Sentencia SU-240 de abril 30 de 2015

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PLENA

Ref.: Expediente T-2.482.431

Magistrada Sustanciadora (E):

Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez

Acción de tutela instaurada por el Fondo de Previsión social del Congreso de la República - Fonprecon contra la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y contra la Sala Especial Transitoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Ratio decidendi: una interpretación sistemática de los artículos constitucionales 2º (deber de protección de bienes jurídicamente amparado, como es el caso del erario público); 83 (buena fe) y 209 (principios de la función administrativa) comporta que la administración pueda revocar directamente un acto administrativo manifiestamente ilegal, así sea de contenido particular y concreto, sin contar con el consentimiento previo y escrito del titular del derecho, cuando el beneficiado se aprovechó indebidamente de los efectos económicos de aquel, así no se encuentre plenamente probado que indujo en error a la administración.

Bogotá, D. C., treinta de abril de dos mil quince.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el veintisiete (27) de agosto de 2009 y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el treinta (30) de mayo de dos mil once (2011), en la acción de tutela instaurada el 23 de julio de 2009 por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - Fonprecon contra la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y contra la Sala Especial Transitoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

I. Antecedentes

Jorge Enrique Combatt Ruiz, obrando como apoderado del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República —Fonprecon— establecimiento público de orden nacional con domicilio en Bogotá, D. C., adscrito al Ministerio de la Protección Social, impetró acción de tutela contra el Consejo de Estado Sala Especial Transitoria y la Sección Segunda Subsección A, por la supuesta vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad de la entidad pública. Fundamenta la acción impetrada en los siguientes:

1. Hechos.

1.1 El Sr. Alberto Arbeláez Londoño laboró en la Cámara de Representantes como “Auxiliar administrativo de información jurídica y archivo legislativo” durante 24 años y un mes, por lo que, una vez cumplido el requisito de edad, Fonprecon mediante Resolución 8 del treinta y uno (31) de marzo de mil novecientos ochenta y siete (1987)(1) le reconoció pensión vitalicia de jubilación en cuantía de ochenta y ocho mil novecientos siete pesos con noventa centavos ($88.907.90), a partir del primero (1º) de octubre de mil novecientos ochenta y seis (1986).

1.2 El siete (7) de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (1989) falleció el Sr. Alberto Arbeláez Londoño(2).

1.3 Por lo anterior, la Sra. Nohora Peralta Ibáñez., en calidad de cónyuge supérstite(3) solicitó ante Fonprecon la sustitución pensional, que fue reconocida mediante Resolución 203 del veinte (20) de junio de mil novecientos ochenta y nueve (1989)(4), en cuantía de ciento veintinueve mil ochocientos cuarenta y nueve pesos con noventa y ocho centavos ($129.849.98), efectiva a partir del día siguiente del fallecimiento del causante.

1.4 El dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993), el Director General, la secretaria general y la jefe de división de prestaciones económicas de Fonprecon expiden la Resolución 1214(5), por medio de la cual “se decreta y ordena el pago de un reajuste especial” a la mesada pensional de Alberto Arbeláez Londoño, del “50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas”(6), por lo anterior, la mesada pensional que estaba percibiendo la señora Nohora Peralta Ibáñez, en calidad de sustituta pensional aumentó a $1.557.896.09. Indica el accionante que “El reajuste del 50% de la pension (sic) que venia (sic) devengando como sustituta la señora Nohora Peralta, se realiza con la calidad de excongresista de la cual adolece quien llamó (sic) Alberto Arbeláez Londoño, pues este nunca fue congresista”(7).

1.5. Afirma el accionante que la Resolución 1214 del 16 de diciembre de 1993 “no fue notificada, ni personalmente, ni por edicto a la interesada o beneficiaria de la mesada pensional, ni siquiera comunicada”(8), pero a partir de la fecha de su expedición se le empezó a pagar la pensión reajustada.

1.6 El 30 de diciembre de 1994, las directivas de Fonprecon expiden la Resolución 1657(9) mediante la cual se ordena reconocer y pagar un reajuste especial del 75% a la pensión que disfrutaba la Sra. Nohora Peralta Ibáñez.

1.7 El 14 de marzo de 1995, la Sra. Peralta Ibáñez solicitó al Director de Fonprecon que le fuera reconocido “el reajuste especial de mi pensión de sustitución de mi difunto esposo el excongresista Alberto Arbeláez Londoño, a partir del 1º de enero de 1992”(10). Esta solicitud, según el accionante, fue la que alertó a la entidad respecto de los errores en que había incurrido al reajustar la pensión de la Sra. Peralta Ibáñez, pues le permitió verificar que el Sr. Arbeláez Londoño nunca tuvo la calidad de congresista.

1.8 En consecuencia, el veintinueve (29) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996), el Director de Fonprecon expidió la Resolución 238(11) por medio de la cual declaró la revocatoria directa de las resoluciones 1214 del 16 de diciembre de 1993 y 1657 del 30 de diciembre de 1994. Así mismo, ordenó compulsar copias de todo el proceso administrativo a la Fiscalía General de la Nación para que investigara sobre las infracciones penales en que hubiesen podido incurrir las personas que adelantaron el trámite de reconocimiento de los reajustes en cuestión.

1.9 Contra la Resolución 238 de 1996, la señora Peralta Ibáñez interpuso el recurso de reposición, resuelto mediante la Resolución 333(12) del trece (13) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996), que confirmó el acto administrativo impugnado.

1.10 El quince (15) de marzo del mismo año, Fonprecon presentó denuncia penal en contra de la Sra. Peralta Ibáñez por los delitos de peculado y estafa. El 8 de marzo de 2002, el Juzgado Tercero Penal del Circuito condenó Nohora Peralta Ibáñez a la pena principal de treinta (30) meses de prisión por hallarla responsable de ejecutar el delito de estafa agravada(13). Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de San Gil(14) mediante sentencia del 21 de noviembre de 2005(15).

1.11 Ante la negativa de Fonprecon a acceder a la revocatoria de las resoluciones 238 y 333 de 1996, la señora Peralta Ibáñez promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, el cual, mediante sentencia del 4 de julio de 1997(16), negó las súplicas de la demanda por considerar que los actos administrativos que reconocieron los reajustes pensionales, incurrieron en errores de hecho al darle una categoría indebida al Sr. Arbeláez Londoño.

1.12 Impugnada esta providencia, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el diecisiete (17) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) la revocó en segunda instancia(17), con el argumento de que la administración solo puede revocar los actos administrativos que crean situaciones particulares, sin el consentimiento del titular de la respectiva situación jurídica, cuando son fruto del silencio administrativo positivo, y que en “el caso sub judice no puede tener cabida la excepción aludida, porque los reajustes pensionales, fueron dispuestos mediante actos expresos en los que se plasmó en forma concreta, manifiesta e inequívoca la voluntad de la entidad”, más adelante se manifiesta que Fonprecon debió haber hecho uso de la acción de lesividad ante la jurisdicción contenciosa para que se declarara la nulidad de los actos administrativos en cuestión. En la parte resolutiva de esta sentencia se declaró la nulidad de las resoluciones 238 y 333 de 1996 y se ordenó el pago de las sumas que la entidad dispuso pagar por concepto de reajuste pensional, desde la fecha en que los actos referidos fueron revocados y por el término previsto en las resoluciones 1214 del 16 de diciembre de 1993 y 1657 del 30 de diciembre de 1994.

1.13 Contra la anterior providencia se interpuso recurso extraordinario de súplica, resuelto por el Consejo de Estado, Sala Transitoria de Decisión 2C, mediante sentencia del nueve (9) de diciembre de dos mil ocho (2008), el cual no prosperó(18). La Sala consignó en la parte motiva de esta providencia: “El argumento principal del ad quem fue que el artículo 73 Código Contencioso Administrativo, solo permite la revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular y concreto cuando estos resultan de la aplicación del silencio administrativo positivo, en orden a la tesis que esta corporación aplicaba para ese momento, respecto a la interpretación de dicha disposición. // La Sala Plena de la corporación, por medio de sentencia de 16 de julio de 2002, señaló un nuevo entendimiento para la aplicación del artículo 73 Código Contencioso Administrativo y la revocatoria de los actos administrativos que reconocen derechos de carácter particular y concreto, como resultado de lo cual se desechó la tesis que hasta ese momento había mantenido la corporación (…) Con base en lo anterior, de acuerdo a esta providencia el título V del Código Contencioso Administrativo diferencia dos formas de ilegalidad: la que resulta por un error no inducido de la administración, donde se expide un acto con el convencimiento de que se está obrando en derecho, sin que se pueda verificar persuasión o estímulo alguno que provoque tal situación y, aquella ilegalidad que se desprende directamente de medios idóneos que crean el error de la administración y como consecuencia de lo cual, se expide el acto administrativo. // En la primera hipótesis, la voluntad de la administración se expresa sin que en su formación, hayan existido intervenciones ilegales (medios) que hubieran desviado intencionalmente la licitud de tal expresión, por tanto, el resultado es un acto administrativo que se presume legal dictado bajo la buena fe de la administración y sus destinatarios (el acto en su creación se creyó legal). Mientras que en la segunda hipótesis se encuentra que la voluntad de la administración fue inducida al error desde su formación, debido a que hubo un impulso ajeno que creó la falsa creencia de estar obrando en derecho y como resultado de tales medios ilegales, se dictó el acto administrativo. // De esta forma, de acuerdo a la última posición de la Sala, la revocación del acto particular y concreto que se encuadra en la primera hipótesis, exige el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, mientras que los actos expedidos por medios ilegales, podrán ser revocados directamente por la administración sin que haya lugar al consentimiento del afectado. // Una vez establecido el cambio jurisprudencial, encuentra la Sala que de acuerdo a la sentencia de segunda instancia, por medio de la Resolución 1214 del 16 de diciembre de 1993, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la república reconoció a Nohora Peralta Ibáñez el reajuste especial consagrado en el Decreto 1359 de 1993 y ordenó su pago, como sustituta pensional de su esposo fallecido sin que existiera ninguna intervención ajena a la administración para la formación del acto (…) Ahora bien, la Resolución 1657 del 30 de diciembre de 1994, precisó e incrementó el reajuste pensional ordenado por la resolución anterior, de conformidad con el Fallo de tutela T-456 de 1994 (…) Acusa el recurrente que la solicitud que presentó la demandante con el fin de que se le aplicara el reajuste ordenado en los actos anteriores, presentada el 14 de marzo de 1995, indujo a la administración a error y se constituía en un medio ilegal que autorizaba la declaratoria de ilegalidad de los actos en mención, debido a que en su calidad de sustituta pensional de su difunto esposo, señaló que aquel era ‘excongresista’. No obstante, advierte la Sala que tal petición se realizó estando en firme ambos actos administrativos, por lo que de ninguna manera habría podido influir en la formación de la voluntad de la administración que fue plasmada en estos. // Por ello, la Sala no encuentra configurada la interpretación errónea del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo aducida por el recurrente, sino que por el contrario, los actos administrativos que revocó directamente la administración, no se encuadraban en la hipótesis deducida por la Sala del inciso segundo de dicha norma. // En conclusión, la sentencia de segunda instancia analizaba bajo el último criterio de interpretación, se encuentra acorde con el del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto no podían revocarse directamente las resoluciones 1214 del 16 de diciembre de 1993 y 1657 del 30 de diciembre de 1994, sin el consentimiento expreso y escrito del beneficiario del acto, por lo cual, no prospera el recurso extraordinario de súplica propuesto” (subrayas originales).

1.14 Sostiene el apoderado judicial de Fonprecon que en cumplimiento del fallo proferido por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, el diecisiete (17) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) la entidad debe cancelar a la Sra. Nohora Peralta Ibáñez las sumas que había dispuesto pagar por concepto de reajuste pensional, desde la fecha en que las resoluciones 1214 y 1657 de 1994 fueron revocadas y por el término previsto en ellas. Monto que ascendía a la fecha en que fue impetrada la tutela a mil quinientos ochenta y un millones doscientos ochenta mil ochocientos treinta y tres pesos con cuarenta y tres centavos ($1.581’280.833.43).

1.15 El 14 de marzo de 1995 la Sra. Peralta Ibáñez solicitó el reajuste especial de la pensión de sustitución de la que era beneficiaria a partir del primero de enero de 1992, de acuerdo al artículo 17 de la Ley 4ª de 199 y a la Sentencia T-456 de 1994, so pretexto de que su difunto esposo era un excongresista. Dicha solicitud fue objeto de estudio por parte de un funcionario de Fonprecon quien detectó la irregularidad y la puso en conocimiento de su jefe inmediato quien a su vez instauró la respectiva denuncia. Hasta esa fecha Fonprecon le había pagado en exceso, en forma ilegal, la suma de $83.114.483.80. En la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, el ocho (08) de marzo de 2002, se plasma: “evidente es, que se pueda predicar que la procesada al recibir la primera mesada con la ostensible diferencia dineraria incurrió en el delito de aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito, más sin embrago, con la actividad dolosa en la que plurisubsistió a partir de allí, cuando siguió cobrando los altísimos valores a sabiendas que su extinto esposo no tuvo nunca la calidad de congresista, manteniendo en error a la administración pública, trascendió de tal forma s[u] conducta que perfeccionó el tipo penal de estafa. // La actividad final de la procesada, de mantener en engaño a la administración pública y de obtener en detrimento de esta un incremento patrimonial considerable, hallase no solamente demostrada por su accionar constante consistente en recibir los ostensibles cambios en las mesadas, sino que se advierte además, por la notificación en forma personal de la Resolución 1657 del 30 de diciembre de 1994, que realizara el mismo día de expedición de la misma, lo que infiere que se encontraba vinculada recíprocamente con personal del fondo que actuaron dolosamente en la elaboración de la misma y que quería con ellos seguir manteniendo en engaño a personas de buena fe de la administración pública (…)”. En la misma providencia condena a Nohora Peralta Ibáñez a la pena principal de treinta (30) meses de prisión y multa de cincuenta mil pesos ($50.000) por el delito de estafa agravada.

1.16 Esta sentencia fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, mediante sentencia de 21 de noviembre de 2005, sostuvo el a quo: “Así las cosas, acierta el cognoscente en opinión del tribunal al argüir que Nohora en forma deliberada mantuvo en error al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, con miras a continuar disfrutando una pensión incrementada irregularmente (…) Tan es así que en el año 1995 quiso que se le reajustara una vez más por años anteriores según se relacionó en este fallo, con el mismo argumento de haber sido su esposo fallecido congresista, pero lamentablemente para sus aspiraciones ahí se descubrió la anomalía que condujo después a la revocatoria directa de [l]os actos administrativos, esto es, ello es indicativo de que quiso a toda costa mantener en la equivocación a la entidad afectada”.

2. Fundamentos de la acción impetrada y solicitud de tutela.

Alega la entidad demandante, que la sentencia proferida el 17 de junio de 1999 por el H. Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A, y que fuera confirmada luego por la misma corporación en la providencia del 9 de diciembre de 2008, “vulnera el derecho al debido proceso por defecto fáctico”, pues pretende mantener el reconocimiento ilegal de un reajuste pensional a quien nunca tuvo la calidad de congresista.

Sostiene que al existir una condena penal en contra de Nohora Peralta Ibáñez por el delito de estafa agravada se configura la excepción señalada en la Sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional, que permite que un acto administrativo sea revocado unilateralmente cuando se obtiene por medios ilegales, y por ende se incurre en la violación del principio de la buena fe. Añada que: “En consecuencia la ley está siendo indebidamente aplicada a favor de quien no tiene el derecho”(19).

Por otra parte, alega también la vulneración al derecho fundamental a la igualdad, pues Fonprecon, como persona jurídica, promueve la acción de tutela en busca de que se dejen sin efectos unos actos administrativos, “que por haber sido dictados con violación de normas sustanciales, ignorando los fundamentos fácticos que lo sustentan, está (sic) atropellando derechos fundamentales de un grupo de personas (afiliados, pensionados o asociados), que estando dentro de similares situaciones de hecho y de derecho de quien llamó (sic) Alberto Arbeláez Londoño (Q.E.P.D.), esto es, salarios promedios muy similares por razón de cargos similares; devengan pensiones jubilatorias paupérrimas al ser confrontadas con la del citado señor”(20).

Relata que, aunque ya se inició la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, y se solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, esta pierde su objeto si se tiene en cuenta que los fallos proferidos por los jueces penales determinaron la existencia de mala fe de la señora Nohora Peralta Ibáñez. Agrega que Fonprecon no puede esperar los tres (3) años que aproximadamente transcurren para que el proceso administrativo se resuelva en primera instancia, pues la Sra. Peralta Ibáñez ha incoado acción de tutela en aras de obtener el cumplimiento del fallo de segunda instancia del Consejo de Estado y el que resuelve el recurso extraordinario de súplica, y de prosperar esa acción, el dinero pagado se haría irrecuperable.

Estima que es necesaria la intervención del juez constitucional, de manera transitoria, pues si Fonprecon se ve obligado a dar cumplimiento al pago de la suma de mil quinientos ochenta y un millones doscientos ochenta mil ochocientos treinta y tres pesos con cuarenta y tres centavos ($1.581’280.833.43) en cumplimiento de los actos administrativos ilegales, se presentaría un perjuicio irremediable al erario, y más directamente a la comunidad pensional de Fonprecon, además de ir en desmedro de los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, que caracterizan el sistema general de seguridad social.

Como consecuencia de lo anterior, solicita “que se revoque la sentencia proferida el 17 de junio de 1999 por el H. Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A, confirmada por la misma Corporación con sentencia del 9 de diciembre de 2008, al desatar el recurso de súplica interpuesto por Fonprecon contra la primera de las providencias enunciadas”, así mismo, “que comoquiera que se presenta con la violación de los derechos constitucionales fundamentales, un perjuicio irremediable, se declare dejar sin efectos las consecuencias económicas contenidas en la sentencia proferida el 17 de junio de 1999 por el H. Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A, confirmada por la misma corporación con sentencia del 9 de diciembre de 2008., al desatar el recurso de súplica interpuesto por Fonprecon contra la primera de las providencias enunciadas”(21).

3. Pruebas relevantes allegadas al expediente.

Obran las siguientes pruebas dentro del expediente de tutela:

• Copia del fallo que en primera instancia del proceso penal emitió el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, el 8 de marzo de 2002 (fls. 30-61).

• Copia del fallo que en segunda instancia del proceso penal emitió el Tribunal Superior de San Gil, Sala Penal, el 21 de noviembre de 2005 (fls. 62-73).

• Copia del fallo que en primera instancia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho emitió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el 4 de julio de 1997 (fls. 75-92).

• Copia del fallo que en segunda instancia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho emitió el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, el 17 de junio de 1999 (fls. 94-100).

• Copia del fallo que sobre el recurso extraordinario de súplica emitió el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial Transitoria, el 9 de diciembre de 2008 (fls. 102-110).

• Copia de la Resolución 367 de 24 de abril de 2009 expedida por Fonprecon “Por medio de la cual se ordena realizar los trámites para el cumplimiento de una sentencia judicial” (fls. 113-115).

• Copia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, interpuesta por el apoderado de Fonprecon en contra de las resoluciones 1214 de 1993 y 1657 de 1994 (fls. 117-129).

• Copia de la Resolución 8 del 31 de marzo de 1987 expedida por Fonprecon “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación” (fls. 191-193).

• Copia de la Resolución 203 de 20 de junio de 1989 expedida por Fonprecon “Por la cual se sustituye una pensión mensual vitalicia de jubilación” (fls. 202 y 203).

• Copia de la Resolución 1214 de 16 de diciembre de 1993 expedida por Fonprecon “Por medio de la cual se decreta y ordena el pago del reajuste especial, según lo consagrado en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993” (fls. 204-206).

• Copia de la Resolución 1657 de 30 de diciembre de 1994 expedida por Fonprecon “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de Reajuste Especial, de conformidad con la Sentencia T-456 del 21 de octubre de 1994 emanada de la H. Corte Constitucional” (fls. 208-212).

• Copia de la solicitud hecha por la Sra. Nohora Peralta Ibáñez al director de Fonprecon el 14 de marzo de 1995, para que le fuera reconocido “el reajuste especial de mi pensión de sustitución de mi difunto esposo el excongresista Alberto Arbeláez Londoño, a partir del 1 de enero de 1992” (fl. 214).

• Copia de la Resolución 238 de 29 de febrero de 1996 expedida por Fonprecon “Por medio de la cual se declara una revocatoria directa y se niega una pretensión” (fls. 229-231).

• Copia de la Resolución 333 de 13 de marzo de 1996 expedida por Fonprecon “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición” (fls. 234 y 235).

• Copia de la Resolución 784 de 22 de septiembre de 1998 expedida por Fonprecon “Por medio de la cual se ordena un reintegro en cuantía del 50% de la mesada pensional que se le cancela a la señora Nohora Peralta Ibáñez” (fls. 321-323).

• Fotocopias de las páginas web del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca y del Juzgado 39 Administrativo de Bogotá (fls. 386 y 387).

4. Intervenciones.

4.1. Intervención del Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

El doctor Ramiro Saavedra Becerra, magistrado de la Sección Tercera del Consejo de Estado, quien fuera el consejero ponente en el fallo que sobre el recurso extraordinario de súplica emitió el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial Transitoria, el 9 de diciembre de 2008, intervino en el trámite de la primera instancia.

Señala que la acción de tutela es improcedente, por regla general, en contra de providencias judiciales, máxime si existe otro medio de defensa judicial que permita salvaguardar el derecho supuestamente vulnerado, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o, que tal perjuicio, no pueda ser reparado eficazmente por el recurso o medio judicial existente. Alega que en el caso bajo estudio el accionante agotó todos los mecanismos judiciales que tenía a su alcance y por ende no puede, por medio de la acción de tutela, subsanar los errores en que incurrió al no hacer uso de los mecanismos procedentes, ni de los términos procesales que la ley pone a su disposición.

4.2 Intervención del Magistrado Eduardo Gómez Aranguren.

El doctor Gustavo Gómez Aranguren, magistrado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se pronunció frente a la acción de tutela incoada, en el sentido de indicar que la misma se dirige a revivir un proceso judicial que contó con tres instancias judiciales, en donde fueron respetadas todas las garantías del debido proceso.

4.3 Intervención del apoderado de la Sra. Nohora Peralta Ibáñez.

El abogado Pablo José Acuña Fergusson, apoderado de la Sra. Peralta Ibáñez, allegó durante el trámite de primera instancia, de manera extemporánea, un escrito en el que solicitó que la demanda se rechazara de plano.

Sustenta su petición en que “es doctrina del H. Consejo de Estado que la acción de tutela no procede contra las providencias judiciales”, y cita una sentencia del 30 de marzo de 2006 de la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado en la que se rechazó por improcedente una acción de tutela en contra de una providencia judicial, pues se consideró que aceptar su procedencia, quebraría la estructura política del Estado, además sería un desconocimiento a los principios de la cosa juzgada, el debido proceso, la seguridad jurídica y la autonomía e independencia de los jueces y la desconcentración de la administración de justicia.

Alega también que existe temeridad por parte de Fonprecon y su abogado, pues a pesar de que en la presente tutela declaró bajo la gravedad de juramento que no ha presentado otra acción de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, él mismo acepta dentro de la presente tutela que por los mismos hechos y derechos presentó otra acción de tutela pero que la retiró antes de ser admitida. Sin embargo, señala que en la página web “Consulta de procesos judiciales” de la Rama Judicial “hemos encontrado que el Fonprecon a través de su abogado, presentó el día 9 de julio de 2009 ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca demanda en ejercicio de la acción de tutela contra la Sra. Nohora Peralta Ibáñez (Rad. 25000-23-15-000-00957-01), proceso en el cual se anota: 13-07-09 ‘Auto que remite proceso por competencia’ declara la falta de competencia y remite el expediente en forma inmediata” a los juzgados administrativos del Circuito de Bogotá, para su reparto, el cual correspondió al Juzgado 39 Administrativo del Circuito de Bogotá, bajo el Nº 11001-33-31-039-2009-00224-00 // Esta demanda fue inadmitida el día 15 de julio de 2009 y se le concedió al demandante tres (3) días para corregir. El día 16 del mismo mes se le notificó al Dr. Jorge Enrique Combatt Ruiz, y con fecha 10 de agosto de 2009 se dicta auto ‘que rechaza la demanda //

El día 12 de agosto de 2009, el citado juzgado dicta el ‘auto que ordena archivar el proceso’ y se hace la anotación que ese mismo día el demandante retira la demanda”(22). Se adjuntan fotocopias de las páginas web del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca y del Juzgado 39 Administrativo de Bogotá (fls. 386 y 387).

Así las cosas, sostiene que se ha configurado la actuación temeraria que consagra el artículo 38 del Decreto-Ley 591 de 1991, pues el verbo rector de la norma es presentar varias tutelas, por lo que resulta irrelevante si fueron admitidas o no.

Sobre la vulneración al debido proceso alegada por el apoderado de Fonprecon, arguye que la entidad siempre tuvo a su alcance el procedimiento legal para corregir su error y “se abstuvo tercamente de llevarlo a cabo”, que los procedimientos consagrados en la ley son de orden público, y que se vulneró el principio de buena fe a su poderdante. Indicó que “el fondo pretende, después de 15 años, corregir su equivocación por una vía que no es procedente, alegando su propia culpa para justificarse”.

Denuncia que Fonprecon vulneró el derecho al debido proceso de la señora Nohora Peralta al revocar unilateralmente, y sin su consentimiento expreso las resoluciones que le habían reconocido los derechos pensionales, cuando lo procedente era ejercer la acción de lesividad.

Sobre la vulneración al derecho a la igualdad que aduce el accionante, indica que su poderdante no es responsable de que su mesada pensional sea sustancialmente superior a la de personas que desempeñaban funciones similares a la de su esposo, pues esto obedece a un error de la misma entidad que reconoció las pensiones. Agrega que para evitar un perjuicio irremediable al erario de la entidad, Fonprecon, puede recurrir a la acción de repetición de que trata el artículo 2º de la Ley 678 de 2001 contra sus propios funcionarios, y así poder resarcir y reintegrar las sumas que deba pagarle a la señora Nohora Peralta Ibáñez, como consecuencia de su obrar equivocado.

Finalmente, como las peticiones de la tutela están encaminadas a “dejar sin efectos las consecuencias económicas” derivadas de las sentencias del Consejo de Estado atacadas, solicita que no se tenga en cuenta la referencia a la condena penal a la señora Nohora Peralta Ibáñez que hace el accionante, toda vez que los fallos de los jueces penales no deben incidir en las decisiones tomadas por los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa ni viceversa.

5. Decisiones judiciales objeto de revisión.

Mediante sentencia proferida el veintisiete (27) de agosto de 2009, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó por improcedente la tutela incoada por Fonprecon.

En el fallo se argumenta que la acción de tutela no procede en contra de decisiones judiciales, pues además de afectar los principios de cosa juzgada y de seguridad jurídica, el juez constitucional estaría usurpando las competencias que constitucional y legalmente han sido asignadas a otras instancias judiciales. Advierte que solo en el evento en que una tutela se dirija en contra de una providencia judicial por violación al derecho al acceso a la administración de justicia sería procedente, pues en ese caso no se quebrantarían los principios anteriormente señalados.

Se añade que en el caso en concreto no se alegó “en forma alguna que se hayan pretermitido instancias procesales u oportunidades que le permitieran el acceso a la administración de justicia o al debido proceso, sino que no está de acuerdo con la interpretación de la ley que hizo el Consejo de Estado en las providencias acusadas”(23).

En cuanto a la supuesta vulneración al derecho a la igualdad que aduce el Fonprecon, se indica que, como lo alegado es la diferencia entre el monto de la pensión de la Sra. Peralta Ibáñez y la de los demás pensionados, la titularidad de dicho derecho es de los afiliados pensionados, no de la entidad pagadora.

Impugnada la anterior providencia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el treinta (30) de mayo de 2011, confirmó el fallo de primera instancia. Sostuvo el a quo que “los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial no se cumplen en el caso propuesto, comoquiera que el accionante interpuso la acción de tutela contra el Consejo de Estado, máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa, el cual, como ya se anotó, por medio de las providencias del 1º de noviembre de 2007 y el 19 de agosto de 2010 puso fin a un extenso proceso judicial que le permitió hacer uso en cada una de sus etapas de los medios ordinarios idóneos para defender sus intereses. // Así las cosas, pretender que mediante acción de tutela se realice un nuevo estudio de los fundamentos jurídicos y fácticos, y de las pruebas obrantes en el expediente, con el fin de ordenar a los accionados proferir un nuevo fallo y que de esta manera se reviva un proceso ya concluido por esta corporación, haría interminable dicho proceso, razón por la cual la presente acción de tutela, a todas luces, es improcedente”.

5. Actuación surtida ante la Corte Constitucional.

Remitido el expediente a esta corporación, la Sala de Selección Numero Dos, mediante Auto de diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

Mediante decisión adoptada por la Sala Plena de esta corporación el cinco (5) de mayo de dos mil diez (2010) se resolvió dictar sentencia de unificación en el presente proceso y se suspendieron los términos para fallar de conformidad con el artículo 54A del reglamento interno de la Corte Constitucional y el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991.

Mediante Auto de trece (13) de julio de dos mil diez (2010) el magistrado sustanciador ordenó oficiar a la secretaría de la Sección Tercera Subsección A del Tribunal Contencioso Administrativo para que enviara copia del Auto proferido el diez (10) de julio de 2009, M.P. Bertha Lucía Ceballos Posada, en el expediente Rad.: 25000-23-15-000-2009-00957-00 Acción de tutela instaurada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y a la secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, para que enviara copia de la sentencia proferida el veinticinco (25) de noviembre de dos mil cinco (2005), Rad.: 134, M.P. Luís Guillermo Salazar Otero, en el proceso adelantado contra la Sra. Nohora Peralta Ibáñez por el delito de estafa.

En virtud de la anterior providencia fueron remitidos a este despacho:

1. Copia del auto proferido por la Sección Tercera Subsección A del Tribunal Contencioso Administrativo para que enviara copia del auto proferido el diez (10) de julio de 2009, M.P. Bertha Lucía Ceballos Posada, en el expediente Rad.: 25000-23-15-000-2009-00957-00 Acción de tutela instaurada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

2. Copia de la sentencia proferida, el veinticinco (25) de noviembre de dos mil cinco (2005), Rad.: 134, M.P. Luís Guillermo Salazar Otero, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito judicial de San Gil en el proceso adelantado contra la Sra. Nohora Peralta Ibáñez por el delito de estafa.

El magistrado sustanciador constató que a pesar de haber sido impugnada de manera oportuna la sentencia proferida en primera instancia el veintisiete (27) de agosto de 2009 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no se había dado trámite a dicha impugnación. Por tal razón, mediante el Auto 379 de 2010, de siete (7) de diciembre de 2010, la Sala Plena de la Corte Constitucional ordenó:

1.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada en el presente proceso.

2.- ORDENAR que por secretaría general de esta corporación se DEVUELVA el expediente T-2.482.431 a la secretaría general de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para que se le dé trámite al escrito presentado por el apoderado del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, mediante el cual se impugna la sentencia proferida el veintisiete (27) de agosto de dos mil nueve (2009) por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón y se adelante la segunda instancia si hay lugar a ello.

3.- Una vez surtida la actuación a la que hace referencia el numeral anterior de esta providencia y agotada la segunda instancia si hay lugar a ello, el expediente de la referencia debe ser devuelto al despacho del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto para que adelante la revisión ante la Sala Plena, en los términos de los artículos 53 y 54 A del reglamento interno.

El día siete (7) de octubre de 2011 fue devuelto el expediente de la referencia a la Secretaría General de la Corte Constitucional, a partir de esa fecha se suspendieron nuevamente los términos de conformidad con el artículo 53 del reglamento interno de la Corte Constitucional. El expediente fue remitido al despacho del magistrado sustanciador el diez (10) de octubre del mismo año.

Mediante Auto fechado el diecisiete (17) de enero de dos mil doce (2012) el magistrado sustanciador ordenó que por secretaría general se oficiara al Director General de Fonprecon para que enviara un informe detallado del estado actual del proceso instaurado contra las resoluciones 1214 de 1993 y 1657 de 1994. Igualmente le solicitó que reportara si había dado cumplimiento a la Resolución 367 del 24 de abril de 2009 y a lo ordenado en la sentencia proferida el 17 de junio de 1999, por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, y definitiva había realizado la reliquidación de la mesada pensional y el pago del retroactivo a favor de la Sra. Nohora Peralta Ibáñez.

El veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012) fue recibido en la secretaría general de la Corte Constitucional el informe solicitado, en el cual se consigna que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Auto de veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011) ordenó la suspensión provisional de las resoluciones 1214 de 1993 y 1657 de 1994, y posteriormente, el once 2011 de mayo de 2011, profirió sentencia en el proceso promovido por Fonprecon contra dichos actos administrativos y los declaró nulos por su evidente ilegalidad, ya que los reajustes especiales establecidos en los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 eran aplicables únicamente a los senadores y representantes a la Cámara y el Sr. Arbeláez nunca tuvo tales investiduras y por lo tanto la Sra. Peralta Ibáñez no podía tener derecho a que su pensión fuera reajustada con fundamento en aquellas normas. En la misma providencia se deniega el restablecimiento del derecho solicitado por Fonprecon, consistente en el reintegro de los pagos efectuados por conceptos de reajustes especiales en la mesada pensional sustituida y la restitución del mayor valor pagado que por ese concepto había recibido la Sra. Peralta Ibáñez, con el argumento que “no resulta admisible que Fonprecon alegue en su favor la culpa en que incurrió al reconocer dichas sumas de dinero canceladas en exceso, máxime cuando dentro del plenario no obra prueba alguna que permita establecer que la parte demandada actuó de mala fe para obtener el pago de los mismos”. Esta sentencia fue recurrida por ambas partes y actualmente se encentra en curso la segunda instancia.

Indica que con anterioridad a dichas providencias Fonprecon había comenzado los trámites dirigidos a dar cumplimiento a la Resolución 367 de 2009, pero que no consiguió culminarlos porque se iniciaron dos acciones populares contra la entidad pública que buscaban evitar el pago en favor de la Sra. Peralta Ibáñez por la afectación del derecho colectivo a la moralidad pública. Los procesos finalmente fueron acumulados en el Juzgado Trece Administrativo de Bogotá, despacho que mediante auto de veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010) decretó como medida cautelar la suspensión del cumplimiento de la Resolución 367 de 2009 de Fonprecon. El trámite de la acción popular actualmente no ha concluido. Para dar cumplimiento a la medida cautelar ordenada, Fonprecon expidió la Resolución 777 de dieciocho (18) de junio de dos mil diez (2010) y ordenó suspender el pago retroactivo reclamado por la Sra. Peralta Ibáñez, hasta tanto se decidiera la acción de lesividad promovida por Fonprecon contra las resoluciones 1214 de 1993 y 1657 de 1994.

Al informe se anexaron copias simples de los siguientes documentos:

1. Auto fechado el veintiuno (21) de octubre de 2010, de la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, M.P. Ilvar Nelson Arévalo Perico, Exp. 09-00130. Demandante: Fonprecon. Demandado: Nohora Peralta Ibáñez.

2. Auto fechado el veintiocho (28) de abril de 2010, del Juzgado 13 Administrativo del Circuito de Bogotá, Rad.: 2009-345. Demandante: Procuraduría 1 Delegada ante el Consejo de Estado. Demandado: Fonprecon.

3. Sentencia fechada el once (11) de mayo de 2011, de la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, M.P. Ilvar Nelson Arévalo Perico. Exp. 09-00130. Demandante: Fonprecon. Demandado: Nohora Peralta Ibáñez.

4. Resolución 777 de dieciocho (18) de junio de dos mil diez (2010) expedida por Fonprecon.

El 23 de enero de 2015, la magistrada sustanciadora (e) decretó las siguientes pruebas:

“ORDENAR que por secretaría general se oficie al Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República Fonprecon, para que envíe al despacho, en el término de tres (3) días contados a partir de la comunicación de la presente providencia, un informe detallado, acompañado de fotocopia de cada una de las decisiones judiciales pertinentes, del estado actual del proceso instaurado contra la Resolución 1214 de dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993), por medio de la cual ‘se decreta y ordena el pago de un reajuste especial’, a la mesada pensional de Alberto Arbeláez Londoño y contra la Resolución 1657 de 30 de diciembre de 1994, mediante la cual se ordena reconocer y pagar un reajuste especial del 75% a la pensión que disfrutaba la Sra. Nohora Peralta Ibáñez. Igualmente que dentro del mismo término informe si se dio cumplimiento a la Resolución 367 del 24 de abril de 2009, y si Fonprecon ha dado cumplimiento a lo ordenado en la sentencia proferida el 17 de junio de 1999, por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Humberto Cárdenas Gómez, y si ha realizado la reliquidación y pago de la mesada pensional a favor de la Sra. Nohora Peralta Ibáñez”.

El 29 de enero de 2015, el Director General de Fonprecon rindió un informe detallado acerca del estado actual de los procesos adelantados por la entidad en contra de la señora Peralta Ibáñez. Un examen de los mismos, evidencia lo siguiente:

• En cuanto a la acción de lesividad. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 11 de mayo de 2011, decidió declarar la nulidad de las resoluciones 1214 del 16 de diciembre de 1993 y 1657 del 30 de diciembre de 1994, mediante las cuales se reconoció y ordenó liquidar un reajuste especial de la pensión de jubilación de la señora Nohora Peralta Ibáñez. La anterior decisión fue apelada por Fonprecon, por cuanto se negó la pretensión de reintegrar el mayor valor pagado, e igualmente fue impugnado por la demandada. Desde el 18 de septiembre de 2012 el expediente se encuentra para fallo en el Consejo de Estado.

• En relación con la acción popular. El 6 de septiembre de 2013, el Juzgado 13 Administrativo de Bogotá, profirió sentencia amparando los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, y en consecuencia, le ordenó a Fonprecon suspender el pago del retroactivo en exceso reclamado por la señora Nohora Peralta Ibáñez, hasta tanto se profiera sentencia definitiva en el proceso de lesividad. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 20 de marzo de 2014, confirmó la decisión y la agregó en el sentido de ordenar “abstenerse de realizar en el futuro cualquier reconocimiento y/o pago derivado de tales actos administrativos igualmente hasta que la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie de fondo, en forma definitiva”.

• En lo que atañe al pago. Fonprecon informó que, en cumplimiento de lo ordenado en el fallo de acción popular, no realizará pago alguno hasta tanto “se profiera un fallo definitivo dentro del proceso de acción de lesividad”.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Es competente la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro del trámite de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del problema jurídico.

Con base en los hechos que se encuentran probados en el expediente, los argumentos de las partes y las decisiones de instancias, la Corte considera que el problema jurídico por resolver es el siguiente:

¿Incurrieron la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante sentencia del 17 de junio de 1999 en la cual se revocó un fallo del 4 de julio de 1997 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como la Sala Especial Transitoria en auto del 9 de diciembre de 2008, por medio del cual declaró improcedente un recurso de súplica, en un defecto sustantivo [no fáctico como lo planteó el accionante], por estimar que los artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo, debían ser interpretados en el sentido restrictivo de que la excepción que consagran para la revocatoria directa de los actos administrativos mediante los cuales se crea o modifica una situación jurídica o se reconoce un derecho, sin contar con el consentimiento previo y por escrito del respectivo titular, se limita a aquellos supuestos donde el particular participó o influyó en la adopción de un acto administrativo ilegal?. En otras palabras, se debe entender que la administración no puede revocar su propio acto, sino acudir en acción de lesividad, en supuestos en los cuales:

• No existe plena prueba que el particular indujo en error a la administración (v. gr. mediante la presentación de documentación falsa), pero sí se cuenta con indicios serios que apuntan a que ello fue así, dado lo protuberante del yerro;

• Más allá de si se logra comprobar que el ciudadano influyó en la adopción de un acto administrativo ilegal, se tiene probado que se benefició conscientemente de unos indebidos efectos económicos a su favor (v. gr. cuando existe un error evidente acerca de la labor o el cargo que desempeñaba el titular de una pensión);

• Posteriormente, la justicia penal condena al beneficiario por haberse apropiado indebidamente de dineros públicos, no obstante no haberse aun declarado la ilegalidad de los respectivos actos administrativos.

En este orden de ideas antes de resolver el asunto específico se hará una breve referencia a (i) la figura de la temeridad en el proceso de tutela; (ii) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (iii) la jurisprudencia constitucional sobre el defecto sustantivo y el defecto fáctico de las providencias judiciales; (iv) la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional respecto del alcance del artículo 73 del Código Contencioso administrativo y (v) finalmente se examinará el caso concreto.

3. Temeridad.

De conformidad con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 la actuación temeraria se presenta “cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales”, la verificación de esta conducta trae aparejado el rechazo y la decisión desfavorable de todas las solicitudes. Además, el abogado que incurra en esta conducta “será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar”.

La jurisprudencia constitucional, ha interpretado está disposición en el sentido de que la configuración de la temeridad y la aplicación de las consecuencias normativas descritas —rechazo o decisión desfavorable y sanciones— exige verificar, en primer lugar, si existe una identidad de partes, hechos y pretensiones entre las acciones de tutela interpuestas —lo que coincide con el fenómeno de la cosa juzgada en el caso de que alguna haya sido decidida previamente— y, en segundo lugar, si no existe justificación para ello, razón por la cual hay mala fe en la conducta del accionante(24).

Si alguno de estos elementos no está presente no se configura la temeridad. En este orden de ideas, una vez constatada la ausencia de identidad no hay lugar a declararla. Así mismo, si el primero de los elementos reseñados —identidad— está presente pero el segundo —ausencia de justificación y mala fe— no lo está, esta Corte ha afirmado que tiene lugar la improcedencia en virtud de que existe cosa juzgada pero no las sanciones pues la temeridad no se configura(25).

En punto a la triple identidad —de partes, hechos y pretensiones— esta corporación ha señalado que puede ser desvirtuada por: (i) nuevas circunstancias fácticas o jurídicas que varíen sustancialmente la situación inicial(26); (ii) por el hecho de que la jurisdicción constitucional, al conocer de la primera acción de tutela, no se pronunció realmente sobre una de las pretensiones del accionante(27) o porque (iii) la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones(28). Como se dijo, en ausencia de la triple identidad, no es posible sostener que exista cosa juzgada ni temeridad y, por lo tanto, la acción de tutela es procedente y el juez debe entrar a fallar el fondo del asunto(29).

En tal orden de ideas en la Sentencia T-1034 de 2005 la Sala Cuarta de Revisión estimó que no se presentaba temeridad en el caso de una ciudadana que interpuso dos acciones de tutela —una en el año 2001, la cual fue negada en ambas instancias, y otra en el 2005— debido a que una entidad financiera modificó en su perjuicio la reliquidación de su crédito UPAC con el argumento de que se habían detectado errores en la misma. Para sustentarlo dijo que “a pesar de que los hechos expuestos en ambas tutelas son similares, existen motivos justificados para la presentación de la nueva acción de tutela (…) fue con posterioridad que la Corte Constitucional profirió las sentencias de tutela sobre casos similares en los cuales existieron múltiples reliquidaciones de los créditos y sentó su jurisprudencia sobre el respeto al acto propio y la violación de los derechos al debido proceso y a la buena fe de los usuarios del sistema financiero”.

De forma similar, en la Sentencia T-009 de 2000, la Sala Tercera de Revisión consideró que no configuraba la temeridad en el caso de varios trabajadores amparados por el fuero sindical que interpusieron dos acciones de tutela —una en 1998, la cual fue considerada improcedente en ambas instancias y otra en 1999— debido a que fueron despedidos a raíz de un cese de actividades declarado como ilegal con acudir previamente a la justicia laboral. Sostuvo que “podría afirmarse que, en el presente caso, los actores interpusieron una segunda acción de tutela a raíz de las mismas circunstancias fácticas (…) Sin embargo, en la segunda acción presentada, los trabajadores despedidos alegan la vulneración de su derecho a la igualdad y solicitan la aplicación al caso de una doctrina constitucional que solo fue formulada por la Corte una vez decididas las acciones primariamente presentadas [se refiere a la Sentencia SU-036 de 1999]. Se trata entonces de una segunda acción que, sin embargo, se funda en un hecho nuevo: la consagración de una doctrina constitucional que reconoce (1) la aplicación inmediata del derecho al debido proceso en los procedimientos de despido en virtud de la declaratoria de ilegalidad de un cese de actividades y (2) la procedencia de la tutela a fin de hacer exigible el mencionado derecho. En las condiciones anotadas, parece claro que los actores, en ejercicio de su derecho a la igualdad, consideraron que la doctrina sentada por la Corte Constitucional, para resolver un caso cuyos hechos son idénticos y concomitantes a los hechos que originaron su solicitud de amparo, les era aplicable”.

En relación con las justificaciones admisibles para presentar más de una acción de tutela con triple identidad, y que descartan la mala fe necesaria para el fenómeno de la temeridad, la jurisprudencia constitucional ha identificado algunas situaciones tales como (i) la condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia(30) o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe(31) y (ii) el asesoramiento errado de los profesionales del derecho(32).

En el asunto de la referencia se aprecia lo siguiente:

El representante de Fonprecon inicialmente impetró tutela por la supuesta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso con ocasión de la expedición de los actos administrativos mediante los cuales el Fondo reconoció los reajustes pensionales a la Sra. Nohora Peralta Ibáñez. Esa primera acción de tutela estaba dirigida contra FONPRECON e inicialmente fue repartida a la Sección Tercera Subsección A del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca(33), la cual mediante Auto fechado el diez (10) de julio de 2009 declaró su falta de competencia y la remitió al juez de circuito judicial administrativo de Bogotá al cual le correspondiera por reparto. La acción fue repartida al Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá, quien mediante proveído de quince (15) de julio de 2009 resolvió inadmitir la tutela de la referencia y le concedió al demandante el término de tres días para subsanarla. El apoderado de Fonprecon decidió renunciar al término de ejecutoria de la providencia anterior y retiró la solicitud de amparo presentada con sus anexos(34).

Se advierte entonces que esta primera acción de tutela la presentó el apoderado judicial de Fonprecon e iba dirigida contra la misma entidad pública, razón por la cual no se cumple el primer requisito exigido para que se configure temeridad, es decir, que haya identidad de partes entre dos acciones de tutela presentadas por la misma persona o su representante, porque la acción de tutela que da lugar a la presente sentencia de revisión fue impetrada contra la Subsección A de la Sección Segunda y contra la Sala Especial Transitoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

En otras palabras, si bien el apoderado de Fonprecon impetró dos acciones de tutela, en la primera el demandado era la entidad pública por haber emitido los actos administrativos mediante los cuales concedía los reajustes pensionales a la Sra. Peralta Ibáñez; la segunda en cambio, fue incoada contra las sentencias judiciales que acogieron las pretensiones de la Sra. Peralta Ibáñez y que no concedieron el recurso extraordinario de súplica.

Tampoco es evidente la mala fe en la actuación del apoderado de Fonprecon, lo que descarta igualmente la presencia de una actuación temeraria; es claro que antes de impetrar la segunda tutela el apoderado retiró la primera solicitud interpuesta, es decir, las dos acciones nunca fueron presentadas simultáneamente, ni hubo lugar a que el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá se pronunciara de fondo, precisamente porque la conducta del demandante impidió que la primera acción de tutela siguiera su curso. En esa medida, de acogerse en este caso concreto, el parecer del apoderado de la Sra. Peralta Ibáñez en el sentido de que la temeridad se configura con la mera presentación de dos solicitudes de tutela, se vulneraría el derecho fundamental de la entidad pública a acceder a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, pues se le cercenaría la posibilidad de que un juez estudiara de fondo la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

4. La jurisprudencia constitucional en torno a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.

Según ha sostenido este tribunal(35) para que la tutela en contra de una decisión judicial sea procedente, y por ende, para que pueda prosperar se deben verificar, respectivamente, la presencia de unas causales genéricas y otras específicas, además de la violación a un derecho fundamental.

Las condiciones generales de procedencia son aquellas cuya ocurrencia habilita al juez de tutela para adentrarse en el contenido de la providencia judicial que se impugna. En otras palabras, su cumplimiento no determina la configuración de un defecto que demuestre que el juez ordinario ha violado los derechos fundamentales del accionante a través de la expedición de una sentencia o auto, simplemente autoriza al juez de tutela a examinar si ello ha sucedido. Estas son:

(i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional a la luz de la protección de los derechos fundamentales de las partes. Exigencia que busca evitar que la acción de tutela se torne en un instrumento apto para involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.

(ii) Que se hayan agotado todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judicial existentes para dirimir la controversia, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

(iii) Que la acción de tutela sea interpuesta en un término razonable a partir del momento en que se produjo la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cumpliendo con denominado requisito de la inmediatez. Lo anterior, con el objeto de preservar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, tan caros en nuestro sistema jurídico.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto determinante en la sentencia que se impugna y que conculque los derechos fundamentales del actor.

(v) Que la parte actora haya advertido tal vulneración de sus derechos fundamentales en el trámite del proceso ordinario, siempre que esto hubiere sido posible(36).

(vi) Que no se trate de sentencias proferidas en el trámite de una acción de tutela. De forma tal, que se evite que las controversias relativas a la protección de los derechos fundamentales se prolonguen de forma indefinida.

Una vez establecido el cumplimiento de los anteriores requisitos, el juez de tutela solo podrá conceder el amparo cuando halle probada la ocurrencia de al menos una de las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra sentencias(37), a saber:

(i) Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de competencia para ello.

(ii) Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

(iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

(iv) Defecto material o sustantivo, que se origina cuando las decisiones son proferidas con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

(v) Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por parte de terceros y ese engaño lo llevó a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales.

(vi) Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la legitimidad de sus providencias.

(vii) Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por esta Corte a un derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

(viii) Violación directa de la Constitución.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, se dispone la Sala a hacer el análisis del caso concreto.

5. Breve referencia a los defectos sustantivo y fáctico en la jurisprudencia constitucional.

En diferentes pronunciamientos, esta corporación ha delimitado el campo de aplicación del defecto sustantivo en las providencias judiciales, al señalar que se presenta, entre otras razones cuando: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, es decir, por ejemplo, la norma empleada no se ajusta al caso o es claramente impertinente(38), o no se encuentra vigente por haber sido derogada(39), o por haber sido declarada inconstitucional(40), (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance(41), (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática(42), (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada(43), o (v) porque a pesar de que la disposición en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador(44).

En lo que atañe al defecto fáctico ha sostenido esta corporación que tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado (…)”(45). Y ha aseverado de igual manera, que la acción de tutela únicamente procede cuando se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia. Así, ha indicado que “el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia (…)”(46).

La Corte ha identificado dos dimensiones en las que se presentan defectos fácticos: Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa(47) u omite su valoración(48) y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente(49). Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez(50). Y una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (C.P., art. 29) o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión, y de esta manera vulnere la Constitución(51).

6. La jurisprudencia constitucional en torno al artículo 73 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 19 de la Ley 797 de 2003.

Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional a partir de la Sentencia T-347 de 1994(52) sostuvo que la administración no puede, en forma unilateral, revocar actos de carácter particular y concreto que reconozcan derechos en favor de los administrados, sin el consentimiento por escrito de estos. A esta conclusión arribó precisamente del examen de la aplicación de los artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo. Al respecto se consigna en la citada sentencia:

Razones de seguridad jurídica y de respeto a los derechos adquiridos o de las situaciones jurídicas subjetivas que han quedado consolidadas en cabeza de una persona, como también la presunción de legalidad de las decisiones administrativas en firme, avalan el principio de la inmutabilidad o intangibilidad de los derechos subjetivos reconocidos por la administración a través de un acto administrativo.

Es cierto que según el inciso 2º del artículo 73 en referencia es posible la revocación de los actos administrativos de contenido subjetivo o particular y concreto “cuando resulten del silencio positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales”; pero esta norma debe ser entendida en el sentido de que hace alusión exclusivamente al llamado acto presunto, producto del silencio administrativo positivo, que ha reconocido una situación jurídica particular o un derecho subjetivo a una persona.

Dicho de otra manera, los actos administrativos expresos expedidos por la administración que reconocen un derecho subjetivo no son revocables por esta sino en los términos ya indicados (CCA, art. 73, inc. 1º). En tal virtud cuando la administración observe que un acto de esta naturaleza es contrario a la Constitución o la ley debe proceder a demandar su propio acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (CCA, art. 149 inc. 1º), pero no podrá revocarlo directamente.

En esta primera decisión se adopta una posición semejante a la defendida por el Consejo de Estado en esa época, en el sentido que solo eran revocables de manera directa los actos de carácter particular y concreto fruto del silencio administrativo positivo. Con posterioridad esta tesis fue reiterada en las sentencias T-456 de 1994, T-355 de 1995 y T-134 de 1996.

Sin embargo, a partir de la Sentencia T-315 de 1996, esta corporación comenzó a admitir que también podían ser objeto de revocatoria directa los actos administrativos ilegales que no fueran fruto del silencio administrativo positivo. En esta providencia, cuyos supuestos fácticos eran muy similares a los analizados en la presente decisión(53), sostuvo la Sala de revisión:

Primero: Los actos ejecutados por la administración, en relación con el reajuste de la mesada pensional en favor del señor Salazar Ramírez, crearon en su favor una situación jurídica particular y concreta.

A pesar del error que la misma administración aduce haber cometido al interpretar una norma, se creó, en cabeza del actor, un derecho que no podía ser modificado con el simple envío de comunicaciones o la expedición de unas resoluciones que, so pretexto de enmendar el yerro cometido, confirmaban actos que de suyo, tal como se explicó en la consideración preliminar, se encontraban en firme.

(…)

Sexto: El director del fondo, afirma que la administración está facultada para revocar actos que reconozcan derechos particulares y concretos, cuando el acto ha sido producto del empleo de medios ilegales por parte del particular. Si bien es cierto lo anterior, pues solo los derechos obtenidos con arreglo a las leyes son objeto de protección, en el presente caso, no es claro, como tampoco le compete dilucidarlo a la Corte, que el actor hubiese recurrido a conductas de las que se le pueda deducir mala fe e intención de engañar a la administración.

Séptimo: La facultad dada a la administración para revocar actos de carácter particular cuando se ha hecho uso de medios ilegales, ha sido expuesta por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, por ejemplo, en la sentencia del 6 de mayo de 1992. Dicha facultad, se ha entendido como una sanción para el particular que ha recurrido a medios ilícitos, con el fin de obtener el reconocimiento de un derecho.

En el presente caso no es claro que el actor se hubiese prevalido de artificios para engañar al Fondo y percibir el beneficio que hoy es objeto de discusión.

(…)

En conclusión, no es en este proceso donde se puede calificar la mala fe con que actuó el actor. Al respecto, es necesario recordar que la propia Constitución, en su artículo 83, consagró la presunción de buena fe en las actuaciones que los particulares ejercen frente a la administración, presunción que debe ser desvirtuada ante la instancia correspondiente.

Nótese cómo esta decisión diferencia entre los dos supuestos de revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular y concreto previstos en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, es decir, distingue entre aquellos actos que son producto del silencio administrativo positivo y los que son el resultado de medios ilegales. No obstante, en el caso concreto para entonces, se estimó que no era evidente que los actos que ordenaron el reajuste hubieran sido expedidos en virtud de medios ilegales y por tanto se aplicó el principio de buena fe para conceder finalmente el amparo solicitado.

En la misma línea jurisprudencial se encuentran las sentencias T-376 y T-639 de 1996. En esta última providencia examinó la Sala Novena de Revisión la revocatoria directa de unas pensiones de invalidez obtenidas mediante documentación falsa, y sostuvo que cuando se trataba de actos administrativos obtenidos con medios ilegales, procedía la revocatoria directa, así no fueran producto del silencio administrativo positivo(54). Al respecto se consigna:

Los actos administrativos de carácter particular y concreto, no pueden ser revocados directamente por la autoridad que los expidió, pues, en este caso, se involucra la discusión sobre un derecho que no puede ser resuelta por la misma entidad que lo reconoció, sino por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, no significa que frente a los actos administrativos de carácter particular y concreto la administración quede atada a su propia decisión hasta que esta sea objeto de un pronunciamiento por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa, pues en ciertas circunstancias cuando la administración encuentre que el acto es producto de maniobras fraudulentas, que la hicieron incurrir en un error, puede revocarlo directamente, oyendo a las partes y sin perjuicio de los derechos adquiridos, pues el propio Constituyente ha previsto que son dignos de protección solo aquellos derechos que han sido adquiridos con justo título (negrillas y subrayados agregados).

Cuando la autoridad que ha proferido un acto administrativo de carácter particular y concreto, encuentra que el mismo se obtuvo con fundamento en actuaciones ilegales o fraudulentos, tiene la facultad de revocarlo, pues en este caso, el interés que prima es aquel que tiene el conglomerado social en que las actuaciones de la administración no se obtengan por medios que vulneren el ordenamiento jurídico. Ello atenta contra el derecho que tiene la ciudadanía a que las actuaciones del Estado se adelanten en forma equitativa, respetando el derecho que tienen los asociados de acceder a la administración en igualdad de condiciones, derecho que no puede claudicar en favor de quienes utilizan mecanismos contrarios a la ley para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Postura que se reitera en la sentencia T-336 de 1997(55), en los siguientes términos:

Así, pues, esta corporación comparte, en principio, el criterio expresado por el Consejo de Estado (Sent. del 18 de julio de 1991), según la cual "los únicos actos de carácter particular que son susceptibles de revocación, sin el consentimiento expreso y escrito del titular, son los que resultan de la aplicación del silencio administrativo positivo", ya que tanto las causales establecidas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, a las que remite el 73 ibídem, como la de haberse perfeccionado el acto por medios ilegales tienen por presupuesto que el acto objeto de revocación tenga el carácter de ficto, es decir, que pertenezca a la categoría indicada. De lo contrario —esto es, si no se produjo en virtud del silencio administrativo positivo—, la revocación unilateral no procede, a menos que se trate de una abrupta, abierta e incontrovertible actuación ilícita o fraudulenta, debidamente probada, cuya persistencia implique grave y actual quebranto al orden jurídico (…).

Es claro que no se trata de situaciones en las cuales la autoridad pública pueda intuir o sospechar la ilegalidad de los medios usados para obtener o provocar el acto administrativo que se revoca. Debe darse una evidencia de ello y, en consecuencia, la motivación del acto revocatorio dejará constancia expresa acerca de los elementos de juicio que llevaron al ente administrativo a concluirlo así.

Tesis que luego sería reiterada en las sentencia[s] T-436 de 1998, T-720 de 1998, T-276 de 2000, T-445 de 2002 y T-450 de 2002(56). En esta última providencia se consigna:

Según la jurisprudencia reiterada de esta corporación, que ha seguido también, el criterio expresado por el Consejo de Estado (Sent. del 18 de julio de 1991), “los únicos actos de carácter particular que son susceptibles de revocación, sin el consentimiento expreso y escrito del titular, son los que resultan de la aplicación del silencio administrativo positivo", ya que tanto las causales establecidas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, a las que remite el artículo 73 ibídem, como la de haberse perfeccionado el acto por medios ilegales tienen por presupuesto que el acto objeto de revocación tenga el carácter de ficto, es decir, que pertenezca a la categoría indicada.

Contrario sensu, —esto es, si no se produjo en virtud del silencio administrativo positivo—, la revocación unilateral no procede, a menos que se trate de una abrupta, abierta e incontrovertible actuación ilícita o fraudulenta, debidamente probada, cuya persistencia implique grave y actual quebranto al orden jurídico (ver sentencias T-639 del 22 de noviembre de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-376 del 21 de agosto de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara).

De conformidad con lo expresado por la Sentencia T-336 de 1997, no se trata de situaciones en las cuales la autoridad pública pueda intuir o sospechar la ilegalidad de los medios usados para obtener o provocar el acto administrativo que se revoca. Debe darse una evidencia de ello y, en consecuencia, la motivación del acto revocatorio dejará constancia expresa acerca de los elementos de juicio que llevaron al ente administrativo a concluirlo así.

Del anterior recuento jurisprudencial se concluye que la Corte Constitucional desde el año 1996 interpreta el inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, distinguiendo entre los dos supuestos en los cuales resulta legítima la revocatoria directa de actos administrativos de carácter particular y concreto cuando: (i) son fruto del silencio administrativo positivo, o (ii) se trata de actos expresos que han sido obtenido por medios ilegales. Respecto de este segundo supuesto a su vez ha determinado que la administración puede adelantar investigaciones internas dirigidas a verificar las pretendidas ilegalidades y una vez verificadas proceder a la revocatoria directa del acto administrativo en cuestión.

Ahora bien, en virtud de la expedición de la Ley 797 de 2003, hay una normatividad expresa en materia de la revocatoria directa de actos administrativos relacionados con el reconocimiento de pensiones, que ha dado lugar a numerosos pronunciamientos de esta corporación tanto en sede de tutela como de control constitucional. Si bien se trata de una línea jurisprudencial que en principio resulta ajena a lo debatido en el presente proceso, pues ya no versa sobre la interpretación del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo sino sobre la aplicación de previsiones legales distintas, en todo caso se hará un breve recuento de su evolución por la estrecha relación que guarda con la materia objeto de estudio.

En efecto, el artículo 19 de la Ley 797 de 2003(57) señala que corresponde a las instituciones de seguridad social, o a quienes tengan a su cargo el pago de prestaciones económicas, verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos necesarios para consolidar el derecho, así como la legalidad de los documentos que sirvieron para acreditarlos, cuando existan motivos que permitan inferir que el reconocimiento de la prestación económica periódica, fue indebido. En caso de que no se acredite el cumplimiento de los requisitos o que los documentos presentados para el efecto sean falsos, el correspondiente funcionario debe proceder a la revocatoria directa del acto, sin el consentimiento del particular, e informar a las autoridades competentes.

La constitucionalidad de esta disposición fue examinada en la Sentencia C-835 de 2003 y la declaró exequible de manera condicionada “en los términos del numeral 4 de las consideraciones y fundamentos de esta sentencia”.

En el acápite correspondiente señaló la Corte que la revocatoria de los actos administrativos que reconocen derechos pensionales, debía cumplir, estrictamente, con el trámite señalado en el Código Contencioso Administrativo, y en las demás normas que regulen la materia, a efecto de garantizar el derecho fundamental al debido proceso de los titulares de esas prestaciones, especialmente con el procedimiento contemplado en los artículos 74, 28, 14, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo. Sobre este particular, la Corte indicó:

Desde luego que en desarrollo del debido proceso la revocatoria establecida en el artículo 19 de la ley 797 de 2003 tiene que cumplir satisfactoriamente con la ritualidad prevista en el Código Contencioso Administrativo o en los estatutos especiales que al respecto rijan. Vale decir, con referencia al artículo 19 acusado el acto administrativo por el cual se declara la revocatoria directa de una prestación económica, deberá ser la consecuencia lógica y jurídica de un procedimiento surtido con arreglo a los artículos 74, 28, 14, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, sin perjuicio de la aplicación de las normas de carácter especial que deban privilegiarse al tenor del artículo 1º del mismo estatuto contencioso. Pero en todo caso, salvaguardando el debido proceso. Igualmente, mientras se adelanta el correspondiente procedimiento administrativo se le debe continuar pagando al titular —o a los causahabientes— de la pensión o prestación económica las mesadas o sumas que se causen, esto es, sin solución de continuidad. Y como respecto del titular obra la presunción de inocencia, le corresponde a la administración allegar los medios de convicción que acrediten la irregularidad del acto que se cuestiona. Es decir, la carga de la prueba corre a cargo de la administración.

En la citada C-835 de 2003, ante el cuestionamiento sobre “¿Cuál debe ser la entidad o importancia del incumplimiento de los requisitos que pueden dar lugar a la revocatoria del acto administrativo de reconocimiento prestacional, aún sin el consentimiento del titular del derecho?”, respondió la Corte que “no se puede tratar de cualquier incumplimiento de requisitos, (…) {o de} falencias meramente formales; o (…) inconsistencias por desactualización de la información interna de las entidades correspondientes, respecto de las cuales el titular del derecho o sus causahabientes no hayan realizado conductas delictivas”.

Pero puntualizó con énfasis que “cosa distinta ocurre cuando el incumplimiento de los requisitos aludidos esté tipificado como delito y la Corte señala claramente que basta con la tipificación de la conducta como delito, para que la administración pueda revocar, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal, de tal manera que en el evento de que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa o se halla comprobado el incumplimiento de los requisitos, basta con que sean constitutivos de conductas tipificadas por la ley penal, hipótesis en la cual se inscribe la utilización de documentación falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal tales como el cohecho, el peculado, etc. Como que se trata de una circunstancia de ostensible ilegalidad, respecto de la cual, ‘(...) la aplicación del principio de buena fe deberá operar es en beneficio de la administración para proteger el interés público, pues en este caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación de la administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias’”(58) (énfasis fuera del texto).

Y adicional a lo anterior concluyó que “los motivos que dan lugar a la hipótesis revocatoria del artículo 19 no pueden entenderse de manera indeterminada, aislada, ni al margen del debido proceso. Antes bien, la manifiesta ilegalidad, tanto de las conductas reprochadas como de los medios utilizados para acceder a la prestación económica que se cuestione, debe probarse plenamente en el procedimiento administrativo que contemplan las prenotadas disposiciones, para lo cual el titular del derecho prestacional o sus causahabientes deberán contar con todas las garantías que inspiran el debido proceso en sede administrativa, destacándose el respeto y acatamiento, entre otros, de los principios de la necesidad de la prueba, de la publicidad y la contradicción; y por supuesto, imponiéndose el respeto y acatamiento que ameritan los términos preclusivos con que cuenta el funcionario competente para adelantar y resolver cada etapa o lapso procedimental. Así, la decisión revocatoria, en tanto acto reglado que es, deberá sustentarse en una ritualidad sin vicios y en una fundamentación probatoria real, objetiva y trascendente, en la cual confluyan de manera evidente todos los elementos de juicio que llevaron al convencimiento del funcionario competente para resolver. En conclusión, entre la parte motiva y la parte resolutiva del acto de revocatoria directa deben mediar relaciones de consonancia que estén acordes con los respectivos mandatos constitucionales y legales, particularmente, con el debido proceso, la legalidad de los derechos adquiridos y la defensa del Tesoro Público. Recordando además que, en materia de supresión de actos administrativos, no es lo mismo cuando interviene un funcionario administrativo que cuando interviene el juez; y que, en todo caso, la revocatoria directa de un acto administrativo que reconoce una pensión o prestación económica solo puede declararse cuando ha mediado un delito”.

Particularmente, esta corporación se ha pronunciado en sede de revisión de tutela con respecto a la suspensión del pago de mesadas pensionales.

Así, en la Sentencia T-214 de 2004(59), se reiteró que “(i) la revocatoria directa del acto propio de la administración está, en principio, proscrita de nuestro ordenamiento jurídico, en atención a los mandatos superiores de buena fe, lealtad y seguridad jurídica; (ii) la revocatoria directa, dada ciertas circunstancias, atenta contra los derechos fundamentales del administrado y es controvertible, de manera excepcional, por vía de la acción de tutela; (iii) el ordenamiento jurídico colombiano contempla 2 excepciones a la regla prescrita en el numeral (i) es decir, hipótesis en las cuales puede darse una revocatoria directa constitucional sin consentimiento del administrado: a) cuando la situación subjetiva consolidada fue producto del silencio administrativo positivo, b) cuando fue producto de maniobras evidente y probadamente fraudulentas, violando la Constitución y la ley. Del punto b), es posible inferir que la ilegalidad que generó el nacimiento a la vida jurídica del derecho subjetivo no puede presumirse, y que la revocatoria directa no puede fungir como medida cautelar ante la mera sospecha de fraude. (iv) Si la obtención del beneficio económico o pensional no es evidentemente ilegal, la administración asume la carga de la prueba, y no puede decretar una abstención de pagos hasta tanto haya sido acreditado en el contexto de un debido proceso administrativo el dolo del beneficiario”.

Posteriormente, la Sentencia T-567 de 2005(60), sostuvo, que para suspender el pago de una mesada pensional, debía acudirse al procedimiento previsto en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, con plena observancia del procedimiento establecido para el efecto en el Código Contencioso Administrativo. Al efecto señaló que “no asiste fundamento constitucional alguno a la administración para suspender el pago de una pensión previamente reconocida salvo las facultades explícitamente previstas en los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003 y en la Sentencia C-835 de 2003. Por fuera de cualquiera de las hipótesis de hecho previstas en las normas mencionadas, se necesita la autorización del juez respectivo para válidamente suspender los pagos hacia el futuro. Actuar de otro modo lleva a la administración a incurrir en vías de hecho contrarias al artículo 29 superior e inadmisibles en perspectiva constitucional”.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta corporación ha distinguido también los casos en los cuales la suspensión de los actos administrativos que reconocen pensiones han sido adoptadas como medidas cautelares dentro de un proceso penal. En las sentencias T-776 y T-954 de 2008 se examinó este extremo, en la última de estas providencias se sostiene:

En el caso bajo estudio, contrario a lo que afirma el accionante, no se está ante la hipótesis de violación del debido proceso administrativo por la revocatoria o suspensión unilateral de un acto administrativo de carácter particular y concreto sin el consentimiento de los afectados, como quiera que el fundamento de la suspensión es la adopción de una medida cautelar para impedir que continúe el detrimento patrimonial del Estado por la comisión de un delito. Tampoco se está ante una decisión unilateral sin fundamento adoptada por el Ministerio de la Protección Social, sino frente al cumplimiento de una medida decretada por la Fiscalía General de la Nación, con base en lo que establece el artículo 21 de la Ley 600 de 2000, que prescribe que “el funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan a estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible”. Aun cuando no se ha dictado sentencia definitiva en el proceso penal, la aceptación pura y simple de los cargos por parte del exgerente y de la tacha de presunta ilegalidad de las resoluciones firmadas por él, así como la orden impartida por la Fiscalía constituyen un fundamento suficiente para la adopción de la medida administrativa cuestionada de cumplimiento de lo ordenado en la ley y por la Fiscalía.

Finalmente, en sentencias T-140 de 2010(61), T-674 de 2011(62) nuevamente abordan la cuestión de la revocatoria directa de actos administrativos que reconocen pensiones, por supuestamente haber incurrido el beneficiario en conductas constitutivas de delitos. En estas providencias se reitera la jurisprudencia en torno al alcance del artículo 19 de la Ley 797 de 2003, en el sentido que que la revocatoria directa y sin consentimiento del beneficiario de un acto por medio del cual se reconoce una pensión, debe respetar el debido proceso administrativo ya que la administración no puede revocarla directamente sin consentimiento del titular si no hay evidencia probada de fraude.

A manera de conclusión se puede afirmar que los precedentes sentados por la Corte Constitucional en relación con el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, apuntan a señalar que los dos supuestos en los cuales la administración puede revocar actos administrativos de carácter particular y concreto que reconocen un derecho son: (i) en los casos de silencio administrativo positivo; y (ii) cuando aquellos han sido producidos por medios ilegales, como sucede por ejemplo, cuando se engaña a la administración mediante la presentación de documentación falsa.

Con posterioridad a la expedición de la Ley 797 de 2003 (art. 19), dado que existe una regulación expresa del tema de la revocatoria directa de actos administrativos mediante los cuales se han reconocido pensiones fraudulentas, la jurisprudencia constitucional ha contado con mayores herramientas para hacerle frente a este fenómeno que afecta gravemente las finanzas públicas.

7. El examen del caso concreto.

7.1. Asunto previo.

Cabe reseñar brevemente que las personas jurídicas de derecho público son titulares de derechos fundamentales, así lo ha reconocido de manera reiterada la jurisprudencia de esta corporación(63), y por lo tanto el representante legal de Fonprecon cuenta con legitimación activa para presentar la solicitud de amparo constitucional.

El apoderado de Fonprecon alega que las providencias emitidas por Subsección A de la Sección Segunda y contra la Sala Especial Transitoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado vulneran el derecho al debido proceso de la entidad pública porque incurrieron en un error fáctico al desconocer que las resoluciones 1254 de 1993 y 1657 de 1994, proferidas por la entidad pública y mediante las cuales se decretaron reajustes pensionales a favor de la Sra. Nohora Peralta Ibáñez, eran manifiestamente ilegales y por lo tanto podían ser revocadas directamente por el fondo. Añade adicionalmente que Fonprecon, como persona jurídica, promueve la acción de tutela para proteger el derecho a la igualdad de los pensionados de la entidad, en busca de que se dejen sin efectos unos actos administrativos, “que por haber sido dictados con violación de normas sustanciales, ignorando los fundamentos fácticos que lo sustentan, está (sic) atropellando derechos fundamentales de un grupo de personas (afiliados, pensionados o asociados), que estando dentro de similares situaciones de hecho y de derecho de quien llamó (sic) Alberto Arbeláez Londoño (Q.E.P.D.), esto es, salarios promedios muy similares por razón de cargos similares; devengan pensiones jubilatorias (sic) paupérrimas al ser confrontadas con la del citado señor”(64).

La pretendida vulneración del derecho a la igualdad no será examinada de fondo en la presente sentencia por diversas razones. En primer lugar el fondo no es titular del derecho afectado y carece de legitimación para obrar en representación de aquellos jubilados a cargo de la entidad que resultan supuestamente afectados por el trato desigual. En segundo lugar no se aportan elementos probatorios que permitan verificar el supuesto trato desigual injustificado, pues simplemente se hacen algunas afirmaciones de carácter genérico sobre la disparidad de las mesadas pensionales reconocidas a distintos extrabajadores del Congreso.

Finalmente, la alegada vulneración del derecho al debido proceso por las providencias emitidas por la Subsección A de la Sección Segunda y contra la Sala Especial Transitoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se abordará en el examen del mencionado defecto sustantivo, encarado como “fáctico” por la demandante.

7.2. Causales generales de procedencia de la acción de tutela.

Respecto del cumplimiento de las condiciones generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en el presente caso se encuentra que:

(i) La cuestión que se discute resulta de evidente relevancia constitucional a la luz de la protección de los derechos fundamentales de Fonprecon, pues está en juego el derecho sustantivo al debido proceso de la entidad pública en lo que hace referencia a la interpretación de la figura de la revocatoria directa de los actos administrativos.

(ii) Fonprecon agotó todos los medios judiciales existentes para dirimir la controversia dentro el proceso incoado por la Sra. Nohora Peralta Ibáñez contra la entidad pública, con ocasión de la revocatoria directa de las resoluciones 1254 de 1993 y 1657 de 1994.

(iii) La decisión de la Sala Especial Transitoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió el recurso extraordinario de súplica, quedó ejecutoriada el trece (13) de febrero de 2009 y la acción de tutela fue impetrada el veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009), es decir, que trascurrió un plazo de cinco meses y diez días entre la providencia judicial atacada en sede de tutela y la solicitud de amparo, término que a juicio de esta Sala es razonable y cumple con denominado requisito de la inmediatez.

(iv) Fonprecon alegó la vulneración de sus derechos fundamentales en el trámite del proceso ordinario y del recurso extraordinario de súplica.

(v) No se trate de una sentencia proferida en el trámite de una acción de tutela.

Una vez establecido el cumplimiento de los anteriores requisitos, se analizará si las providencias cuestionadas incurrieron en alguna de las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra aquellas.

7.2.1. El defecto sustantivo alegado por la entidad accionante

El apoderado de Fonprecon alega que las providencias acusadas, adolecen de un defecto fáctico, por cuanto ni la Subsección A de la Sección Segunda ni la Sala Especial Transitoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado tuvieron en cuenta que las resoluciones 1254 de 1993 y 1657 de 1994, mediante las cuales se reconocían reajustes pensionales favorables a la Sra. Peralta Ibáñez, eran actos administrativos manifiestamente ilegales que podían ser objeto de revocatoria directa por parte de la entidad pública.

Empero, encuentra esta Sala que el defecto alegado realmente tiene entidad sustantiva, pues versa sobre la interpretación del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, mientras el representante judicial de Fonprecon entiende que los actos administrativos de carácter particular y concreto ilegales pueden ser revocados directamente por la entidad que los expidió, el Consejo de Estado en las dos providencias atacadas, acoge una interpretación más restrictiva del inciso segundo del artículo en cuestión.

Como puede observarse, no se trata de un problema probatorio; por el contario, se trata realmente de una discusión de tipo sustantivo sobre el alcance del inciso segundo del artículo 73 Código Contencioso Administrativo.

Esta disposición señala:

“ART. 73.—Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.

Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.

Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión”.

Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 4 de julio de 1997 interpretó y aplicó conjuntamente los artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

La revocabilidad del acto no es una condición inherente al mismo, es una medida excepcional verdaderamente anormal y, aún más se trata de actos administrativos que ya han sido notificados y han causado ejecutoria creando derechos subjetivos adquiridos a los administrados.

Así las cosas, observa esta corporación al volver a revisar la Resolución 1214 de diciembre 16 de 1993 en sus alcances jurídicos y frente a los hechos sucedidos en el caso sub examine, que la administración incurrió en un error de hecho, al proceder a reconocerle la calidad de congresista a un empleado que no la tenía y como consecuencia de ello reconocer un reajuste ilegal a la sustituta pensional.

Si bien es cierto que, de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso la obtención de este reajuste tuvo ocurrencia sin que inicialmente mediara por parte de la demandante solicitud alguna, al menos no obra dentro del expediente administrativo formado por el ente accionado para el reconocimiento del reajuste especial, solicitud alguna en dicho sentido, al aceptar la actora recibir el desmesurado reajuste estudiado, no lo hizo en la creencia que su fallecido esposo tenía la calidad de excongresista por el mero hecho de haber laborado en el Congreso, sino con la finalidad de que la entidad continuara en el error de hecho en que había incurrido.

(…)

Queda claro que por error del fondo se concedió una categoría indebida de pensionado, y por ende, un reajuste al que no tenía derecho, si bien es cierto existe jurisprudencia que ordena que no podía revocarse tal decisión y que el único medio que podía utilizar la administración era proceder a demandar su propio acto ante la jurisdicción, también lo es que la misma tiene una excepción cuando se ha incurrido en errores de hecho, además que el organismo accionado no debe ser condenado por equidad y justicia a pagar un reajuste en forma manifiestamente ilegal y al que se sabe que la actora no tiene derecho.

Como puede advertirse, el tribunal interpretó los artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo, en el sentido de que, si bien frente a actos administrativos particulares, mediante los cuales se haya creado o modificado una situación jurídica o reconocido un derecho “no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”, también lo es que dicha regla admite excepciones, tales como cuando “fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales”.

Pues bien, el tribunal interpretó la citada disposición en el sentido de que incluso en aquellos supuestos en los cuales la administración motu proprio había incurrido en un error de hecho, es decir, no se le había inducido al mismo, y terminaba reconocido indebidamente un derecho, dicho acto era considerado ilegal, si el beneficiado guardaba silencio; tanto más y en cuanto el equívoco era manifiesto.

Así las cosas, la interpretación acordada por los falladores al segundo inciso del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo es perfectamente acorde con la Constitución, por cuanto: (i) se encamina a proteger de manera inmediata al erario público, en tanto que bien jurídico constitucionalmente amparado; (ii) evita que la administración tenga que acudir a la justicia en acción de lesividad, y en el entretanto, pagar lo no debido; y (iii) sanciona al ciudadano que de manera consciente se aprovecha de un error manifiesto de la administración pública.

Posteriormente, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, el diecisiete (17) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999)(65), revocó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ordenó pagar el reajuste pensional “desde la fecha en que los actos referidos fueron revocados y por el término previsto en las resoluciones 1214 del 16 de diciembre de 1993 y 1657 del 30 de diciembre de 1994”, por las siguientes razones:

Los actos revocados son las resoluciones 1214 del 16 de diciembre de 1993 (fl. 83 cdno. 2) y 1657 del 30 de diciembre de 1994 (fl. 95 cdno. 2), las cuales ordenaron el pago de reajustes pensionales a favor de la actora, quien goza de pensión de jubilación en virtud de la sustitución que la entidad le hizo con anterioridad.

La norma transcrita es clara en señalar que, tratándose de actos que crean situaciones particulares, la administración solo puede. Dejarlos sin efecto válidamente si obtiene el consentimiento del titular de la respectiva situación jurídica en el acto revocado. Se exceptúan de esta regla los actos que resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, en cuyo caso procede revocar sin el consentimiento del afectado.

Es evidente que en el sub judice no puede tener cabida la excepción aludida, porque los reajustes pensionales fueron dispuestos mediante actos expresos en los que se plasmó en forma concreta, manifiesta e inequívoca la voluntad de la entidad.

De manera que si, el fondo estimó después que la prestación no se ajustaba a derecho, por haber sido consagrada para quienes tuvieran la calidad de excongresistas y en el caso presente se trataba de una sustitución a quien fue pensionado en el cargo de auxiliar administrativo de la sección de información jurídica y archivo legislativo de la Cámara de Representantes, debió haber hecho uso de la acción de lesividad ante la jurisdicción contenciosa, con el fin de solicitar la declaratoria de nulidad de sus propios actos.

La Sala Plena de esta corporación ha sentado la tesis según la cual los actos que reconocen una situación jurídica individual están amparados por una presunción de legalidad que les da una eficacia legal plena mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente. Con ello se pone freno a la arbitrariedad en que podría llegar a incurrir la administración si estuviera autorizada con laxitud para modificar sus decisiones.

Años más tarde, el Tribunal Superior de San Gil, en sentencia del 21 de noviembre de 2005, confirmó la sentencia condenatoria que se había proferido por el delito de estafa contra la señora Nohora Peralta Ibáñez. Por su importancia, se transcriben los siguientes apartes del fallo:

8. El 14 de marzo de 1995 la sindicada dirige comunicación al Dr. Claudio Manotas Pertuz, en la cual solicita reajuste especial de pensión de sustitución de su esposo el excongresista Alberto Arbeláez Londoño (fl. 109 cdno 1).

9. El 22 de febrero de 1996 la oficina de control interno descubrió que el últimamente citado no había sido pensionado como congresista y recomendó una revisión total a los expedientes.

10. El 29 de febrero de ese año el Director General del fondo profirió la Resolución 236, por medio de la cual revoca directamente las números 214 y 1657 de diciembre 16 de 1993 y diciembre 30 de 1994 respectivamente, porque al pensionado se le atribuyó una condición que no tenía y por supuesto negó el último reajuste solicitado por la sindicada.

En resumen, queda claro que Nohora Peralta Ibáñez obtuvo reajuste especial de su pensión sustitutiva establecido solo para congresistas cuando su esposo no ostentó esa condición en ningún momento.

Si bien la procesada en un primer momento no indujo en error al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, sino que este por descuido o negligencia de sus funcionarios la incluyó como beneficiaria del citado incremento especial de su mesada, en lo cual tiene razón el apelante, la Sala sin embargo está de acuerdo con el a quo en que de todas formas incurrió en el delito de estafa.

(…)

Aquí no se trata como ya se vio de actos de inducción sino de un típico evento de aprovechamiento del falso juicio ajeno del cual se derivaron beneficios económicos para la acusada.

Nótese que los jueces penales determinaron que si bien la señora Nohora Peralta Ibáñez no había inducido en error a la administración para que le reconocieran un ajuste pensional al cual no tenía derecho, se aprovechó de la equivocación de aquella, habiendo obtenido un provecho ilícito, constitutivo del delito de estafa. Quiere ello decir que cuando Fonprecon revocó sus propios actos administrativos, estaba actuando en los términos de los artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo.

Posteriormente, al momento de resolver el recurso extraordinario de súplica, mediante auto del 9 de diciembre de 2008, la Sala Especial Transitoria, declaró que aquel no prosperaba, por las siguientes razones:

Una vez establecido que todas las formalidades del recurso se cumplen, procede la Sala a analizar el cargo de interpretación errónea del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo.

La sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, declaró la nulidad de las resoluciones 238 del 29 de febrero de 1996 y 333 del 13 marzo de 1996, por medio de las cuales se declaró de oficio y confirmó la revocatoria directa de las resoluciones 1214 del16 de diciembre de 1993 y 1657 del 30 de diciembre de 1994.

El argumento principal del ad quem fue que el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, solo permite la revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular y concreto, cuando estos resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, en orden a la tesis que esta corporación aplicaba para ese momento, respecto a la interpretación de dicha disposición.

La Sala Plena de la corporación, por medio de la sentencia del 16 de julio de 2002, señaló un nuevo entendimiento para la aplicación del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo y la revocatoria de los actos administrativos que reconocen derechos de carácter particular y concreto, como resultado de lo cual, se desechó la tesis que hasta ese momento había mantenido la corporación.

En primer lugar, se debe precisar que la revocatoria directa de los actos administrativos, es una modalidad de autocontrol riguroso que procede por razones de legalidad o conveniencia, para que la administración, por medio del funcionario que expidió el acto o su superior jerárquico, corrija los yerros en los que incurrió. En otras palabras, es una forma de extinción del acto administrativo, que proviene de la misma entidad que lo expidió, según el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo(66).

Las causales para que proceda la revocatoria directa de los actos administrativos, son las tres que taxativamente ha señalado el precitado artículo, y del contexto que ellas presentan, no puede salirse el funcionario administrativo. Dicha facultad puede ejercerse de oficio o a petición de parte.

La revocatoria de actos de carácter particular y concreto, se encuentra regulada en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, el cual establece que, en principio, no procede de forma directa, sino que es necesario que medie el consentimiento expreso y escrito de la persona afectada. No obstante lo anterior, existen dos causales por las cuales se puede llevar a cabo la revocatoria directa, sin que se requiera dicho consentimiento, lo cual ha sido objeto de pronunciamiento por esta corporación.

El planteamiento que la Sala Plena del Consejo de Estado sostuvo hasta mediados del 2002 y que reprodujo el ad quem en el caso concreto, fue el siguiente:

“Ha diferencia del Decreto 2733 de 1959, el Decreto 1 de 1984 contempló dos excepciones a la prohibición de revocar los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas o reconocedores de derechos de igual categoría, sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular:

a) La prevista en el inciso 2º del artículo 73 antes transcrito, es decir que la administración tiene la potestad de revocar unilateralmente los actos administrativos que resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, para lo cual pueden presentarse dos situaciones:

— Que se den las causales contempladas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, en otras palabras, cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política y a la ley, cuando no estén conformes con el interés público o social o atenten contra él o cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

— Que sea evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.

b) El inciso final de dicho artículo (73), permite la revocatoria de los actos administrativos, cuando sea necesaria para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión. Esta disposición no constituye propiamente una excepción a la prohibición que se examina, sino que puede considerarse como un instrumento adecuado para corregir imprecisiones que no inciden en el fondo de determinado acto administrativo.

No obstante, es necesario aclarar que la posibilidad que tienen las autoridades de revocar los actos administrativos es referida únicamente a los derivados del silencio administrativo positivo, en tales excepciones no se halla comprendida la disposición contemplada en el inciso 1º del artículo 73. Se agrega que a la luz del artículo 41 ibídem, solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.

Hechas las anteriores precisiones, se puede afirmar que es verdad incontrovertible que si se reúnen los presupuestos legales para la revocación del acto, la administración debe solicitar a su respectivo titular el consentimiento expreso y escrito; si no lo obtiene, no estando autorizada para revocarlo, debe demandar su anulación ante la autoridad judicial competente. Es la filosofía que orienta el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, una de las normas garantes de la seguridad jurídica, del respeto y vigencia de los derechos de los asociados dentro del Estado Social de Derecho. Este criterio se ha mantenido uniforme, no solo en distintos pronunciamientos de la Sala Plena de la corporación, sino también en sus secciones”(67).

Esta tesis se mantuvo inamovible en la jurisprudencia laboral de la corporación hasta julio de 2002, cuando con la sentencia proferida por la Sala Plena el 16 de julio de ese año, magistrada ponente Ana Margarita Olaya Forero, la posibilidad limitada que tenía la administración para revocar los actos de carácter particular, se vio ampliada, al aceptarse que existía otro caso excepcional por el cual se podía proceder a la revocatoria sin que existiera consentimiento del afectado: cuando el acto ocurrió por medios ilegales.

Esta providencia, en lo que nos concierne, señaló(68):

"Sobre este punto de la revocación de los actos administrativos, es relevante señalar que el acto administrativo a que se refiere la parte final del inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso administrativo, es al acto ilícito, en el cual la expresión de voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, o por error o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. Que habiéndose formado sin vicios en la manifestación de voluntad de la administración pugna contra la Constitución o la ley.

La formación del acto administrativo por medios ilícitos no puede obligar al Estado, por ello, la revocación se entiende referida a esa voluntad, pues ningún acto de una persona natural o jurídica ni del Estado, por supuesto, que haya ocurrido de manera ilícita podría considerarse como factor de responsabilidad para su acatamiento. Ello explica por qué, en este caso, el acto administrativo de carácter particular puede ser revocado sin consentimiento del particular.

Ahora bien, el hecho de que el acto administrativo se obtenga por medios ilegales puede provenir de la misma administración o del administrado o de un tercero, pues en eso la ley no hace diferencia. Pero además, el medio debe ser eficaz para obtener el resultado, va que es obvio que si algún efecto se produce, este debe provenir de una causa eficiente, como quiera que si esa causa no es eficiente el resultado no se le puede imputar a tal causa” (resaltado fuera del texto).

Con base en lo anterior, de acuerdo a esta providencia el título V del Código Contencioso Administrativo diferencia dos formas de ilegalidad: la que resulta por un error no inducido de la administración, donde se expide un acto con el convencimiento de que se está obrando en derecho, sin que se pueda verificar persuasión o estímulo alguno que provoque tal situación y, aquella ilegalidad que se desprende directamente de medios idóneos que crean el error en la administración y como consecuencia de lo cual, se expide el acto administrativo.

En la primera hipótesis, la voluntad de la administración se expresa sin que en su formación, hayan existido intervenciones ilegales (medios) que hubieran desviado intencionalmente la licitud de tal expresión, por tanto, el resultado es un acto administrativo que se presume legal dictado bajo la buena fe de la administración y de sus destinatarios (el acto en su creación se creyó legal). Mientras que en la segunda hipótesis, se encuentra que, la voluntad de la administración fue inducida al error desde su formación, debido a que hubo un impulso ajeno que creó la falsa creencia de estar obrando en derecho y como resultado de tales medios ilegales, se dictó el acto administrativo.

De esta forma, de acuerdo a la última posición de la Sala, la revocación del acto particular y concreto que se encuadra en la primera hipótesis, exige el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, mientras que los actos expedidos por medios ilegales, podrán ser revocados directamente por la administración sin que haya lugar al consentimiento del afectado.

Una vez establecido el cambio jurisprudencial, encuentra la Sala que de acuerdo a la sentencia de segunda instancia, por medio de la Resolución 1214 del 16 de diciembre de 1993, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República reconoció a Nohora Peralta Ibáñez el reajuste especial consagrado en el Decreto 1359 de 1993 y ordenó su pago, como sustituta pensional de su esposo fallecido, sin que existiera ninguna intervención ajena a la administración para la formación del acto (fls. 83 a 85 cdno. 2).

Ahora bien, la Resolución 1657 del 30 de diciembre de 1994, precisó e incrementó el reajuste pensional ordenado por la resolución anterior, de conformidad con el Fallo de tutela T-456 de 1994, que revisó los fallos que se habían proferido con ocasión de acciones incoadas por varios excongresistas jubilados y que pretendían un trato igual en esta materia a todas las personas que poseían la misma relación pensional con el Estado (fls. 95 a 99 cdno. 2).

Acusa el recurrente que la solicitud que presentó la demandante con el fin de que se le aplicara el reajuste ordenado en los actos anteriores, presentada el 14 de marzo de 1995, indujo a la administración a error y se constituía en un medio ilegal que autorizaba la declaratoria de ilegalidad de los actos en mención, debido a que en su calidad de sustituta pensional de su difunto esposo, señaló que aquel era “excongresista” (fl. 105 cdno. 2).

No obstante, advierte la Sala que tal petición se realizó estando en firme ambos actos administrativos, por lo que de ninguna manera habría podido influir en la formación de la voluntad de la Administración que fue plasmada en estos.

Por ello, la Sala no encuentra configurada la interpretación errónea del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo aducida por el recurrente, sino que por el contrario, los actos administrativos que revocó directamente la administración, no se encuadraban en la hipótesis deducida por la Sala del inciso segundo de dicha norma.

En conclusión, la sentencia de segunda instancia analizada bajo el último criterio de interpretación, se encuentra acorde con el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto que no podían revocarse directamente las resoluciones 1214 del 16 de diciembre de 1993 y 1657 del 30 de diciembre de 1994, sin el consentimiento expreso y escrito del beneficiario del acto, por lo cual, no prospera el recurso extraordinario de súplica interpuesto.

Así pues, según el auto que negó el recurso extraordinario de súplica, la administración no podía, mediante las resoluciones 238 del 29 de febrero de 1996 y 333 del 13 de marzo del mismo año, revocar las resoluciones 1214 del 16 de diciembre de 1993 y 1657 del 30 de diciembre de 1994, por cuanto la señora Peralta Ibáñez no pudo haber influido en la voluntad de la administración.

Todo lo anterior, no obstante que: (i) mediante Resolución 203 del 20 de junio de 1989, por la cual se sustituyó la pensión de jubilación del señor Alberto Arbeláez Londoño a la señora Peralta Ibáñez se afirma que el causante desempeñó por 24 años el cargo de “Auxiliar administrativo de información jurídica y archivo legislativo de la cámara de representantes”, y por ende, fue reconocida una mesada de $ 129.849.98 pesos; (ii) por medio de Resolución 1214 del 16 de diciembre de 1993, se ordenó pagarle a la mencionada señora un reajuste especial de su mesada pensional, del cincuenta por ciento (50%), tomando como base aquella de los congresistas, quedando aquella en la suma de $1.557.792.18 pesos mensuales; (iii) según se afirma en los considerandos de la Resolución 238 del 29 de febrero de 1996, “al revisar cuidadosamente el expediente de los folios 83 a 85 aparece el original de la Resolución 1214 de diciembre 16 de 1993 con el manuscrito ‘anulado’ en su primera página”; (iv) que a pesar de que la resolución nunca fue notificada, los valores allí reconocidos fueron pagados; (v) que luego mediante Resolución 1657 del 30 de diciembre de 1994, de forma oficiosa, el fondo le reajustó la pensión a la señora Peralta Ibáñez, tomando en cuenta lo decidido por la Corte Constitucional en materia de excongresistas; y (vi) el 14 de marzo de 1995, aquella radicó ante Fonprecon un memorial solicitando una reajuste especial de su pensión sustitutiva de su difunto esposo el “excongresista Alberto Arbeláez Londoño, a partir de enero 1º 1992”.

Como puede advertirse, las reiteradas y sospechosas equivocaciones de Fonprecon, en el sentido de reconocerle, incluso de oficio, un conjunto de reajustes pensionales en calidad de excongresista a la viuda de un “Auxiliar administrativo de información jurídica y archivo legislativo de la cámara de representantes”, aunado que la beneficiaria no solo omitió poner en conocimiento de la administración los evidentes errores de hecho en los que había incurrido, los cuales llevaron a que su mesada pensional se incrementara, de un momento para otro, en diez veces, sino que incluso pretendió obtener un nuevo aumento en sus mesadas pensionales, dan muestra de que, a todas luces, se está ante una situación manifiestamente ilegal, frente a la cual la administración tenía que entrar a actuar.

7.2.2. La interpretación acordada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ajusta de mejor forma a la Constitución y a la resolución del caso concreto.

En un Estado Social de Derecho los jueces cuentan con un amplio margen de interpretación de la ley. De hecho, la garantía de la autonomía judicial implica que los falladores de amparo no entren a reemplazar o a sustituir a los jueces ordinarios en aspectos relacionados con la valoración probatoria y la interpretación del derecho sustancial. En efecto, su labor se limita a proteger los derechos fundamentales, entre ellos, el debido proceso.

En el caso concreto, como se ha explicado, el Consejo de Estado interpretó el segundo numeral del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, en el sentido de que la administración solo puede revocar directamente un acto administrativo de contenido particular mediante el cual se le reconoce un derecho a un particular, sin contar con su previa aprobación por escrito, en el supuesto en que “la voluntad de la administración fue inducida al error desde su formación, debido a que hubo un impulso ajeno que creó la falsa creencia de estar obrando en derecho y como resultado de tales medios ilegales se dictó el acto administrativo”.

Encuentra la Sala que la interpretación acordada por el Consejo de Estado al artículo 73 del Código Contencioso Administrativo resulta ser razonable. En efecto, se trata de casos en los cuales un particular induce en error a la administración, a efectos de que esta profiera un acto administrativo ilegal, tal y como sucede, por ejemplo, cuando se presentan documentos falsos para la obtención de una pensión. De hecho, estos precedentes judiciales van en la misma dirección del artículo 19 de la Ley 797 de 2003.

No obstante lo anterior, la interpretación que realiza el órgano de cierre de la justicia administrativa deja por fuera otros supuestos fácticos donde el particular, si bien no logra probarse que indujo en equívoco a la administración, termina beneficiándose de los efectos económicos de un acto administrativo ilegal, incluso llegando a ser condenado penalmente por ello. Se trata de una lectura constitucional del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, fundada en la protección del erario público (art. 2º superior), principio de la buena fe (art. 83º superior) y en los principios que orientan la función administrativa (art. 209 superior).

En casos de esta naturaleza, resulta razonable que la administración pueda revocar su propio acto, sin tener que acudir ante la jurisdicción administrativa en sede de lesividad.

En este orden de ideas, estima la Sala que la interpretación que le acordó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, al artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, se ajusta de mejor manera al supuesto fáctico examinado y garantiza de manera más eficiente la vigencia de ciertas cláusulas constitucionales, sin que aquella del Consejo de Estado deje de ser válida para otros supuestos fácticos.

Aunado a lo anterior, la Corte considera que, en el presente caso, el amparo debe concederse de forma definitiva, y no transitoria como lo demandó Fonprecon, en aras de salvaguardar el patrimonio público.

7.2.3. Otras consideraciones sobre la salvaguarda del patrimonio público.

Una de las mayores preocupaciones que ha tenido la Sala Plena sobre este proceso ha sido aquella de salvaguardar el patrimonio público. De allí que resulte pertinente transcribir los siguientes apartes del informe complementario que rindió el Director de Fonprecon el 17 de abril del presente año:

“3. Desde el momento en que se reajustó la pensión de manera ilegal y hasta la revocatoria de los actos administrativos obtenidos por medios ilegales, la señora Nohora Peralta Ibáñez devengó ilegalmente la suma de ochenta y tres millones, ciento catorce mil cuatrocientos ochenta y tres pesos con ochenta centavos (83.114.483.80).

4. Mediante Resolución 784 del 22 de septiembre de 1998, el Fondo de Previsión del Congreso de la República ordenó (previó acuerdo con la pensionada), el reintegro de la suma mencionada en el numeral anterior, mediante el descuento del 50% de la mesada pensional de la señora Nohora Peralta Ibáñez.

5. En el período comprendido entre junio de 1998 y mayo de 2007, la señora Peralta Ibáñez reintegró la totalidad de los mayores valores pagados como consecuencia del reajuste pagado de forma ilegal”.

Además, el Director de Fonprecon reitera lo informado en anterior oportunidad a la Corte, respecto de la iniciación de una acción de lesividad contra las resoluciones 1214 de 16 de diciembre de 1993 y 1657 de 30 de diciembre de 1994. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, negando el reintegro de los mayores valores reconocidos por los actos impugnados.

Ante esa decisión y con fundamento en que la señora Nohora Peralta Ibáñez incurrió en una conducta punible como se acreditó dentro del proceso, Fonprecon interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Al respecto, llama la atención acerca de:

“(…) en caso de que la sentencia de primera instancia proferida dentro de la acción de lesividad, específicamente en cuanto a la negativa de ordenar el reintegro, la nulidad de los actos se entenderá hacia el futuro (sic) y en consecuencia la entidad se vería en la obligación de efectuar el pago ordenado por la sentencia del 17 de junio de 1999, convalidando veintiún años de una situación jurídica obtenida de forma criminal, el cual ascendería a aproximadamente a dos mil seiscientos millones de pesos ($2.600.000.000)”.

Así las cosas, si bien hasta el momento no se evidencia la existencia de un daño al patrimonio público, comoquiera que la señora Peralta Ibáñez restituyó en su momento aquello que le fue pagado de más, también lo es que subsiste dicho riesgo, debido al trámite de la acción de lesividad que no ha terminado.

En este orden de ideas, la Corte considera que no basta con dejar sin efectos la sentencia proferida el 17 de junio de 1999 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al igual que el auto proferido el 9 de diciembre de 2008 por la Sala Especial Transitoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante el cual se denegó el recurso extraordinario de súplica.

La protección constitucional consistirá además, en dejar en firme la sentencia proferida el 17 de junio de 1999 por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negó las pretensiones de la señora Nohora Peralta Ibáñez.

Como consecuencia de lo anterior, la señora Peralta Ibáñez deberá reintegrar a Fonprecon sumas pendientes que haya recibido por concepto de reajustes de la pensión de sobreviviente de la cual es beneficiaria, con fundamento en la revocatoria directa de las resoluciones 1214 de 1993 y 1657 de 1994 que adquieren firmeza con la presente decisión. Por la misma razón, no habrá lugar a pago adicional alguno a cargo de Fonprecon, por el mismo concepto.

Se impone igualmente comunicarle a la Sección Segunda del Consejo de Estado, instancia que está conociendo del recurso de apelación del fallo de acción de lesividad, el contenido de la presente sentencia.

7.2.4. Conclusiones y decisiones a tomar.

El presente caso ofrece unas particularidades y unas dificultades concretas:

• Dadas las fechas en las cuales sucedieron los hechos, la administración solo contaba con los artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo, como herramientas para revocar directamente las pensiones fraudulentas o ilegales. De allí que las referencias que se realizan en este fallo al artículo 19 de la Ley 797 de 2003, y a los precedentes constitucionales que se han creado a partir de la interpretación de aquel, solo son traídos a colación con el propósito de ilustrar la evolución normativa y judicial que ha conocido recientemente el tema.

• En tal sentido, la interpretación que la Corte Constitucional le acordaba a las referidas normas legales, en aquel entonces, apuntaba a que solo se podían revocar los actos administrativos particulares y concretos, sin el consentimiento previo y escrito del titular del derecho, en los casos en los cuales: (i) fueran fruto del silencio administrativo positivo; o (ii) se encontrara probado que el acto administrativo fue expedido por medios ilegales (v. gr. presentando documentación falsa a la administración).

• El Consejo de Estado, por su parte, hasta julio de 2002 sostuvo que la posibilidad con la que contaban las autoridades para revocar los actos administrativos particulares, se limitaban a aquellos supuestos del silencio administrativo positivo, siempre y cuando se cumpliera alguno de los supuestos del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. En caso contrario, debía acudir a la acción de lesividad.

• Mediante sentencia de Sala Plena del 16 de julio de 2002(69), el Consejo de Estado consideró que la referida revocatoria directa también procedía en los casos en los cuales el “acto ocurrió por medios ilegales”. Quiere ello decir que, a partir de entonces, las jurisprudencias constitucional y administrativa apuntan en una misma dirección.

• El presente asunto va más allá de los precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, vigentes para la época, por cuanto no se está ante un supuesto fáctico en el cual el ciudadano indujo en error a la administración. Por el contrario, se encuentra plenamente probado, ante la justicia penal, que una ciudadana se aprovechó de los efectos económicos generados por la expedición de un acto administrativo manifiestamente ilegal.

• Al respecto, la Corte considera que, al margen del tema de las prejudicialidades, el ordenamiento jurídico debe ser aplicado de forma racional y coherente. En tal sentido, carece de toda lógica que si la justicia penal ha estimado que una persona cometió un delito, debido a que se aprovechó de un error de la administración (estafa), la administración no contara, a su vez, con las herramientas constitucionales para revocar esa clase de actos administrativos fraudulentos, debiendo acudir en acción de lesividad para poder dejar sin efectos su propio acto. Tal interpretación inarmónica del sistema jurídico, conduce a un resultado inaceptable: permitir o tolerar el detrimento de las finanzas públicas y del sistema pensional colombiano, generado por la tardanza en la resolución judicial del conflicto.

• Así las cosas, el defecto sustantivo que aqueja a las providencias del Consejo de Estado, no deriva de que sus precedentes se opongan realmente a aquellos sentados por esta corporación en la materia, sino en no haber resuelto un caso novedoso, con base en una regla judicial derivada de una interpretación conforme de los artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo, con los siguientes artículos constitucionales: 2º (deber de protección de bienes jurídicos constitucionales, entre ellos, el erario público); 83 (principio de la buena fe) y 209 (principios de la función administrativa).

• En tal sentido, la Corte encuentra que la interpretación que realizó en su momento la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se aproximó, en mayor medida, a la referida interpretación conforme con la Constitución.

En consecuencia, la Sala adoptará las siguientes decisiones:

• Amparará el derecho fundamental al debido proceso de Fonprecon.

• Revocará los fallos de tutela proferidos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el veintisiete (27) de agosto de 2009 y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el treinta (30) de mayo de dos mil once (2011).

• Dejará sin efectos la sentencia proferida el 17 de junio de 1999 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

• Dejará sin efectos el auto proferido el 9 de diciembre de 2008 por la Sala Especial Transitoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante el cual se denegó el recurso extraordinario de súplica.

• Dejará en firme la sentencia proferida el 4 de julio de 1997, por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda presentada por la señora Nohora Peralta Ibáñez contra Fonprecon.

• Ordenará a la señora Nohora Peralta Ibáñez el reintegro a Fonprecon de toda suma que haya recibido por concepto de reajustes de la pensión de sobreviviente a los que no tenía derecho.

• Comunicarle a la Sección Segunda del Consejo de Estado el contenido de la presente sentencia, para lo de su competencia.

III. Decisión

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada en el presente proceso.

2.- AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de Fonprecon. En consecuencia, REVOCAR los fallos de tutela proferidos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el veintisiete (27) de agosto de 2009 y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el treinta (30) de mayo de dos mil once (2011).

3.- DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 17 de junio de 1999 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al igual que el auto proferido el 9 de diciembre de 2008 por la Sala Especial Transitoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante el cual se denegó el recurso extraordinario de súplica.

4.- DEJAR EN FIRME la sentencia proferida el 4 de julio de 1997, por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda presentada por la señora Nohora Peralta Ibáñez contra Fonprecon.

5.- En consecuencia, ORDENAR a la señora Nohora Peralta Ibáñez, REINTEGRAR a Fonprecon las sumas que haya recibido en exceso por concepto de reajustes de la pensión de sobreviviente, a los que no tenía derecho, tal y como fue demostrado en el curso de este proceso.

6.- Por secretaría general comunicarle el contenido de la presente sentencia al Presidente de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

6.- (sic) Por secretaría general líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: María Victoria Calle Correa, Presidenta (e), impedimento aceptado—Mauricio González Cuervo, ausente—Luis Guillermo Guerrero PérezGabriel Eduardo Mendoza MarteloGloria Stella Ortiz DelgadoJorge Iván Palacio PalacioJorge Ignacio Pretelt Chaljub, ausente—Martha Victoria Sáchica MéndezLuis Ernesto Vargas Silva, ausente.

Andrés Mutis Vanegas, secretario general (E).

(1) Folio 191, cuaderno único del expediente.

(2) Según registro de defunción. Folio 198 ib.

(3) Registro de matrimonio. Folio 199, ib.

(4) Folio 202, ib.

(5) Folio 204, ib.

(6) En virtud del principio de favorabilidad, se tomó como base para calcular la liquidación, la mesada pensional más alta de los congresistas en ese momento, que correspondía al Dr. Jorge Sedano González y ascendía a la suma de $3’115.792.18.

(7) Escrito de tutela, folio 6, ib.

(8) Escrito de tutela, folio 6, ib.

(9) Folio 208, ib.

(10) Folio 214, ib.

(11) Folio 229, ib. Se basa en la causal 1 del artículo 69 y la parte final del inciso 2º artículo 73 del Código Contencioso Administrativo.

(12) Folio 234, cuaderno único del expediente.

(13) Folio 30, ib.

(14) Con ocasión del plan de descongestión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

(15) Folio 62, ib.

(16) Folio 75, ib.

(17) Expediente 17314, C.P. Humberto Cárdenas Gómez.

(18) Radicación 110001 03 15 000 2000 00340 01 (S-340). C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(19) Escrito de tutela, folio 21, ib.

(20) Ibídem.

(21) Escrito de tutela, folios 25 y 25 ib.

(22) Folio 375, cuaderno único del expediente.

(23) Folio 402, ib.

(24) Sentencias T-009 de 2000. T-919 de 2003, T-919 de 2004, T-1034 de 2005, T-568 de 2006, T-089 de 2007, T-184 de 2007, T-362 de 2007, T-310 de 2008, T-502 de 2008, T-1104 de 2008, entre otras.

(25) Sentencias T-919 de 2003, T-433 de 2006, T-089 de 2007, T-362 de 2007, T-310 de 2008, T-502 de 2008, entre otras.

(26) Sentencias T-009 de 2000, T-919 de 2004, T-1034 de 2005, T-433 de 2006, T-568 de 2006, T-390 de 2007, entre otras.

(27) Sentencias T-009 de 2000, T-919 de 2004, T-1034 de 2005, T-433 de 2006, T-184 de 2007, T-362 de 2007, entre otras.

(28) Sentencia T-009 de 2000 y T-433 de 2006, entre otras.

(29) Sentencia T-009 de 2000 y T-1034 de 2005, entre otras.

(30) Sentencia T-009 de 2000, T-184 de 2005, T-433 de 2006, T-089 de 2007, T-184 de 2007, T-362 de 2007, T-310 de 2008, T-502 de 2008, entre otras.

(31) Sentencias T-009 de 2000, T-433 de 2006, T-089 de 2007, T-184 de 2007, T-362 de 2007, T-310 de 2008, entre otras.

(32) Sentencia T-009 de 2000, T-433 de 2006, T-089 de 2007, T-184 de 2007, T-310 de 2008, T-502 de 2008, entre otras.

(33) Ver folio 155 del cuaderno 1 del expediente.

(34) Ver folio 162 del cuaderno 1 del expediente.

(35) Al respecto puede consultarse las sentencias C-590 de 2005, T-606 de 2004, T-1244 de 2004, T-440 de 2006, T-950 de 2006, T-045 de 2007, T-1059 de 2007, T-012 de 2008, T-014 de 208, T-129 de 2008 y T-311 de 2008, entre otras.

(36) En aplicación del mencionado requisito, en la Sentencia T-320 de 2005, la Corte negó la indexación de la primera mesada pensional a una persona que no había formulado esta solicitud como cargo de casación en el proceso judicial ordinario.

(37) Desarrollados in extenso en la Sentencia C-590 de 2005.

(38) Sentencias T-008 de 1998 y T-189 de 2005.

(39) Ver Sentencia T-205 de 2004.

(40) Al respecto, consultar sentencias T-804 de 1999 y T-522 de 2001.

(41) Esta corporación, mediante la Sentencia T-1244 de 2004 manifestó que la autoridad judicial (juez laboral) había incurrido en una causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales por defecto sustantivo, al negar la indexación de la primera mesada pensional, al argumentar que la norma aplicable no lo permitía, a pesar de que la interpretación que había hecho la Corte Constitucional en varias sentencias de constitucionalidad señalaban el sentido de la norma y la obligación de indexar. Ver también, Sentencia T-462 de 2003.

(42) Consultar sentencias T-694 de 2000 y T-807 de 2004.

(43) Corte Constitucional, Sentencia T-056 de 2005.

(44) Sentencia SU-159 de 2002.

(45) Ver Sentencia T-567 de 1998.

(46) Sentencia Ibídem.

(47) Ibídem.

(48) Cfr. Sentencia T-239 de 1996. Para la Corte es claro que, “cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”.

(49) Ver Sentencia T-576 de 1993.

(50) Ver, por ejemplo, la ya citada Sentencia T-442 de 1994.

(51) Ver Sentencia T-538 de 1994.

(52) En este caso concreto se estudiaba la tutela impetrada por un ciudadano contra el ISS por la revocatoria directa de un acto administrativo mediante el cual le reconocía la pensión de vejez, so pretexto que no reunía los requisitos para ser acreedor de esta prestación. La Sala de Revisión concedió el amparo de manera transitoria mientras la jurisdicción laboral definía si el accionante tenía derecho a la pensión de vejez.

(53) El problema jurídico es presentado en los siguientes términos: “Lo que se debe hacer en el presente asunto, es establecer si el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República podía válidamente revocar, en forma unilateral, su decisión de reconocer un aumento en la mesada pensional del doctor Gilberto Salazar Ramírez”.

(54) Por tal razón no se concedió el amparo solicitado, al examinar el caso concreto sostuvo la Sala de Revisión: “Analizando las circunstancias específicas del caso bajo estudio, esta Sala de Revisión considera que la tutela solicitada no puede ser concedida, por cuanto la Caja Nacional de Previsión Social actuó conforme a las disposiciones consagradas en nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, el cual en su inciso 2º, como se ha señalado, establece la posibilidad para la administración de revocar sus propios actos administrativos de carácter particular y concreto, cuando estos sean producto de un acto ilegal, obviamente, con acatamiento a las normas del debido proceso. En este caso, luego de una visita practicada por la Procuraduría General de la Nación a la subdirección de prestaciones económicas de la entidad, el organismo de control pudo establecer que algunas de las pensiones de invalidez fueron concedidas con fundamento en documentos falsos, entre las que se encontraban las de los demandantes. // De ahí que la entidad acusada adelantara una investigación interna, donde, luego de un estudio minucioso de los documentos aportados como soporte para obtener las pensiones de invalidez, concluyó que, en efecto, de los certificados de invalidez presentados por los actores para obtener su pensión, no había copia en los archivos de la entidad. Además, el propio director de la división de salud ocupacional de la Caja Nacional de Previsión Social, quien debió suscribir esos certificados, dado que era la autoridad competente para ello, aseguró en el trámite de la investigación interna: ‘Con el presente me permito certificar que revisados los archivos existentes en esta división y los de Cajanal seccional Cundinamarca y Santafé de Bogotá, no existe sustentación alguna que indique haberse expedido concepto de invalidez del referenciado (a); así mismo cabe anotar que la firma estampada en el mencionado documento no coincide con la habitual del jefe de la división de salud ocupacional’. // De los anteriores hechos, la entidad acusada no podía concluir nada diferente a que la actuación que precedió la expedición de los actos administrativos que concedieron la pensión de invalidez a los actores se adelantó por medios fraudulentos, toda vez que se fundamentó en certificados de valoración médica que no han sido expedidos en legal forma por la Caja Nacional de Previsión Social, lo cual significa que el derecho adquirido por los actores no goza de la presunción de justo título que consagra el artículo 58 de la Constitución Política y, por tanto, no puede deducirse responsabilidad por parte de la entidad acusada, al actuar conforme al inciso 2º del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, ya citado, que permite la revocatoria directa de aquellos actos que ‘resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales’. De la norma citada se entiende claramente que su aplicación se extiende a los actos presuntos y expresos de la administración”.

(55) En esta sentencia se concede el amparo solicitado por la revocatoria directa de un acto administrativo mediante el cual se reconocía una pensión de jubilación, entre otras razones porque no había evidencia de ilegalidad o de fraude en el reconocimiento de la pensión.

(56) En esta sentencia se examinaba la revocatoria directa de un acto administrativo de reconocimiento de pensión debido a que el ISS argumentaba que había sido producto de medios ilegales. La Sala de Revisión concedió el amparo impetrado porque: “(…) no hay evidencia de la supuesta adulteración, ilegalidad, o fraude —como lo denominó el Seguro Social a través de la Resolución 3354 de 2001. Brillan por su ausencia los elementos objetivos convincentes e indudables que comprometan al demandante en la comisión de hechos punibles. // Antes por el contrario, lo que se constata con las pruebas allegadas a la demanda de tutela, es que mientras existe constancia de la Registraduría del Estado Civil acerca de la fecha en que nació el accionante, 15 de julio de 1930, la cual coincide con la partida de bautismo de la iglesia del Carmen de Barranquilla, el Seguro Social se abstuvo de presentar pruebas y documentos que avalaran lo dispuesto en la resolución que suspendió la pensión del accionante”.

(57) El texto de esta disposición es el siguiente: “ART. 19.—Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente. Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica. En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes”.

(58) Ibídem.

(59) En esta ocasión la Sala Séptima de Revisión estudió el caso de unos jubilados de la extinta Empresa Puertos de Colombia a quienes el Ministerio de la Protección Social les suspendió el pago de sus mesadas, hasta tanto los demandantes no adjuntaran los actos administrativos de reconocimiento de sus prestaciones. En esa oportunidad se protegieron los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y al pago oportuno de las mesadas pensionales de los accionantes y, en consecuencia, se ordenó a la entidad reanudar el pago de las correspondientes mesadas. Al efecto estimó que “la administración no puede excusarse en su propia incuria para suspender el pago de los beneficios pensionales de los actores. Tanto Colpuertos, Foncolpuertos como el GIT han incumplido su deber de garante de los archivos que custodian la historia laboral de sus extrabajadores. La Corte reitera el interés que supone la guarda de las finanzas del Estado, solo que este principio debe armonizarse con el derecho al debido proceso y a la presunción de buena fe de los administrados. En conclusión, la revocatoria de este tipo de actos solo procede cuando ha sido probada su ilegalidad en el curso de un proceso”.

(60) La Sala Novena de Revisión analizó el caso de varios pensionados a quienes les fue suspendido el pago de su mesada pensional por parte de la Universidad del Atlántico, la Gobernación del Atlántico y el Ministerio de Hacienda. En esa providencia encontró la Corte que esa actuación desconocía los derechos fundamentales de los accionantes al mínimo vital, la seguridad social, la igualdad, la dignidad humana y el debido proceso, y como consecuencia de ello, ordenó que se comenzará a pagar nuevamente la pensión de los demandantes.

(61) La tutela había sido instaurada por una persona a la cual le habían suspendido unilateralmente (revocado) una pensión, porque supuestamente con el pago de la misma se violaba el artículo 128 de la Constitución. En esa oportunidad, se expresó que “si bien es cierto el mandato del artículo 128 establece la prohibición de recibir una doble asignación por parte del Estado, no se puede desconocer que el actor ostenta un derecho pensional que le fue reconocido, a través de un acto administrativo en firme, de carácter particular y concreto que goza de presunción de legalidad. Ese derecho no puede verse afectado por la decisión unilateral de las entidades demandadas de suspender sin su autorización expresa o sin que haya mediado orden judicial, el pago de la referida mesada porque se rompería con ello el principio de confianza legítima y de seguridad jurídica. || De otra parte, es preciso aclarar que tal como lo señalan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, la ilegalidad del derecho subjetivo, es decir, el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor por parte de Foncolpuertos no puede presumirse, no puede fundamentarse en una mera sospecha de fraude”.

(62) Al examinar el caso concreto sostuvo la Sala Primera de Revisión: “En este caso la Sala no está convencida de que la Caja de Previsión Social hubiera estado autorizada para revocar directamente la pensión de vejez del señor Héctor Januario Romero Díaz, sin contar con su consentimiento. Por el contrario, estima que no podía hacerlo porque no hay evidencias de que estén dadas las condiciones para ello, establecidas en la Constitución, la ley y la jurisprudencia antes mencionadas. En específico, se echan de menos pruebas suficientes de que el señor Héctor J. Romero hubiera obtenido el reconocimiento de su pensión de vejez, a causa de un comportamiento tipificado en la ley penal como delito, que es la causal en la cual se basó la CPS para justificar la revocatoria de la pensión, ya que argumenta que el señor Romero incurrió en el delito de falso testimonio, que hace consistir en que manifestó bajo la gravedad de juramento que el Seguro Social le había reconocido una pensión como Consejero de Estado y afirmó que no existía ninguna incompatibilidad constitucional, ni legal entre la pensión del Seguro Social y la que solicitaba se le reconociera por el tiempo servido a la universidad como docente. // Como tal afirmación no constituye en sí misma una conducta que pueda tipificarse como delito porque conlleva diferentes interpretaciones de un tema y un texto legal, estima la Sala que la Caja debió acudir a la jurisdicción contenciosa para pedir la nulidad de su propio acto y de estimarlo procedente recurrir a las demás autoridades competentes para investigar la conducta del docente”.

(63) Al respecto puede consultarse la Sentencia SU-182 de 1998.

(64) Ibídem.

(65) Expediente 17314, C.P. Humberto Cárdenas Gómez.

(66) “ART. 69.—Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:l. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”.

(67) Sentencia del 1" (sic) de septiembre de 1998. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. Javier Díaz Bueno. Exp. S-405. Actor: Eliseo Gordillo Torres.

(68) Expediente IJ-029. Sentencia del 16 de julio de 2002. Actor: José Miguel Cogollo. M.P. Ana Margarita Olaya Forero.

(69) Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 16 de julio de 2002, C.P. Ana Margarita Olaya Forero.