— Certificación expedida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca en la que consta que el accionante prestó sus servicios como docente en la institución educativa Col. Dptal. Técnico Comercial Ana Francisca Lara de Pacho, desde el primero de marzo de 2004 hasta el 31 de diciembre del mismo año.

— Certificación expedida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca en la que consta que el accionante prestó sus servicios como docente en la Concentración Urbana El Diamante de Mosquera, Cundinamarca, desde el primero de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre del mismo año.

— Certificación expedida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca en la que consta que el accionante prestó sus servicios como docente en el Instituto Educativo Departamental San Carlos de Caparrapí, Cundinamarca, desde el primero de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre del mismo año.

— Certificación expedida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca en la que consta que el accionante prestó sus servicios como docente en el Instituto Educativo Departamental San Carlos de Caparrapí, Cundinamarca, desde el primero de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre del mismo año.

— Resumen de semanas cotizadas expedido por el Seguro Social con períodos trabajados en 1971, 1972, 1973, 1975, 1976, 1978, 1979 y 1985, para un total de 188,86 semanas.

— Certificado de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Tunja en el que consta que laboró para dicha institución desde el primero de enero de 1974 hasta el 30 de diciembre del mismo año.

— Certificado expedido por el jefe de la oficina de personal del SENA regional Bogotá en el que consta que el accionante prestó sus servicios a la entidad desde el 16 de junio de 1975 hasta el 13 de septiembre de 1976.

— Constancia de la Congregación de los Hermanos de las Escuelas Cristianas Distrito Lasallista de Bogotá en la que se indica que el accionante llevó el nombre religioso de “Hermano Pablo Hideberto” durante su permanencia dentro de la congregación y que durante los años 1970 y 1971 desempeñó funciones administrativas en el Instituto La Salle de Bogotá.

— 10 declaraciones extraprocesales de personas que afirman haber sido alumnas del accionante durante los años comprendidos entre 1961 y 1969 cuando la congregación lo trasladó a Bogotá.

— Certificación del Instituto San Martín de Porres de Bogotá en la que se establece que laboró como profesor en dicho plantel en las áreas de física y matemáticas en el año de 1983.

— Certificación del Centro de Capacitación Comercial Caldeluz en la que consta que el peticionario prestó sus servicios en dicha institución como profesor de inglés comercial durante el año de 1973.

— Certificación del Colegio Parroquial “La Consolata” de Guaduas en la que se afirma que el accionante ingresó a laborar en dicho plantel el 31 julio de 2008 como docente de inglés. La certificación se expide el 25 de septiembre de 2008.

1.5. Posteriormente, mediante auto de pruebas del 15 de octubre de 2010 se notificó a la Congregación de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle el auto admisorio de la solicitud de tutela para que a través de su representante legal se vinculara al proceso, y con el fin de que se pronunciara acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud de amparo, y, especialmente para que enviara a este despacho los documentos, de tenerlos, que demostraran el pago de los aportes a pensiones del señor Manuel Antonio Chivatá Barreto, por los períodos en que estuvo vinculado con ellos. Se les solicitó también que en caso de no existir tales documentos, se expresaran los motivos por los cuales se presenta tal carencia.

Se ordenó, además, al Instituto de Seguros Sociales, informar en detalle cuál es la historia laboral del señor Manuel Antonio Chivatá Barreto. Así mismo, se le solicitó enviar los documentos que demuestren cuántas semanas tiene cotizadas en el sistema.

De igual manera, se ordenó a la Secretaría de Educación de Cundinamarca que enviara la certificación de la historia laboral del accionante.

Por último, se solicitó al Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá enviar al despacho copias del Expediente 2009-00509, que corresponde a la acción de tutela instaurada por el señor Manuel Antonio Chivata Barreto contra la Secretaría de Educación de Cundinamarca en el año 2009.

1.6. El Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá envió la totalidad del expediente 2009-00509 que le fue solicitado, en el que reposa la siguiente documentación: resolución mediante la cual la Secretaría de Educación de Cundinamarca negó el reconocimiento y pago de la pensión del accionante, diferentes certificaciones de establecimientos educativos en los que trabajó, acción de tutela interpuesta en el segundo semestre del año 2009, contestación de la misma y sentencia de primera instancia en la que se niega el amparo por considerarse que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. El peticionario impugnó la decisión y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, reiteró la decisión de primera instancia por considerar que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial y que no cumplió con el requisito de la inmediatez. El día 9 de octubre de 2009 el expediente llegó a la Corte Constitucional y pasó a Sala de Selección, posteriormente el 22 de enero de 2010 fue excluido de revisión y devuelto al despacho judicial de origen.

1.7. Por su parte, la Congregación de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle procedió a responder aduciendo que se trata de una entidad de derecho pontificio, de manera que ha sido erigida por la sede apostólica o aprobada por esta mediante decreto formal. Afirmó que a esta entidad se unen personas con vocación religiosa que se comprometen a vivir con votos de castidad, pobreza, obediencia y asociación para el servicio educativo de los pobres. De esta manera, los religiosos adscritos a la congregación, como lo fue el accionante, prestan votos de pobreza y de obediencia de conformidad con el Código de Derecho Canónico que establece que los miembros de las comunidades “adoptan con libertad esta forma de vida en institutos de vida consagrada canónicamente erigidos por la autoridad competente de la iglesia aquellos fieles que, mediante votos u otros vínculos sagrados, según las leyes propias de los institutos, profesan los consejos evangélicos de castidad, pobreza y obediencia, y por la caridad a la que estos conducen, se unen de manera especial a la iglesia y a su misterio”. “El profeso que, por la naturaleza del instituto haya renunciado a todos sus bienes, pierde la capacidad de adquirir y poseer, por lo que son nulos sus actos contrarios al voto de pobreza. Lo que adquiera después de la renuncia pertenecerá al instituto conforme a la norma del derecho propio”.

Indica la comunidad que el hoy accionante realizó dichos votos después de un noviciado de dos años y decidió vivir como hermano y pedagogo de sus colegios desde 1959. Así, el origen del vínculo entre el accionante y la congregación fue exclusivamente vocacional y espiritual, por lo cual estaba sometido jurídicamente a las normas del derecho canónico; por consiguiente, no existió entre la congregación y el accionante ningún vínculo distinto al espiritual. Por esta razón, jamás recibió pago alguno o factor salarial y menos aún nombramiento como pedagogo o docente. Afirman que, desde vieja data, la jurisprudencia laboral de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que el religioso no tiene nunca contrato de trabajo con su comunidad. Por último, se indica que en el año de 1971 el accionante solicitó a la Santa Sede el retiro de la comunidad, solicitud que fue resuelta el 9 de octubre de 1971, dispensándolo de los votos a que se había comprometido y, aún así, el accionante nunca dirigió una tutela contra la Congregación de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle, de manera que, en este punto, se ha agotado el requisito de la inmediatez de la acción de tutela.

Por las razones expuestas, considera la congregación que por no existir relación laboral con el accionante nunca existió la obligación de cotizar para su seguridad social y anexa algunos documentos tales como:

— Los estatutos de la congregación en los que consta que se trata de una entidad que se rige en todo por las leyes del derecho canónico.

— La certificación en la que consta que el accionante perteneció a la comunidad religiosa desde el 8 de diciembre de 1959 hasta el 9 de octubre de 1971 cuando se retiró mediante la dispensa de votos concedida por la sagrada congregación de los institutos seculares de Roma.

— El reglamento de la congregación, del cual cabe señalar que este entró a regir en el año de 1987 y derogó todos los reglamentos anteriores que no están adjuntos de manera que no hay forma de saber cuáles eran las reglas vigentes para el accionante cuando fue miembro de la comunidad. Además, el mencionado reglamento no está completo, solo fueron adjuntados algunos de sus apartes (fl. 153). En dicho reglamento se establece que en virtud de los votos de pobreza, todo lo que el hermano produce con su trabajo y lo que percibe por concepto de salario, pensión o donativo, pertenece al instituto. En su artículo 46 se dispone que “El hermano que legítimamente sale del instituto o es legítimamente despedido de él no puede exigir nada por cualquier trabajo realizado en el mismo. La caridad y la equidad imponen a los hermanos no olvidar sus deberes para con aquellos que se retiran del instituto” (resaltado fuera del texto).

— Documento en el que se autoriza al accionante a abandonar sus votos por parte del Vaticano, expedido el 9 de octubre de 1971.

Ni el Instituto de Seguros Sociales ni la Secretaría de Educación de Cundinamarca dieron respuesta a las solicitudes que se les formuló.

1.8. Mediante auto del 22 de noviembre de 2010 se ordenó poner el presente expediente a disposición de la Sala Plena de la Corte Constitucional y suspender los términos del mismo, dada la trascendencia de los temas que en él se tratan.

1.9. Por último, mediante auto de pruebas del 22 de noviembre de 2010 se ordenó a la Congregación de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle aportar al proceso los siguientes documentos:

a. Los estatutos de la Congregación de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle, vigentes en el período comprendido entre 1959 y 1963.

b. La regla de la misma comunidad, vigente durante el período de tiempo indicado en el literal anterior.

c. Los documentos a partir de los cuales se pueda establecer cuál era la estructura interna de la Congregación de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle, la división de sus funciones, las jerarquías, el listado de funciones que debe desempeñar cada miembro según su rango y toda la información que fuera afín a la anterior, entre 1959 y 1963.

d. Toda la documentación en la que conste cuál fue el proceso que se llevó a cabo en Florencia, Caquetá, para que la Congregación de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle impartieran educación en dicho municipio.

e. Toda la documentación que aclare si dicha labor educativa funcionaba mediante un acuerdo con el Estado o si se hizo de manera privada, a quién pertenecían las instalaciones en las que se llevaban a cabo las clases, y si se trataba de planteles de educación de carácter público o de carácter privado.

Se ordenó además a la mencionada comunidad cristiana informar al despacho lo siguiente:

a. ¿Qué clase de actividades docentes desempeñó el señor Manuel Antonio Chivatá Barreto mientras perteneció a la comunidad religiosa, en qué áreas, horarios y si recibía algún tipo de remuneración, así esta no fuera para él sino para la congregación?

b. ¿Qué otras actividades distintas a las docentes desempeñó el señor Chivatá Barreto como miembro de la comunidad durante dicho período de tiempo?

De igual manera, se ordenó al señor Manuel Antonio Chivatá Barreto informar a este despacho lo siguiente:

a. ¿Qué actividades desempeñó durante el período de tiempo comprendido entre 1959 y 1963, no solo en materia docente sino además todas las otras funciones que desempeñaba como miembro de la Comunidad de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle?

b. ¿Qué tipo de remuneración recibió durante dicho período de tiempo y, de haberla recibido, si era para él o si debía entregarla a la comunidad?

c. En cuanto a su actividad como docente, ¿en qué horario lo hacía, en qué áreas de la educación y bajo la supervisión de quién?

d. ¿Qué actividades laborales y religiosas desempeñó desde 1963 hasta 1971, año en que se retiró de la Comunidad de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle?

Por otra parte, se ordenó notificar al municipio de Florencia, Caquetá, del auto admisorio de la solicitud de tutela de la referencia, con el fin de que su representante se entendiera vinculado a este proceso y con el fin de que se pronunciara acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud de amparo. Así mismo, se le solicitó informar a este despacho lo siguiente:

a. ¿Cuál era la situación de los colegios Juan Bautista La Salle y Colegio Nacional La Salle de dicha ciudad durante el período de tiempo comprendido entre 1959 y 1963? Si se trataba de establecimientos de educación pública o privada, ¿a quién pertenecían? Se solicitó adjuntar los acuerdos entre el municipio y los administradores de estos establecimientos, si estos existían.

b. Aportar al proceso todos los documentos relacionados con la creación, funcionamiento y administración de los mencionados planteles educativos, referentes al período de tiempo comprendido entre 1959 y 1963.

Por último, se ordenó notificar al Ministerio de la Protección Social el auto admisorio de la solicitud de tutela de la referencia, para que se entendiera vinculado al proceso y se pronunciara acerca de los hechos y pretensiones en los que se funda la solicitud de amparo.

1.10. El señor Manuel Antonio Chivatá Barreto procedió a dar respuesta a las preguntas que se le formularon de la siguiente manera:

“a. Por la mañana estudiaba en la academia La Salle de la calle 170 de Bogotá y por la tarde impartía clase de matemáticas en la Escuela San Benildo de La Salle de la calle 170 de Bogotá (esto en los años 1959 y 1960).

En el año 1961 fui enviado a la Escuela La Salle de Florencia, Caquetá, en donde impartí clases de matemáticas en la mañana, y en la tarde estudiaba las guías escritas que me enviaba la Normal Superior La Salle de Bogotá, a fin de obtener el título de normalista. Esta fue la rutina en los años 1961, 1962 y 1963.

b. Todo el tiempo que permanecí en la Congregación de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle nunca recibí remuneración alguna.

c. Horario: 4:30 a.m. levantada, 5:00 a.m. oración mental, 6:00 a.m. eucaristía, 7:00 a.m. desayuno, 7:30 a.m. clases o preparación de las mismas, 10:00 a.m. recreo, 10:30 a.m. clases, 12:00 m almuerzo, 13:00 tiempo libre, 14:00 clases o estudio personal, 17:00 comida, 17:30 conferencia, 18:00 oración de la noche, 18:30 acostarse.

Áreas de la educación enseñadas: física y matemática.

Supervisor: Hermano director.

d. Actividades laborales y religiosas de los años 1964 a 1971: Durante los años 1964 y 1965 laboré en el Colegio del Sagrado Corazón de Cúcuta, regentado por los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle. Durante los años 1966 a 1969 laboré en el Colegio Nacional La Salle de Florencia, Caquetá. Allí fue donde fui profesor del magistrado Cesar Julio Valencia Copete. Durante los años 1970 y 1971 laboré en el Instituto La Salle de Bogotá al tiempo que adelantaba estudios de ingeniería en la Universidad América.

Nota: todo el tiempo laboré con una intensidad horaria equivalente al tiempo completo de la actualidad (22 horas semanales) como mínimo.

Actividades religiosas: las contenidas en el anterior horario general de la comunidad más algunos cursos y seminarios de fin de año y Semana Santa”.

1.11. Por su parte, la Congregación de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle procedió a anexar al expediente la versión integral del reglamento vigente para el período comprendido entre 1959 y 1963 que, entre otros temas, rige el ámbito de la congregación y sus fieles. Manifiesta que con el texto de la misma se absuelven los literales a, b y c.

La comunidad anexó además el libro del Código de Derecho Canónico vigente para la época, y el aparte que se refiere a los religiosos y que sirve de guía en la comprensión de los textos mismos del reglamento, explicando que entre ellos hay una relación de dependencia y coherencia, siendo el reglamento una norma de carácter inferior en la jerarquía legal eclesiástica.

En cuanto al literal d), informaron que dada la antigüedad de la información solicitada, fue imposible encontrar los convenios que habían sido solicitados.

Frente al literal e) informaron que la congregación no ha tenido ni tiene colegios de su propiedad en el municipio de Florencia, Caquetá.

Los documentos que fueron aportados son los siguientes:

a. Carátula del testamento cerrado del señor Manuel Antonio Chivatá Barreto.

b. Comunicación del 24 de enero de 1970 en la que el accionante solicitó la exclaustración por el período de un año. Entre las razones que lo llevaron a proceder con esta solicitud encontramos que sentía que según su manera de pensar y su conciencia debía tomar esta medida, entre otras porque sus superiores lo habían suspendido drásticamente en sus estudios sin tener en cuenta sus problemas personales y sus 15 años al servicio de la comunidad lasallista, además consideraba que su prioridad era estar cerca de su madre anciana y enferma.

c. Dispensa de sus votos religiosos concedida el 9 de octubre de 1971.

d. Partida de bautismo del accionante.

e. Comunicación del 26 de septiembre de 1966 dirigida al reverendo hermano visitador provincial en la que el accionante solicita unos suministros para la sala de cine del Colegio La Salle de Florencia, Caquetá.

f. Comunicación del 5 de marzo de 1967 dirigida al reverendo hermano visitador provincial en la que el accionante manifestó “(…) preguntaros acerca de las circunstancias en las que debo cumplir mi derecho y deber canónico de los ejercicios espirituales anuales correspondientes al año de gracia 1966 (…)”.

g. Comunicación del 9 de septiembre de 1967 dirigida al reverendo hermano visitador provincial en la que el accionante manifestó: “insisto reverentemente en el deseo que tengo de servir una vez esté preparado para hacerlo como lo exigen los tiempos actuales (…)”.

h. Constancia expedida por la Congregación de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle en la que se verifica que el accionante hizo el aspirantazo, el noviciado, el escolasticazo, que dio sus votos y que los renovó al año siguiente.

i. Fórmula para la emisión de los votos en la que la persona se compromete a unirse a la comunidad para trabajar en las escuelas que esta tenga o administre para desempeñar el empleo que le corresponda bajo los votos de pobreza, obediencia y castidad y de enseñar gratuitamente a los pobres.

j. Fórmula para la renovación de los votos en la que se confirman los compromisos anteriores.

k. Código de Derecho Canónico de 1917.

l. Copia de la regla de la Congregación de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle vigente para el período comprendido entre 1959 y 1963.

Se establece aquí que, el Instituto de los Hermanos de las Escuelas Cristianas es una sociedad en la que se hace profesión de dar escuela gratuitamente. El objetivo es dar cristiana educación gratuita a los niños pobres, enseñarles los valores necesarios para que puedan conducirse correctamente durante sus vidas y evitar que, como muchos de sus padres, se queden sin educación. El capítulo séptimo de la regla establece lo siguiente:

“De cómo deben conducirse los hermanos en las escuelas respecto de sus alumnos.

1. Los hermanos darán en todas partes escuela gratuitamente y esto es esencial a su instituto.

2. Enseñarán a todos sus alumnos según el método que les está prescrito y que se sigue universalmente en el instituto, y no cambiarán ni introducirán nada nuevo en él sin autorización

(…).

9. No recibirán de los alumnos ni de sus padres dinero ni regalo alguno, por pequeño que sea, en ningún día ni en ninguna circunstancia”.

Se establece además que hay un inspector que cuida de todas las escuelas que es el hermano director hacia quien todos los demás hermanos deben profesar absoluto respeto.

El tercero de los 10 mandamientos propios de los hermanos de las escuelas cristianas dice: “3. A los niños enseñareis con esmero y gratuitamente”, y el décimo: “La pobreza siempre amareis hasta el total desasimiento”.

En el capítulo once de la regla se consagra que los hermanos de las escuelas cristianas hacen votos, temporales primero y perpetuos después, de castidad, pobreza, obediencia, estabilidad en el instituto y enseñar gratuitamente a los pobres. Ningún hermano puede permanecer en el instituto sin votos. El voto simple de pobreza prohíbe, conforme a las reglas, la disposición independiente y libre de todo bien temporal o de cualquier objeto apreciable en dinero. Prohíbe además a los hermanos guardar la administración, usufructo y uso de sus bienes, y desprenderse de ellos a título gratuito por donación entre vivos, pero les deja la mera propiedad de sus bienes y la facultad de adquirir otros nuevos. Antes de emitir los primeros votos los novicios deben ceder la administración de sus bienes. Antes de la profesión, los novicios deben hacer libremente testamento de todos los bienes que posean o pudieren adquirir más tarde. Dicho testamento no podrá modificarse en lo sucesivo sin el permiso de la Santa Sede.

Por su parte, el voto simple de obediencia obliga a obedecer a los superiores legítimos en todo lo que manden, según la regla, en virtud del voto.

Por el voto de enseñar gratuitamente a los pobres se obligan a no exigir ni recibir nada de los hijos de los artesanos y de los pobres, ni de sus padres, para sí ni para la comunidad, a título de retribución por la enseñanza que se les dé según la regla.

Por otra parte, en cuanto a la información que se le solicitó, contestaron lo siguiente:

a. El entonces hermano Pablo Hildeberto, señor Manuel Antonio Chivatá Barreto, adelantó el aspirantazo en diciembre de 1956, el noviciado menor en diciembre de 1957, tomó los hábitos en marzo de 1958 e inició el escolasticiado en diciembre de 1959, fecha en que hizo los primeros votos y extendió testamento cerrado cuya carátula se anexa. Hizo renovación de votos en noviembre de 1960. En desarrollo de su vocación religiosa prestaba su ministerio apostólico en diferentes colegios tanto de la congregación como en aquellos oficiales que esta administra en concesión, sin que esta estableciera con el religioso una relación laboral sino de acuerdo con la vivencia de sus votos y en ejercicio del apostolado y la evangelización a través de la educación. El vínculo existente entre la comunidad y el entonces hermano Pablo Hidelberto fue absolutamente espiritual y sin ningún ánimo lucrativo por lo que no recibía ningún tipo de remuneración.

El hermano Pablo Hidelberto ejerció su ministerio apostólico en la docencia en los siguientes colegios: Colegio Sagrado Corazón de Jesús de Cúcuta, Instituto Técnico Central de Bogotá, Institución Educativa La Salle, Institución Educativa Juan Bautista La Salle y en el Colegio Nacional La Salle. Las dos últimas corresponden al mismo plantel y, todas las anteriores, son de carácter oficial, ninguna es de propiedad de la congregación.

El 24 de enero de 1970 el señor Chivatá solicitó al superior general de los hermanos de las escuelas cristianas la exclaustración, es decir, vivir fuera de las casas de la comunidad y el 9 de octubre de 1971 se le otorgó la dispensa.

b. En desarrollo de su vocación religiosa el señor Chivatá recibió formación en teología, catequesis, pedagogía, vida en comunidad (oración comunitaria, eucarística dirección espiritual, oración personal) y actividades recreativas y deportivas.

1.12. El Ministerio de la Protección Social dio respuesta a la solicitud mediante oficio del 26 de noviembre de 2010. Allí se pronunció solo respecto de la normatividad pensional aplicable al caso concreto pero no hizo referencia alguna al tiempo durante el cual el accionante formó parte de la comunidad religiosa. Al respecto indicó que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se hayan vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pueden continuar con las condiciones previstas en el régimen que se les aplicaba antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, esto es, con el contemplado en la Ley 33 de 1985. Esta ley, exige como requisitos para obtener la pensión, 55 años de edad y 20 años de servicio. Adujo, por último, que el accionante no demostró los 20 años de servicio por lo que no es posible que se le reconozca la pensión de vejez.

1.13. Por último, la Alcaldía de Florencia, Caquetá respondió de la siguiente manera:

“Los colegios lasallistas tienen su origen en nuestro municipio desde finales de los años cuarenta cuando monseñor Marcelino Villafranca logró persuadir al Superior General de los Hermanos de La Salle para que enviara siete religiosos que presidieran la educación en el departamento del Caquetá.

De esta forma, se funda en nuestro municipio en 1949 una escuela artesanal, la cual para el año de 1951 recibía auxilios del Gobierno Nacional, pero siempre administrados y manejados directamente por la Curia Obispal del Caquetá. En el año de 1963 se aprueban oficialmente los cursos de S[e]cundaria (sic) y sale la primera promoción con 14 alumnos y es hasta 1966 que se nacionaliza el colegio en virtud de la Ley 18 del 12 de julio de ese mismo año, en donde se establece que es directamente la Nación la que asumirá el sostenimiento del colegio.

De esta manera podemos decir que durante los años comprendidos entre 1959 y 1963 los colegios eran de naturaleza privada ya que eran manejados por la Curia Obispal del Caquetá. Solo a partir de 1966 estos vienen siendo sostenidos por el Estado en cabeza de la Gobernación del Caquetá, pero siguieron siendo administrados por la curia obispal. Solo hasta el año de 1973 el colegio pasa a ser dirigido por profesores laicos”.

La alcaldía aportó además al expediente la reseña histórica del Colegio Nacional La Salle de Florencia, Caquetá.

IV. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

1.1. Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política.

El expediente de la referencia fue seleccionado por medio de auto del 22 de julio de 2010, proferido por la Sala de Selección Siete, y, posteriormente, mediante auto del 22 de noviembre de 2010 se avocó su conocimiento por la Sala Plena.

1.2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

El ciudadano Manuel Antonio Chivatá Barreto manifiesta haber prestado sus servicios al Ministerio de Educación Nacional como docente en diferentes establecimientos educativos del país desde el año de 1959 hasta el año 2008. En este último año solicitó tanto a la Secretaría de Educación de Cundinamarca como al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez la cual le fue negada por falta de requisitos.

Contra la resolución denegatoria de la pensión, el actor interpuso recurso de reposición por considerar que tenía derecho al reconocimiento y pago de la misma, ya que cumplía con los requisitos de tiempo y edad para obtenerla. La Secretaría de Educación de Cundinamarca confirmó la decisión, ante lo cual el peticionario interpuso acción de tutela en el propósito de acceder a su derecho pensional.

El juez de primera instancia negó el amparo por considerar que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario, no procedente para amparar derechos de rango legal, y manifestó que existen otros mecanismos de defensa, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que procede ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Tras el recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por el peticionario contra la mencionada sentencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en segunda instancia, confirmó el fallo denegando la solicitud del peticionario, considerando que la tutela no es el mecanismo idóneo para dirimir conflictos económicos y que el accionante no proporcionó las pruebas necesarias para demostrar que efectivamente cumplía con los requisitos de tiempo (semanas de cotización) para hacerse acreedor de la pensión de vejez.

Por su parte, la Secretaría de Educación de Cundinamarca se pronunció oportunamente, solicitando al juez de tutela declarar no procedente la acción ya que, por una parte, existen otros mecanismos de defensa para sus derechos y, por otra, el accionante no demostró tener todas las semanas de cotización exigidas.

Por último, el Instituto de Seguros Sociales guardó silencio desde el principio de la actuación.

Se demostró en el expediente lo que afirma el demandante, en el sentido de que existió un período durante el cual no se hicieron aportes para la pensión del accionante dado que él pertenecía a una comunidad religiosa para la que prestó sus servicios, sin que se entendiera que había de por medio un contrato de trabajo.

Se demostró, además, que el accionante ya había interpuesto acción de tutela por los mismos hechos en el año 2009, la cual tanto en primera como en segunda instancia fue negada el amparo y que tal decisión no fue objeto de revisión por esta Corte.

2. Teniendo en cuenta lo anterior, el problema jurídico a resolver es si se vulneró o no el derecho a la seguridad social del accionante al no reconocérsele y pagársele su pensión de vejez tras haber laborado para diferentes establecimientos educativos y religiosos a lo largo de su vida profesional, bajo el argumento de que no cumple con los requisitos de tiempo para su obtención, de lo cual disculpa el demandante quien arguye que si se incluye el período en el que se desempeñó como docente con la Comunidad Religiosa de La Salle, claramente cumpliría los requisitos. Para resolver dicho problema se desarrollarán los siguientes temas: i. La temeridad en la acción de tutela, reiteración de jurisprudencia. ii. El requisito de inmediatez en la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia. iii. Procedencia de la acción de tutela para el amparo del derecho a la seguridad social en lo que respecta al reconocimiento de la pensión de vejez. iv. Requisitos para obtener la pensión de jubilación dentro del régimen aplicable al magisterio. v. La pensión de retiro por vejez según el Decreto 3135 de 1968, vi. Análisis del caso concreto.

i. La temeridad en la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.

1. En consideración a que la situación que ocupa la atención de la Corte ya fue objeto de acción de tutela en pasada oportunidad, se hace necesario revisar, en primer término, si el accionante ha incurriendo o no en un caso de temeridad. Al efecto cabe observar lo siguiente:

En la Sentencia T-621 de 2010 la Corte Constitucional reiteró los supuestos que consagra la ley para determinar si ha existido temeridad por parte del accionante en una acción de tutela. En esta providencia la Corte se pronunció sobre el tema de la siguiente manera:

“1. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 define la actuación temeraria en materia de acción de tutela de la siguiente manera: ‘Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar’”.

2. La jurisprudencia constitucional ha deducido los siguientes requisitos para que se configure la temeridad:

“En similares términos, la temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: (i) identidad fáctica y de derechos invocados en relación con otra acción de tutela; (ii) identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto accionado, (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción(1)(2).

3. La actuación temeraria tiene una relación directa con el respeto del principio constitucional de la buena fe, prescrito en el artículo 83 de la Constitución. En la Sentencia T-1215 de 2003, esta corporación señaló en relación con este asunto lo siguiente:

“La jurisprudencia constitucional ha estimado que la actuación temeraria es aquella que vulnera el principio de buena fe, asumiendo una actitud indebida para satisfacer un interés individual a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin tener razón se instaura nuevamente una acción de tutela(3).

Teniendo en cuenta que la buena fe se presume en toda actuación de los particulares ante las autoridades públicas, la temeridad es una circunstancia que debe ser valorada cuidadosamente por los jueces para prevenir decisiones injustas. En otras palabras, la conducta temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la tutela o revisando circunstancias meramente formales. Tal conducta requiere de un examen minucioso de la pretensión de amparo, de los hechos en que se funda y del acervo probatorio que repose en el proceso”.

4. No obstante, la jurisprudencia constitucional también ha precisado ciertas excepciones que le permiten al juez constitucional analizar el fondo del asunto sometido a su consideración. Por ejemplo, en la Sentencia T-919 de 2004 se afirmó:

“Adicionalmente, la Corte ha señalado que tratándose de personas en estado de especial vulnerabilidad, no es procedente negar la tutela por temeridad, a pesar de que se observe una identidad de partes, hechos y pretensiones, cuando el juez advierta que, no obstante la interposición de una o varias acciones anteriormente, los derechos fundamentales de los peticionarios continúan siendo vulnerados. Esta situación, en consecuencia, constituye otra causal que justifica la interposición de una nueva acción de tutela” (resaltado fuera del texto).

Este criterio también se expresó en la Sentencia T-721 de 2003:

“(...) cuando el presunto infractor del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es una persona en estado de especial vulnerabilidad e indefensión, como lo están los afectados por desplazamiento forzado, en especial los niños, las mujeres y los ancianos, el juez constitucional deberá ser en extremo cuidadoso antes de negarles la protección constitucional, cuando advierte que sus derechos constitucionales están siendo conculcados, porque su proceder podría dejar a los afectados desprovistos de amparo, a la luz de la jurisprudencia constitucional al respecto.

En este orden de cosas, el juez constitucional no podrá negar de plano la procedencia de una acción de tutela cuando observe que antes de la presentación de la misma, el peticionario había presentado otra u otras demandas de características similares, pues primero deberá realizar un análisis detallado de los hechos y del material probatorio que le permita descartar, en primer lugar, la presunta identidad de partes, pretensiones y hechos, y, en segundo lugar, la ausencia de justificación y de buena fe en la interposición de las distintas acciones, justificación que puede provenir, por ejemplo, de la necesidad de que se protejan efectivamente los derechos fundamentales del actor” (resaltado fuera del texto original)”(4).

Así mismo, en Sentencia T-518 de 2010 se indicó lo siguiente:

“En efecto, la Corte Constitucional ha sostenido que, en los casos en que se formule más de una acción de tutela con coincidencia de partes, hechos y pretensiones, el juez puede considerarla temeraria siempre que observe que dicha actuación:

(i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones…;

(ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable…;

(iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción…; o

Se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia….

Además, la Corte ha establecido que aun [sic] en los eventos en que se presente la identidad de partes, hechos y pretensiones, es posible concluir que la actuación no es temeraria, entre otros, en los casos que a continuación se señalan:

Esta corporación ha señalado algunos casos en que a pesar de existir la triple identidad en los asuntos no se configura la actuación temeraria toda vez que se funda i) en las condiciones del actor que lo coloca en estado de ignorancia o de especial vulnerabilidad o indefensión en que actúa por miedo insuperable o la necesidad extrema de defender sus derechos, ii) en el asesoramiento equivocado de los profesionales del derecho, iii) en nuevos eventos que aparecen con posterioridad a la acción o que se omitieron en el trámite de la misma u otra situación que no se hubiere tomado como fundamento para decidir la tutela anterior que involucre la necesidad de protección de los derechos, y iv) en la presentación de una nueva acción ante la existencia de una sentencia de unificación de la Corte Constitucional; … Cuando el actor en sus actuaciones siempre puso de presente a los jueces de tutela la previa existencia de una demanda de igual naturaleza...” (resaltado fuera del texto).

5. Teniendo en cuenta los anteriores elementos, le corresponde a la Sala pronunciarse acerca de la procedibilidad de la presente acción de tutela. Al respecto, se hace necesario analizar las consecuencias de la existencia de otra acción de tutela diferente de la aquí estudiada, pero instaurada por los mismos hechos, tutela que fue mencionada en los antecedentes de esta providencia. En el estudio de las dos acciones se puede apreciar que el señor Manuel Antonio Chivatá Barreto prácticamente demandó a la misma entidad (Secretaría de Educación de Cundinamarca, aunque en la presente demanda también al Instituto de los Seguros Sociales), basado en los mismos hechos y con el mismo objeto. En efecto, aunque en la primera demanda el derecho aducido como vulnerado fue el derecho fundamental al mínimo vital y en la presente lo es el derecho a la seguridad social, en ambos casos la tutela tenía por fin dejar sin efectos la Resolución del 30 de julio de 2008 proferida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por el no cumplimiento de los requisitos necesarios según la Ley 100 de 1993 y complementarias, así como la resolución del 4 de noviembre de 2008 en la que se confirmó la decisión anterior, las cuales constituyen la base factual de las dos acciones de tutela, y, en consecuencia, del reconocimiento de la pensión solicitada.

En materia de identidad fáctica se puede apreciar que los hechos que sirven de fundamento a las dos acciones de tutela presentadas por el accionante son esencialmente parecidos: el actor hace un recuento de la actividad laboral que llevó a cabo durante su vida como profesor de física, matemáticas e inglés en diferentes establecimientos educativos religiosos y del Estado. Años de trabajo que, a su parecer, lo hacen acreedor de la pensión de vejez por haber cumplido con los requisitos de edad y tiempo que establece la ley.

Tras solicitar el reconocimiento y pago de dicha prestación, esta le fue negada por parte de la Secretaría de Educación de Cundinamarca por considerar que el accionante no cumplía con los requisitos de tiempo o semanas cotizadas que se exigen, en este caso, 1.000 semanas de cotización. La entidad accionada concluyó que no se cumple el tiempo debido a que durante los años comprendidos entre 1959 y 1963 no se hicieron aportes para la pensión del accionante por parte de la Congregación de los Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle, comunidad a la que este se encontraba vinculado y por medio de la cual se desempeñaba como docente en instituciones educativas.

La mencionada congregación no realizó los aportes a pensión bajo el argumento de que su vínculo con el accionante era un vínculo espiritual y religioso a través del cual este último hizo un voto de pobreza no constitutivo de un contrato de trabajo. Es por esta razón que, según lo que expresa el peticionario no cuenta con las semanas cotizadas requeridas en la ley pese a que durante esos años efectivamente se dedicó a la docencia. Queda claro entonces que existe identidad fáctica en las dos tutelas mencionadas.

En cuanto a los derechos invocados, se puede apreciar en el expediente que en la primera acción de tutela interpuesta se alegó la violación del derecho fundamental al mínimo vital por el hecho de no estar recibiendo el pago de las mesadas pensionales. En la segunda, se adujo la violación al derecho fundamental a la seguridad social por el no reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Los derechos invocados son distintos, aunque la vulneración tenga el mismo origen: la situación económica del accionante por el hecho de no estar recibiendo las mesadas correspondientes a su pensión de jubilación.

Claramente existe identidad de demandante: ambas acciones de tutela fueron interpuestas por el señor Manuel Antonio Chivatá Barreto en su propia representación. Igualmente existe identidad parcial de sujeto accionado: en ambos casos se demandó a la Secretaría de Educación de Cundinamarca por el no reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del peticionario, aunque se debe precisar que en la segunda demanda se incluyó también al Instituto de Seguros Sociales.

Con independencia de que se interprete que en el caso examinado se encuentran o no reunidos los requisitos de identidad ya referidos en la Sentencia T-151/2010, lo cierto es que, como pasa a verse, debe descartarse la temeridad por lo siguiente:

6. Como se analizó anteriormente, cuando se presentan dos tutelas sobre los mismos hechos, iguales pretensiones e idéntico objeto, se configura la temeridad. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha establecido algunas excepciones cuando, a pesar de constatar que las tutelas han sido interpuestas con base en hechos idénticos, partes idénticas y con similar objeto, se comprueba que el accionante es una persona en estado de especial vulnerabilidad y sus derechos se siguen vulnerando en el tiempo.

De esta manera, en el caso objeto de análisis, el señor Manuel Antonio Chivatá Barreto es a la fecha una persona de la tercera edad al contar con 74 años cumplidos, no cuenta con los medios económicos para subsistir como se acredita con suficiencia en el expediente, ya que a su edad no puede seguir trabajando, convive con su compañera permanente por quien también tiene que velar y a la fecha no se le ha reconocido la pensión de jubilación, pese a haber trabajado desde el año de 1959 hasta el año 2008 como docente en diferentes establecimientos educativos de carácter público. Por estas razones, considera la Sala que, de cualquier forma, los derechos del actor —sujeto de especial protección constitucional— siguen siendo vulnerados actualmente por lo cual la segunda acción de tutela no es temeraria y su estudio es procedente por la importancia constitucional del tema que en ella se aborda y porque no se verifica ni deslealtad, ni abuso del derecho ni intención de asaltar la buena fe de la justicia(5).

ii. El requisito de inmediatez en la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.

1. En segundo lugar, corresponde a la Sala de Revisión verificar de manera concreta si en el presente caso se cumple con el presupuesto de inmediatez consagrado en el artículo 86 de la Carta. En este punto vale la pena mencionar que a finales del mes de noviembre del año 2008 la Secretaría de Educación de Cundinamarca le negó definitivamente el reconocimiento de pensión al accionante y este interpuso la acción en agosto de 2009.

Tal y como lo ha señalado la jurisprudencia, no es posible afirmar que la tutela tenga un término específico de caducidad, entendido como la pérdida de la oportunidad de presentar la acción judicial que tenía un sujeto, en razón de su inactividad durante un plazo perentorio previamente establecido en la ley. La tutela, según el artículo 86, puede ser interpuesta en cualquier momento, de modo que temporalmente no tiene un límite previamente establecido. No obstante, dentro de este proceso constitucional sumario y preferente, la jurisprudencia ha encontrado necesario exigir que haya una racionalidad temporal, entendida como un plazo prudencial entre la vulneración de los derechos fundamentales y la interposición de la acción.

Dicho requisito de oportunidad ha sido denominado principio de la inmediatez, el cual, lejos de ser una exigencia desproporcionada que se le impone al interesado, reclama el deber general de actuar con el esmero y cuidado propio de la vida en sociedad. Se trata de acudir a la jurisdicción constitucional en un lapso prudencial, que refleje una necesidad imperiosa de protección de los derechos fundamentales.

Igualmente, a efectos de apreciar el cumplimiento de este requisito, se tendrán en cuenta las demás reclamaciones administrativas y judiciales que el sujeto de derechos haya efectuado en busca del amparo que solicita, dado que si bien las mismas toman tiempo, reflejan una actitud diligente y preocupada por la defensa de sus derechos esenciales.

2. El cumplimiento del requisito de la inmediatez le corresponde verificarlo al juez de tutela en cada caso concreto. Dicho operador jurídico debe tomar en cuenta las condiciones del accionante, así como las circunstancias que rodean los hechos para determinar lo que debería considerarse como plazo razonable. Para ello, debe valorar las pruebas aportadas de acuerdo a los principios de la sana crítica(6), con el fin de determinar si hay una causal que justifique la inactividad del accionante.

En dicho sentido, la jurisprudencia ha planteado que será procedente la tutela cuando falte la inmediatez, solo cuando (i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, verbigracia, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; (ii) cuando la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) cuando exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados(7); o (iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual(8).

3. Por último, del estudio de la jurisprudencia de esta corporación se pueden identificar dos fines esenciales del principio de la inmediatez. Por un lado, con la exigencia de ese requisito temporal se pretende garantizar que la tutela preserve su naturaleza jurídica, como una garantía judicial constitucional subsidiaria, residual y destinada a proteger las posiciones jurídicas iusfundamentales de las personas, frente a atentados ciertos, graves o inminentes. De otro lado, la inmediatez procura salvaguardar la seguridad jurídica como un bien objetivo de valor trascendental en el Estado social de derecho.

En el caso bajo estudio el origen de la presunta vulneración de los derechos fundamentales es la decisión de la Secretaría de Educación de Cundinamarca de negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del señor Chivatá Barreto, decisión que quedó en firme el 4 de noviembre de 2008, fecha en la cual se profirió la Resolución 3376, que resolvió el recurso de reposición en vía gubernativa. El número de meses transcurridos entre esa fecha y la interposición de la tutela —ago./2009—, constituyen un lapso razonable, no excesivo, que permite a la Sala afirmar que no hubo violación al principio de inmediatez que es propio de la acción de tutela. Más aún si se tiene en cuenta la complejidad documental que normalmente acompaña las discusiones sobre el derecho pensional, el cual, como es sabido, en sí mismo, resulta imprescriptible, fenómeno jurídico que solo afecta las mesadas causadas no reclamadas dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad.

iii. Procedencia de la acción de tutela para el amparo del derecho a la seguridad social en lo que respecta al reconocimiento de la pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia.

1. La parte inicial del artículo 48 de la Constitución Política de 1991 establece el derecho a la seguridad social de la siguiente manera:

“ART. 48.—La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley.

La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.

La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante…”.

2. Por su parte, los artículos 1º y 3º de la Ley 100 de 1993 consagran:

“ART. 1º—Sistema de seguridad social integral. El sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.

El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro”.

“ART. 3º—Del derecho a la seguridad social. El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social.

Este servicio será prestado por el sistema de seguridad social integral, en orden a la ampliación progresiva de la cobertura a todos los sectores de la población, en los términos establecidos por la presente ley”.

Queda claro de esta manera que el derecho a la seguridad social es un derecho fundamental e irrenunciable, para todos los habitantes del territorio nacional, para quienes este debe ser protegido y garantizado.

3. Por su parte, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-482 de 2010, dentro de las múltiples que podrían citarse, se refirió al tema de la procedencia de la acción de tutela para el amparo del derecho a la seguridad social en materia de reconocimiento de pensiones de vejez, así:

“Esta corporación ha estimado que el derecho a la seguridad social es amparable(9) por vía de tutela cuando partiendo de las circunstancias del caso concreto, el no reconocimiento de un derecho pensional, pone en peligro derechos fundamentales, como la vida, la dignidad humana, la integridad física, el libre desarrollo de la personalidad y/o al mínimo vital(10), por cuanto su vulneración repercute directamente en la insatisfacción del mínimo de condiciones materiales para una existencia digna.

En otros términos, el derecho a la seguridad social resulta afectado ante la ausencia del reconocimiento de un derecho pensional y es amparable, debido a su carácter de derecho fundamental(11), por cuanto su satisfacción implica el goce de las demás libertades del texto constitucional, permite la materialización del principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales”.

Sostuvo, además, que:

“Al respecto en Sentencia SU-062 de 2010 esta Corte consideró que “solo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuandoquiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado(12), previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional” (…).

“(…) Esta acción constitucional fue instituida como un mecanismo excepcional para la protección de los derechos fundamentales vulnerados. Y es excepcional, por cuanto en un Estado de derecho existen mecanismos judiciales ordinarios(13) para la satisfacción de tal pretensión. De este modo, solo en el evento en el que los derechos fundamentales resulten afectados o amenazados y los mecanismos ordinarios sean a) ineficaces, b) inexistentes, o c) se configure un perjuicio irremediable, la acción de tutela es procedente, conforme lo estableció el artículo 86 de la Constitución Política(14) y el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991(15).

En lo que respecta al reconocimiento de una pensión por medio de la acción de tutela, esta corporación ha señalado que por regla general esta es improcedente, debido a la existencia de otro medio de defensa judicial. Sin embargo, constatada la afectación de un derecho fundamental y la irreparabilidad del perjuicio que se deriva de esta afectación, el conflicto que en principio podría ser resuelto por la jurisdicción ordinaria por ser de naturaleza legal, se torna en un conflicto constitucional(16) al estar en juego la satisfacción de un derecho fundamental que hace imperiosa la intervención del juez constitucional, más aún cuando se trata de la afectación a un sujeto de especial protección.

Es así como excepcionalmente esta corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de un derecho pensional en eventos en los que además de verificado que el amparo lo solicita un (i) sujeto de especial protección constitucional, también se establece que “(ii) la falta de pago de la prestación genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, (iii) se ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv) aparec[en] acreditadas siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados(17)(18).

(…).

Por ejemplo, esta Corte consideró en Sentencia de tutela T-645/2008 que para el reconocimiento de una mesada pensional a una persona de la tercera edad, el medio de defensa judicial ordinario no resulta ser idóneo, comoquiera que este puede superar la expectativa de vida del actor. En otros términos, se señaló en esa oportunidad que “la jurisprudencia constitucional considera irrelevante la existencia de las acciones ordinaria laboral y de nulidad y restablecimiento, dada su dilación, alto costo y complejidad, para promover la asistencia, rehabilitación e integración social, a favor de grupos discriminados y marginados de la sociedad, como lo disponen los artículos 13, 46 y 47 constitucionales”.

4. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión en el caso concreto, lo primero que se debe recordar es que, la acción de tutela será procedente para el reconocimiento de prestaciones de la seguridad social si, pese a la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa, estos resultan ineficaces o existe la amenaza de que se configure un perjuicio irremediable. Como se dijo anteriormente, en cada caso se deben analizar las circunstancias particulares en que se encuentra el solicitante, principalmente con el fin de determinar si el sujeto afectado en sus derechos pertenece a un grupo de especial protección constitucional, tal y como sucede en el presente caso, en el cual el señor Manuel Antonio Chivatá Barreto se encuentra protegido en razón de sus 75 años de edad.

En efecto, la anterior conclusión se justifica porque se trata de un sujeto de avanzada edad, y porque el medio de defensa ordinario para el reconocimiento de la mesada pensional no es igualmente eficaz para un sujeto de especial protección que para uno que no lo es. En materia de tiempo, un sujeto de la tercera edad merece una especial consideración del Estado, teniendo en cuenta la demora que implican los procesos ordinarios y la expectativa de vida del accionante. Se tiene también en cuenta, como ya se ha anotado, el estado de precariedad y de pobreza en el que vive el accionante y el núcleo familiar que de él depende.

iii. Requisitos para obtener la pensión de jubilación dentro del régimen aplicable al magisterio.

1. En materia de seguridad social el régimen aplicable para los maestros y docentes del sector público es el régimen del magisterio regulado en las leyes 50 de 1886 (arts. 12 y 13), 114 de 1913, 42 de 1933, 33 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993, 115 de 1994 y 812 de 2003. Teniendo en cuenta la fecha en que ocurrieron los hechos del presente proceso, resulta importante mencionar la legislación que ha estado vigente.

La Ley 50 de 1886 fue una de las primeras que fijó reglas sobre el tema de la jubilación y la concesión de pensiones, específicamente se estableció allí lo siguiente:

ART. 12.—Son también acreedores a jubilación los empleados en la instrucción pública por el tiempo indicado (20 años).

ART. 13.—Las tareas de magisterio privado quedan asimilados a los servicios prestados a la Instrucción pública y serán estimadas para los efectos legales en los términos del artículo anterior.

Posteriormente la Ley 114 de 1913 indicó que los maestros de escuelas primarias oficiales que hubiesen servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tendrían derecho a una pensión de jubilación vitalicia. De estas dos normas, principalmente de los artículos 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, se deriva que desde dicho año todas aquellas personas que se dedican a la actividad de la docencia tienen derecho a una pensión de jubilación si han realizado la actividad mencionada por más de 20 años.

Esta ley creó la pensión de jubilación para los maestros de escuela y estableció que todos los maestros que hubieran prestado sus servicios por no menos de veinte años (1.000 semanas) tendrían derecho a una pensión de jubilación vitalicia equivalente a la mitad del sueldo que hubiesen devengado durante los últimos dos años de servicio, siempre y cuando hubieran cumplido cincuenta años de edad.

Vale la pena mencionar, además, la Ley 6ª de 1945 que estableció un régimen de prestaciones sociales tanto para los particulares como para los empleados públicos(19); esta ley bifurcó el régimen de prestaciones sociales y estableció dos grandes vertientes, la de los particulares y la del sector oficial. Su artículo 14 establece lo siguiente:

ART. 14.—La empresa cuyo capital exceda de un millón de pesos ($ 1.000.000) estará también obligada:

a) A sostener y establecer escuelas primarias para los hijos de sus trabajadores, con sujeción a las normas del Ministerio de Educación, cuando el lugar de los trabajos este situado a más de dos (2) kilómetros de las poblaciones en donde funcionen las escuelas oficiales, y siempre que haya al menos veinte (20) niños de edad escolar;

b) A costear permanentemente estudios de especialización técnica relacionados con su actividad característica, en establecimientos nacionales o extranjeros, a sus trabajadores o a los hijos de estos, a razón de uno (1) por cada quinientos (500) trabajadores o fracción;

c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.

Esta primera etapa de la seguridad social en Colombia, fue conocida como “de prestaciones patronales y seguros sociales diversificados”. En este período, el Decreto 2350 de 1944 y la Ley 6ª de 1945 establecieron los beneficios de la seguridad social como prestaciones sociales a cargo del empleador y separaron el sistema prestacional de los sectores público y privado. Para el sector privado se indicó que las prestaciones sociales a cargo del empleador serían transitorias hasta que se creara una entidad estatal de seguridad social(20).

2. La Ley 33 de 1985 establecía como requisitos para que los maestros del sector oficial obtuvieran la pensión de vejez, que tuvieran más de 55 años de edad y 20 años de servicios como docentes en el sector público.

3. La Ley 91 de 1989 establece que se denominará personal nacional a los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional y personal nacionalizado a aquellos vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1967 y a los vinculados a partir de la vigencia de la mencionada ley, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Se indica que las prestaciones sociales del personal nacionalizado que se causen a partir de la vigencia de la ley, son de cargo de la Nación y deben ser pagadas por el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, teniendo en cuenta que las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, tendrán que pagarle al fondo las sumas que adeuden a dicho personal hasta la fecha de promulgación de la ley en comento, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

Se establece además que a partir de la vigencia de la ley, los docentes nacionalizados que figuren vinculados como tal mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

4. Por su parte, la Ley 100 de 1993 en su artículo 11 establece que el sistema general de pensiones se aplica a todos los habitantes del territorio nacional. En su artículo 15 indica que la mencionada ley opera respecto de todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, de las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, respecto de los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

El artículo 17 establece que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas, con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. El artículo 22 indica que el empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio, para lo cual debe descontar del salario de cada afiliado el monto de las cotizaciones. En todo caso, el empleador deberá responder por la totalidad del aporte aún en el evento de que no hubiere efectuado los descuentos.

Por su parte, el artículo 31 establece el régimen de prima media definido como aquel mediante el cual los afiliados obtienen su pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes o una indemnización sustitutiva. Los requisitos para la obtención de la pensión de vejez están consagrados en el artículo 33 y son los siguientes:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo. Para el cómputo de las semanas a que se refiere el segundo numeral se tendrá en cuenta:

a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; (resaltado fuera del texto).

b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; (resaltado fuera del texto).

c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se hubiera iniciado con posterioridad a la vigencia de la mencionada ley.

d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador (resaltado fuera de texto).

e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece además un régimen de transición según el cual, a partir de la entrada en vigencia de la misma y hasta el 31 de diciembre del año 2007, las mujeres que el 1º de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad, los hombres que a la misma fecha tuviesen cuarenta o más años de edad o las personas que tuviesen 15 años o más de servicios cotizados, podrán pensionarse con la edad, el tiempo de servicios, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez establecidos en el régimen anterior a la Ley 100 al cual se encontraban afiliados a esa fecha. A partir del 1º de enero del 2008, a las personas que cumplan las condiciones establecidas en dicho artículo se les reconocerá la pensión con el requisito de edad del régimen anterior al cual se encontraban afiliadas.

Por último, es importante mencionar que el artículo 37 establece que las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas.

5. Se debe mencionar además la Ley 812 de 2003 que en su artículo 81 establece que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley. Establece además que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la ley, serán afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

6. En síntesis, para el caso de las personas que se rigen por el régimen del magisterio las normas aplicables son aquellas que regían en cada entidad territorial a la vigencia de las leyes 114 de 1919, 91 de 1989, 6 de 1945, 33 de 1985 y 71 de 1988. Existe también un régimen de transición que establece que aquellos que queden cobijados por el mismo se pensionarán a los 50 años de edad si tuvieren 15 años de servicio, tal y como lo establece el parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985. Por su parte, los docentes hombres con vinculación nacional se pensionan con 55 años de edad sin excepción.

Por otro lado, la Ley 812 de 2003 creó un nuevo régimen en materia pensional según el cual los docentes que se vinculen durante su vigencia, tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será la de 57 años para hombres y mujeres.

iv. La pensión de retiro por vejez en el caso de los empleados públicos y las personas pertenecientes al régimen del magisterio.

1. La edad de retiro forzoso encuentra su fundamento constitucional en principios elementales del Estado social de derecho, como el principio de igualdad y el derecho al trabajo; no obstante, al igual que ocurre con las demás instituciones del Estado social de derecho, esta modalidad de retiro debe realizarse conforme a criterios objetivos y razonables. Este criterio fue expuesto en los siguientes términos por la Sentencia T-865 de 2009:

“Siempre y cuando la misma, responda a criterios objetivos y razonables, debe afirmarse que, en principio, resulta proporcional a los fines constitucionales cuyo logro se persigue. En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (C.N., arts. 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.N., art. 25). Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual “el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar” que, a su turno, es concordante con las facultades genéricas de intervención del Estado en la economía con la finalidad de “dar pleno empleo a los recursos humanos” (C.N., art. 334). En suma, es posible afirmar que la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a este en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades”.

De igual manera, la Sentencia C-351 de 1995 declaró la exequibilidad del artículo 31(21) del Decreto 2400 de 1968 “por el cual se modifican las normas que regulan la administración de personal civil y se dictan otras disposiciones”, la cual disponía la edad de retiro forzoso como una de las causales de desvinculación de los funcionarios que se encuentran en la rama judicial:

“El artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 no ha perdido vigencia con la expedición de la Carta Política de 1991, porque, como se ha establecido, no la contradice. En efecto, la única tacha de inconstitucionalidad que podría impugnársele, en gracia de discusión, es que discrimina a los mayores de determinada edad, impidiéndoles su realización laboral. Pero el legislador como ya se expresó, es autónomo para fijar el tope de edad, porque la Constitución misma prevé estas situaciones, cuando confiere al legislador la potestad de señalar la edad, sin darle ninguna pauta específica. Luego no puede ser inconstitucional una especificación que goza de amparo constitucional.

No existe una discriminación, pues, porque se trata de una figura constitucional, y porque, además, deben brindarse oportunidades laborales a otras personas, que tienen derecho a relevar a quienes ya han cumplido una etapa en la vida. Los cargos públicos no pueden ser desarrollados a perpetuidad, ya que la teoría de la institucionalización del poder público distingue la función del funcionario, de suerte que este no encarna la función, sino que la ejerce temporalmente. La función pública es de interés general, y en virtud de ello, la sociedad tiene derecho a que se consagren garantías de eficacia y eficiencia en el desempeño de ciertas funciones. Por ello es razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos”.

En esta ocasión la Corte estableció que con la aplicación de dicha norma no se discriminaba a las personas que tuvieran esta edad porque ellas podrían ser titulares del derecho a una pensión de jubilación:

“En cuanto a la supuesta violación del artículo 13 superior por parte de la norma acusada, hay que anotar que el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 no deja en estado de indefensión a los mayores de 65 años, ni los discrimina, porque los hace acreedores a la pensión por vejez, dándoles lo debido en justicia”.

La regulación de esta institución se hizo fundamentalmente por medio de decretos-leyes, los cuales son expedidos por el poder ejecutivo con base en facultades extraordinarias concedidas por el legislador. Estas disposiciones enuncian que la edad de retiro forzoso es de 65 años, por tanto, el trabajador que cumpla con esta condición queda impedido para continuar ejerciendo su labor, caso en el cual dispondrá de 6 meses para adelantar el trámite relativo al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación:

“De igual manera, en lo pertinente al retiro de los servidores públicos por motivo del cumplimiento de la edad de retiro forzoso el Decreto 1950 de 1973 por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil dispuso lo siguiente:

“ART. 122.—La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año”.

“ART. 124.—Al empleado oficial que reúna las condiciones legales para tener derecho a una pensión de jubilación o de vejez, se le notificará por la entidad correspondiente que cesará en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis (6) meses siguientes, para que gestione el reconocimiento de la correspondiente pensión.

Si el reconocimiento se efectuare dentro del término indicado, se decretará el retiro y el empleado cesará en sus funciones”(22).

En la Sentencia T-012 de 2009 esta corporación estableció los límites constitucionales de la edad de retiro forzoso:

“Es por ello que la Corte debe precisar, tal y como se señaló, que si bien la fijación de una edad de retiro como causal de desvinculación del servicio es constitucionalmente admisible, su aplicación debe ser razonable de tal manera que, en cada caso concreto, responda a una valoración de las especiales circunstancias de los trabajadores, toda vez que ella no puede producir una vulneración de sus derechos fundamentales, máxime teniendo en cuenta que se trata de personas de la tercera edad, y que por esa causa merecen una especial protección constitucional. De otra forma, una aplicación objetiva de la medida, sin atender a las particularidades de cada situación, tendría un efecto perverso para sus destinatarios, por que podría desconocer garantías fundamentales de los trabajadores, en razón a que se les privaría de continuar trabajando y percibiendo un ingreso, sin que su solicitud de pensión hubiese sido decidida de fondo, abocándolos inclusive a una desprotección en lo relacionado con su servicio de salud”.

Finalmente, en la Sentencia C-161 de 2003 se estableció que la aplicación razonable de la desvinculación de los servidores públicos por motivo del cumplimiento de la edad de retiro forzoso, no implica cercenar los derechos fundamentales de ciudadanos que se encuentran en la tercera edad, los cuales merecen una tutela especial en los términos dogmáticos del Estado social de derecho:

“Conforme con las consideraciones generales de esta providencia la fijación legal de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, siempre que responda a criterios objetivos y razonables, constituye una medida constitucionalmente válida gracias a la cual el Estado redistribuye un recurso escaso, como lo es el empleo público, con el propósito de que todos los ciudadanos tengan acceso a este en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades. Sin embargo, tal y como se expresó previamente, la aplicación de este tipo de normas por parte de la administración debe ser razonable, de tal manera que sea el resultado de una valoración de las condiciones particulares del trabajador en cada caso concreto. Ello para garantizar el respeto de los derechos fundamentales del trabajador, toda vez que se trata de personas que han llegado a la tercera edad, 70 años, y que por tanto merecen especial protección por parte del Estado”.

Otro de los decretos que cabe mencionar en este punto es el 3135 de 1968, cuyo artículo 29 establece lo siguiente:

Decreto 3135 de 1968 

ART. 29.—Pensión de retiro por vejez. A partir de la vigencia del presente decreto, el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal.

Tal y como puede notarse, este decreto también consagró la figura de la pensión de retiro por vejez en aquellos casos en los cuales un empleado público o trabajador oficial haya cumplido la edad de 65 años en la prestación del servicio, no cuente con los demás requisitos establecidos para acceder a una pensión y no tenga recursos para su congrua subsistencia. En estos casos, se tiene derecho al pago de una pensión equivalente al 20% de su último sueldo y un 2% más por cada año de servicios.

2. Debe indicarse además que la Ley 91 de 1989, por la cual se crea el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio establece en su artículo 15 lo siguiente:

ART. 15.—A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (resaltado fuera del texto).

(…).

Teniendo en cuenta lo anterior, queda claro que la Ley 91 de 1989 equiparó el régimen pensional del magisterio a aquel de los empleados públicos y trabajadores oficiales. Es decir, indicó que a las personas vinculadas al magisterio se les aplica el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro.

Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el magisterio.

Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto(23).

3. Por último, debe precisarse que las personas que hacen parte del magisterio que tengan el derecho al reconocimiento y pago de una prestación, deben solicitarla ante la oficina de prestaciones sociales de la secretaría de educación de la entidad territorial a la que pertenezca, la cual está facultada para emitir el acto administrativo de reconocimiento y pago a nombre del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, y la entidad fiduciaria que administre los recursos del FNPSM será la encargada de pagar.

Debe mencionarse, además, que en los casos en que la persona que va a pensionarse ha cotizado en diferentes entidades, para que se haga la respectiva transferencia de los recursos la legislación nacional ha creado ciertas figuras jurídicas mediante las cuales se permite la movilidad financiera de estos.

En el caso del régimen de seguridad social del sector público anterior a la Ley 100 de 1993 se estableció la figura de cuotas partes pensionales. El fin de esta es que la última entidad oficial empleadora pueda compartir el reconocimiento de la prestación, de forma proporcional al tiempo de trabajo o de cotización, con las demás entidades en las que estuvo vinculado.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 72 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, los servicios prestados en diferentes entidades de derecho público deberán ser acumulados para el cómputo del tiempo requerido para la pensión de jubilación. En estos casos, el monto correspondiente a la pensión se deberá distribuir de forma proporcional al tiempo servido en cada una de las entidades(24).

Respecto del reconocimiento de la pensión el artículo 75 de la misma norma establece:

“ART. 75.—1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión.

2. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.

3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72, de este decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas (resaltado fuera del texto).

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3º del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamento legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión.

El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.

Al respecto la Ley 33 de 1985, dijo:

“ART. 2º—La caja de previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas cajas de previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del termino de quince (15) días para objetarlo, vencido el cual se entenderá aceptado por ellos.

Para los efectos previstos en este artículo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará anualmente las compensaciones a que haya lugar, con cargo a los giros que les correspondan a los organismos o cajas, por concepto de aportes del presupuesto nacional; cuando se trate de entidades del orden departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, la compensación anual se efectuará con cargo a las correspondientes transferencias de impuestos nacionales”.

Posteriormente, el Decreto 13 de 2001 reglamentó nuevamente esta figura:

ART. 1º—Tiene derecho a bono pensional:

(…).

En los casos en que de acuerdo con la ley no corresponda emitir bonos pensionales, la entidad que haya reconocido o que reconozca la pensión, tendrá derecho a obtener el pago de la cuota parte correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a otras entidades que se hayan tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensión, de conformidad con las normas aplicables y con sujeción a lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 490 de 1998 (resaltado fuera del texto).

De lo anterior se concluye que la última entidad empleadora será la responsable del reconocimiento de las prestaciones de los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición que no fueron afiliados a ninguna entidad de previsión social. Para el reconocimiento de la prestación social se debe acumular el tiempo de servicio en todas las entidades del Estado en los que trabajó y estas deberán responder proporcionalmente. Así, antes de la expedición del acto administrativo que reconozca la prestación, la entidad encargada del pago deberá remitir copia del proyecto de resolución a las entidades donde el interesado laboró para que estas, dentro de los quince días hábiles siguientes, puedan establecer si la información es correcta y luego hagan la transferencia de la cuota parte que corresponda, a la entidad que es acreedora del reconocimiento de la prestación.

v. El caso concreto.

1. En el presente caso la Sala de Revisión debe establecer si la negativa de reconocer y pagar la pensión de vejez del señor Manuel Antonio Chivatá Barreto por parte de la Secretaría de Educación de Cundinamarca y el Instituto de Seguros Sociales, constituye una afectación de su derecho fundamental a la seguridad social.

En esta oportunidad, dada la edad del peticionario (75 años), la protección de su derecho a la seguridad social debe otorgarse si se tiene en cuenta que el no reconocimiento de sus derechos pensionales pone en peligro otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y el mínimo vital, debido a la notoria precariedad de sus condiciones económicas. El no reconocimiento de la pensión de jubilación implica que el accionante no cuente con los medios mínimos necesarios para subsistir y con ello sus derechos más importantes se ven conculcados.

2. Se presenta aquí el cuadro que corresponde a la historia laboral del señor Chivatá, a partir del cual, si se suman todas las semanas durante las cuales fue docente desde 1959, tendría un total de 1.013 semanas. Sin embargo, las casillas subrayadas representan el tiempo durante el cual no había lugar a ningún tipo de cotización para pensión a favor del accionante por cuanto él era miembro de una comunidad religiosa, sin que su ministerio pueda enmarcarse dentro del ámbito de la relación laboral regida por un contrato de trabajo. De este modo, dichos períodos de tiempo no pueden ser sumados para la obtención de la pensión de vejez.

 EmpleadorLaborDesdeHastaEntidad
donde
cotizó
Total semanasFolio
1Cong. Hermanos de La SalleDocente08-dic-5931-dic-60No se cotizó50 semanas201, cdno. 3
2Colegio La Salle FlorenciaDocente01-ene-6131 dec(sic) 1963No se cotizó150 semanas14,15,16, cdno. 1, 45, 46, 47, cdno. 3
3Colegio SCJ de CúcutaDocente01-ene-6431-dic-65No se cotizó100 semanas11, cdno. 1, 43, cdno. 3
4Institución Educativa SalleDocente01-ene-6631 dec 1969No se cotizó200 semanas10, cdno. 1, 40, cdno. 3
5Instituto Salle de BogotáDocente01-ene-7031-dic-70No se cotizó50 semanas202, cdno. 3
6Colegio Mayor NSRC. laboral18-abr-7231-dic-72ISS58 semanas38, cdno. 3
7Centro de Educ. CadeluzC. laboral01-ene-7331-dic-73Secret. de Educación50 semanas56, cdno. 3
8U. Pedagógica SogamosoC. laboral01-ene-7430-dic-74Secret. de Educación50 semanas39, cdno. 3
9SENA Regional BogotáC. laboral16-jun-7501-abr-76ISS42 semanas38, 42, cdno. 3
10Inst. Fray Martín de PorrasC. laboral01-ene-8331-dic-83ISS50 semanas55, cdno. 3
11Colegio Dept. Francisca LpC. prestación14-jul-0305-dic-03Secret. de Educación23 semanas33, cdno. 3
12Ins. Educativa San CarlosC. laboral01-mar-0431-dic-04Secret. de Educación40 semanas20, 34, cdno. 3,
13Ins. Educativa San CarlosC. laboral01-ene-0531-dic-05Secret. de Educación50 semanas20, 35, cdno. 3
14Ins. Educativa San CarlosC. laboral01-ene-0631-dic-06Secret. de Educación50 semanas20, 36, cdno. 3
15Ins. Educativa San CarlosC. laboral01-ene-0731-dic-07Secret. de Educación50 semanas20, 21, 37, cdno. 3
      Total1013

 

3. En cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el caso concreto, bajo el régimen del magisterio establecido en la Ley 812 de 2003 se dispone que las personas afiliadas al mismo después de la entrada en vigencia de la mencionada ley, deberán cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de jubilación, salvo en lo referente a la edad, que será la de 57 años tanto para hombres como para mujeres. Lo anterior quiere decir que los requisitos para obtener la pensión para el caso del magisterio son tener 55 años de edad y haber completado 20 años de servicio, que equivalen a 1000 semanas de cotización, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, cuya aplicación en este caso resulta factible atendiendo el hecho de que el demandante, además, podría estar en régimen de transición.

En el caso concreto, bajo los regímenes mencionados, el accionante cumple con el requisito de edad pero, en cuanto a las semanas de servicio, estas no son suficientes teniendo en cuenta que no pueden sumarse los años de docencia como miembro de la Comunidad de los Hermanos de La Salle, por no existir vínculo laboral regido por un contrato de trabajo.

4. Sin embargo, cabe recordar que el accionante dedicó gran parte de su vida a la enseñanza en establecimientos educativos de carácter público realizando cotizaciones para la pensión de jubilación desde 1970 hasta el año 2008, ante el Instituto de Seguros Sociales y la secretaría de educación. En el 2008 fue desvinculado por haber llegado a la edad de retiro forzoso. De esta manera, la Corte se remitirá a la normatividad mencionada en acápites anteriores, referente a la pensión de retiro por vejez aplicable al régimen del magisterio, a la cual tiene derecho el señor Chivatá Barreto en la medida en que, cabe predicar de él que se hallaba en régimen de transición y que, adicionalmente, se encuentra en situación de carencia de recursos para su congrua subsistencia, según lo que este último manifiesta.

Se mencionó también que en materia de aportes pensionales, tanto la ley como la jurisprudencia de la Corte Constitucional, han dejado en claro que la última entidad ante la cual se cotizó es la encargada del reconocimiento y pago de la pensión correspondiente, con la posibilidad de repetir contra los demás fondos en los que se hayan efectuado aportes según el procedimiento enunciado en el punto iv de la presente sentencia. Así, la aplicación de dicho procedimiento será ordenada en la parte resolutiva de la providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. REVOCAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Civil de Bogotá, el 2 de junio de 2010, que confirmó la sentencia proferida el 3 de mayo de 2010, por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso de acción de tutela instaurada por el señor Manuel Antonio Chivatá Barreto contra la Secretaría de Educación de Cundinamarca y el Instituto de Seguros Sociales, y, en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales del accionante.

2. ORDENAR a la Secretaría de Educación de Cundinamarca que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, expida un nuevo proyecto de resolución en el cual reconozca la “pensión de retiro por vejez” a que tiene derecho el señor Manuel Antonio Chivatá Barreto de acuerdo con los tiempos de servicio que se encuentren debidamente acreditados. Luego de surtido el procedimiento para el reconocimiento de las cuotas partes a que haya lugar, en un término no mayor a un mes deberá expedir la resolución que reconozca la mencionada pensión y proceder al respectivo pago.

3. LÍBRESE por secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—Jorge Iván Palacio Palacio—Nilson Elías Pinilla Pinilla—Jorge Ignacio Pretelt Chaljub—Humberto Antonio Sierra Porto, ausente con permiso—Luis Ernesto Vargas Silva, con salvamento de voto—María Victoria Calle Correa, con salvamento de voto—Mauricio González Cuervo—Juan Carlos Henao Pérez, con salvamento de voto.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Sentencia T-883 de 2001.

(2) Sentencia T-151 de 2010.

(3) “En este sentido, sentencias T-308 de 1995, T-145 de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997, entre muchas otras”.

(4) Sentencia T 621 de 2010.

(5) Ver además sentencias T-726 de 2007, T-583 de 2008, T-507 de 2010, T-926 de 2010.

(6) Así, en la Sentencia T-442 de 1994, la Corte señaló: “(…) si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (…), dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente”.

(7) Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007.

(8) Sentencias T-1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010.

(9) T-426/92, T-292/95, T-602/2008.

(10) T-426/92, T-05/95, T-202/95, T-292/95, T-323/96, T-500/96, T-126/97, T-378/97, T-1006/99.

(11) T-468/2007, C-1141/2008.

(12) T-016/2007.

(13) Respecto a la existencia de mecanismos judiciales ordinarios en Sentencia de tutela T-453/2009 se señaló: “Fue así como la Constitución Política dispuso un sistema jurídico al que todas las personas tienen derecho a acceder, con el fin de que, en el mismo, todos los conflictos jurídicos fueren resueltos en derecho en virtud de normas sustanciales y procesales preexistentes, erigiendo diversas jurisdicciones (ordinaria —art. 234—, contencioso administrativa —art. 236—, constitucional —art. 239—) y en cada una de estas determinando la competencia material, las autoridades y las acciones y procedimientos para su acceso.

De esta forma, el ordenamiento jurídico ofrece normas procesales y sustanciales ejecutadas por autoridades previamente instituidas, para que sean resueltos todos los conflictos que en él sucedan (…).

Así, la acción de tutela es un mecanismo efectivo para el amparo de los derechos fundamentales cuyo ejercicio ante la existencia de otros medios de defensa judicial, no significa el remplazo de estos, sino el desarrollo mismo de su finalidad, esto es, que en interés de la salvaguarda de los derechos fundamentales afectados, la acción de tutela procederá de manera excepcional y subsidiaria ante la inexistencia de un medio de defensa judicial o ante la amenaza de configuración de un perjuicio irremediable”.

(14) “ART. 86—Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (resaltado de la Sala).

(15) Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

“ART. 6º—Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (resaltado de la Sala).

(16) En dicho sentido esta corporación señaló que: “La controversia sobre el reconocimiento de los derechos pensionales adquiere la dimensión de un problema constitucional cuando su no reconocimiento viola o amenaza violar derechos fundamentales diversos entre ellos el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a la familia o su protección especial y los derechos fundamentales de los niños, y los medios judiciales no son eficaces para su protección teniendo en cuenta las circunstancias particulares del actor, o la intervención del juez constitucional se hace necesaria para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable” (T-1083/2001 reiterada en T-473/2006, T-395/2008, T-580/2006, T- 517/2006, T-707/2009, T-708/2009).

(17) Estos requisitos fueron sistematizados por la Corte en la Sentencia T-634/2002, reiterada, entre otras, en la T-050/2004 y T-159/2005.

(18) T-1046/2007, T-597/2009.

(19) Rengifo Jesús María, La Seguridad Social en Colombia, Editorial Temis, Bogotá, 1989. pp. 30, 89, 241.

(20) Arenas Monsalve Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Legis, Bogotá, 2011, p. 64.

(21) “ART. 31.—Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2 del artículo 29 de este decreto”.

(22) Sentencia T-865 de 2009.

(23) Al respecto es importante hacer mención de la Sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis.

(24) “ART. 72.Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, se acumularán para el cómputo del tiempo requerido para la pensión de jubilación. En este caso, el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido en cada una de aquellas entidades, establecimientos, empresas o sociedades de economía mixta” (resaltado fuera de texto).

(23) Al respecto es importante hacer mención de la Sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis.

(24) “ART. 72.—Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, se acumularán para el cómputo del tiempo requerido para la pensión de jubilación. En este caso, el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido en cada una de aquellas entidades, establecimientos, empresas o sociedades de economía mixta” (resaltado fuera de texto).