Sentencia SU-225 de mayo 20 de 1998

CORTE CONSTITUCIONAL 

Mayo 20 de 1998

Ref.: Exp. T-140800

Actor: S... C... P... C... y otros

Temas: Alcances del derecho fundamental a la salud de los niños

Relevancia constitucional del concepto de necesidades básicas insatisfechas

Cláusula de erradicación de las injusticias presentes, contenida en el artículo 13 de la Carta

Desarrollo de la teoría del derecho al mínimo vital

Magistrado Ponente:

Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

NOTA: Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean reemplazados por sus iniciales y los datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por su Presidente Vladimiro Naranjo Mesa, y por los Magistrados Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Carmenza Isaza de Gómez, Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz

EN NOMBRE DEL PUEBLO

Y

POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN

Ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de tutela T-140800 adelantado por S... C... P... C... y otros contra el MINISTERIO DE SALUD y la ALCALDÍA DE SANTA FE DE BOGOTÁ, D.C. - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD.

ANTECEDENTES

1. Cuatrocientos dieciocho (418) padres de familia, en nombre y representación de sus hijos menores de edad, por intermedio de la Fundación para la Defensa del Interés Público, Fundepúblico, entablaron acción de tutela contra el Ministerio de Salud y la Secretaría Distrital de Salud de Santa Fe de Bogotá, D.C., ante el Juzgado 12 de Familia de Santa Fe de Bogotá, D.C. A juicio de los actores, las mencionadas autoridades públicas vulneraron los derechos fundamentales a la vida (C.P., art. 11), a la salud (C.P., arts. 44 y 49) y a la seguridad social (C.P., art. 48) de sus hijos, al no suministrarles, en forma gratuita, la vacuna contra los virus que producen las enfermedades conocidas como meningitis Meningococcica y meningitis por Haemophilus Influenzae.

El representante judicial de los actores manifestó que, en su mayoría, se trata de madres cabeza de familia o de trabajadores del sector informal, residentes en la localidad de Puente Aranda, Santa Fe de Bogotá, D.C., que carecen de los recursos suficientes para sufragar la atención en salud que requieren sus hijos menores de edad y tampoco se encuentran vinculados a alguna institución prestadora del servicio público de seguridad social. Informó que, como se trata en su mayoría de trabajadores del sector informal de la economía, están obligados a dejar a sus hijos al cuidado de hogares comunitarios de bienestar del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, en donde las condiciones de atención y salubridad son bastante precarias, en razón del gran número de niños que deben atender. Señaló que el hacinamiento y el contacto permanente de unos menores con otros, aumentan el riesgo de que éstos contraigan los virus causantes de la meningitis.

Por otra parte, el apoderado indicó que esta enfermedad se manifiesta, fundamentalmente, en dos variedades: la meningitis Meningococcica y meningitis por Haemophilus Influenzae. La primera, se transmite por el contacto directo con las secreciones de las vías nasales y faríngeas y ataca, principalmente, a niños de muy corta edad y adultos jóvenes. Los síntomas consisten en fiebre, cefalea intensa, náuseas, vómito, rigidez en la nuca y, en ocasiones, petequias. Han podido observarse casos de meningococcemias fulminantes en las cuales la tasa de letalidad es elevada. Por otra parte, la meningitis por Haemophilus Influenzae, se transmite a través de las secreciones nasofaríngeas infectadas y se caracteriza por atacar a los niños cuya edad oscila entre los 2 meses y los 3 años, siendo poco común en niños mayores de 5 años. La sintomatología de la enfermedad consiste en fiebre, vómito, letargia, irritación meníngea y rigidez en la nuca y la espalda. Esta enfermedad presenta una alta tasa de letalidad y puede dejar secuelas como sordera, trastornos del lenguaje, retardo mental y trastornos del comportamiento. Los estudios científicos a este respecto indican que la aparición de ambas manifestaciones de la meningitis resulta favorecida por condiciones de hacinamiento y pobreza.

El representante de Fundepúblico señaló que los actores, conscientes de la situación de riesgo en que se encontraban sus hijos, realizaron, por intermedio del centro zonal del ICBF localizado en Puente Aranda, una serie de gestiones dirigidas a que la Secretaría Distrital de Salud u otra entidad estatal les suministrara a los menores la vacuna contra la meningitis. El 2 de julio de 1997, la Secretaría Distrital de Salud dio respuesta a la petición de los actores informándoles los costos de la vacuna y los lugares en los cuales ésta era aplicada. Con posterioridad, en una teleconferencia, la ministra de Salud respondió a una madre comunitaria que “el ministerio está asumiendo los costos de la vacuna en zonas deprimidas epidémicas” y que “el año entrante (1998) la vacuna contra la meningitis formará parte del programa ampliado de inmunización (PAI)”. Sin embargo, la funcionaria recalcó que, “a la fecha, ninguna autoridad ni del orden nacional, departamental o distrital ha tomado las previsiones necesarias para garantizar los servicios de vacunación y prevención en contra de la meningitis y el llamado plan ampliado de inmunización no ha sido implementado”.

El representante judicial de los actores manifestó que éstos no están en capacidad de sufragar los costos de la vacuna contra la meningitis, que oscilan entre los 20.000 y los 28.000 pesos. Lo anterior, junto con la situación de alto riesgo en que se encuentran los menores amenazan sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social. Puso de presente, además, que los riesgos han aumentado, como quiera que han surgido brotes de meningitis en otras zonas del país, como Ibagué (Tolima) y El Banco (Magdalena), que han cobrado la vida de varios niños. Señaló que, pese a esta situación, “ni la Secretaría de Salud de Santa Fe de Bogotá, D.C., ni el Ministerio de Salud han tomado las medidas necesarias para que los menores de edad (...) tengan acceso gratuito a la vacuna contra la meningitis”.

Considera el apoderado judicial, que las autoridades demandadas, al no suministrar gratuitamente las vacunas que requieren los hijos de sus poderdantes han vulnerado los derechos fundamentales de los menores, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política y en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959. Así mismo, indicó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños, son derechos fundamentales que prevalecen sobre los de los demás y que pueden ser protegidos en forma directa a través de la acción de tutela.

Por último, manifestó que, conforme a los principios y derechos constitucionales, “no puede permitirse que un grupo de niños de escasos recursos económicos que se encuentran en un estado de extrema necesidad y cuyos derechos prevalecen sobre los de los demás, vean amenazadas sus vidas y su salud debido a la falta de atención mínima que les deben las autoridades”.

Pruebas solicitadas por el juez de instancia

2. Las autoridades públicas demandadas y otras entidades remitieron al juzgado de tutela la información que se sintetiza a continuación.

2.1. El Ministerio de Salud informó que los servicios de prevención, promoción y atención de la salud son prestados, de manera descentralizada, a través de los servicios, direcciones o secretarías departamentales, municipales o distritales de salud. Por este motivo, si en el sector de Puente Aranda de la ciudad de Santa Fe de Bogotá existe un foco epidemiológico de meningitis, su control corresponde a la Secretaría Distrital de Salud. Sin embargo, el Ministerio manifestó su disposición para coordinar cualquier acción dirigida a “superar la situación coyuntural que lo amerite”.

Por otra parte, el Ministerio de Salud indicó que, en la actualidad, la vacuna contra la meningitis “no se encuentra incluida dentro del esquema único de vacunación para Colombia” y que ésta sólo se suministra, en forma focalizada, a grupos vulnerables y según el riesgo epidemiológico”. Puso de presente que, en las zonas de alto riesgo epidemiológico, la vacuna es aplicada a niños entre los 5 y 14 años y suministrada en forma gratuita por el Ministerio, a través de los servicios seccionales y distritales de salud. Agregó que las familias que habitan zonas no consideradas como de alto riesgo pueden acceder a la vacuna a través de las EPS y otras instituciones públicas o privadas de salud que la suministran con algún costo.

Por último, el Ministerio manifestó que las familias de la zona de Puente Aranda no han solicitado a esta entidad ninguna clase de apoyo e informó que la Secretaría Distrital de Salud de Santa Fe de Bogotá, durante 1996, había vacunado contra la meningitis, en forma gratuita, a los niños entre los 5 y 14 años concentrados en algunos albergues de la ciudad capital.

2.2. La Secretaría Distrital de Salud de Santa Fe de Bogotá, D.C., informó al juez de tutela que “en el plan de acción del programa nacional no se contempla la vacunación para la meningitis por Haemophilus Influenzae, por cuanto no se dispone de presupuesto para la compra de dicha vacuna, sin embargo en este momento al interior de la Secretaría de Salud, se está haciendo la adquisición de un número determinado de dosis con el fin de atender la presencia eventual de brotes y sus contactos”. De igual modo, puso en conocimiento del juzgado que algunas instituciones públicas suministran la vacuna a costos que oscilan entre los 17.000 y los 25.000 pesos. Señaló que, en razón de la importancia de esta vacuna para la protección de la salud infantil, se están adelantando gestiones con el fin de garantizar su aplicación a los niños menores de un año durante el año de 1998.

En relación con la meningitis Meningococcica, la Secretaría de Salud adjuntó un documento en el cual tanto esta entidad como el Ministerio de Salud recomiendan al público que la vacuna contra la mencionada modalidad de la meningitis sea aplicada a niños mayores de 4 años, como quiera que su efectividad no ha sido comprobada en niños menores de esta edad. Anotó que, de presentarse un caso de este tipo de meningitis debe iniciarse “quimioprofilaxis a los contactos, considerada esta como la medida más efectiva para cortar la cadena de transmisión y prevenir la presentación de nuevos casos”.

2.3. El Director de Salud y Bienestar de la Cruz Roja Colombiana informó al juzgado de tutela que esa entidad, a través de la Seccional Cundinamarca y Santa Fe de Bogotá, D.C., tiene a disposición de la comunidad las vacunas contra la meningitis en sus dos modalidades a un costo de 28.500 pesos por cada dosis.

2.4. Por último, el director del Hospital Trinidad Galán manifestó que esa institución, a través de las unidades primarias de atención, UPAS, está en capacidad de prestar el servicio de vacunación masiva a los niños, en forma gratuita o con algún costo, según la vacuna de que se trate.

En el caso de la vacuna contra la meningitis por Haemophilus Influenzae, informó que ésta se aplica en forma individual a los menores de 5 años a un costo de 22.000 pesos por dosis, como quiera que no se encuentra dentro del esquema de inmunización del Ministerio de Salud que comprende las vacunas que se administran en forma masiva y gratuita.

Providencia de instancia

3. Por providencia de julio 17 de 1997, el Juzgado 12 de Familia de Santa Fe de Bogotá, D.C., tuteló los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social de los hijos de los demandantes y ordenó al Ministerio de Salud y a la Secretaría Distrital de Salud de Santa Fe de Bogotá, D.C., que, en el término de 48 horas, “se apersonen de la situación que se ha planteado respecto de la población infantil de la zona de Puente Aranda de esta ciudad, disponiendo lo necesario para que de inmediato se procese el estudio pertinente que conlleve a que los menores accionantes reciban en forma gratuita las dosis o vacunas que sean de su caso en específico, para prevenir o controlar la enfermedad de la meningitis”.

En opinión del juez de tutela, el problema que debía resolverse en el caso sometido a su conocimiento consistía en determinar si, a la luz de la Constitución Política, era pertinente disponer la vacunación masiva y gratuita de los hijos de los actores. Para resolver este interrogante, el fallador estimó que, el Estatuto Fundamental, en concordancia con los tratados internacionales, obliga al Estado a proteger los derechos fundamentales de los niños (C.P., art. 44), dentro de los cuales se encuentra incluido el derecho a la salud. Indicó que se trata de “una situación que implica un inminente peligro de riesgo de mortalidad y enfermedad sobre un gran número de población infantil, ubicada en la ciudad del Distrito Capital, como lo es la meningitis enfermedad que requiere de la atención inmediata y pertinente para no tener graves consecuencias como secuelas insaneables o irreparables e incluso la misma muerte; es decir, que para proteger los derechos de los niños en la forma que la misma Corte Constitucional lo ha sido, se hace menester que la familia en comienzo y el Estado en subsidio entren a satisfacer las necesidades de aquellos”. En consecuencia, si los actores “no están en condiciones económicas para cubrir los costos que implica acceder a la aplicación de la vacuna contra la meningitis, (...) y no tener acceso a una EPS por no encontrarse la mayoría de los padres (...) afiliados a tal prestación de salud, les queda imposible adquirir la vacuna, lo que significa que al estar las familias tutelantes en tal situación, debe entonces entrar a aplicarse todo lo argüido en este proveído, convenciones internacionales y posiciones del Gobierno, en el sentido que debe entrar el Estado a garantizar la salud de los menores, por ello, téngase que acceder a la tutela planteada, ordenando que se proceda al suministro gratuito de las vacunas contra la meningitis, por parte del Estado”. Sin embargo, precisó que, en forma previa a la aplicación de las vacunas, las autoridades demandadas deberían analizar el caso concreto de cada menor con el fin de que la dosis administrada fuera la adecuada para reducir al mínimo el riesgo de adquirir la enfermedad.

4. La anterior decisión fue enviada a la Corte Constitucional para su eventual revisión y, por insistencia del Defensor del Pueblo y de la apoderada de los actores, fue seleccionada, correspondiendo a esta Sala su conocimiento.

Los insistentes consideraron que se hace necesario unificar la doctrina constitucional a fin de establecer cuál es el ámbito de aplicación de los derechos fundamentales de los niños en situaciones similares a las que suscitaron el presente caso.

Por otra parte, anotaron que la unificación jurisprudencial en estas materias “podría servir también de instrumento pedagógico frente a todas las autoridades públicas encargadas de la prestación del servicio público de salud a nivel nacional, para que en situaciones idénticas a la planteada se tuvieran que abstener de omitir el deber de prevenir la presencia de enfermedades graves, como la meningitis, en la población infantil colombiana eventualmente expuesta”. Agregaron que tal unificación “contribuiría para que el Gobierno Nacional pudiera impulsar y promover a nivel nacional una campaña masiva de vacunación contra esta enfermedad y evitar así la congestión de los despachos judiciales, por la proliferación de tutelas que muchos padres, muy seguramente promoverían, si persistiera la negativa de vacunación de sus hijos”.

Pruebas solicitadas por la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional.

5. La Sala Tercera de Revisión, entendió que era necesario practicar una serie de pruebas adicionales para aclarar aspectos relacionados con la enfermedad denominada meningitis y su incidencia en la salud de los menores actores.

Ministerio de Salud y Secretaría Distrital de Salud.

La Sala ordenó a la Ministra de Salud y a la Secretaría Distrital de Salud de Santa Fe de Bogotá, D.C., que informaran a la Corte sobre lo siguiente: (1) cuáles son los criterios para definir las vacunas que deben ser aplicadas en forma obligatoria y gratuita; (2) si las vacunas contra la meningitis son actualmente aplicadas a los niños en forma obligatoria y gratuita; (3) con base en qué criterios se define que una determinada zona o grupo humano es de alto riesgo endemo-epidémico en relación con la meningitis; (4) a quién corresponde definir las “enfermedades de notificación obligatoria semanal” y la enfermedades sometidas a vigilancia intensificada; (5) con base en qué criterios se determina que una enfermedad debe ser de “notificación obligatoria semanal” o sometida a vigilancia intensificada; (6) si la meningitis hace parte del grupo de “enfermedades de notificación obligatoria semanal” o está sometida a vigilancia intensificada; (7) cómo influyen las condiciones de hacinamiento, falta de higiene, pobreza, desnutrición o inasistencia médica en el riesgo endemo-epidémico relativo a la meningitis; (8) qué porcentaje de la población infantil colombiana y del Distrito Capital se encuentra vacunado contra la meningitis; (9) cómo se dio cumplimiento a la sentencia de julio 17 de 1997 proferida por el Juzgado 12 de Familia de Santa Fe de Bogotá, D.C., en el proceso de tutela entablado por Fundepúblico contra el Ministerio de Salud y la Secretaría Distrital de Salud de Santa Fe de Bogotá, D.C.?; (10) si la vacuna contra la meningitis se encuentra incluida dentro del plan ampliado de inmunización; (11) quién diseña —y con qué criterios— el mencionado plan; (12) a quién corresponde implementarlo? En la actualidad, ¿se encuentra implementado? Si no, ¿Por qué razones?

6. En su escrito de respuesta la jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Salud contestó la mayoría de los interrogantes formulados por la Corte. Sin embargo, algunos de los aspectos cuestionados dejaron de ser respondidos y otros lo fueron sólo parcialmente. Así por ejemplo, a pesar de que existen distintos tipos de meningitis bacterianas (dos de los cuales se mencionan en la acción de tutela estudiada), el escrito en su mayoría se refiere sólo a uno de ellos (la meningitis meningocóccica); adicionalmente, deja de responder cuestiones fundamentales, como el porcentaje de la población vacunado contra estas enfermedades o los criterios para definir las vacunas que deben ser aplicadas en forma gratuita y obligatoria.

Según el documento mencionado, las vacunas contra la meningitis no se aplican en la actualidad en forma gratuita y obligatoria. No obstante, la vacuna contra la Meningitis Meningococcica hace parte del plan ampliado de inmunización del Ministerio. Sin embargo, la respectiva vacuna “sólo está incluida para zonas consideradas de alto riesgo y en mayores de 5 años, porque en menores de 4 años, la vacuna no es eficaz”. Adicionalmente la Meningitis Meningococcica hace parte de las enfermedades que se monitorean a través del “sistema alerta acción”, a través del cual se informa semanalmente, “todos los eventos prioritarios de obligatoria notificación”.

En el escrito se manifiesta que los limitados eventos que hacen parte del SAA se seleccionan atendiendo a los siguientes criterios:

* Enfermedades y muertes de alta importancia a nivel de salud pública en el territorio nacional de acuerdo con su magnitud y severidad.

* Eventos cuya evolución epidemiológica requiere actividades de prevención y de control inmediatas por su potencial epidémico

* Eventos cuyas acciones de prevención y control han demostrado ser eficaces

* Enfermedades y muertes cuya notificación constituye un compromiso internacional

* Eventos cuya ocurrencia se circunscribe en tiempo y lugar y que crea potencialmente situaciones de emergencia comunitaria u hospitalaria

Anota el documento que “entre los eventos que cumplen dichos requisitos se realizó una priorización y se escogió un número limitado, entre los que se encuentra la Meningitis Meningocóccica”.

Sin embargo, pese a que otro tipo de meningitis bacterianas, como la producida por Haemophilus Influenzae, puede tener los mismos efectos que la Meningitis Meningococcica, nada dice el documento en mención sobre las razones por las cuales la respectiva vacuna no se incluye en el plan ampliado de inmunización.

Por último, cabe anotar que el escrito referido sostiene que “las condiciones de hacinamiento, falta de higiene, pobreza, desnutrición, están directamente relacionadas con enfermedades infecciosas como la meningitis”.

7. A su turno la Secretaria Distrital de Salud, informó a la Sala que las vacunas que se aplican de manera gratuita y obligatoria, se encuentran en el sistema único de vacunación, el que resulta definido por el Ministerio de Salud, con base en los siguientes tres criterios: (1) comportamiento epidemiológico de la enfermedad y su impacto en la salud pública, particularmente en la población infantil; (2) políticas de salud establecidas a nivel internacional; (3) aquellas que demuestren ser costo —efectivas para el sector salud—, vale decir que los recursos invertidos logren un impacto importante sobre la salud de los individuos y que, adicionalmente, disminuya los costos de tratamiento y rehabilitación de la enfermedad.

Detalla los criterios con fundamento en los cuales el Ministerio de Salud define las enfermedades de notificación semanal obligatoria (ver supra), aclarando que la Meningitis por Haemophilus Influenzae, así como la Meningitis Meningococcica hacen parte de los mencionados eventos de vigilancia intensificada.

En su escrito la servidora pública informa a la Corte que existen factores de riesgo asociados a las enfermedades mencionadas, como el hacinamiento, las guarderías, “y factores socio - económicos reflejados en las condiciones de vida (malnutrición y dificultad o carencia de acceso a la atención médica)”.

Manifiesta que la orden del juez de primera instancia dio lugar a un proceso de vacunación con Haemophilus Influenzae de los primeros 270 menores, para lo cual la Secretaría de Salud dispuso el biológico respectivo, el que consiste en “un lote que la institución adquirió con el propósito de realizar acciones de vigilancia y control epidemiológico en grupos humanos vulnerables de alta incidencia”.

Resumen de las medidas adoptadas por las entidades de salud para controlar o evitar la meningitis bacteriana en grupos de riesgo.

8. Según los escritos remitidos a esta corporación por el Ministerio de Salud y la Secretaría de Salud del Distrito, las meningitis Meningococcica y por Haemophilus Influenzae, son enfermedades especialmente graves, razón por la cual se monitorean a través del “sistema alerta acción”, mediante el cual se informa semanalmente, “todos los eventos prioritarios de obligatoria notificación”.

No obstante, en el momento en el que se instauró la acción de tutela, la vacunación para prevenir las mencionadas enfermedades no hacía parte de los planes de vacunación gratuita y obligatoria, definidos por el Ministerio de Salud. Por lo tanto, las vacunas debían ser sufragadas integralmente por las personas interesadas, salvo que se encontraran afiliadas al Sistema General de Salud, el que, como se verá adelante, puede asumir total o parcialmente el respectivo costo.

Pese a lo anterior, se informa que la vacuna contra la meningitis Meningococcica forma parte del programa ampliado de inmunización (PAI) y se aplica a los niños de 5 a 14 años residentes en zonas consideradas como endemo-epidémicas(1). Ahora bien, de los informes enviados a la Corte no parece que existan estudios que permitan definir con claridad si una determinada zona puede ser endemo-epidémica, como tampoco certeza sobre la aplicación efectiva del mencionado PAI. Cabe indicar que la Corte formuló al Ministerio concretamente una pregunta sobre la implementación efectiva del programa, a lo cual el ministerio dejó de contestar.

Por su parte, en documento remitido al expediente, la secretaría de Salud informa que, confirmada la presentación de una serie de casos de meningitis en la ciudad capital, dicha entidad adelantó vacunación durante los meses de enero y febrero contra la meningitis Meningococcica serogrupo B y C, “focalizada a grupos de alto riesgo en comunidades cerradas tales como población carcelaria, de militares y de niños de cinco a catorce años institucionalizados en albergues”, todo ello, pese a que, según informa, “Santafé de Bogotá no es una región endemo-epidémica”.

En cuanto respecta a la vacuna contra la Haemophilus Influenzae, mediante Acuerdo 71 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS), se destinó un porcentaje de los recursos excedentes de la subcuenta de promoción del Fosyga, para cofinanciar, entre las entidades públicas, las EPS y las ARS, la vacunación de la población menor de un año afiliada al Sistema General de seguridad Social en Salud. Las EPS deberán realizar esta acción de prevención antes del 31 de julio de 1998. Sin embargo, dicho programa de vacunación no cubre a la población que se encuentra simplemente vinculada al Sistema General de Salud.

En este sentido cabe mencionar que la Secretaría de Salud del Distrito Capital, remitió al expediente un documento en el cual informa que está adquiriendo un número determinado de dosis de esta última vacuna, con el fin de atender la presencia eventual de brotes y sus contactos. Igualmente, indica que se encuentra realizando “esfuerzos” con el fin de garantizar su aplicación a los niños menores de un año en el Distrito Capital para 1998.

Sin embargo, no fueron remitidos a la corporación datos sobre investigaciones confiables a nivel nacional relativos al impacto y la localización de la enfermedad (datos cuantitativos sobre la incidencia de la enfermedad, zonas de mayor susceptibilidad etc.), los porcentajes de la población vacunada, las tasas de letalidad y la incidencia epidemiológica o la relación costo-efectividad de las vacunas existentes en el mercado. Tampoco se informa sobre eventuales gestiones para obtener fondos adicionales que sirvan para hacerle frente a la enfermedad, como, por ejemplo, eventuales negociaciones con organismos internacionales (como el Fondo Rotatorio de la OPS) para la compra conjunta de vacunas. Por último, quedó establecido que no existen estudios sobre las distintas estrategias de vacunación, tales como el uso de dosis reducidas o el número reducido de dosis.

Concepto de Unicef

9. La Sala solicito al representante de Unicef Colombia que, dentro de sus posibilidades, respondiera los siguientes interrogantes: (1) ¿Cuál es la posición de las entidades internacionales de protección de la niñez en torno a las políticas nacionales de prevención y control de la enfermedad denominada meningitis? ¿Cuál es la incidencia de esta enfermedad en la salud pública de la niñez colombiana? ¿Cuál es su tasa de letalidad?; (2) ¿Qué políticas o recomendaciones internacionales existen en la actualidad en relación con los esquemas nacionales de vacunación infantil gratuita y obligatoria? ¿Con base en qué criterios debe incluirse una determinada vacuna dentro de los esquemas nacionales de vacunación infantil gratuita y obligatoria?; (3) ¿Existe actualmente alguna recomendación o informe de las entidades internacionales de protección de la niñez relativo a los esquemas de vacunación infantil en Colombia?; (4) ¿Existe en la actualidad algún programa de ayuda internacional para los países endemo-epidémicos en materia de meningitis? De existir, ¿Ha sido Colombia incluida en esos programas? De no haber sido incluida, ¿Por qué razón?

10. En su debida oportunidad, Cecilio Adorna, representante de Unicef Colombia, envió un escrito de respuesta al cuestionario formulado. En el mencionado documento, se indica que la meningitis bacteriana se manifiesta fundamentalmente en dos variedades: Meningitis Meningococcica y la Meningitis por Haemophilus influenzae, y para los dos tipos existen vacunas en el mercado. Sin embargo, añade que la vacuna contra la Meningitis Meningococcica no se recomienda a menores de cinco años por su baja eficiencia. En estos casos, sólo se recomienda en grupos concentrados de alto riesgo de zonas endemo-epidémicas.

En cuanto la vacuna contra la meningitis por Haemophilus influenzae tipo B (HIB), informa a la Corte que la duodécima reunión del grupo técnico asesor de la Organización Panamericana de la Salud sobre enfermedades prevenibles por vacunación, que tuvo lugar en Ciudad de Guatemala, Guatemala, en septiembre de 1997 concluyó:

“La vacuna es segura, eficaz y ha tenido un enorme impacto en países industrializados en la incidencia de la enfermedad por Hib, particularmente en meningitis y epiglotitis. Efectos similares han sido observados en otros países de la región (ej.: Uruguay y Chile) que han introducido esta vacuna en sus programas nacionales de inmunización. Es posible que se observe un gran impacto en las neumonías en países en desarrollo, ya que Hib es un importante agente infeccioso en las neumonías en niños. En la actualidad el costo de la vacuna Hib es un impedimento para su introducción. Se espera que el aumento en la demanda de los países produzca una reducción de los precios”. 

Adicionalmente, comunica a la Sala que el citado grupo técnico asesor, hizo las siguientes observaciones:

* Se recomienda la introducción de la vacuna contra la Hib en los programas nacionales de inmunización, siempre y cuando se identifiquen fondos adicionales. La implementación de Hib no debe desviar recursos necesarios para el sostenimiento y fortalecimiento de los esfuerzos de inmunización existentes. 

* Datos cuantitativos de buena calidad sobre la incidencia de la enfermedad de Hib en la Región no están disponibles, particularmente en las enfermedades respiratorias. Se recomienda el establecimiento de un sistema de vigilancia bien estructurado, a fin de monitorear la enfermedad causada por Hib y demostrar el impacto de la vacuna. 

* El uso del Fondo Rotatorio de la OPS para la compra conjunta de vacunas facilita las negociaciones para obtener mejores precios. 

* Es importante que se haga una cuidadosa evaluación de otras estrategias de vacunación, tales como el uso de dosis reducidas o el número reducido de dosis”. 

Añade que, en cuanto se refiere a la meningitis bacteriana, la tasa de letalidad depende de la oportunidad del diagnóstico y de la atención médica, ya que su tratamiento es a base de antibióticos.

Indica que “Según el programa ampliado de inmunización en las Américas PAI (boletín de diciembre de 1996), antes de introducir vacunas nuevas en un programa nacional de vacunación hay que realizar una investigación pormenorizada de la pertinencia epidemiológica de la vacuna y, si es posible, comprobar que la introducción de la vacuna en el programa de vacunación representará un uso eficaz de los recursos en función del costo. Una vez que se efectúe tal comprobación y que se obtengan los recursos necesarios, se debe elaborar un plan de introducción e implementación”.

A este respecto, informa que “La Organización Mundial de la Salud, a través de la Organización Panamericana de la Salud, tiene un programa especial para vacunas e inmunización (SVI) que se desarrolla en la región. En el informe del grupo técnico en la duodécima reunión que tuvo lugar en Guatemala, Guatemala, del 8 al 12 de septiembre de 1997 se expresa:

“La inmunización es ampliamente reconocida como una de las medidas preventivas de mayor costo-efectividad. En las Américas, este impacto ha quedado demostrado por la erradicación de la poliomielitis en 1991, la interrupción de la transmisión del sarampión en la mayoría de los países de la región, así como en la marcada reducción de la morbilidad por tétanos neonatal.... Es importante que los ministerios de Salud asignen alta prioridad a la plena implementación de programas de inmunización y que aseguren que los recursos adecuados sean dirigidos a dichos programas. Asimismo, es indispensable que las agencias internacionales continúen prestando su apoyo a los programas nacionales de vacunación”. 

Por último, indica que: “La incidencia de enfermedades graves causadas por Haemophilus influenzae tipo b (Hib) ha disminuido enormemente en los países que han introducido la vacuna conjugada contra esta infección. A pesar de que este agente patógeno ha sido asociado principalmente a la meningitis, los resultados obtenidos recientemente con el uso de la vacuna han demostrado que la incidencia de H. Influenzae puede ser diez veces mayor en las enfermedades respiratorias agudas. En varios países de las Américas se está incorporando la vacuna Hib en los programas de vacunación, pero el costo elevado de la vacuna está frenando la vacunación de todos los niños y se está buscando otras estrategias de vacunación acordes con la situación de cada país. El programa especial para vacunas e inmunización está promoviendo la introducción de la vacuna Hib en la Región, poniendo de relieve la importancia de instituir un sistema de vigilancia adecuado que facilite la evaluación del efecto de la vacuna”.

Consulta a expertos

11. La Sala solicitó a la Asociación Colombiana de Pediatría y a los decanos de las facultades de medicina de las universidades Nacional de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana y Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario que, como coordinadores de instituciones expertas en la materia, ilustraran a la Corporación sobre los siguientes interrogantes: (1) ¿En qué consiste la enfermedad denominada meningitis, cuáles son sus modalidades, cómo se transmite, cuáles son sus síntomas, sus posibles secuelas, su tasa de letalidad y cuál el tratamiento apropiado para tratarla?; (2) ¿Qué tipo de condiciones propician la aparición o el contagio de la meningitis? ¿Cómo inciden las condiciones de hacinamiento, falta de higiene, desnutrición, pobreza y falta de atención médica oportuna en la aparición, propagación o contagio de esa enfermedad?; (3) ¿Cuáles son las poblaciones colombianas en mayor riesgo de adquirir la meningitis?; (4) ¿Qué tipo de medidas preventivas pueden adoptar las autoridades de salud pública para evitar la aparición de esta enfermedad?

12. El representante de la Asociación Colombiana de Pediatría, envió a la sala un estudio elaborado en agosto de 1997 por los doctores Enrique Gutiérrez y Cristina Mariño, de la Universidad Militar “Nueva Granada”, que responde los interrogantes planteados. A su turno, los doctores Jorge Mauricio Palau Castaño, de la Universidad Nacional de Colombia, Paulo Vega Mateus, del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y, Juan Manuel Lozano, de la Pontificia Universidad Javeriana, a solicitud de los respectivos decanos y de manera oportuna y completa, dieron respuesta a los interrogantes formulados por la Corte. En adelante se exponen los apartes más destacados de las respectivas intervenciones.

Características de la meningitis

13. En general, los médicos consultados indican que “el término meningitis se refiere a la inflamación de las meninges (membranas que recubren el cerebro y la médula espinal). La proximidad inmediata de las meninges al cerebro y el que la inflamación se presente en un espacio rígido, limitado por huesos del cráneo, hace que esta condición, en general, sea una enfermedad grave, con una mortalidad significativa y con secuelas frecuentes entre aquellos que sobreviven”(2).

Adicionalmente, aclaran los galenos que la meningitis puede tener varias etiologías (infecciosa, traumática, química, postquirúrgica, neoplástica o tumoral, vascular e inmunológica)(3). No obstante, los tipos de meningitis de que trata la acción de tutela estudiada, se clasifican dentro de las meningitis infecciosas, causadas por bacterias (H. influenzae y N. meningitidis), denominadas también, meningitis bacterianas.

Se advierte que la meningitis bacteriana sigue siendo la más grave de las infecciones del SNC (sistema nervioso central) en niños, especialmente, en los países en vías de desarrollo(4). Señalan que la ausencia de investigaciones rigurosas de cobertura nacional hace difícil evaluar en el país la verdadera frecuencia del problema, pero se indica que en un estudio realizado se encontró que “el 1% de 1208 egresos del Hospital de La Misericordia en Bogotá, tenía diagnóstico de meningitis bacteriana. Con una incidencia de 61 casos x 1000 consultas”(5). Adicionalmente, en una investigación elaborada en la ciudad de Cali se registró que “el 2% de los egresos pediátricos del Hospital Universitario del Valle, tuvieron diagnóstico de meningitis bacteriana”(6). En suma, a pesar de que no existen datos confiables sobre la incidencia de la enfermedad en la población infantil, puede verificarse que su ocurrencia no es meramente eventual.

Factores de riesgo

14. Los estudios coinciden en indicar que existen factores definidos que aumentan las posibilidades de padecer la enfermedad. Así por ejemplo, se señala que “hay una mayor incidencia de la enfermedad en niños de bajas condiciones socioeconómicas, por el hacinamiento en que viven, igualmente, hay una mayor incidencia entre quienes asisten a guarderías”(7).

La meningitis infecciosa se presenta con mayor frecuencia en niños entre 3 meses y 5 años de edad, que asisten a instituciones de atención y cuidado, como las guarderías, los hogares comunitarios y albergues, entre otros, en los que se facilita la diseminación de los agentes causales(8). Dado que la enfermedad se transmite a través del contacto con secreciones nasofaríngeas infectadas, el hacinamiento y el menor grado de higiene son factores determinantes para que “personas enfermas transmitan con mayor eficiencia la enfermedad”(9).

El estado nutricional, la pobreza y el hacinamiento, constituyen factores de riesgo, especialmente cuando la enfermedad es producida por Haemophilus Influenzae tipo b. Respecto de la desnutrición, se advierte que “causa alteración y degradación del sistema inmunológico de los pacientes, con mayor cantidad y peor gravedad de las enfermedades infecciosas(10).

Respecto de los factores socioeconómicos mencionados, como la pobreza, se destaca que “ejerce efectos de diferentes maneras, pues se puede asociar a desnutrición, hacinamiento, escasa atención por parte de los familiares, menor y tardía atención por parte de los sistemas de salud, incomprensión sobre la necesidad del tratamiento y probablemente falta de cumplimiento del mismo”(11).

En general se subraya que “todos los factores ambientales que aumenten el riesgo de propagación de los agentes causales ya mencionados entre los individuos aumentan el riesgo de la enfermedad: 1) en general la meningitis bacteriana es más frecuente en la ciudades que en las zonas rurales; 2) estudios en los Estados Unidos sugieren que la mayor frecuencia de la enfermedad observada en los individuos de raza negra respecto a los blancos no es debida a factores raciales sino a las peores condiciones socioeconómicas de los primeros respecto a los segundos; 3) la enfermedad producida por algunas de las bacterias mencionadas antes (H. influenzae y N. meningitidis) se puede diseminar de un afectado a sus contactos tanto dentro del hogar como fuera del mismo, especialmente en guarderías, escuelas y hospitales; sin embargo, la asociación entre la enfermedad y el hacinamiento no es completamente clara, pues los resultados de diversos estudios han sido contradictorios; 4) por último, a lo largo de los años se observan variaciones en la frecuencia y el tipo de agentes que producen enfermedad en diversos sitios geográficos, sin que puedan identificarse los factores responsables de estas variaciones”(12).

En resumen, se indica que “la enfermedad es más frecuente en los niños pequeños, en sujetos con enfermedades que comprometan su capacidad para defenderse de las infecciones y en poblaciones menos favorecidas desde el punto de vista social”(13).

Posibles secuelas y tasa de mortalidad

15. Los expertos coinciden en afirmar que “las meningitis bacterianas son enfermedades devastadoras”(14). Al respecto, se afirma que “la morbilidad y secuelas de la enfermedad siguen siendo inusualmente altas, debido a que el tratamiento antibiótico tiene poco efecto sobre los eventos fisiopatológicos responsables de la evolución y secuelas”(15).

Los expertos expresan que “dado el potencial de mortalidad y morbilidad neurológica es importante instaurar la terapia antimicrobiana tan pronto como sea posible”(16). Pero añaden que, incluso habiendo practicado una terapia adecuada y oportuna, la mayoría de los niños afectados con la enfermedad presentan secuelas neurológicas.

Ahora bien, anotan que resulta fundamental la atención médica oportuna para evitar mayores lesiones o secuelas. En efecto, según los expertos consultados, “Es claro que la atención médica oportuna es fundamental para detectar la enfermedad e iniciar su tratamiento de forma temprana. En las páginas precedentes se mencionó que el pronóstico de la enfermedad empeora mientras más tarde se instaure una terapia apropiada. En otras palabras, si bien no se puede garantizar que la atención médica oportuna cambie la frecuencia de la enfermedad si es decisiva para modificar su curso una vez el individuo la adquiere”(17).

Según los expertos, la falta de atención médica oportuna puede tener lugar en la medida en que en los neonatos y en los niños pequeños resulta francamente difícil realizar un diagnóstico seguro, pues los signos y síntomas de la enfermedad, no son fácilmente diferenciables de los de otras patologías menos graves. Ciertamente, en los menores, la meningitis puede manifestarse simplemente a través de inestabilidad en la temperatura, rechazo a los alimentos o mala regulación de la respiración, con episodios de taquipnea y apnea(18). Por eso se recomienda al cuerpo médico evaluar siempre que se presenten dichos signos o síntomas, la hipótesis de una posible meningitis. No obstante, la cuestión se agrava si se trata de una familia no afiliada al Sistema General de Salud, ya que en estos casos es fácil que se confundan los síntomas y que la atención médica se produzca una vez la enfermedad ha generado efectos devastadores.

16. Las secuelas más frecuentes de las meningitis bacterianas son las siguientes:

(1) Reducción o pérdida de la función de órganos de los sentidos (hipoacusia, sordera, alteraciones visuales, ceguera etc.);

(2) Reducción o pérdida de las funciones motoras (plejías o paresias) de una, dos o las cuatro extremidades;

(3) Reducción o pérdida de las funciones intelectuales de diverso orden (aprendizaje, lenguaje, expresión corporal, entre otras);

(4) Reducción o pérdida de las funciones de control de esfínteres;

(5) Crisis convulsivas de diverso tipo (epilepsias);

(6) Reducción o pérdida de la circulación del líquido cefalorraquídeo, expresada en hidrocefalia de diversos grados;

(7) Reducción o pérdida del tejido neuronal con formación de lesiones quísticas que reemplazan el tejido nervioso perdido(19).

Se reitera que las posibles secuelas de la meningitis bacteriana, dependen de múltiples factores, dentro de los cuales se encuentran, la edad del paciente, el estado nutricional e inmunológico, el tiempo de evolución de la enfermedad, la severidad de la misma en el momento del diagnóstico, etc.(20).

No obstante, se afirma que “todo niño que ha padecido un cuadro de meningitis bacteriana, debe ser considerado de alto riesgo y debe necesariamente tener un seguimiento muy cercano desde el punto de vista de su desarrollo”(21).

En cuanto se refiere a la tasa de letalidad, los médicos consultados indican que no existen estudios para Colombia sobre esta materia. Pese a lo anterior, señalan que los informes locales o regionales que existen, permiten pensar que las tasas de letalidad se encuentran dentro de los rangos señalados para América Latina. Se puede inferir entonces que la tasa de letalidad, para la meningitis por Haemophilus Influenzae tipo b. oscila entre 14 y 28%(22).

Por último, a manera de resumen, se indica que “la meningitis, y en particular la de tipo bacteriano, es una enfermedad grave y de pronóstico reservado. Los factores que implican un peor resultado incluyen la edad del paciente (mayor mortalidad en menores de un año), el agente infeccioso (peor curso en los casos debidos a E. coli, Klebsiella, Enterobacter y Serratia, mejor en aquellos producidos por N. meningitidis), la duración y la extensión de la inflamación antes del inicio de la intervención terapéutica, y la presencia en el sujeto de otras condiciones que puedan comprometer su capacidad para defenderse de la infección. Se estima que alrededor del 10% de los niños que presentan meningitis fallecen por la enfermedad, y que hasta el 35% de los sobrevivientes presenta incapacidades duraderas, muchas veces permanentes, bajo la forma de secuelas neurológicas sensoriales o motoras. Cerca del 5% al 10% de estos sobrevivientes tiene reducción en la audición detectable cinco años después de la enfermedad. Entre el 10% y el 20% presenta otras secuelas tales como daño cerebral, hidrocefalia, deficiencias motoras, visuales o vestibulares, convulsiones y retardo mental de severidad variable. En otros casos las limitaciones son más sutiles, manifestándose como disfunción cerebral leve bajo la forma de trastornos de aprendizaje o del comportamiento tales como déficit de la atención o hiperactividad”(23).

Efectividad de la vacuna

17. Señalan los expertos consultados que “el mayor impacto en la reducción de la mortalidad y morbilidad por meningitis bacteriana ha sido debido a la introducción de vacunas contra los patógenos más frecuentes”(24).

Respecto a la vacuna contra la meningitis por H. Influenzae, los expertos advierten que recientemente la frecuencia de dicha enfermedad en la población infantil de Europa y Estados Unidos “ha declinado dramáticamente, debido al impacto de la vacunación. Especialmente entre 1985 y 1991 hubo una reducción del 82% en la incidencia de meningitis por este germen”(25).

Por esta razón, señalan que “deben continuarse los esfuerzos, especialmente en países en vías de desarrollo, para inmunizar a toda la población infantil en vacunas contra la H. Influenzae tipo b(26). En efecto, todos los informes presentados indican que la vacuna contra la H. Influenzae tipo b, está en capacidad de reducir, hasta niveles de control o, incluso, de erradicar la enfermedad.

Uno de los documentos allegados al expediente, señala: “(e)n primer lugar, desde comienzos de esta década están disponibles a nivel mundial varias vacunas conjugadas contra el H. influenzae, que como se ha dicho repetidamente es uno de los principales agentes productores de esta enfermedad. El empleo obligatorio de estas vacunas en países desarrollados ha llevado a la desaparición casi total de la meningitis por esta bacteria; así lo ha demostrado el seguimiento epidemiológico en Estados Unidos y los países escandinavos. Es lamentable que estas vacunas no estén incluidas dentro de las ofrecidas en nuestro país por las autoridades de salud pública y que se apliquen sólo a aquellos niños cuyas familias pueden pagar su costo comercial. El Ministerio de Salud ha expresado la intención en obtener los recursos económicos para remediar este inequidad. Estos esfuerzos deben redoblarse, obteniendo el apoyo de otros sectores del Estado, de modo que se pueda ofrecer estas vacunas a toda la población infantil en el menor plazo posible”(27).

No obstante lo anterior, en otro de los informes se afirma: “la experiencia en otros países con mejor estado sanitario ha demostrado que un mayor nivel de vida no es suficiente para erradicar la enfermedad, aunque sí se constituye en factor importante en la disminución de su incidencia; se está investigando el uso de vacunas que protegerían contra los agentes causales más frecuentes y la evidencia en este momento es alentadora como ocurre con la vacunación contra Haemophilus Influenzae tipo B que se hizo en Centroamérica, pero falta todavía por establecer si el enorme costo económico y los riesgos inherentes a vacunar a toda la población especialmente infantil, compensan la disminución en la incidencia o la menor gravedad de la enfermedad”(28).

18. En cuanto se refiere a la vacuna para prevenir la meningitis por meningococo (Neisseria meningitidis), se advierte que, a pesar de que los estudios no son concluyentes, se puede afirmar que sólo es eficaz aplicada a niños mayores de cinco años de edad.

FUNDAMENTOS

1. Por intermedio de apoderado, 418 padres de familia, habitantes del sector de Puente Aranda en Santafé de Bogotá, D.C., instauraron acción de tutela contra las autoridades de salud nacionales y distritales, por considerar que ellas incumplieron el deber de proteger la salud de sus hijos menores contra el riesgo inminente de contraer la meningitis.

2. El juez de instancia concedió la tutela de los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social de los hijos de los demandantes.

A su juicio, las normas constitucionales, en concordancia con los tratados internacionales sobre protección a la infancia, obligan al Estado a garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales de los niños (C.P., art. 44), dentro de los cuales se encuentra incluido el derecho a la salud. Anota que la situación que originó la acción que se estudia “implica un inminente peligro de riesgo de mortalidad y enfermedad sobre un gran número de población infantil, ubicada en la ciudad del Distrito Capital, como lo es la meningitis, enfermedad que requiere de la atención inmediata y pertinente para no tener graves consecuencias como secuelas insaneables o irreparables e incluso la misma muerte”. A este respecto señala que “para proteger los derechos de los niños en la forma que la misma Corte Constitucional lo ha hecho, es menester que la familia en comienzo y el Estado en subsidio entren a satisfacer las necesidades de aquellos”. En consecuencia, si los actores “no están en condiciones económicas para cubrir los costos que implica acceder a la aplicación de la vacuna contra la meningitis, (...) y no tienen acceso a una EPS por no encontrarse la mayoría de los padres (...) afiliados a tal prestación de salud, les queda imposible adquirir la vacuna, lo que significa que, al estar las familias tutelantes en tal situación, debe entonces entrar (...) el Estado a garantizar la salud de los menores”.

En consecuencia, el juez de la causa ordenó al Ministerio de Salud y a la Secretaría Distrital de Salud de Santa Fe de Bogotá, D.C., que, en el término de 48 horas, “se apersonen de la situación que se ha planteado respecto de la población infantil de la zona de Puente Aranda de esta ciudad, disponiendo lo necesario para que, de inmediato, se procese el estudio pertinente que conlleve a que los menores accionantes reciban en forma gratuita las dosis o vacunas que sean de su caso en específico, para prevenir o controlar la enfermedad de la meningitis”. Precisó que, en forma previa a la aplicación de las vacunas, las autoridades demandadas deberían analizar el caso concreto de cada menor con el fin de que la dosis administrada fuera la adecuada para reducir al mínimo el riesgo de adquirir la enfermedad.

3. La Corte debe resolver si la sentencia objeto de revisión se ajusta a la Constitución. Para ello, deberá determinar si, a la luz de la Constitución política, los menores en cuyo nombre se solicita el amparo constitucional, y que conforman un grupo socialmente marginado, tienen el derecho fundamental a exigir del Estado, protección gratuita, oportuna y eficaz, contra las variedades de meningitis bacteriana que puedan afectar su salud y colocarlos en situación de debilidad manifiesta.

Para resolver adecuadamente el interrogante planteado, debe definirse, en primer término, si la abstención del Estado, en este caso, viola el núcleo esencial de los derechos prestacionales de los menores en materia de salud (C.P., art 44) y, en segundo lugar, si la misma quebranta el mandato constitucional de erradicar la marginación y la discriminación (C.P., art. 13). Procede la Sala, en este orden, a estudiar cada una de las cuestiones planteadas.

Los derechos fundamentales de los niños (C.P., art. 44).

4. Los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran reconocidos —directa o indirectamente— en el texto constitucional como derechos subjetivos de aplicación inmediata. En otras palabras, se trata de derechos de tal magnitud para el orden constitucional, que su vigencia no puede depender de decisiones políticas de los representantes de las mayorías. Usualmente, los derechos fundamentales son derechos de libertad. No obstante, en algunos casos, existen derechos prestacionales fundamentales, como el derecho a la defensa técnica, a la educación básica primaria o al mínimo vital.

5. El ordenamiento constitucional no sólo confiere a los niños una serie de derechos fundamentales que no reconoce a los restantes sujetos de derecho, sino que, adicionalmente, establece que dichos derechos tendrán prevalencia sobre los derechos de los demás. En el Estado social de derecho, la comunidad política debe un trato preferencial a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y están impedidos para participar, en igualdad de condiciones, en la adopción de las políticas públicas que les resultan aplicables. En este sentido, es evidente que los niños son acreedores de ese trato preferencial, a cargo de todas las autoridades públicas, de la comunidad y del propio núcleo familiar al cual pertenecen (C.P., art. 44). 

Pero la protección especial de los derechos fundamentales del menor no se explica exclusivamente por la fragilidad en la que se encuentra frente a un mundo que no conoce y que no está en capacidad de afrontar por sí solo. La Carta pretende promover un orden basado en los valores que orientan cualquier Estado civilizado: la libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad. No obstante, un orden tal de valores sólo es verdaderamente efectivo si los sujetos a quienes se orienta lo conocen y lo comparten. En este sentido, el constituyente quiso que las personas, desde la infancia, tuvieran acceso a este código axiológico, mediante un compromiso real y efectivo de la sociedad para garantizar las condiciones que les permitieran crecer en igualdad y en libertad, con justicia y respeto por las opiniones y creencias ajenas. En estas circunstancias, es razonable suponer que el menor accederá a la mayoría de edad, como una persona libre y autónoma, que conoce los valores de igualdad y justicia que informan la Carta y que, por lo tanto, se encuentra en capacidad de defenderlos y promoverlos. Estas y otras consideraciones explican que la Constitución declare, de manera expresa, la especial protección constitucional que merecen los derechos fundamentales de los niños en el territorio nacional.

6. Según lo dispone el artículo 44 de la Constitución, son derechos fundamentales de los niños la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Añade la mencionada disposición, que los menores serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Sin embargo, a fin de que los derechos mencionados no excluyan otros que, pese a no ser fundamentales, resultan de la mayor importancia para el adecuado desarrollo del niño, el artículo 44 señaló que los menores gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.  

7. El catálogo contenido en el artículo 44 de la Carta no es homogéneo desde el punto de vista de la naturaleza sustancial de cada uno de los derechos que lo integran. En efecto, algunos son derechos de libertad, mientras otros tienden a la protección de la igualdad formal y sustancial.

En general, la aplicación directa de los derechos que buscan promover la vida, la integridad física y moral, la libertad y la igualdad formal de los menores, no ofrece mayores resistencias. No obstante, los derechos que promocionan la igualdad sustancial de los niños frente al resto de la comunidad, así como los de los menores que se encuentran en condiciones de especial fragilidad respecto de otros que no lo están, plantean problemas serios desde la perspectiva del control judicial. Cuando se trata de proteger este tipo de derechos surgen, inmediatamente, preguntas neurálgicas referidas a la naturaleza, contenido y alcance de los derechos en cuestión, o a las facultades del juez de tutela respecto de derechos fundamentales de carácter prestacional.

8. Se ha expuesto que uno de los rasgos característicos de los derechos fundamentales consiste en su aplicación directa, vale decir, en la posibilidad de invocar judicialmente las pretensiones y facultades que comprenden, sin necesidad de recurrir a una ley o a una decisión administrativa. En consecuencia, si se acepta que, incluso ante omisiones del legislador, el poder público está obligado a responder por la satisfacción de los derechos fundamentales del menor —los que pueden tener naturaleza prestacional— es ineludible preguntarse: ¿puede el juez constitucional ordenar la protección de un derecho constitucional de carácter prestacional, que tiene diversos alcances y cuya satisfacción implica erogaciones fiscales, en aquellos eventos en los que no existe ley o sus previsiones son claramente insuficientes?

9. La Corte, en reciente jurisprudencia de unificación, ha indicado que el juez constitucional no puede, en principio, intervenir en el proceso de asignación de derechos constitucionales de carácter prestacional, pues ello implicaría una grave lesión al principio democrático y, eventualmente, la ruptura de principios y derechos tan fundamentales como la igualdad. A este respecto, la Sentencia SU-111 de 1997, indicó:

“Los derechos económicos, sociales y culturales, pese a su vinculación con la dignidad humana, la vida, la igualdad y la libertad, no son de aplicación inmediata, pues necesariamente requieren de la activa intervención del legislador con miras a la definición de las políticas públicas y de su adecuada instrumentación organizativa y presupuestal. Los derechos individuales de prestación, que surgen de la ejecución legal del mandato de procura existencial que se deriva del Estado social, se concretan y estructuran en los términos de la ley. Le corresponde a ella igualmente definir los procedimientos que deben surtirse para su adscripción y, de otro lado, establecer los esquemas correlativos de protección judicial”.

No obstante, en la misma decisión, la corporación consideró que en algunos casos excepcionales, el juez constitucional podía conceder la tutela de un derecho social o económico, siempre que se cumplieran una serie de estrictas condiciones constitucionales. Al respecto señaló:

“La Corte, con arreglo a la Constitución, ha restringido el alcance procesal de la acción de tutela a la protección de los derechos fundamentales. Excepcionalmente ha considerado que los derechos económicos, sociales y culturales, tienen conexidad con pretensiones amparables a través de la acción de tutela. Ello se presenta cuando se comprueba un atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la población y el Estado, pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el concepto del mínimo vital, la abstención o la negligencia del Estado se ha identificado como la causante de una lesión directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en acción de las garantías constitucionales”.

10. Podría sostenerse que una violación flagrante a los derechos económicos o sociales consagrados en el artículo 44 de la Carta, se encontraría claramente tipificada en la excepción a la que alude la Corte en la precitada sentencia. Sin embargo, no se precisa en este caso seguir con una línea de argumentación semejante. La discusión que la Corte salda en la referida providencia hace relación a la eventual conexidad entre los derechos de prestación, como el derecho a la salud, y derechos fundamentales, como el derecho a la vida. No obstante, no se refiere a los derechos prestacionales que, adicionalmente, por expreso mandato constitucional, son derechos fundamentales y, por lo tanto, resultan susceptibles de ser defendidos mediante el mecanismo judicial de la tutela.

Por la razón expuesta, la tesis adoptada por la Corte en la Sentencia SU-111 de 1997, no puede ser simplemente transpuesta al ámbito de los derechos de prestación que, por expresa disposición constitucional, constituyen per se derechos fundamentales de aplicación inmediata. Este sería el caso, por ejemplo, del derecho a la defensa técnica o asistencia letrada (C.P., art. 29), del derecho a la educación básica primaria (C.P., arts. 44 y 67) o del derecho a la salud de los niños (C.P., art. 44).

11. Según el artículo 44 de la Constitución Política, los niños tienen una serie de derechos fundamentales de carácter prestacional, como el derecho a la salud, que necesariamente deben ser atendidos por alguno de los tres agentes que la propia Carta designa: la familia, la sociedad y el Estado. No obstante, puede darse el caso de que la ley no haya fijado las respectivas responsabilidades, la familia no tenga la capacidad fáctica de asumirlas y la sociedad no se encuentre organizada para ello. En estos eventos, pueden proponerse tres alternativas distintas de acción, cada una de las cuales conduciría a una respuesta judicial diversa. 

En primer lugar, podría sostenerse que el artículo 44 de la Carta reconoce al juez constitucional la autoridad para ordenar la disposición inmediata de todos los recursos que sean necesarios para asegurar a la población infantil la prestación de los servicios de promoción, protección y recuperación integral de su salud. Ciertamente, si el derecho a la salud, en relación con los niños, es un derecho fundamental y si el juez debe proteger integralmente los derechos fundamentales (C.P., art. 86), no cabe objeción, en principio, a esta opción. No obstante, esta alternativa plantea serias dificultades respecto de otras normas constitucionales, especialmente, aquellas que establecen la forma de gobierno democrática. Efectivamente, la asignación de los recursos necesarios para cubrir integralmente las eventuales afecciones a la salud que puede sufrir un menor, comporta una injerencia notoria y definitiva en la asignación del gasto público, contrariando principios tan nucleares al sistema democrático como aquel que indica que la tributación y adjudicación de recursos públicos, son del resorte de los órganos de representación política. En conclusión, si se aceptara esta alternativa, se estaría avalando la intervención del juez en ámbitos que, en un Estado democrático de derecho, deben ser regulados por los órganos de representación popular. En suma, esta hipótesis supone privilegiar el Estado Social, sobre el Estado democrático de derecho, sin que al parecer exista razón constitucional suficiente para ello. 

En segundo término, puede darse que el juez tienda a desobedecer el mandato constitucional del artículo 44, en nombre del principio democrático (C.P., arts. 1º y 3º) y, en consecuencia, considere equivocadamente que se trata de un simple consejo a los órganos políticos para que, cuando lo consideren oportuno, pongan en marcha políticas de protección a la salud de la infancia. Sin embargo, en este caso se estaría actuando al margen del orden jurídico constitucional que establece, de manera clara e indubitable, el derecho fundamental a la salud de los niños y el deber del Estado —y, por lo tanto, del juez— de protegerlo incluso cuando no exista desarrollo legal o administrativo. En efecto, tal y como quedó estudiado, una de las características más destacadas de un derecho que ha sido definido como fundamental es, justamente, su aplicación inmediata por el juez, vale decir, su exclusión del debate democrático. En consecuencia, esta segunda alternativa tampoco puede ser aceptada si de lo que se trata es de asegurar la vigencia integral de la Constitución, pues privilegia, injustificadamente, las normas que desarrollan el Estado democrático de derecho, sobre aquellas que tienden a la vigencia efectiva del Estado social.

Por último, queda la posibilidad de realizar una interpretación armónica del artículo 44 en relación con las restantes normas constitucionales y, en especial, con aquellas que consagran el principio democrático (C.P., arts. 1º, 3º, 40). Esta tercera alternativa, más cercana a los presupuestos del Estado social y democrático de derecho, supone que los derechos fundamentales de carácter prestacional tienen un doble contenido. En primer lugar, se componen de un núcleo esencial mínimo, no negociable en el debate democrático, que otorga derechos subjetivos directamente exigibles mediante la acción de tutela. En segundo término, se integran de una zona complementaria, que es definida por los órganos políticos atendiendo a la disponibilidad de recursos y a las prioridades políticas coyunturales.

Referida al derecho a la salud de los niños (C.P., art. 44), la doctrina anterior se traduciría en la existencia de una serie de derechos mínimos, adscritos a los niños y directamente aplicables, que originan deberes implícitos para cada uno de los sujetos que el mismo artículo 44 indica como responsables de su pleno cumplimiento. Así las cosas, los órganos políticos tendrían la obligación ineludible de definir sistemas de prevención y atención con contenidos constitucionalmente definidos y los jueces podrían obligar a la familia y al Estado a cumplirlos así no existiera mediación legislativa o administrativa.

En criterio de la Corte, esta tercera alternativa es la única que permite la aplicación simultánea de las distintas normas constitucionales pues, de una parte, obedece el mandato constitucional que otorga, sin excepción, el carácter de fundamentales a los derechos de los niños contenidos en el artículo 44 y, de otra, atiende a los imperativos insoslayables de todo Estado democrático de derecho. En consecuencia, con sujeción a los principios de aplicación integral de la Constitución y de armonización concreta, es la doctrina que la Corporación debe prohijar.

12. En virtud de lo anterior, considera la Corte que del artículo 44 tantas veces citado se deriva claramente que, la Constitución, respetuosa del principio democrático, no permite, sin embargo, que la satisfacción de las necesidades básicas de los niños quede, integralmente, sometida a las mayorías políticas eventuales. Por esta razón, la mencionada norma dispone que los derechos allí consagrados son derechos fundamentales, vale decir, verdaderos poderes en cabeza de los menores, que pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona, contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares. No obstante, la armonización de esta norma con el principio democrático —que dispone que los órganos políticos son los encargados de definir las políticas tributarias y presupuestales— exige que sólo la parte del derecho que tiende a la satisfacción de las necesidades básicas del menor —lo que se ha denominado su núcleo esencial—, pueda ser directamente aplicada por el juez, mientras que es el legislador quien debe definir su completo alcance. Se trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela.

13. La anterior restricción constitucional al principio democrático, se justifica, entre otras razones, porque dicho principio no puede oponerse a la reclamación de pretensiones esenciales de un grupo de la población que no está en capacidad de participar del debate público y que, por lo tanto, no tiene voz propia en la adopción de las decisiones políticas que lo afectan. En este caso, alegar que el núcleo esencial de los derechos fundamentales prestacionales del artículo 44 no es de aplicación directa sino que, en todo caso, debe ser mediado por una decisión política —legislativa o administrativa—, significa someter la satisfacción de las necesidades básicas de los niños, en nombre de la participación, a un proceso del cual se encuentran completamente marginados. En otras palabras, la razón que justifica la aplicación preferente del principio democrático a la hora de adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente en tratándose de derechos fundamentales de los menores.

14. La intervención del juez se limita a exigir el cumplimiento efectivo del núcleo esencial del derecho prestacional fundamental, más allá de lo cual sólo puede actuar si media la respectiva decisión política. En estas condiciones, es necesario identificar los criterios para definir el núcleo esencial de un derecho prestacional fundamental, es decir, aquella parte del derecho que es de aplicación inmediata.

Ya se ha indicado que el aspecto del derecho prestacional fundamental que no puede quedar sometido al debate político es, justamente, aquel que tiende a la satisfacción más elemental de las necesidades básicas del titular del derecho. Ciertamente, existen carencias cuya satisfacción escapa absolutamente al control de la persona que las sufre; que son ineludibles pues no dependen de su voluntad o deseo; cuya satisfacción es absolutamente imprescindible para evitar un daño que, desde cualquier concepción constitucionalmente aceptable, constituye alteración grave de las condiciones mínimas esenciales del concepto de dignidad humana.

Así por ejemplo, hace parte del núcleo esencial del derecho a la salud de los menores, el atentado grave —por acción o por omisión— contra su salud, que de ninguna manera puede ser evitado o conjurado por la persona afectada y que pone en alto riesgo su vida, sus capacidades físicas o psíquicas o su proceso de aprendizaje o socialización. En consecuencia, nada obsta para que el juez, ante la demostración de tan grave circunstancia, profiera la orden adecuada para liberar al menor de la situación de extrema necesidad en la que ha sido puesto por acción u omisión de los agentes constitucionalmente responsables de asegurar la plenitud de sus derechos. 

15. El principio de subsidiariedad de la asistencia estatal, impone al legislador, en primer término, la obligación de regular la responsabilidad de las personas que, en principio, deben atender los derechos sociales fundamentales del menor: la familia y la sociedad, cuando a ello haya lugar. Por su parte, la administración, los órganos de control y los jueces de la república, deben ser en extremo diligentes para hacer efectivas las obligaciones de los mencionados sujetos. No obstante, si el núcleo familiar no está en capacidad fáctica de satisfacer las carencias más elementales de los niños a su cuidado, compete al Estado, subsidiariamente, asumir la respectiva obligación.

16. En los eventos mencionados, como se trata de la obligación constitucional de satisfacer bienes no negociables, el Estado sólo podría liberarse si demuestra que, en cualquier caso, la satisfacción de las necesidades básicas de que se trata, implicaría necesariamente la desprotección de otros bienes de idéntica entidad. En otras palabras, la aplicación directa del núcleo esencial de los derechos fundamentales de carácter prestacional sólo puede limitarse si el Estado demuestra que, pese a todos los esfuerzos razonables, le resulta imposible atenderlos sin descuidar la protección básica de otros derechos de igual categoría. No obstante, esta situación extrema debe quedar debidamente comprobada en el respectivo proceso. En efecto, en estos eventos, como en los que se refieren a la protección del mínimo vital de la población más pobre y marginada, le corresponde a las autoridades públicas demostrar los hechos que conduzcan a la exoneración de su responsabilidad constitucional.

17. En síntesis, el juez constitucional es competente para aplicar directamente, en ausencia de prescripción legislativa, el núcleo esencial de aquellos derechos prestacionales de que trata el artículo 44 de la Carta. En estos casos, debe ordenar a los sujetos directamente obligados el cumplimiento de sus respectivas responsabilidades, a fin de asegurar la satisfacción de las necesidades básicas del menor. Si se trata de asuntos que sólo pueden ser atendidos por el Estado —bien por su naturaleza, ora por que los restantes sujetos no se encuentran en capacidad de asumir la obligación— la autoridad pública comprometida, para liberarse de la respectiva responsabilidad, deberá demostrar (1) que, pese a lo que se alega, la atención que se solicita no tiende a la satisfacción de una necesidad básica de los menores; (2) que la familia tiene la obligación y la capacidad fáctica de asumir la respectiva responsabilidad y que las autoridades administrativas tienen la competencia y están dispuestas a hacerla cumplir; (3) que, pese a haber desplegado todos los esfuerzos exigibles, el Estado no se encuentra en la posibilidad real de satisfacer la necesidad básica insatisfecha.

Pasa la Corte a abordar el segundo problema propuesto. Los hechos que motivaron la interposición de la acción suscitan una obligada reflexión constitucional en torno a la cláusula de erradicación de las injusticias presentes, contenida en el artículo 13 de la Carta. En efecto, los menores en cuyo nombre se solicita el amparo constitucional, hacen parte de sectores históricamente marginados de la población, circunstancia que no puede pasar desapercibida a la luz de la cláusula precitada y que, necesariamente, debe ser estudiada para poder adoptar la presente decisión.

Los deberes positivos del Estado en desarrollo de la cláusula de erradicación de las injusticias presentes (C.P., art. 13) 

18. Según el artículo 13 de la Constitución Política, el “Estado (...) adoptará medidas en favor de los grupos discriminados o marginados”. Le corresponde al legislador, en primer término, ordenar las políticas que considere más adecuadas para ofrecer a las personas que se encuentren en esa situación, medios que les permitan asumir el control de su propia existencia. Las leyes en este campo suelen imponer al Estado la asunción de prestaciones a su cargo. La distribución de bienes y la promoción de oportunidades para este sector de la población, por representar erogaciones de fondos del erario, se inserta en la órbita del legislador.

La adopción de medidas en favor de los grupos discriminados o marginados, no constituye una competencia meramente facultativa del legislador. La marginación y la discriminación se enuncian en la Constitución, no con el objeto de normalizar un fenómeno social, sino de repudiarlo. En este sentido, el mandato al legislador se vincula con la actividad dirigida a su eliminación. Se descubre en el precepto la atribución de una competencia encaminada a transformar las condiciones materiales que engendran la exclusión y la injusticia social.

En la medida en que las instituciones del mercado y de la competencia, se arraigan en la sociedad, la satisfacción de un número creciente de necesidades se articula a través del sistema de la oferta y de la demanda. Sin embargo, variadas causas, entre ellas, la miseria extrema, colocan a muchas personas por fuera del circuito económico. La escasa cobertura de los servicios del Estado, además, puede determinar, en este caso, que estos sujetos terminen por perder todo nexo significativo y valioso con la sociedad. Aquí se plantea a la sociedad y al Estado, el desafío constante de corregir la discriminación y la marginación, pues aunque en sí mismas puedan ser una derivación patológica de la organización existente, la Constitución las toma en cuenta sólo con el objeto de configurar una competencia enderezada a combatirlas.

19. Aunque el juez, en principio, no está llamado a ser el primero en obligar al Estado a suministrar prestaciones de contenido económico o social a los marginados y discriminados, por las razones ya expuestas, se pregunta la Corte si, en cambio, está autorizado para indicar cuándo una abstención estatal por su gravedad y consecuencias sobre la dignidad humana, se torna intolerable y deberá entonces sustituirse por una acción positiva en beneficio de este grupo de personas.

En este sentido, como se anotó en el fundamento Jurídico 9 de esta decisión, la Corte ha señalado que, en algunos casos excepcionales, el juez constitucional puede conceder la tutela de un derecho prestacional, siempre que se compruebe “un atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la población y el Estado, pudiéndolo hacer, hubiere dejado de concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el concepto del mínimo vital, la abstención o la negligencia del Estado se ha identificado como la causante de una lesión directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en acción de las garantías constitucionales”(29).

Pero, ¿qué significa “mínimo vital”? ¿cómo se determina constitucionalmente un evento referido a esta situación límite? Responder a estos interrogantes resulta oportuno con el objeto de precisar los contornos de la mencionada doctrina constitucional que, en este caso, refuerza el derecho de los niños carentes de recursos para acceder a un programa de vacunación gratuita. Aunque las consideraciones previas - relativas al concepto del derecho fundamental a la salud de los niños -, serían más que suficientes para apoyar en ellas la decisión de la Corte, la doctrina del mínimo vital le suministra, si se quiere, sustento adicional. En efecto, la indicada doctrina constitucional se refiere a una institución de justicia elemental que se impone aplicar, como repetidamente lo ha hecho la Corte Constitucional, en situaciones humanas límites producidas por la extrema pobreza y la indigencia cuando quiera que frente a las necesidades más elementales y primarias, el Estado y la sociedad no responden de manera congruente y dejan de notificarse de las afectaciones más extremas de la dignidad humana. La jurisprudencia de la Corte ha señalado que la flagrante violación de un derecho humano que comprometa de manera radical la existencia misma de la persona, obliga al juez a impulsar la actuación positiva del Estado. Por lo expuesto, la Corte procede en esta ocasión a explicar el fundamento, contenido y alcance de la doctrina sobre el mínimo vital, a la cual se refiere la Sentencia SU-111 de 1997, la cual se reitera y desarrolla en los apartados siguientes.

20. Se sabe que en los derechos de libertad negativa —en los cuales la obligación del Estado por lo general se define en términos de abstención o no injerencia en la esfera del individuo protegida por la Constitución—, las restricciones permitidas son únicamente aquellas que establece la ley y que, al mismo tiempo, resulten proporcionadas y razonables y no afecten su núcleo esencial. En el caso de la promoción de la igualdad sustancial —en la que se integran las medidas en favor de los discriminados y marginados—, lo que se espera del Estado no es precisamente una abstención, sino una acción positiva. En este sentido, desde el punto de vista constitucional, la antijuridicidad la constituye la abstención misma del Estado.

Dado que en esta materia cabe concluir que la abstención culpable del Estado, en otras palabras, su pasividad ante la marginación y la discriminación que sufren algunos miembros de la sociedad, no se compagina con el orden justo efectivo que procura legitimidad al Estado social de derecho y, menos todavía, con el cumplimiento de la cláusula que proscribe la marginación y la discriminación, la función del juez será no la de remplazar a los órganos del poder público incursos en la abstención, sino la ordenar el cumplimiento de los deberes del Estado, desde luego siempre que se verifique que la inhibición viola un derecho constitucional fundamental.

21. El deber estatal correlativo al mandato de poner término a la discriminación y a la marginación social, necesita ser desarrollado por la ley. Sólo en estas condiciones, con cargo a las apropiaciones presupuestales correspondientes, la administración puede concretar en la realidad el designio constitucional. Sin embargo, ¿qué ocurre en aquéllas situaciones límite de extrema miseria donde se percibe la palmaria desatención del Estado y de la sociedad? ¿una necesidad básica, esencial para la conservación de la vida, cuya satisfacción escape en términos absolutos al control y posibilidades reales de la persona marginada que, librada a su propia suerte, la convierte seguramente en víctima de un daño irreparable como efecto de la privación, genera, en principio, una obligación de asistencia a cargo del Estado?

Los anteriores interrogantes, por lo menos parcialmente, permiten ubicar a un sector de los marginados y discriminados. Pese a que los problemas de marginación y discriminación, no se reducen a la pobreza extrema, tal vez es ésta la fuente más común del fenómeno. Ahora bien, la pobreza o indigencia reducen hasta grados extremos la posibilidad de resolver de manera autónoma las necesidades vitales de las personas que las padecen.

La necesidad básica insatisfecha —que reúna las características mencionadas—, por sí sola no crea a cargo del Estado una obligación prestacional. Sin embargo, una vez que la Constitución o la ley determinan positivamente una obligación de este contenido, la identificación de una necesidad corresponderá al supuesto respecto del cual debe operar el Estado.

No obstante, la extensión de cobertura constitucional expresa bajo la forma de un derecho prestacional y el consiguiente desarrollo legal, ofrecen sólo una respuesta parcial a las preguntas formuladas. El problema real se presenta cuando la necesidad básica insatisfecha de un grupo marginado o discriminado carece de toda cobertura de derecho positivo o, proclamado el derecho prestacional a nivel constitucional, no tiene contrapartida en la ley ni en el presupuesto. En este contexto, ¿el mandato constitucional que proscribe la marginación y la discriminación es capaz de dar vida a derechos subjetivos dirigidos a promover específicas acciones del Estado orientadas a la satisfacción de necesidades básicas insatisfechas de la población que objetivamente no puede resolverlas?

22. A juicio de la Corte Constitucional un mandato de erradicación de las injusticias presentes, sólo puede actualizarse en el tiempo y requiere de la puesta en obra de una vasta gama de acciones que, sin lugar a dudas, deben ser decididas por el Congreso y ejecutadas por la administración.

23. La deferencia a los órganos representativos, no obstante, no avala el abuso de la competencia, el cual se presenta, entre otros casos, cuando el titular de manera patente, desconoce el mandato de acción ordenado por el constituyente o su mora injustificada se proyecta en lesiones manifiestas a la dignidad de la persona humana. Es importante, a este respecto, subrayar que la cláusula de erradicación de las injusticias presentes, apela a la discrecionalidad de los órganos del poder sólo en el sentido de que éstos con base en los recursos disponibles y los medios que consideren más adecuados e idóneos, o sea dentro de lo que en cada momento histórico resulte posible, pueden encontrar para su tarea un espacio de libre configuración normativa y administrativa. Sin embargo, en cuanto a la prioridad y a la necesidad de que las medidas efectivamente se lleven a cabo, ningún órgano del poder puede declararse libre, pues, el mandato constitucional en estos aspectos ha limitado la competencia de los órganos constituidos al vincularlos a una función que en los términos de la Carta es perentoria.

24. La verificación judicial de que una necesidad básica que aqueja a un grupo marginado o discriminado —siempre que ella reúna las notas arriba señaladas—, no ha sido atendida, por incidir en la afectación del mínimo vital, hará presumir que el mandato constitucional referido ha sido incumplido. Le corresponderá a la autoridad pública concernida, demostrar los hechos que conduzcan a la exoneración de su responsabilidad constitucional. En estas situaciones límite, el desplazamiento de la carga de la prueba obedece a un principio de equidad en la determinación de los deberes que las partes de un proceso constitucional deben asumir con miras a establecer la verdad. El indigente, se comprende fácilmente, no es la persona más idónea para conocer cuáles sean las posibilidades legales y fácticas que en un momento dado son relevantes para juzgar si el mandato de acción positiva a cargo del Estado puede o no actualizarse en su caso. La explicación de la autoridad será definitiva para que el juez de tutela pueda apreciar si, en la situación concreta, el grado de cumplimiento del referido mandato constitucional, goza de una debida justificación, siendo en todo caso inaceptable la conducta pública que refleje tolerancia y pasividad frente a las aflicciones extremas de los marginados y discriminados, como quiera que en esta hipótesis la abstención significaría ella misma marginación y discriminación, provocada por el órgano llamado constitucionalmente a aplacarla.

Resta precisar si, en el caso presente, opera y de qué modo la cláusula de erradicación de las injusticias presentes. En su orden debe el juez agotar secuencialmente las siguientes etapas de análisis: (1) identificación de un grupo de personas discriminadas o marginadas; (2) demostración de la existencia de una necesidad básica y de su falta de atención; (3) examen de los hechos y razones relativos a la respuesta dada por el Estado a la situación específica de marginación o discriminación; (4) calificación constitucional acerca del grado de cumplimiento histórico que en la situación concreta ha debido tener el mandato de erradicación de las injusticias presentes, atendidas las posibilidades legales y fácticas del momento.

Estudio y evaluación de las pruebas practicadas.

25. Los actores son personas de escasos recursos económicos, que laboran en el sector informal de la economía y que se ven obligados a dejar a sus hijos diariamente en los hogares comunitarios del bienestar familiar. Adicionalmente, —según se afirma en la acción de tutela—, no se encuentran afiliados a ninguno de los regímenes (subsidiado o contributivo) que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Alegan que sus hijos están en situación de alto riesgo dado que viven en condiciones de hacinamiento, falta de higiene y pobreza. Adicionalmente, no tienen derecho a la atención médica oportuna, ni acceso a subsidio alguno para la compra de medicamentos o para sufragar los costos de una eventual rehabilitación.

26. Según los expertos consultados, la meningitis bacteriana sigue siendo la más importante de las infecciones del SNC (sistema nervioso central) en niños, especialmente, en los países en vías de desarrollo(30). Dicha enfermedad, se presenta con mayor frecuencia en niños entre 3 meses y 5 años de edad, que asisten a instituciones de atención y cuidado, como las guarderías, los hogares comunitarios y albergues(31). Indican que el hacinamiento y el menor grado de higiene son factores determinantes para que “personas enfermas transmitan con mayor eficiencia la enfermedad”(32). En resumen, según las pruebas practicadas, los menores a cuyo nombre se interpuso el amparo constitucional se encuentran dentro de uno de los denominados grupos de riesgo, por confluir sobre ellos factores subjetivos y ambientales determinantes para el contagio (ver supra).

Pero las condiciones socioeconómicas de los menores no sólo los colocan en circunstancia de debilidad manifiesta frente al contagio de la enfermedad. Adicionalmente, de contraerla, tendrán que soportar secuelas especialmente graves y duraderas, como la sordera permanente o el retardo mental. En efecto, algunos de los expertos consultados, indicaron que la atención médica oportuna es fundamental para evitar graves secuelas neurológicas. Sin embargo, los niños cuyo amparo se solicita no están cubiertos por el Régimen General de Seguridad Social. De esto se desprende que no pertenecen al régimen contributivo, por no tener capacidad económica suficiente, pero tampoco han sido cubiertos por el régimen subsidiado, bien porque no han participado en los procesos de selección ora porque están a la espera de una progresiva mayor cobertura. En consecuencia, se trata de personas simplemente “vinculadas” al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que se encuentran en condiciones claramente marginales a la hora de requerir cuidado en materia de prevención, atención diagnóstica, tratamiento médico o rehabilitación (L. 100/93, art. 157). En estos casos, no existen elementos para presumir que la atención diagnóstica será oportuna, ni que las familias puedan procurar integralmente la terapia antimicrobiana o el tratamiento necesario para una adecuada rehabilitación.

Los profesionales consultados coinciden en afirmar que “dado el potencial de mortalidad y morbilidad neurológica —de la meningitis bacteriana— es importante instaurar la terapia antimicrobiana tan pronto como sea posible”(33). Pero añaden que, incluso habiendo practicado una terapia adecuada y oportuna, la mayoría de los niños afectados con la enfermedad presentan secuelas neurológicas. Se indica que “la meningitis, y en particular la de tipo bacteriano, es una enfermedad grave y de pronóstico reservado. Los factores que implican un peor resultado incluyen la edad del paciente (mayor mortalidad en menores de un año), el agente infeccioso, la duración y la extensión de la inflamación antes del inicio de la intervención terapéutica, y la presencia en el sujeto de otras condiciones que puedan comprometer su capacidad para defenderse de la infección. En general se estima que alrededor del 10% de los niños que presentan meningitis fallecen por la enfermedad, y que hasta el 35% de los sobrevivientes presenta incapacidades duraderas, muchas veces permanentes, bajo la forma de secuelas neurológicas sensoriales o motoras. Cerca del 5% al 10% de estos sobrevivientes tiene reducción en la audición detectable cinco años después de la enfermedad. Entre el 10% y el 20% presenta otras secuelas tales como daño cerebral, hidrocefalia, deficiencias motoras, visuales o vestibulares, convulsiones y retardo mental de severidad variable. En otros casos las limitaciones son más sutiles, manifestándose como disfunción cerebral leve bajo la forma de trastornos de aprendizaje o del comportamiento tales como déficit de la atención o hiperactividad”(34).

En síntesis, tal y como se deriva de los informes médicos recibidos, puede afirmarse que los menores objeto de la tutela, se encuentran en riesgo de contraer alguna de las bacterias habituales que originan la meningitis bacteriana y que, de sufrir la enfermedad, tendrían que sufrir consecuencias “devastadoras”.

27. El escrito de la Secretaría de Salud del Distrito indica que Santafé de Bogotá no es una zona de riesgo. Sin embargo, no se aportan pruebas confiables con fundamento en las cuales se sustente la anterior afirmación. Por el contrario, al parecer no existen estudios globales, sistemáticos y dignos de crédito que permitan afirmar con toda certeza que los niños que habitan en la zona de Puente Aranda, que pertenecen a estratos socioeconómicos deprimidos y que conviven en lugares donde hay alto grado de hacinamiento y falta de higiene (todos estos, factores de riesgo, según los informes médicos recibidos), no se encuentran en un grupo de alto riesgo.

Lo anterior es particularmente grave si se considera que durante el año pasado, se presentaron en la ciudad múltiples casos de meningitis bacteriana, que no han tenido asociación epidemiológica entre ellos, lo que permite pensar, tratándose de una patología de rápida evolución epidemiológica, que es urgente adelantar campañas de prevención e inmunización en grupos en los que concurren factores de riesgo. Como quedó establecido (ver supra, en antecedentes), uno de estos grupos está constituido por los niños que asisten a guarderías, que no tienen buenos sistemas inmunológicos o de defensa (debido entre otras cosas a su deficiente nutrición), y que conviven en condiciones de hacinamiento y falta de higiene.

28. Los informes médicos señalan que no existen investigaciones confiables a nivel nacional sobre el impacto y la localización de la enfermedad (datos cuantitativos sobre la incidencia de la enfermedad, zonas de mayor susceptibilidad etc.), los porcentajes de la población vacunada, las tasas de letalidad y la incidencia epidemiológica o la relación costo-efectividad de las vacunas existentes en el mercado. Esta información se encuentra acompañada del elocuente silencio del Ministerio de Salud en esta materia. Al parecer tampoco se han adelantado gestiones para obtener fondos adicionales que sirvan para hacerle frente a la enfermedad, como, por ejemplo, eventuales negociaciones con organismos internacionales (como el Fondo Rotatorio de la OPS) para la compra conjunta de vacunas. Por último, quedó establecido que no existen estudios sobre las distintas estrategias de vacunación, tales como el uso de dosis reducidas o el número reducido de dosis.

29. En síntesis, los hechos que deben ser tenidos en cuenta para dictar el fallo son los siguientes:

(1) Al momento de la instauración de la acción de tutela, las autoridades de salud no estaban implementando campañas articuladas de prevención o inmunización contra las bacterias habituales que producen la meningitis; (2) en el mercado existen vacunas eficaces contra los dos tipos más comunes de meningitis bacteriana, a pesar de que una de ellas sólo produce resultados seguros en niños mayores de 5 años; (3) en el país no se conocen estudios confiables sobre el impacto de la enfermedad, su localización, el porcentaje de la población inmunizada, las zonas de mayor riesgo, las tasas de letalidad y la incidencia epidemiológica o la relación costo-efectividad de las vacunas existente; (4) en los actores confluyen factores de riesgo que los convierte en un núcleo de población altamente susceptible de contraer la enfermedad; (5) se trata de familias de bajos ingresos, que no se encuentran afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por lo tanto, no gozan de subsidio alguno para la obtención de la vacuna; (6) el costo de la vacuna en el mercado, resulta desproporcionado en comparación con el nivel de ingresos de los actores(35); (7) los síntomas de la enfermedad no son fácilmente diagnosticables y las secuelas son más graves entre más tarde se aplique el tratamiento médico. En consecuencia, puede afirmarse que un menor no cubierto por la red del sistema de salud, puede terminar sufriendo secuelas irreversibles y devastadoras; (8) en general, las secuelas de la enfermedad pueden ser de tal magnitud que tienen la virtualidad de transformar a una persona plenamente capaz en un incapacitado físico o psíquico permanente. Como se indica en los antecedentes, las secuelas más frecuentes de las meningitis bacterianas son las siguientes: (a) Reducción o pérdida de la función de órganos de los sentidos (hipoacusia, sordera, alteraciones visuales, ceguera etc.); (b) Reducción o pérdida de las funciones motoras (plejías o paresias) de una, dos o las cuatro extremidades; (c) Reducción o pérdida de las funciones intelectuales de diverso orden (aprendizaje, lenguaje, expresión corporal, entre otras); (d) Reducción o perdida de las funciones de control de esfínteres; (e) Crisis convulsivas de diverso tipo (epilepsias); (f) Reducción o pérdida de la circulación del líquido cefalorraquídeo, expresada en hidrocefalia de diversos grados; (g) Reducción o pérdida del tejido neuronal con formación de lesiones quísticas que reemplazan el tejido nervioso perdido(36).

Análisis del caso concreto

30. Los menores en cuyo nombre se implora la realización de una acción positiva estatal consistente en la ejecución de un programa de vacunación contra una enfermedad que reviste una gravedad inusitada, constituye un grupo marginado y discriminado. La situación de penuria económica de sus padres y la falta de cobertura de los servicios de salud públicos y privados, los ha colocado dentro de la categoría de la población no focalizada para los efectos de la indicada vacunación. Mientras una parte sustancial de la población infantil, ya sea a través del sistema solidario o del contributivo, goza de la debida protección ante el riesgo que representa el contagio de los agentes patógenos portadores de la meningitis, los menores a que se ha hecho alusión no entran dentro del radio de seguridad que la sociedad y el Estado han creado para enfrentar la adversidad.

31. La existencia de una vacuna que previene la adquisición de una enfermedad tan severa como la meningitis, socialmente significa una conquista que habilita a una sociedad para controlar por lo menos una contingencia cuya realización tiene efectos devastadores sobre sus miembros. Las respuestas sociales que representan una mayor capacidad para controlar el entorno hostil que rodea la vida humana, adquieren la forma de bienes primarios que deben ser susceptibles de ser compartidos por todos, máxime cuando esto último entra en el mundo de lo posible por los adelantos que se alcanzan en la medicina y en la tecnología. La disponibilidad de una vacuna para reducir sustancialmente el riesgo de una enfermedad como la meningitis —cuyas características letales ya fueron descritas en los antecedentes—, en cuanto protege la vida y evita la incapacidad mental y física a ella asociada, se convierte para el niño en una necesidad básica. En efecto, la privación de la vacuna, particularmente si el menor se desarrolla en un ambiente de alto riesgo —como acaece en el caso concreto—, aumenta en un grado notable el riesgo de contagio de una enfermedad que puede terminar con su vida o transformarlo en incapaz. La pobreza de los padres y la falta de cobertura de los servicios públicos de salud, son para el niño variables que se encuentran fuera de su control. Se descubre fácilmente que, en estas condiciones, el niño a la vez que ignora su precariedad, objetivamente es un sujeto impotente ante un riesgo de una magnitud incalculable.

32. Probada la necesidad básica insatisfecha de un grupo discriminado, la carga de la explicación relativa al grado de cumplimiento institucionalmente posible del mandato constitucional de erradicación de la marginación y la discriminación, corresponde a la autoridad pública con responsabilidades en el área pertinente. En el presente caso, la evidencia existente sobre la atención dada a otros sectores de la población infantil, por parte del Ministerio de Salud, a través del sistema nacional de salud, pone de presente que la implementación de un programa de vacunación que alcance a cobijar a los niños en cuyo nombre se ha entablado la acción de tutela, en principio, no excede las capacidades técnicas y financieras del Estado. De otro lado, los informes presentados por el Ministerio de Salud, no aludieron a escasez de recursos económicos o técnicos que impidiese la extensión de los programas de vacunación. Tampoco de los informes cabe inferir que la administración se ha visto frente a obstáculos insalvables para atender la denunciada necesidad básica de esta parte de la población infantil desamparada. Por el contrario, en el nivel de la función administrativa, se advierte poca consciencia sobre la gravedad y la dimensión del riesgo que corren los menores. En este orden de ideas, el desplazamiento de la carga de la prueba de la diligencia en el cumplimiento del mandato de erradicación de la discriminación y la marginación, ubica en la administración una notable responsabilidad en la injusta generación de un riesgo que pesa sobre quienes no deben soportarlo.

33. El mandato constitucional a que se ha hecho mención sólo puede cumplirse en la medida en que las circunstancias legales y fácticas del país lo permitan. Dado que la autoridad pública responsable, no ha acreditado que la falta de satisfacción de una necesidad básica de un grupo marginado, que se vincula íntimamente con dicha condición social, ha obedecido a hechos objetivos que justifican la abstención del Estado o le brindan una explicación plausible, se mantiene la presunción de que la situación de abandono de los menores que afecta su derecho al mínimo vital se origina en una pasividad de su parte que se califica como discriminatoria. 

34. Además de los argumentos expuestos, que inexorablemente conducen a la concesión de la tutela, la Corte agrega que los niños gozan del derecho fundamental a la salud y a la protección contra toda forma de abandono (C.P., art. 44). La deficiente cobertura del servicio de vacunación, en este caso, viola flagrantemente el derecho a la salud de los menores, ya que los expone injustamente al riesgo de contraer una enfermedad letal o de consecuencias nefastas. Librar, de otra parte, a los menores al riesgo indiscriminado del contagio de la meningitis, comporta una forma de abandono que carece de toda justificación.  

Cómo quedó expresado en los fundamentos 10 a 17 de esta providencia, la prevalencia de los derechos de los niños, exige que sus necesidades vitales sean en todo momento atendidas con prioridad. La lucha contra la erradicación de las injusticias que se expresan a través de la marginación y la discriminación debe, por tanto, comenzar con reducir los riesgos de contraer enfermedades graves que, con mayor intensidad, recaen sobre los hijos de las gentes más pobres del país. La probabilidad de acumular mayores desgracias, no puede ser el único patrimonio de los más desvalidos. Ningún niño puede ser excluido de su derecho a tener un buen futuro. La falta de vacunación contra enfermedades graves, es causa de muerte e incapacidad en los menores. La abstención del Estado, pierde todo sustento democrático y carece de legitimidad. La inacción estatal cercena vidas y frustra expectativas de bienestar y plenitud, garantizadas constitucionalmente. En estas condiciones, el juez constitucional, verificada como está una malversación o abuso de la competencia por parte de los órganos responsables, debe proceder a ordenar se ponga término a la abstención que traspone el umbral de lo intolerable en un Estado social de derecho.  

35. La falta de una política estatal mínima, encaminada a evitar que los menores en situación de riesgo contraigan las bacterias causantes de meningitis, constituye una omisión grave que lesiona el núcleo esencial de su derecho fundamental a la salud.  

En efecto, como quedó establecido, se viola el contenido esencial del derecho fundamental a la salud de los menores cuando el Estado, pudiendo evitar la afectación a la Salud, deja de hacerlo, generando una circunstancia de riesgo que de ninguna manera puede ser evitada o conjurada por el menor y que amenaza seriamente su vida, sus capacidades físicas o psíquicas o su proceso de aprendizaje o socialización.  

36. Ahora bien, en este punto de la argumentación, resulta fundamental aclarar que la circunstancia de que el artículo 50 de la Constitución Política, se refiera a los niños menores de un año para ordenar directamente la atención gratuita en todas la instituciones de salud que reciban aportes del Estado, según reglamentación que dicte el Congreso, no restringe en modo alguno el derecho fundamental a la salud de los niños, cuyo sujeto activo son “todos los niños”, y no exclusivamente los menores de un año. Todo derecho fundamental, con mayor razón los que entrañan prestaciones a cargo del Estado, son susceptibles de desarrollo legal. La protección que debe extenderse a los niños menores de un año, ha llevado al mismo constituyente a fijar un alcance a la cobertura en salud que no podrá el legislador desconocer. Concretamente, el derecho a recibir atención gratuita cobijará a los niños menores de un año y, de otra parte, ella se prestará aún por instituciones de salud privadas, siempre que reciban aportes del Estado. Se trata de fijar pautas mínimas a la función reguladora legal, lo mismo que de indicar una situación general en la que los particulares están llamados a convertirse en sujetos pasivos del derecho prestacional. Es evidente que el derecho fundamental a la salud de los niños, no se limita a las prestaciones que en el artículo 50 de la Constitución Política, se precisan en relación con los infantes. Si como se ha demostrado, hace parte del núcleo esencial del derecho a la vida y a la salud, la prestación preventiva estatal consistente en precaver a través de idóneos y eficaces programas de vacunación, que los niños no sufran enfermedades mortales o que dejen en ellos graves secuelas, resulta absurdo que la norma constitucional complementaria contenida en el artículo 50 de la Carta, se aduzca como limitante de estos dos derechos para los efectos de restringir sólo a los menores de un año la indicada prestación y, lo que es peor, para subordinarla aún en casos extremos como el analizado, a la previa reglamentación legal. No puede la Corte aceptar, porque es irrazonable, desproporcionado, falto de sindéresis y ayuno de toda humanidad, que los niños indigentes o cuyos padres carezcan de recursos suficientes, pese a enfrentar los riesgos derivados de enfermedades calamitosas y la abulia de la administración pública sanitaria, no sean titulares del derecho subjetivo constitucional para exigir del Estado el cumplimiento de los deberes que el constituyente le ha impuesto de manera categórica en el artículo 44 de la Constitución Política, cuyo núcleo esencial resulta inconcebible que lo haya limitado el mismo Constituyente en el artículo 50. En este último artículo, tratándose de los infantes, la Constitución se anticipa a la obra del legislador del Estado social y establece en su favor la cobertura mínima que debe recibir por parte del Estado y de las instituciones de salud privadas. Mutar el propósito loable de la norma —que complementa lo prescrito por el artículo 44 de la Carta—, y, en su lugar, interpretarla como limitante absoluta de los derechos de los niños mayores de un año, negando que forme parte del núcleo esencial de su derecho a la vida y a la salud, prestaciones tan esenciales como la vacunación que les sirve para conservar su vida, salud e integridad física y que no significan atención integral sino precisa y puntual, desconoce de manera radical la justicia constitucional que la Carta contempla con carácter general para todos los niños. El valor absoluto que la Constitución reconoce al niño, obliga al Estado a asistirlo y a protegerlo a fin de garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos (C.P., art. 44). Este deber se torna aún más exigente cuando la familia y la sociedad, como ocurre en este caso, no disponen de medios suficientes para satisfacer un género de necesidades tan básicas como el suministro de vacunas indispensables para conservar su vida y salud; en este evento el deber estatal subsidiario del inciso 2º del artículo 44 deviene principal. La existencia de un deber primario y directo del Estado frente a los menores de un año, no puede ser alegada como exoneración de dicha obligación una vez ella se configura. El anotado deber del Estado no se reduce a brindar su protección sólo a los menores de un año. Se pretende proteger a la niñez y garantizar las condiciones de reproducción vital y espiritual de la nación colombiana, lo que no se logra sólo atendiendo a los menores de un año.  

37. En el presente caso, el Estado ha dejado de atender la necesidad básica insatisfecha de los menores, a pesar de que la misma está reconocida en una norma constitucional (C.P., art. 44) y de que la omisión tiene como único resultado afianzar la condición de marginación en que viven los actores. La pasividad del Estado ante la marginación que sufren los niños de bajos estratos socioeconómicos, no se compadece con los deberes que le impuso a las autoridades públicas la consagración constitucional de un orden justo. Por supuesto, tampoco se compagina con el deber constitucional de proteger el núcleo esencial del derecho a la salud de los niños.

38. En estos casos, le corresponde a la autoridad pública demostrar que ha actuado diligentemente en procura de la defensa de los mandatos constitucionales infringidos. Ciertamente, la inversión en la carga de la prueba se funda en un principio de equidad básico, pues la persona comprometida está en capacidad de demostrar las condiciones de marginación y menesterosidad en las que se encuentra pero, de ninguna manera, puede indicar o controvertir, los esfuerzos realizados por la autoridad concernida para resolver las circunstancias de indignidad a las que está indefectiblemente sometido.

En el presente caso, pese a que las autoridades sanitarias competentes fueron convocadas en dos oportunidades para participar en el proceso, no se aportó por ellas prueba alguna de la existencia de políticas públicas encaminadas a afrontar los riesgos a los que están sometidos los menores actores. Incluso, de los informes remitidos por los expertos consultados, puede claramente desprenderse que no hay, en este momento en el país, estudios confiables que permitan adelantar una política adecuada de salud pública en materia de meningitis.

39. Por las razones anotadas, la sentencia objeto de revisión será confirmada. La abstención del Estado, en este caso, viola el mandato constitucional de erradicar la marginación y la discriminación. De otra parte, quebranta el núcleo esencial de los derechos prestacionales de los menores en materia de salud.

40. La Corte no desconoce que las circunstancias de hecho que han sido consideradas para adoptar la presente decisión pueden variar, o que eventualmente pueden existir pruebas que demuestren que los menores que solicitan el amparo no se encuentran en riesgo de contraer la enfermedad. Sin embargo, la explicación de la autoridad a este respecto resultó claramente insuficiente y, en la duda, como ha sido tantas veces mencionado, el juez constitucional debe ordenar la protección del derecho fundamental presuntamente afectado.

41. Debe la Sala aclarar que los recursos destinados a satisfacer el contenido esencial del derecho a la salud de los menores en riesgo no pueden obtenerse reduciendo los rubros destinados a idénticos fines. En otras palabras, las campañas de inmunización contra la meningitis no pueden tener lugar gracias a la desviación de otros recursos que previamente habían sido destinados a cubrir otras patologías que, como la poliomielitis o el sarampión, amenazan el núcleo esencial del derecho a la salud de los menores. El Estado tiene la obligación constitucional de establecer una estructura mínima de sanidad para evitar contingencias dramáticas, conocidas y evitables, que amenazan el contenido mínimo no negociable del derecho a la Salud de los niños. Como quedó expresado, es esta una prioridad constitucional que los órganos políticos no pueden desconocer. En esta medida, es necesario que se obtengan fondos adicionales y no, simplemente, que se desplacen los recursos de un programa que tiende a la satisfacción de una necesidad básica constitucionalmente reconocida a otra con idéntica finalidad.

42. Por último, la Corte advierte que la ausencia de una política nacional de salud pública en relación con la meningitis bacteriana significa una grave omisión de las autoridades sanitarias. En efecto, conociendo el enorme riesgo al que se encuentran sometidos los menores y en atención al mandato constitucional que otorga una incuestionable prelación a los derechos fundamentales de los niños, nada justifica que no existan estudios confiables sobre la localización e incidencia de la enfermedad, el porcentaje y las zonas de población en riesgo, así como el porcentaje de población inmunizada, las tasas de letalidad, la incidencia epidemiológica o la relación costo-efectividad de las vacunas existentes. Tampoco puede justificarse que no existan programas nacionales de prevención, que no se hayan realizado ingentes esfuerzos para conseguir los recursos que permitan vacunar a la población en riesgo o que no se hubiesen investigado distintas alternativas de inmunización, como las que fueron mencionadas en otro lugar de esta sentencia. Todo ello pone de presente la necesidad que las autoridades públicas sean conscientes de las prelaciones constitucionales y asuman con vigor las obligaciones que les impone la Constitución Política.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR, en los términos de esta sentencia, la decisión del 17 de julio de 1997, proferida por el Juez 12 de Familia de Santafé de Bogotá, D.C.

2. LÍBRESE comunicación al Juzgado 12 de Familia de Santafé de Bogotá D.C. con miras a que se surta la notificación de esta providencia, según lo establecido en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

Magistrados: Vladimiro Naranjo Mesa, presidente—Antonio Barrera Carbonell—Carmenza Isaza de Gómez (E)—Eduardo Cifuentes Muñoz—Carlos Gaviria Díaz—José Gregorio Hernández Galindo—Hernando Herrera Vergara—Alejandro Martínez Caballero—Fabio Morón Díaz.

Martha Victoria Sachica de Moncaleano, Secretaria General.

1 Esquema oficial del Ministerio de Salud, publicado en la Circular 17 de julio 30 de 1997.

2 Documento elaborado por el doctor Juan Manuel Lozano.

3 Documento elaborado por el doctor Jorge Mauricio Palau Castaño.

4 Documento elaborado por los doctores Ana Cristina Mariño Drews y Enrique Gutiérrez Saravia.

5 Estudio de Álvarez Palau (1997), citado en el documento elaborado por los doctores Ana Cristina Mariño Drews y Enrique Gutiérrez Saravia.

6 Estudio de López, Levi y Velasco (1994), citado en el documento elaborado por los doctores Ana Cristina Mariño Drews y Enrique Gutiérrez Saravia.

7 Documento elaborado por los doctores Ana Cristina Mariño Drews y Enrique Gutiérrez Saravia.

8 Documento elaborado por el doctor Jorge Mauricio Palau Castaño.

9 Documento elaborado por el doctor Paulo Vega Mateus.

10 Documento elaborado por el doctor Paulo Vega Mateus.

11 Documento elaborado por el doctor Paulo Vega Mateus.

12 Documento elaborado por el doctor Juan Manuel Lozano.

13 Documento elaborado por el doctor Juan Manuel Lozano.

14 Documento elaborado por el doctor Paulo Vega Mateus.

15 Documento elaborado por los doctores Ana Cristina Mariño Drews y Enrique Gutiérrez Saravia.

16 Documento elaborado por los doctores Ana Cristina Mariño Drews y Enrique Gutiérrez Saravia.

17 Documento elaborado por el doctor Juan Manuel Lozano.

18 Documento elaborado por el doctor Paulo Vega Mateus.

19 Documento elaborado por el doctor Jorge Mauricio Palau Castaño.

20 Documento elaborado por el doctor Jorge Mauricio Palau Castaño.

21 Documento elaborado por los doctores Ana Cristina Mariño Drews y Enrique Gutiérrez Saravia.

22 Estudio de Lagos R. (1996) citado en el documento elaborado por el doctor Jorge Mauricio Palau Castaño.

23 Documento elaborado por el doctor Juan Manuel Lozano.

24 Documento elaborado por los doctores Ana Cristina Mariño Drews y Enrique Gutiérrez Saravia.

25 Estudios de Quagriarello V.J. y Schelld M, (1997); Adams W, Deaver K., Cochi S., (1993); Peltola H, Kelpi T., Anttila M., (1992, citados en el Documento elaborado por los doctores Ana Cristina Mariño Drews y Enrique Gutiérrez Saravia.

26 Documento elaborado por los doctores Ana Cristina Mariño Drews y Enrique Gutiérrez Saravia.

27 Documento elaborado por el doctor Juan Manuel Lozano.

28 Documento elaborado por el doctor Paulo Vega Mateus.

29 SU-111/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

30 Documento elaborado por los doctores Ana Cristina Mariño Drews y Enrique Gutiérrez Saravia.

31 Documento elaborado por el doctor Jorge Mauricio Palau Castaño.

32 Documento elaborado por el doctor Paulo Vega Mateus.

33 Documento elaborado por los doctores Ana Cristina Mariño Drews y Enrique Gutiérrez Saravia.

34 Documento elaborado por el doctor Juan Manuel Lozano.

35 Según las pruebas practicadas por el Juez de instancia, una sola dosis de la vacuna, aplicada en centros de atención a población de escasos recursos, cuesta más de veinte mil pesos.

36 Documento elaborado por el doctor Jorge Mauricio Palau Castaño.

Salvamento de voto

Con el debido respeto, los suscritos magistrados se permiten hacer constar las razones por las que disienten de la decisión de la mayoría en el proceso de la referencia.

En el fallo SU-225 de 1998, la mayoría se apartó de la doctrina constitucional reiterada por esta Corte, sin aclarar si adopta como nueva jurisprudencia de la corporación, los cambios que introdujo en esta oportunidad sobre los siguientes asuntos:

a) en esta sentencia se trata, sin duda alguna, de un derecho colectivo, el derecho a la salud de los niños de Puente Aranda, y la regla general es que la tutela no procede para amparar esa clase de derechos;

b) la excepción a esa regla general, establecida por la doctrina reiterada hasta hoy como condición de procedibilidad extraordinaria de la tutela para la defensa judicial de derechos colectivos (que alguno de los miembros de la clase o grupo titular del derecho colectivo haya sufrido daño o se encuentre en peligro inminente de sufrirlo)(1), no se acreditó en este caso;

c) el fallo de revisión y, por ende, el que éste confirma, contrarían la doctrina de la Corte sobre la improcedencia de la tutela para perseguir la ampliación de las acciones exigibles al Estado para hacer efectivos los derechos prestacionales, puesto que la vía constitucional para lograr tal resultado es la participación democrática de los ciudadanos;

De otra parte, cabe preguntar: ¿qué significa que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás? Es plausible afirmar que esa prevalencia indica que, en caso de conflicto de los derechos de los menores con los de los mayores, el juez de tutela debe hacer que aquéllos priven sobre éstos; pero no puede significar, como se desprende del fallo del que nos apartamos, que todos los derechos de los menores —incluidos los colectivos y prestacionales—, sean inmediatamente exigibles.

En la sentencia referida se ignora la diferencia esencial que media entre right y policy, para expresarlo en términos de Dworkin. Es decir, entre lo que son políticas consignadas en la Carta y que claman por un desarrollo legislativo o reglamentario y los derechos subjetivos imputables específicamente a un sujeto y que, en tanto tales, son directamente exigibles mediante instrumentos jurídicos como el amparo.

Es claro que los niños de Puente Aranda son titulares del derecho a la salud, y que la administración distrital está obligada a adoptar una política orientada a hacerlo efectivo; pero los menores de los demás barrios del Distrito Capital y de los demás municipios del país, donde la pobreza es igual o peor, son también titulares de ese derecho. Es claro para nosotros que, en procura de evitar a uno y otro grupo de menores las consecuencias de la meningitis, deben actuar las autoridades municipales y distritales; pero deben hacerlo acatando y ejecutando las leyes vigentes sobre la materia, que no pueden ser sustituidas por las órdenes del juez de tutela.

Al respecto, debemos señalar que si se atiende a la Carta Política vigente, el derecho a la salud de los niños (C.P., art. 44), siendo un derecho de prestación como lo reconoce la mayoría en su decisión, sólo puede constituir per se un derecho fundamental de aplicación inmediata (consideración 10, páginas 28-29 de la Sentencia SU-225/98), en los términos del artículo 50 Superior; en lo demás, queda sometido a la doctrina constitucional unificada por esta Corporación en la Sentencia SU-111/97(2), según la cual:

“La actualización concreta del Estado social de derecho, corresponde a una exigencia que se impone constitucionalmente a los titulares de las distintas funciones del Estado y que abarca un conjunto significativo de procesos sociales, políticos y jurídicos. Un papel destacado, sin duda, se reserva a la ley. No se ve cómo pueda dejar de acudirse a ella para organizar los servicios públicos, asumir las prestaciones a cargo del Estado, determinar las partidas presupuestales necesarias para el efecto y, en fin, diseñar un plan ordenado que establezca prioridades y recursos. La voluntad democrática, por lo visto, es la primera llamada a ejecutar y a concretar en los hechos de la vida social y política la cláusula del Estado social, no como mera opción sino como prescripción ineludible que se origina en la opción básica adoptada por el constituyente. Lo contrario, esto es, extraer todas las consecuencias del Estado social de derecho, hasta el punto de su individualización en forma de pretensiones determinadas en cabeza de una persona, por obra de la simple mediación judicial, implicaría estimar en grado absoluto la densidad de la norma constitucional y sobrecargar al juez de la causa.

“No puede, por consiguiente, pretenderse, que de la cláusula del Estado social surjan directamente derechos a prestaciones concretas a cargo del Estado, lo mismo que las obligaciones correlativas a éstos. La individualización de los derechos sociales, económicos y culturales, no puede hacerse al margen de la ley y de las posibilidades financieras del Estado. El legislador está sujeto a la obligación de ejecutar el mandato social de la Constitución, para lo cual debe crear instituciones, procedimientos y destinar prioritariamente a su concreción material los recursos del erario. A lo anterior se agrega la necesidad y la conveniencia de que los miembros de la comunidad, gracias a sus derechos de participación y fiscalización directas, intervengan en la gestión y control del aparato público al cual se encomienda el papel de suministrar servicios y prestaciones.

El derecho a la salud y el derecho a la seguridad social remiten a un contenido prestacional que no es ajeno a la conservación de la vida orgánica. No obstante, los mencionados derechos sociales, por esta razón, no se convierten en derechos fundamentales de aplicación inmediata. El derecho a la vida protegido por el artículo 11 de la Constitución Política, comprende básicamente la prohibición absoluta dirigida al Estado y a los particulares de disponer de la vida humana y, por consiguiente, supone para éstos el deber positivo de asegurar que el respeto a la vida física sea el presupuesto constitutivo esencial de la comunidad. Esta faceta de la vida, bajo la forma de derecho fundamental, corresponde a un derecho fundamental cuya aplicación no se supedita a la interposición de la ley y puede, por lo tanto, ser amparado a través de la acción de tutela (resaltado fuera del texto).

“Los derechos económicos, sociales y culturales, pese a su vinculación con la dignidad humana, la vida, la igualdad y la libertad, no son de aplicación inmediata, pues necesariamente requieren de la activa intervención del legislador con miras a la definición de las políticas públicas y de su adecuada instrumentación organizativa y presupuestal. Los derechos individuales de prestación, que surgen de la ejecución legal del mandato de procura existencial que se deriva del Estado social, se concretan y estructuran en los términos de la ley. Le corresponde a ella igualmente definir los procedimientos que deben surtirse para su adscripción y, de otro lado, establecer los esquemas correlativos de protección judicial.

“Particularmente, en el caso del juez, la realidad del proceso le ofrece una verdad circunscrita a un caso concreto. Al margen de la ley, la justicia económica y social que innovativamente aplique el juez y que se traduzca en prestaciones materiales a cargo del Estado, no podrá amparar a todos los que se encuentran en la misma situación del actor y, en todo caso, desconocerá siempre su costo final y las posibilidades de sufragarlo. La justicia material singular que afecta el principio de igualdad, dentro de una visión general, y que, por otra parte, soslaya el principio democrático y pretermite los canales de responsabilidad política dentro del Estado, no es exactamente la que auspicia el Estado social de derecho ni la que va a la postre a establecerlo sobre una base segura y permanente. La función de reparto y distribución de bienes, que se traducen en gasto público, en una sociedad democrática, originariamente corresponde al resorte del legislador, de cuyas decisiones básicas naturalmente se nutren las consiguientes competencias administrativas y judiciales (resaltado fuera del texto).

“La justicia social y económica, que se logra gracias a la progresiva e intensiva ejecución de los derechos económicos, sociales y culturales, se reivindica y se lucha en el foro político. La dimensión del Estado social de derecho, en cada momento histórico, en cierta medida, es una variable de la participación ciudadana y de su deseo positivo de contribuir al fisco y exigir del Estado la prestación de determinados servicios.

“No puede olvidarse que el Estado servicial corresponde a la misma comunidad políticamente organizada que decide atender y gestionar materialmente ciertos órdenes de la vida colectiva, para lo cual sus miembros conscientemente deben asumir las cargas respectivas y la función de control y fiscalización. El Estado social de derecho que para su construcción prescinda del proceso democrático y que se apoye exclusivamente sobre las sentencias de los jueces que ordenan prestaciones, sin fundamento legal y presupuestal, no tarda en convertirse en Estado judicial totalitario y en extirpar toda función a los otros órganos del Estado y a los ciudadanos mismos como dueños y responsables de su propio destino (resaltado fuera del texto).

“De otro lado, corresponde a las leyes organizar y regular los servicios y prestaciones económicas y sociales a cargo del Estado y, para el efecto, disponer los procedimientos que sean necesarios para acceder a los mismos y para defender los derechos de los titulares. Dentro de cada ámbito prestacional, independientemente de su naturaleza y forma de funcionamiento, la ley debe desarrollar mecanismos de participación de los ciudadanos dirigidos a su control y fiscalización por parte de los ciudadanos.

“Ciertamente todos los derechos constitucionales presuponen, en mayor o en menor grado, prestaciones a cargo del Estado y se proyectan en el plano de los principios objetivos del ordenamiento desde el cual las autoridades y los miembros de la comunidad reciben sus orientaciones de sentido más fundamentales y vinculantes. Sin embargo, los derechos tentativamente llamados económicos, sociales y culturales, tienen un contenido prestacional más acusado y permanentemente están necesitados de soporte presupuestal —en los distintos niveles territoriales y funcionales del Estado—, extremo éste que se gobierna por las reglas del principio democrático y que no puede quedar librado a la discrecionalidad judicial (resaltado fuera del texto)”.

El “desarrollo de la teoría del derecho al mínimo vital” que incluye la Sentencia SU-225 de 1998, parte entonces de ignorar que el artículo 44 de la Carta Política tiene su desarrollo legislativo en regímenes tales como el Código del Menor y la regulación de la prestación de servicios de salud y saneamiento ambiental, entre otros aspectos expresamente asignados por el constituyente al legislador. Pretermitir la intervención del legislador en la concreción de las políticas de salud implícitas en la Carta, reemplazándola mediante la ampliación del derecho consagrado en el artículo 50 Superior para los menores de un año, es una actuación contraria al principio democrático, sobrepasa con mucho los compromisos internacionales de Colombia, y con ella se extralimitó esta corporación en el ejercicio de las competencias que le corresponden como Tribunal Constitucional.

Fecha ut supra.

José Gregorio Hernández Galindo—Carlos Gaviria Díaz. 

1 “Pero, en la tutela la constatación debe ser para cada persona individualmente considerada, el solo hecho de integrar una comunidad no es presunción de la violación, podrá serlo para una acción popular, pero no para una acción de tutela. Luego, sólo prosperará la tutela respecto de las personas que, con base en el expediente, demuestren que además de integrar la comunidad han sido afectadas” (Sent. T-574/96, M.P. Alejandro Martínez Caballero, subraya fuera del texto).
“Es menester que ante el juez se pruebe la existencia de un daño o amenaza concreta de derechos fundamentales, la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, que afecta tanto los derechos colectivos como los fundamentales de una persona o grupo de personas, y un nexo causal o vínculo, cierta e indudablemente establecido, entre uno y otro elemento. De lo contrario, no procede la acción de tutela”. SU-257/97, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

2 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Salvamento de voto

Con el respeto debido por la decisión mayoritaria, adoptada por la Sala Plena de la Corporación en el asunto de la referencia adhiero al salvamento de voto consignado por los magistrados Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo.

Fecha ut supra, 

Antonio Barrera Carbonell.