Sentencia SU-50 de mayo 24 de 2018

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Referencia: expediente T-5.027.021

Magistrada sustanciadora:

Dra. Cristina Pardo Schlesinger

Acción de tutela instaurada por el señor Alberto Rojas Ríos contra la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Procedencia: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Bogotá, D.C., veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia adoptado, el 11 de mayo de 2015 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que revocó la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2014 por la Sala de Conjueces de la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio la cual se negó el amparo constitucional solicitado por el accionante.

El asunto llegó a la Corte Constitucional, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, por remisión que efectuó la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado. El 31 de julio de 2015, la Sala Número Siete de Selección de Tutelas de esta Corporación, escogió el presente caso para su revisión.

I. Antecedentes

El 16 de julio de 2014(1), el señor Alberto Rojas Ríos presentó acción de tutela en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado, por considerar que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la justicia y al ejercicio de cargos públicos, al declarar la nulidad de su elección como magistrado de la Corte Constitucional.

A. Hechos y pretensiones

El accionante indicó que el 1º de noviembre de 2012 el Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto terminó su periodo constitucional en el ejercicio de su cargo en esta Corporación(2).

Señaló que en desarrollo de sus atribuciones legales y constitucionales, la Sala Plena del Consejo de Estado realizó varias rondas de votación para conformar la terna de la cual el Senado de la República elegiría al remplazo del magistrado Sierra Porto. El 6 de marzo de 2013, tal Corporación aprobó por mayoría la referida terna, conformada por Alejandro Linares Cantillo, Martha Lucía Zamora Ávila y Alberto Rojas Ríos(3). El 10 de abril de 2013, la plenaria del Senado de la República eligió al demandante como magistrado de la Corte Constitucional(4).

El 24 de mayo de 2013, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el ciudadano Pablo Bustos Sánchez demandó el acto mediante el cual se eligió al ahora accionante para ejercer el cargo de magistrado de este Tribunal. Según el peticionario, dicha demanda se fundamentó en dos argumentos: (i) que el señor Alberto Rojas Ríos no cumple con el requisito establecido en el numeral 4º del artículo 232 de la Norma Superior(5) y (ii) que al momento de elegir la terna de candidatos, el Consejo de Estado desconoció su propio reglamento “al haberse pretermitido el mecanismo de votación secreta definido para el efecto”(6).

Por medio de sentencia proferida el 25 de junio de 2014, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió declarar la nulidad del acto que eligió al peticionario para ejercer el cargo de magistrado de la Corte Constitucional bajo el argumento de que se probó la irregularidad alegada por el demandante en lo relacionado con el procedimiento de elección. En efecto, se omitió el requisito de votación secreta en la elección de los candidatos que conformaron la terna de la cual se eligió al ahora accionante(7).

El actor afirmó que varios sujetos procesales interpusieron solicitudes de nulidad, aclaración y adición de la providencia anteriormente referida, por lo que, a la fecha de la presentación de la tutela, la decisión no estaba ejecutoriada(8).

En consideración a lo anterior, el señor Alberto Rojas Ríos interpuso acción de tutela en contra de la sentencia emitida el 25 de junio de 2014 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la nulidad de su elección para desempeñar el cargo de magistrado en la Corte Constitucional(9).

En su escrito, el actor afirmó que en el presente caso se cumplen los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. En particular, el peticionario señaló que se acreditan los presupuestos de legitimación por activa y por pasiva, bajo el argumento de que el Consejo de Estado como autoridad pública vulneró su derecho fundamental a ser elegido, al declarar la nulidad de su elección para ejercer el cargo de magistrado en este tribunal(10).

En relación con el requisito de subsidiariedad, el demandante manifestó que, tal y como lo establece el numeral 4º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), el proceso de nulidad electoral es de única instancia. En esa medida es evidente que agotó todos los recursos ordinarios dentro del proceso de la referencia(11).

Con respecto al agotamiento de los recursos extraordinarios, el peticionario indicó que ninguna de las causales de revisión establecidas en el artículo 250(12) del CPACA eran aplicables a su caso. En particular, manifestó lo siguiente(13):

(i) En relación con la causal establecida en el numeral 1º de la referida norma, no se puede alegar la existencia de un elemento fraudulento que hubiera ocurrido en el transcurso del proceso.

(ii) Respecto de la segunda causal, no se ha configurado algún hecho o circunstancia que fueran desconocidos por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el momento en el que se profirió el fallo.

(iii) No se evidencia alguna vulneración a la cosa juzgada en la medida en que no existe una sentencia anterior.

(iv) Ninguna de las demás causales tiene la virtualidad de proteger sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración y a ejercer cargos públicos, pues la configuración de un defecto sustantivo y uno procedimental por exceso ritual manifiesto no son causales de revisión.

Adicionalmente, indicó que tal recurso no tiene la entidad suficiente para reparar la afectación a su derecho fundamental a ejercer cargos públicos, ya que no tiene un carácter indemnizatorio y en el caso eventual de que se presentara, el peticionario no podría ejercer su cargo mientras se profiere la respectiva sentencia(14).

Asimismo, el demandante afirmó que la providencia acusada representa una amenaza cierta, inminente y grave a sus derechos fundamentales, pues si tal decisión queda en firme, se tendría que separar de su cargo como Magistrado de la Corte Constitucional(15).

Por otra parte, el accionante manifestó que la acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez, debido a que el término que transcurrió entre la notificación de la decisión censurada y la solicitud de amparo constitucional fue inferior a un mes(16).

En relación con la relevancia constitucional, el actor indicó que ésta se deriva de la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso (29 CP) y a elegir y ser elegido (40 CP), así como del desconocimiento de principios de jerarquía constitucional tales como: la autonomía y la independencia judicial, la colaboración armónica de las ramas del poder público, la distribución de competencias en los distintos órganos del Estado y la eficacia del voto en nuestro ordenamiento jurídico. Además, señaló que la sentencia demandada declaró nula su elección como magistrado de la Corte Constitucional, lo que implica que uno de sus miembros sea retirado de este Tribunal, y por ello se evidencia el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional. Igualmente, el demandante manifestó que la autoridad accionada le trasladó un presunto yerro que él no causó, al realizar una interpretación desproporcionada del Reglamento Interno del Consejo de Estado, lo que hace necesario que el juez constitucional revise la providencia objeto de censura(17).

Adicionalmente, el actor resaltó que la sentencia demandada no se originó en un proceso de tutela y los defectos alegados fueron determinantes en la decisión.

Por lo anterior, manifestó que se cumplen todos los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales(18).

Con respecto a las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencia judicial, el señor Alberto Rojas Ríos invocó los siguientes defectos de la decisión objeto de censura:

(i) Defecto sustantivo por indebida interpretación del reglamento del Consejo de Estado

El peticionario indicó que la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad de su elección con fundamento en una apreciación inadecuada y desproporcional del Reglamento Interno de dicha Corporación, que derivó en la afectación del principio de autonomía e independencia judicial. En particular, señaló que el artículo 45 de dicha normativa dispone que, en caso de reiteradas votaciones infructuosas, se permite a la Sala Plena adoptar otro procedimiento, sin que se establezcan los alcances de las variaciones permitidas(19).

Por lo anterior, el accionante considera que es la Sala Plena del Consejo de Estado quien debe interpretar el Reglamento y autorizar el cambio de las reglas de elección, con el fin de garantizar la efectividad de las funciones asignadas por la Constitución Política y por la ley a dicha Corporación. En ese sentido, el peticionario indicó que la potestad del Consejo de Estado de darse su propio Reglamento de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 237 Superior, contiene la facultad de aprobarlo, interpretarlo y aplicarlo(20).

Por otra parte, el actor expuso que las facultades de interpretar y aplicar su propio Reglamento Interno son manifestación de los principios de autonomía e independencia judicial de la Sala Plena del Consejo de Estado. En consecuencia, la forma en la que la Sala interprete dicha normativa para la elección de los miembros de una terna también hace parte de la aplicación de tales principios constitucionales en el ejercicio de sus funciones(21).

El demandante afirmó que las variaciones ad hoc que se implementaron en la votación para la confirmación de la terna para el remplazo del Magistrado Sierra Porto atendieron a principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad y no desconocieron ninguna garantía constitucional. Enfatizó en que, en el caso particular, se adelantaron 13 rondas de votación, pero no se había logrado definir a los miembros de la terna. Señaló, que el procedimiento implementado por la Sala Plena del Consejo de Estado fue razonable y proporcionado, en la medida en que sólo uno de los candidatos había obtenido la mayoría de los votos. Por lo anterior, se propuso que la terna la integraran los dos postulantes que seguían con las votaciones más altas. Afirmó que dicha propuesta “fue avalada por 21 consejeros que se pusieron de pie, según se convino por el órgano elector, esto es la Sala Plena de la Corporación y que, posteriormente fue objeto de votación secreta, mediante el mecanismo tradicional de la papeleta, en la que se obtuvieron 23 votos favorables por la conformación de la terna en las condiciones propuestas”(22). El peticionario resaltó que no se propuso votar por cada candidato de manera individual, sino que se sugirió votar por Zamora Ávila y Rojas Ríos en pareja, con el fin de determinar si alcanzaban la mayoría necesaria para integrar la terna(23).

El accionante reconoció las inquietudes presentadas por dos consejeros con respecto al mecanismo propuesto. En particular señaló: “es cierto que la votación por la dupla Zamora-Rojas tuvo como procedimiento una manifestación pública de intención de voto y voto secreto, también lo es que el hecho de ponerse de pie permite concluir que el voto no se efectuó exclusivamente de manera secreta. Todos estos acontecimientos son indiscutibles”(24). No obstante, indicó que la vulneración de sus derechos fundamentales se deriva del análisis de la norma estudiada de forma descontextualizada, lo que genera un defecto sustantivo. Lo anterior, por considerar que la misma disposición legal en la que se fundamentó el fallo permite a los consejeros de Estado efectuar otro procedimiento cuando se presenten reiteradas votaciones sin poder elegir un candidato(25).

El peticionario afirmó que, en el presente caso, después de 13 rondas de votación, no se había podido elegir a la totalidad de los candidatos de la terna, por lo que se propuso otro procedimiento, con base en la competencia que tiene para ello la Sala Plena del Consejo de Estado. En este sentido, manifestó que no se debió haber declarado la nulidad de su elección, con fundamento en lo establecido en el artículo 45 del Reglamento de la referida Corporación, cuando el mismo precepto dispone que se puede adoptar otro procedimiento diferente al consagrado en la propia norma en los casos en los que no se hubiera podido elegir a los miembros de la terna después de adelantar varias rondas de votación(26).

Por otra parte, el actor señaló que la autoridad demandada estableció que la conformación de la terna fue irregular, bajo el argumento de que se reemplazó la votación secreta por el mecanismo de voto público, sin que se hubiera realizado alguna modificación a los artículos 37 y 45 del Reglamento. Para el accionante, el defecto sustantivo y la afectación de los principios de independencia y autonomía judicial se derivan de esta interpretación. En efecto, afirmó que en este caso no era necesario realizar alguna modificación en el Reglamento, pues era posible introducir variaciones puntuales al procedimiento que permitieran cumplir con el deber de conformación de la terna(27).

Respecto de la inmutabilidad del voto secreto resaltada en la providencia demandada, el actor indicó que la Sección Quinta del Consejo de Estado oscila entre dos posiciones distintas sobre el voto secreto. De una parte, se encuentra la postura rígida en la que el voto secreto constituye un aspecto esencial y definitorio de los procesos electorales, y de la otra, se encuentra la posición flexible en virtud de la cual se permite optar por el voto público y nominal, siempre que ello se apruebe formalmente como una reforma al reglamento(28).

Asimismo, el demandante manifestó que en esa oportunidad se implementó un mecanismo adecuado y practicado en ocasiones anteriores con idénticas situaciones fácticas. En efecto, el peticionario citó una grabación de la sesión en la que se indicó lo siguiente:

“Minuto 00:49:43 (Dr. Alvarado) … En ocasión pasada estábamos en igualdad de condiciones como hoy y la presidencia de entonces con el doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren se propuso ponernos de pie y luego alguien dijo ratifiquémoslo por escrito para así confrontar y resistir cualquier examen reglamentario, es lo que se está haciendo ahorita”(29).

Con fundamento en lo anterior, el actor concluye que (i) por lo menos en una ocasión anterior se utilizó el mismo mecanismo para la elección; (ii) en aquella oportunidad también se propuso votar de pie y (iii) la votación se ratificó por una votación escrita con el propósito de respetar el reglamento(30).

Por otra parte, el demandante señaló que se respetó la garantía de voto secreto de los consejeros de Estado, pues a pesar de que se realizó la votación de pie, posteriormente se ratificó por escrito de forma secreta. Además, manifestó que la misma sentencia censurada reconoció que en ninguna de las actas se reflejaba la determinación individual de los magistrados de expresar el nombre de su candidato para integrar la referida terna ni había forma de asociar los votos expresados en las papeletas con la voluntad de cada uno de los consejeros(31).

Adicionalmente, consideró que se protegió la autonomía de los jueces, pues ningún consejero de Estado fue forzado a votar por la dupla Rojas-Zamora, en ningún momento se reveló la intención de voto de los magistrados, pues en la ratificación podían elegir a otro candidato que no estuviera dentro de la dupla propuesta para completar la terna, sin embargo ello nunca ocurrió(32).

Asimismo, el peticionario señaló que la regla planteada en la providencia demandada, de la cual se infiere que si un consejero manifiesta que quiere que una persona integre la terna y quiera votar por ella, se tendría que declarar la nulidad de la elección, lleva al absurdo y desconoce los derechos fundamentales de quien fue electo incluso después de su posesión, lo que eventualmente podría generar responsabilidad del Estado(33). Además, el actor afirmó que la decisión objeto de censura transformó el voto secreto en una obligación y no la valoró como una finalidad en sí misma. En este sentido, reiteró que el voto secreto es una garantía constitucional que tiene su fundamento en la autonomía y la libertad de escoger sin presión el candidato de preferencia, pero ello no significa que sea una obligación impuesta por la Constitución Política, en especial, en consideración a que se puede renunciar a ello si se manifiesta abiertamente la intención de voto(34).

Con fundamento en lo anterior, el accionante concluyó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación del Reglamento Interno del Consejo de Estado(35).

(ii) Defecto procedimental por exceso ritual manifiesto del Consejo de Estado al sacrificar la eficacia del voto por imponer una interpretación restrictiva de su reglamento interno

El actor indicó que la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en un exceso ritual manifiesto al desconocer la voluntad de la mayoría de la Sala Plena de la misma Corporación. Lo anterior, debido a que en su decisión omitió el hecho de que 23 consejeros votaron -mediante el mecanismo secreto de la papeleta- por él y por la candidata Martha Lucía Zamora Ávila para acompañar a Alejandro Linares Cantillo en la terna para ejercer el cargo de magistrado en la Corte Constitucional(36).

Según el peticionario, la declaratoria de nulidad del proceso de elección afecta el principio de eficacia del voto y la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, pues independientemente de que el Reglamento establezca la regla del voto secreto, el artículo 45 de tal normativa permite modificar el procedimiento con el fin de cumplir con la función electoral encomendada cuando ello no ha sido posible después de varias rondas de votación. En particular, el actor concluyó la configuración del defecto porque la autoridad demandada podía modificar el Reglamento para cambiar el requisito de votación secreta(37).

En este sentido, el demandante manifestó que el carácter secreto del voto constituye una garantía para el elector, para que pueda ejercer libremente su derecho o deber sin algún condicionamiento relacionado con el sentido de su voto. Con todo, el titular de tal garantía puede renunciar a la misma, lo cual no debería afectar la validez de la votación de quienes lo hicieron de forma secreta(38).

Adicionalmente, el accionante afirmó que existe una práctica reiterada de la Sala Plena del Consejo de Estado de hacer público el voto en asuntos electorales fundamentada en el artículo 45 del Reglamento de tal Corporación. En particular, el peticionario citó la sesión del 13 de mayo de 2014 en la que se propuso la designación del consejero Hernán Andrade como encargado de un despacho de otro magistrado que había culminado su período constitucional. En esa ocasión la proposición fue acogida por aclamación o pupitrazo por la totalidad de la Sala Plena lo que constituye una manifestación pública del voto(39).

El demandante resaltó la posibilidad de prescindir del carácter secreto del voto, como lo hicieron los consejeros de Estado en la elección de la terna en la que fue elegido como candidato para ejercer el cargo de magistrado de esta Corporación. Además, señaló que el ejercicio del derecho al voto no puede ser exigido por medio de un mecanismo coactivo, como se evidenció en la referida elección, en la que los magistrados Stella Conto Díaz del Castillo y William Zambrano Cetina se rehusaron a votar(40).

Asimismo, consideró que la discusión relacionada con el carácter secreto del voto resulta inane, toda vez que después de la manifestación pública de intención de voto, se adelantó una votación secreta que obedeció a un ejercicio libre y espontáneo de 23 consejeros de Estado, sin que se pueda alegar algún vicio de consentimiento en dicha etapa de la elección. Además, enfatizó en el hecho de que en la votación secreta logró una mayoría superior a la que se había logrado en la votación pública, lo que demuestra que la votación secreta fue libre y espontánea(41). En este sentido, el actor señaló que no se puede desconocer la voluntad del elector con fundamento en argumentos formalistas como lo hizo la Sección Quinta del Consejo de Estado en la providencia censurada(42).

Finalmente, el peticionario indicó que el proceso de elección en el Consejo de Estado no afectó su elección por parte del Senado de la República, en la medida en que los congresistas no conocieron las especificidades de tal procedimiento. En consecuencia, no existe una causal entre el supuesto yerro en el proceso de elección en el Consejo de Estado y la elección del Senado(43).

(iii) Defecto procedimental absoluto por pretermisión del deber de notificar y correr traslado del auto admisorio de la demanda al Consejo de Estado, como autoridad que intervino en su adopción

El accionante indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental absoluto al omitir vincular a todas a las autoridades que intervinieron en la decisión cuestionada. En efecto, el peticionario manifestó que los artículos 171(44) y 172(45) del CPACA establecen la obligación de notificar a quienes tengan interés directo en la actuación. A pesar de que la nulidad se presentó contra el acto de elección proferido por el Senado de la República, la solicitud de nulidad se dirigía contra el acto administrativo de conformación de la terna, por lo que era imperativo notificar del auto admisorio al Consejo de Estado(46).

Adicionalmente, el peticionario señaló que el artículo 277(47) de la misma normativa, que hace parte del título que regula las disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral, dispone la obligación de notificar el auto admisorio de la demanda a la autoridad que profirió el acto demandado, lo que evidencia nuevamente la obligación que se tenía de vincular a la Sala Plena del Consejo de Estado(48).

El actor afirmó que en el caso objeto de estudio la Sección Quinta del Consejo de Estado omitió vincular a la Sala Plena de dicha Corporación, lo que configura una vulneración de su derecho fundamental al debido proceso y al de todos los demás participantes del mismo(49). El demandante consideró que la falta de vinculación de dicha entidad es un defecto relevante en el proceso, en la medida en que fue ella quien profirió el acto demandado y nunca tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la nulidad electoral(50).

(iv) Defecto orgánico por falta de jurisdicción de la Sección Quinta del Consejo de Estado para juzgar la legalidad y validez del acto de conformación de la terna para la elección de magistrado de la Corte Constitucional

El accionante manifestó que la Sección Quinta del Consejo de Estado nunca debió asumir la competencia del asunto ya que debió remitir el expediente a la Corte Suprema de Justicia de conformidad con lo establecido en el artículo 111(51) del CPACA, debido a que se trataba de una demanda contra un acto administrativo proferido por el Consejo de Estado(52).

En efecto, el peticionario afirmó que el defecto orgánico es evidente, toda vez que la autoridad judicial demandada no tenía la competencia para conocer sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo mediante el cual se escogió la terna para ocupar el cargo de magistrado de la Corte Constitucional(53).

En particular, el actor señaló que, en el auto del 2 de julio de 2013, la misma autoridad judicial accionada reconoció que se trata de un acto administrativo:

“En efecto se trata de un acto administrativo pues no corresponde a la función contenciosa administrativa de la Corporación, los Consejeros de Estado Alberto Yepes y Susana Buitrago participaron del proceso de composición de la terna referida y finalmente, en la demanda se enjuicia, junto con el acto de elección del demandado, el acto de conformación de la terna”(54).

Asimismo, el demandante manifestó que, en la misma providencia, la magistrada ponente advirtió que los actos administrativos de conformación de terna —el que proferido por el Consejo de Estado— y el de elección —que es emitido por el Senado de la República— tienen un carácter complejo, por tratarse de manifestaciones de la voluntad de carácter autónomo e independiente, que guardan unidad de propósito y resultan interdependientes e inescindibles(55). Con fundamento en lo anterior, el peticionario afirmó que la posición actual del Consejo de Estado establece que la confirmación de la terna es un acto administrativo de carácter complejo y en consecuencia debió ser estudiado por la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta que el reproche se dirigió concretamente sobre tal actuación y no sobre la elección por parte del Senado de la República(56).

El actor señaló que la Sección Quinta del Consejo de Estado estudió la solicitud de nulidad sin ser el juez natural para ello. Lo anterior, en consideración a que su imparcialidad estaba afectada cuando estudió un acto emitido por la misma entidad, por lo que la autoridad competente para estudiar su caso era la Corte Suprema de Justicia(57).

Por consiguiente, el demandante concluyó que la providencia censurada incurrió en un defecto orgánico, en razón a que la Sección Quinta del Consejo de Estado carecía de competencia para avocar el conocimiento de la demanda de nulidad de su elección para ejercer el cargo de magistrado de la Corte Constitucional, toda vez que no podía pronunciarse sobre un acto administrativo proferido por la misma entidad(58).

(v) Defecto procedimental absoluto por inaplicación del trámite definido legalmente para la designación de conjueces

El accionante indicó que en el caso objeto de estudio se configuró un defecto procedimental, debido a que se desconoció el artículo 115(59) del CPACA que regula lo relacionado con la designación de conjueces. En particular, afirmó que según lo dispuesto en la norma precitada, el sorteo de conjueces se debió realizar primero entre los demás magistrados del Consejo de Estado y sólo en caso de que no fuera posible designar a los conjueces, se podía nombrar a las personas que reunieran los requisitos y calidades para desempeñar el cargo de magistrado(60).

En este sentido, el peticionario manifestó que en el caso particular, una vez se aceptaron los impedimentos expresados por los Consejeros Susana Buitrago Valencia y Alberto Yepes Barreiro, se procedió a sortear la designación de tres conjueces sin que se hubiera realizado el sorteo entre los magistrados de las Salas de lo Contencioso Administrativo y de Consulta y Servicio Civil, y sin que se expresaran las razones por las que no fue posible designar a otros magistrados de la Corporación(61).

Con fundamento en los argumentos expuestos, el actor solicitó al juez de tutela que se conceda el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la justicia, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político y, en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 25 de junio de 2014(62).

B. Actuaciones en sede de tutela

Mediante auto del 18 de septiembre de 2014(63), el conjuez José Gregorio Hernández Galindo admitió la solicitud de tutela presentada por el ciudadano Alberto Rojas Ríos contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, y ordenó notificar la admisión del presente proceso a: (i) la consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez quien fue la ponente de la decisión censurada; (ii) a los conjueces Jaime Córdoba Triviño, Carlos Eduardo Medellín Becerra y Gabriel de Vega Pinzón; (iii) al ciudadano Pablo Bustos Sánchez quien presentó la solicitud de nulidad electoral; (iv) a las personas que se postularon como candidatos en el proceso de elección objeto de estudio(64) y (v) se requirió a Myriam Guerrero de Escobar para que manifestara si aceptaba su designación como conjuez en el proceso de la referencia.

C. Decisiones objeto de revisión

Fallo de primera instancia

Por medio de sentencia del 3 de diciembre de 2014(65), la Sala de Conjueces de la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado. En particular, el juez de primera instancia indicó que dicha Sala era competente para resolver el presente proceso, y que el artículo 115 del CPACA todavía no se podía aplicar debido a que no se había modificado el Reglamento de dicha entidad para poder cumplir con esa disposición. En consecuencia, era necesario aplicar el procedimiento de elección de conjueces establecido en la Ley 270 de 1996, el Código de Procedimiento Civil y el Reglamento Vigente del Consejo de Estado(66).

Adicionalmente, el a quo consideró que no se configuró ninguno de los defectos alegados por el peticionario. En efecto, indicó que la Sección Quinta del Consejo de Estado era competente para decidir la solicitud de nulidad de la elección de los miembros de la terna, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 149 del CPACA, en el que se dispone la competencia de las Secciones de dicho Tribunal para conocer de la nulidad de los actos de elección expedidos por el Congreso de la República, sus cámaras y comisiones, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la junta directiva o el consejo directivo de los entes autónomos del orden nacional y las comisiones de regulación(67).

Además, la Sala de Conjueces de la Sección Primera del Consejo de Estado indicó que no se vulneraron los derechos alegados por el accionante en la medida en que este participó en todo el proceso de nulidad electoral y pudo defenderse en el mismo(68).

Asimismo, señaló que toda nulidad de una elección tiene efectos en la continuidad del elegido en el ejercicio de su cargo y en el caso particular, la sentencia demandada se limitó a establecer que la elección carece de validez y en consecuencia no puede producir efectos jurídicos. En este sentido, a pesar de que el elegido no causó el yerro que generó la nulidad, no es argumento suficiente para que un acto contrario a derecho produzca efectos en nuestro ordenamiento(69). Igualmente, indicó que la acción de tutela no era el mecanismo adecuado para resarcir los daños causados al peticionario, ya que es el conjunto de hechos que llevaron a su elección lo que eventualmente podría generarle un perjuicio y no la sentencia mediante la cual se declaró la nulidad de su elección(70).

Por otra parte, el juez de primera instancia afirmó que no se vulneró el derecho del accionante a acceder cargos públicos, en la medida en que dicho ejercicio se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales para su respectiva elección y nombramiento, lo cual no ocurre en el caso objeto de estudio(71).

Con respecto a la interpretación de la facultad de modificar el procedimiento de votación establecido en el artículo 45 del reglamento, el a quo indicó que no es cierto que se pudiera modificar el carácter secreto de la votación, ya que cualquier cambio debe preservar la independencia de los magistrados al votar y en ese medida no se trata de una formalidad insustancial como lo establece el actor en su escrito, sino que constituye un requisito con indudables efectos sustanciales en el proceso de elección. Con fundamento en lo anterior, no encontró configurados los defectos sustantivo ni procedimental por exceso ritual manifiesto(72) alegados por el accionante.

Finalmente, el juez de primera instancia se apartó de la tesis del peticionario quien consideró que el acto demandado era el de su postulación por parte del Consejo de Estado y no el de elección del Senado de la República. En particular, el a quo afirmó que se trata de un acto complejo integrado por varias etapas, que se afecta en su totalidad si existe alguna causal de nulidad en alguna de ellas. En este sentido, si existe un vicio en la conformación de la terna, este afecta el acto de elección, pues el Senado no puede escoger a un integrante de una terna ilegalmente conformada(73).

Por consiguiente, la Sala de Conjueces de la Sección Primera del Consejo de Estado consideró que no se vulneró ningún derecho fundamental al accionante y en consecuencia negó el amparo solicitado(74).

Impugnación

El 9 de diciembre de 2014(75), el demandante presentó recurso de apelación con los mismos razonamientos expuestos en la acción de tutela.

Reiteró su argumentación con respecto a la interpretación del artículo 45 del Reglamento del Consejo de Estado y a la posibilidad de optar por un procedimiento distinto en caso de varias rondas de votación infructuosas en los procesos de elección. Adicionalmente, afirmó que el escrito de tutela no calificó el carácter secreto de la votación como una formalidad insustancial, sino que se incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto en la medida en el juez no tuvo en cuenta que la votación pública fue ratificada posteriormente por escrito y de forma secreta(76).

Asimismo, el peticionario resaltó que el juez de primera instancia no se pronunció sobre el defecto procedimental absoluto que se configuró al omitir notificar y correr traslado de la demanda al Consejo de Estado y sobre la inaplicación del trámite definido en el artículo 115 para la designación de conjueces(77).

Además, reiteró que la Sección Quinta del Consejo de Estado no era competente para conocer de la nulidad del acto administrativo de elección, en la medida en que se pronunció de fondo sobre un acto administrativo de conformación de la terna proferido por el Consejo de Estado, que debía ser resuelto por la Corte Suprema de Justicia. Enfatizó en que la autoridad judicial demandada comprometió su imparcialidad pues fue juez y parte al fallar su propio acto(78).Igualmente, el peticionario indicó que la acción de tutela sí constituye el mecanismo de defensa judicial idóneo para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la participación política, en la medida en que no existe otro recurso que otorgue de forma inmediata y urgente el amparo solicitado(79).

Finalmente, el actor manifestó que no contó con todas las garantías procesales en el trámite de tutela. Lo anterior, debido a que el a quo decidió revocar la decisión de decretar los testimonios de los consejeros de Estado Mauricio Fajardo Gómez y Augusto Hernández Becerra los cuales ya habían sido decretados desde el auto admisorio de la demanda(80).

Fallo de segunda instancia

Mediante sentencia del 11 de mayo de 2015(81), la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la totalidad de la sentencia impugnada, amparó los derechos fundamentales del demandante al debido proceso, de acceso a la justicia y a la participación en la conformación, ejercicio y control de poder político.

En particular, el juez de segunda instancia consideró que el asunto objeto de estudio tiene relevancia constitucional en la medida en que se cuestiona el ejercicio del procedimiento electoral en la cúpula de la jurisdicción Contencioso Administrativa(82). Adicionalmente, afirmó que cumple con el requisito de subsidiariedad, en la medida en que el peticionario solicitó la nulidad de la sentencia censurada por indebida conformación de la Sala de Decisión, por falta de competencia, por indebida interpretación de la norma y la imposibilidad de que el Consejo de Estado juzgue su propio acto. Tal recurso fue rechazado por improcedente el 28 de julio de 2014 por considerar que la causal de indebida designación de conjueces se alegó de forma extemporánea de acuerdo con lo establecido en el artículo 284 del CPACA(83) y porque los defectos alegados no son causales de revisión. En este sentido, el juez de alzada consideró que se cumple con el presupuesto de subsidiariedad(84).

Por otra parte la Sala de conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó la configuración de los requisitos específicos de procedencia de tutela contra providencias judiciales de la siguiente manera:

a) De los defectos supuestamente configurados durante el trámite de la acción de nulidad electoral

El juez de segunda instancia determinó que en el presente asunto no se configuraron los defectos alegados por el peticionario, en relación con la falta de competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer la solicitud de nulidad electoral, el desconocimiento del trámite establecido para la designación de conjueces y la notificación del auto admisorio al Consejo de Estado. Lo anterior, debido a que ninguno de ellos fue invocado por el accionante en el transcurso del proceso, por lo que el juez de tutela no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron debidamente expuestos ante el juez natural(85).

b) De los supuestos defectos configurados en la sentencia del 25 de junio de 2014, proferida dentro del proceso de acción de nulidad electoral

Como un asunto preliminar, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que si en este caso se encontraban configurados los defectos sustantivo y procedimental por exceso ritual manifiesto, también se podría generar un defecto fáctico, en la medida en que la providencia demandada se quedaría sin sustento probatorio que permitiera sostener legalmente la decisión. En este sentido, consideró que era necesario evaluar las pruebas en las que se fundamentó el a quo en su sentencia(86).

El juez de segunda instancia consideró que a partir de la revisión del acta y del audio en los que se registra la sesión de la Sala Plena del Consejo de Estado del 6 de marzo de 2013, se evidencia que la ronda de votación número 13 en la que se votó que los demás integrantes de la terna fueran Martha Lucía Zamora Ávila y Alberto Rojas Ríos obtuvo un total de 21 votos por medio del mecanismo de ponerse de pie. No obstante, en consideración a que se presentó una controversia sobre la validez de la votación en relación con el Reglamento, se decidió ratificar la votación en una nueva ronda de forma escrita y secreta para ajustarse al procedimiento literal de dicha normativa, en la que la pareja tuvo una votación de 23 votos, es decir diferente a la anterior(87).

Adicionalmente, el juez de alzada señaló que solo después de que se realizó la ronda de votación número 14, el presidente de la Sala Plena preguntó si se declaraban elegidos esos dos nombres y constituida la terna para la Corte Constitucional(88).

Con fundamento en lo anterior, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico al valorar las pruebas del expediente, al considerar que las rondas 13 y 14 fueron una sola y atribuirle a las dos los mismos defectos. Según el juez de segunda instancia, la indebida valoración de las pruebas configuró los defectos sustantivo y procedimental por exceso ritual manifiesto alegados por el peticionario por lo que se encuentran vulnerados sus derechos fundamentales(89).

En consecuencia, el juez de alzada resolvió revocar la sentencia de primera instancia, amparó los derechos fundamentales alegados por el accionante, dejó sin efectos la sentencia censurada y ordenó a la directora ejecutiva de administración judicial y a la presidenta de la Corte Constitucional disponer lo necesario para el reintegro del señor Alberto Rojas Ríos en el ejercicio de su cargo como magistrado de la Corte Constitucional.

D. Actuaciones en sede de revisión

Mediante auto del 31 de julio de 2015, la Sala de Selección Número Siete de la Corte Constitucional seleccionó para revisión el expediente de tutela de la referencia, que por reparto le correspondió al magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

El 27 de abril de 2016 la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió asumir el conocimiento del proceso para que fuera fallado por el pleno de esta Corporación.

El 25 de mayo de 2016 el magistrado Mendoza Martelo presentó su impedimento para sustanciar y decidir sobre la tutela objeto de estudio. Por medio de auto del 29 de junio de la misma anualidad, la Sala Plena de esta Corporación aceptó el impedimento formulado, apartó al referido magistrado del conocimiento del presente proceso y remitió el expediente T-5.027.021 al despacho de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado para elaborar la ponencia correspondiente.

En la sesión de Sala Plena del 13 de julio de 2016, la magistrada sustanciadora manifestó su impedimento para conocer y sustanciar el proceso de la referencia, sin embargo, este fue negado mediante auto del 3 de agosto de la misma anualidad.

En esa misma fecha, el magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez se declaró impedido para conocer del proceso objeto de estudio. No obstante, este fue negado por la Sala Plena de esta Corporación el 17 de agosto de la misma anualidad.

El 10 de agosto de 2016, los magistrados Alejandro Linares Cantillo y María Victoria Calle Correa presentaron su manifestación de impedimento para resolver el presente asunto. Mediante auto del 7 de septiembre de 2016, se negó la solicitud presentada por el magistrado Linares, y por medio de auto del 8 de febrero de 2017 se aceptó el impedimento de la magistrada Calle.

El 26 de octubre de 2016 el magistrado (e) Aquiles Arrieta Gómez presentó su impedimento para participar en el proceso de la referencia, con fundamento en los artículos 2, 126 y 209 de la Constitución Política, el cual fue aceptado el 15 de febrero de 2017.

Posteriormente el 3 y el 17 de marzo de 2017, respectivamente, los magistrados (e) Iván Escrucería Mayolo y José Antonio Cepeda Amarís presentaron sus impedimentos para conocer de la tutela objeto de estudio por las mismas razones citadas previamente. Estos fueron aceptados mediante autos proferidos el 8 y el 29 de marzo de la misma anualidad.

Por lo anterior, el 19 de abril de 2018 la Sala Plena de la Corte Constitucional designó como Conjueces a los doctores Juan Ramón Martínez Vargas y a Catalina Botero Marino y ordenó se les enviara copia del respectivo proyecto y de les informara la fecha en la cual se llevaría a cabo la Sala.

El 24 de mayo del 2018 durante la sesión de Sala Plena la conjuez Catalina Botero Marino allegó solicitud de impedimento para conocer de la tutela objeto de estudio con fundamento en el artículo 126 de la Constitución Política de Colombia, el cual no fue aceptado en la misma sesión de Sala Plena.

De igual manera el conjuez Juan Ramón Martínez Vargas presentó solicitud para que la Sala Plena determinara si se podría encontrar en cualquier situación o causal prevista en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004. Dicha solicitud no fue aceptada por la Sala Plena de la corporación.

El 24 de mayo del año en curso la Sala Plena estudió el proyecto de sentencia presentado por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, sin embargo, este no fue acogido. Por esta razón, mediante auto del 25 de mayo de 2018, el expediente fue enviado al despacho de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger para que fuera elaborado el texto del fallo aprobado.

II. Consideraciones de la Corte Constitucional

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, que fue escogida para revisión por medio del Auto del 31 de julio de 2015, proferido por la Sala de Selección número Siete, con fundamento en lo prescrito por el inciso 2º del artículo 86, y el numeral 9º del artículo 241, ambos de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto objeto revisión y planteamiento del problema jurídico

El accionante indicó que el 6 de marzo de 2013 la Sala Plena del Consejo de Estado aprobó por mayoría la terna de la cual se elegiría el remplazo del magistrado Humberto Sierra Porto en la Corte Constitucional. Señaló que la referida terna se configuró por Alejandro Linares Cantillo, Martha Lucía Zamora |Ávila y Alberto Rojas Ríos.(90) Señaló que el 10 de abril de 2013 la plenaria del Senado de la República lo eligió para ejercer el cargo de magistrado de esa Corporación.(91)

El 24 de mayo de 2013, en ejercicio de un proceso de nulidad electoral, el ciudadano Pablo Bustos Sánchez demandó el acto mediante el cual se eligió al accionante para ejercer el cargo de magistrado del Tribunal Constitucional. Según adujo el actor, la demanda tuvo dos fundamentos: (i) que el señor Alberto Rojas Ríos no cumplía con el requisito establecido en el numeral 4º del artículo 232 de la Constitución(92) y, (ii) que al momento de elegir la terna de candidatos el Consejo de Estado desconoció su propio reglamento “al haberse pretermitido el mecanismo de votación secreta definido para el efecto”.(93)

Mediante sentencia proferida el 25 de junio de 2014, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió declarar la nulidad del acto que lo eligió para ejercer el cargo de Magistrado de la Corte Constitucional, por considerar que se probó la irregularidad alegada por el demandante en lo relacionado con el procedimiento de conformación de la terna, en la medida en que se omitió el requisito de votación secreta en la elección de los candidatos que conformaron la terna de la cual resultó elegido.

Por lo anterior, el señor Alberto Rojas Ríos interpuso acción de tutela en contra de la referida sentencia pues consideró que tal providencia vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y al ejercicio de cargos públicos, al declarar la nulidad de su elección para el ejercicio del cargo de magistrado de la Corte Constitucional.

De conformidad con los hechos descritos corresponde a la Sala Plena resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Incurre un Tribunal en una vía de hecho por defecto orgánico al conocer una acción de nulidad electoral de un acto administrativo proferido por la Sala Plena de la misma Corporación?

2. ¿Incurre un Tribunal en una vía de hecho por defectos sustantivo y procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto al encontrar probada una irregularidad en la elección de una terna para elegir un magistrado de la Corte Constitucional, que debe hacerse por voto secreto, en la que se utiliza un procedimiento adicional, después de varias votaciones sin un resultado, en el que se pone de manifiesto públicamente la intención de voto, aun cuando la norma que regula dicha elección señala que toda elección debe hacerse por voto secreto y que en caso de reiteradas votaciones sin poder elegir la Corporación puede, para el caso específico, optar por otro procedimiento?

Antes de dar solución a estos asuntos, la Sala Plena inicialmente hará el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, con base en la jurisprudencia constitucional hará referencia a los siguientes temas: (i) el derecho de los electores de mantener el carácter secreto del voto en la elección de una terna para la elección de un Magistrado de la Corte Constitucional (ii) la procedencia de la acción de nulidad electoral en contra de actos administrativos complejos (iii) el defecto orgánico como causal específica de procedibilidad de tutelas contra providencias judiciales (iv) los defectos sustantivo, fáctico y procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y finalmente, (v) procederá a resolver el caso concreto.

1. Análisis sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

El artículo 86 de la Constitución estableció que toda persona tendría en todo momento y lugar la acción de tutela mediante un procedimiento preferente y sumario para la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.(94)

Como desarrollo de esta norma Superior la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales que quebranten los derechos fundamentales de las partes y se aparten de los mandatos constitucionales.(95) No obstante, ha reiterado que ésta procedencia es excepcional en atención a los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial, seguridad jurídica, y a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela de que trata la misma Constitución.(96)

Para definir la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales la Corte Constitucional ha señalado que es necesario establecer el cumplimiento de dos tipos de requisitos: generales y específicos.(97)

De acuerdo con la línea jurisprudencial uniforme y actual de esta Corporación desde la sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedibilidad para que proceda de forma excepcional la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta sea de relevancia constitucional (ii) que se cumpla con el requisito de subsidiariedad, esto es, que se hayan agotado todos los recursos judiciales disponibles, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la violación así como los derecho vulnerados; y (iv) que no se trate de sentencias de tutela.

Los requisitos específicos en cambio son una serie de defectos graves cuya ocurrencia configura una vía de hecho por parte del operador judicial afectando el derecho fundamental al debido proceso de las partes en dentro del litigio. Estos son (i) defecto orgánico: ocurre cuando que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; (ii) defecto procedimental absoluto: se produce cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico: surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (vi) defecto material o sustantivo: son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; (v) error inducido: se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación: implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; (vii) desconocimiento del precedente constitucional: ocurre cuando el juez aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y (viii) violación directa de la constitución. Sobre algunos de los defectos se profundizará más adelante.

Adicionalmente esta Corporación ha reiterado que la tutela contra providencias judiciales de altas Corporaciones es más restrictiva. En ese sentido ha señalado que solo es procedente cuando es definitivamente incompatible con el alcance y límite de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la Corte Constitucional o cuando se genera una anomalía de tal entidad que es necesaria la intervención del juez constitucional.(98)

Así pues, la acción de tutela solo es procedente contra providencias judiciales cuando se advierta que la decisión respectiva se opone a los postulados constitucionales y el análisis del juez debe restringirse a realizar el análisis sobre dicha oposición.

Análisis sobre el cumplimiento de los requisitos generales para el caso que se analiza

La Sala observa que en este caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

En primer lugar, el asunto que se debate es de relevancia constitucional en la medida que se estudia el proceso de elección de uno de los magistrados de la Corte Constitucional, lo cual afectará su permanencia y el ejercicio del cargo en esta Corporación.

En segundo lugar, se demuestra que la acción de tutela se interpuso en un término razonable. En efecto, la sentencia que declaró la nulidad del acto que eligió al peticionario como magistrado de la Corte Constitucional se emitió el 25 de junio de 2014(99) y la tutela se presentó el 16 de julio de la misma anualidad, es decir, 21 días después de haberse proferido la providencia censurada.

En tercer lugar, el demandante identificó los hechos que generaron la presunta vulneración de sus derechos, así como los defectos en los que probablemente incurrió el tribunal demandado. Los argumentos de la demanda, los hechos manifestados por el actor y las pruebas documentales aportadas en el proceso, demuestran que la alegada vulneración se deriva de la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que se declaró la nulidad del acto que lo eligió para ejercer el cargo de magistrado de esta Corporación, bajo el argumento de que la Sala Plena del Consejo de Estado incumplió la regla de voto secreto establecida en el artículo 45 del Reglamento Interno de dicha entidad en el proceso de elección de la terna para el ejercicio del referido cargo. Lo anterior implicaría un defecto sustantivo por indebida interpretación de la norma en el caso concreto, pues el peticionario considera que la vulneración de sus derechos fundamentales se deriva del análisis de la norma contenida en el de forma descontextualizada, lo que genera un defecto sustantivo. Lo anterior, por considerar que la misma disposición legal en la que se fundamentó el fallo en su parágrafo permite a los consejeros de Estado acoger otro procedimiento cuando se presenten reiteradas votaciones sin poder elegir un candidato.

En cuarto lugar, la acción de tutela no se dirige contra un fallo de tutela. El demandante acusa la sentencia proferida el 25 de junio de 2014, mediante la cual se declaró la nulidad del acto que lo eligió para ejercer el cargo de magistrado de la Corte Constitucional.

En quinto lugar, en relación con el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, el inciso 4 del artículo 86 de la Norma Superior consagra dicho principio como requisito de procedencia de la acción de tutela y establece que ésta solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo aquella que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Del mismo modo, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece que el amparo constitucional será improcedente cuando existan otros medios de defensa judicial eficaces para resolver la situación particular en la que se encuentre el solicitante.

En relación con este requisito esta Corporación ha dicho que por regla general la acción de tutela procede de manera subsidiaria y por lo tanto no constituye un medio alternativo o facultativo que permita complementar los mecanismos judiciales ordinarios establecidos en la ley. Adicionalmente estableció que no se puede abusar del amparo constitucional ni evitar el agotamiento de la jurisdicción ordinaria o contenciosa, con el propósito de obtener un pronunciamiento más ágil y expedito, toda vez que no ha sido consagrado para reemplazar los medios ordinarios existentes(100).

La Corte encuentra que, dado que la acción de nulidad electoral es un proceso de única instancia, el accionante solo contaba con el recurso extraordinario de nulidad como mecanismo judicial para controvertir los defectos sustantivo y procedimental por exceso ritual manifiesto. Recurso que como consta en el expediente fue interpuesto por el accionante y rechazado por improcedente el 28 de julio de 2014.(101) De manera que se cumple con el requisito de subsidiariedad exigido en estos casos para que la Corte profiera un pronunciamiento de fondo.

2. El derecho de los electores de mantener el carácter secreto del voto en la elección de una terna para la elección de un Magistrado de la Corte Constitucional

El artículo 113 de la Constitución estableció que el poder legislativo, ejecutivo y judicial son ramas del poder público, y que éstas junto con los órganos autónomos e independientes, aunque tienen funciones separadas, colaboran de manera armónica para la realización de los fines del Estado, como característica elemental del principio de separación de poderes.(102)

Este tribunal ha reconocido la importancia y el alcance fundamental del principio constitucional de separación de poderes. Ha indicado que constituye un elemento esencial del ordenamiento constitucional en tanto instrumento de limitación de poder y de garantía de derechos y libertades fundamentales. Además ha señalado una serie de acciones que lo materializan, así por ejemplo: (i) la identificación de las funciones del Estado, (ii) la atribución de dichas funciones a órgano estatales diferenciados, (iii) la garantía de que cada órgano goce de independencia, en el sentido que debe estar exento de injerencias externas en el desarrollo de su función y, (iv) la garantía de que cada órgano goce de autonomía, en el sentido que debe poder desenvolverse y desplegar su actividad por sí mismo, y autogobernarse,(103) son actividades que resultan básicas para definir el equilibrio en el ejercicio del poder público.

Una de las manifestaciones de la separación de poderes y del control reciproco entre diferentes instituciones estatales es la función que tienen los máximos órganos de cada una de las ramas del poder público para nominar y elegir a los miembros de otras entidades del Estado.(104)

El artículo 239 constitucional, por ejemplo, dispone que los magistrados de la Corte Constitucional deben ser elegidos por el Senado de la República de ternas que envía el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Este mecanismo de elección resulta ser indispensable para el desarrollo del principio de separación de poderes, pues el sistema está orientado sobre la base de controles recíprocos entre las ramas del poder público.

Respecto de esta elección, hasta el año 2015 el artículo 232 numerales 3º y 4º de la Constitución señalaba los requisitos especiales que debía cumplir un abogado para ser elegido y ejercer como tal: (i) no haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos y culposos, (ii) haber desempeñado durante 10 años cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido con buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado, o la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos oficialmente.

En relación con los procedimientos de elección de las ternas, estos se encuentran debidamente reglamentados en cada una de las Corporaciones. En el caso particular del Consejo de Estado dichos procedimientos fueron establecidos en el artículo 45 del Acuerdo 59 de 1999. Esta normativa estableció, antes de ser reformada,(105) por un lado, el carácter secreto del voto y por otro, la discrecionalidad para establecer otros procedimientos en los casos en los que se hiciera reiterado el número de votaciones sin concluir una elección:(106)

ART. 45.—Toda elección se hará por voto secreto. Si la Constitución o la ley señalan el mínimo de votos necesarios para elegir, este será el de las dos terceras partes de los miembros que componen el consejo, la sala, sección o subsección a la que corresponda la elección.

PAR.—en caso de retiradas votaciones sin poder elegir, la Corporación podrá para este caso específico, optar por otro procedimiento.

De esta norma se desprendían tres premisas básicas: (i) toda votación debía hacerse por voto secreto, (ii) los candidatos eran elegidos por dos terceras partes de los magistrados en ejercicio, salvo disposición legal o constitucional en contrario; y (iii) en caso de que se hubieren desarrollado varias votaciones sin llegar a una elección, la Corporación tenía la facultad de optar por otro procedimiento.

En relación con la primera premisa, la garantía del carácter secreto del voto para cumplir con las funciones electorales y nominadoras que ejerce un órgano judicial tiene su razón de ser en la necesidad de asegurar dichas funciones sin ningún tipo de coerción o influencia, así como e presiones indebidas. En otras palabras, la votación secreta es el mecanismo más ajustado al objetivo superior de preservar la independencia e imparcialidad en los procesos de nominación y elección de dignatarios.

De la norma citada es razonable inferir que existía una prohibición para que la Sala Plena aplicara una forma de votación que suprimiera la garantía del voto secreto en los procesos electorales y de nominación que se desarrollaran en el Consejo de Estado.

La finalidad de la garantía de que el voto pueda ser secreto es asegurar la plena independencia del elector en ejercicio pleno del poder público correspondiente. La propia Corte Constitucional ha reconocido que una elección es un acto eminentemente político y, en él, los funcionarios ejercen la soberanía que les es conferida en virtud de lo establecido el artículo 3 de la Constitución.(107)

No obstante lo anterior, el carácter secreto del voto es un derecho mas no una obligación. Así por ejemplo, si uno de los electores decide de forma autónoma y libre hacer público su voto este no pierde validez, pues se trata de una decisión autónoma del votante.

En el caso del ejercicio de la función nominadora de las altas corporaciones judiciales, ésta es obligatoria y suscita naturalmente una deliberación en la que se hacen explícitas las preferencias. En este contexto, la real posibilidad de ejercer el derecho al secreto del voto radica en la ausencia de presión para revelar el sentido del mismo, sumado al instrumento mismo del voto, que debe ser adecuado para garantizar la reserva, mas no en la inexistencia de deliberaciones o discusiones que conduzcan a la toma de la decisión, y que en el contexto de tales deliberaciones se hagan explícitas voluntariamente las preferencias de los magistrados.

3. Procedencia de la acción de nulidad electoral en contra de actos administrativos complejos

La acción de nulidad electoral se encuentra consagrada en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo y dispone lo siguiente:

ART. 139.—Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas(108).

De igual forma el artículo 149 de esa misma normatividad estableció que el Consejo de Estado tiene la competencia de conocer en única instancia de la nulidad de los actos de elección expedidos por el Congreso de la República, sus Cámaras y sus Comisiones, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la junta directiva o consejo directivo de los entes autónomos del orden nacional y las comisiones de regulación.(109)

La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades sobre el carácter constitucional de este medio de control. Ha dicho que se trata de una acción pública especial de legalidad y de impugnación de un acto administrativo de elección o de nombramiento, a la que puede acudir cualquier ciudadano dentro de los términos establecidos en la ley, con el fin de discutir ante la jurisdicción contenciosa administrativa la legalidad del acto de elección, la protección del sufragio y el respeto por la voluntad del elector.(110)

Ha señalado que el objeto principal de la acción de nulidad electoral es determinar a la mayor brevedad la legalidad y conformidad con la Constitución de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales (…).(111)Ha resaltado su carácter público en la medida que cualquier persona puede solicitar la nulidad de los actos electorales bajo la lógica que quien actúa representa el interés general para esclarecer la forma en que se realizó una elección y si la misma observó los lineamientos fijados en la Constitución y la ley.(112) De igual forma ha resaltado la brevedad con la que opera la caducidad de la acción, de 20 a 30 días, en concordancia con el mandato establecido en el artículo 264 de la Constitución que señala el término de un año para decidir la acción de nulidad electoral, sin perjuicio de los casos que se tramitan en procesos de única instancia cuya término para decidir no puede exceder los 6 meses.(113)

El Consejo de Estado por su parte también se ha pronunciado sobre las particularidades de la acción de nulidad electoral. En ese sentido ha establecido que este recurso es una especie de la acción de nulidad simple contemplada en el artículo 84 del Código de Procedimiento Administrativo que sirve para debatir la legalidad de nombramientos o de actos de la administración de naturaleza electoral y para cuyo trámite tiene disposiciones específicas, no excluyentes, a partir del artículo 223 del mismo código(114).

Luego en el año 2015 la Corte Constitucional en sentencia de unificación determinó los elementos que caracterizaban la acción de nulidad electoral así:

a) Se trata de una acción pública que puede ser ejercida por el Ministerio Público o por cualquier otro ciudadano que quiera discutir la legalidad del acto de la elección.

b) Tiene la finalidad de proteger las condiciones de elección y elegibilidad establecidas por la ley,(115) por lo que sus objetivos son tres: (i) garantizar la constitucionalidad y la legalidad de la función administrativa; (ii) salvaguardar la independencia y eficacia del voto y el uso adecuado del poder administrativo en la designación de servidores públicos; (iii) preservar la validez de los actos administrativos que regulan aspectos de contenido electoral con el fin de materializar el principio de democracia participativa como base del Estado Social de Derecho.(116)

c) El principio pro actione es propio de este medio de control, lo que quiere decir que las normas procesales son instrumentos o medios para la materialización del derecho sustancial(117).

d) La nulidad electoral se origina en la violación de las disposiciones que regulan los procesos y decisiones electorales y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que existe para los ciudadanos elegidos por votación popular para ocupar cargos públicos(118).

e) Las pretensiones en la acción de nulidad electoral solo están dirigidas a los siguientes asuntos: (i) restaurar el orden jurídico abstracto vulnerado por un acto ilegal o inconstitucional, es decir, aquellas que busquen dejar sin ningún efecto jurídico la regulación electoral, la elección o nombramiento irregulares; (ii) retrotraer la situación abstracta anterior a la elección o nombramiento irregulares; y (iii) sanear la irregularidad que constato el acto inválido.

f) La acción deja sin efectos un acto administrativo de contenido electoral, previa invocación, sustentación y prueba del hecho alegado que debe encontrar tipificación en una de las causales de nulidad del acto acusado, dispuestas por la ley.

g) Por ser una acción de nulidad la sentencia tendrá efectos erga omnes, es decir generales, por lo que incluye incluso, desde el punto de vista electoral, a todos aquellos que pudiendo haber participado en el proceso, se marginaron voluntariamente del mismo o no concurrieron a él.(119)

En relación con el tipo de actos administrativos sobre los cuales procede la acción de nulidad electoral cabe señalar que, en principio, ésta procede en contra aquellos actos de carácter electoral que son definitivos en tanto ponen fin a la elección. Sin embargo, existen eventos en los que ciertos órganos que participan en el proceso de elección profieren actos previos y preparatorios de la elección que, aunque no la definen ni la declaran, si resultan indispensables para que el acto de nombramiento se produzca. Es el caso de la conformación de ternas de candidatos a un cargo, cuya designación está en cabeza de un órgano diferente al que la elabora.

Estos actos preparatorios o previos son denominados en la teoría clásica del derecho administrativo, actos de trámite, en contraposición a los actos definitivos.

El ordenamiento jurídico colombiano contempla la clasificación entre actos administrativos definitivos y actos administrativos de trámite. Respecto de los primeros, el artículo 43 del CPACA los define como aquellos que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.

Por su parte los de trámite son considerados actos preparatorios, de ejecución y en general, todos los actos de impulso procesal, los cuales no crean, modifican o extinguen una situación jurídica concreta, sino que están encaminados a contribuir a su realización. En relación con estos últimos la Corte he dicho que se trata de un conjunto de acciones intermedias que preceden la formación de decisiones de la administración que se plasma en el acto definitivo, pero no son los que expresan en conjunto la voluntad de la administración.(120)

Esta diferenciación resulta relevante para determinar los mecanismos de contradicción. En efecto, mientras el artículo 74 del CPACA prevé los recursos que proceden contra los actos definitivos, el artículo 75 establece que no hay recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, ni contra los preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en la norma expresa.

Respecto de este tema la jurisprudencia constitucional ha señalado que los actos de trámite son aquellos que disponen los elementos de juicio que se requieren para que se pueda adoptar una decisión definitiva. Así mismo enfatizó que los únicos actos susceptibles de ser demandados son los definitivos y no los de trámite, en la medida que su control jurisdiccional se ejerce al tiempo con el acto definitivo que pone fin a la actuación(121). En este sentido la Corte señaló lo siguiente:

(…) por regla general los actos definitivos, para ser controvertibles ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, imponen como requisito previo para demandar, el agotamiento de los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. Así las cosas, el ordenamiento jurídico exige la impugnación de la actuación administrativa, con miras a que la propia Administración tenga la posibilidad de revisar la juridicidad o legalidad del acto, con el fin de que lo aclare, modifique o revoque. Esta circunstancia no se presenta respecto de los actos de trámite o preparatorios, ya que los mismos no le ponen fin a una actuación, más allá de que contribuyan a su efectiva realización. De este modo, mientras los primeros inciden en la formación del criterio de la administración, los segundos se limitan a dar movimiento y celeridad al desarrollo de una función(122).

El Consejo de Estado también se ha pronunciado en relación con la diferencia entre actos definitivos y actos de trámite. Particularmente ha señalado que el acto por medio del cual se elige una terna, para que el órgano correspondiente realice la elección, constituye un acto de trámite. Como ocurrió en la providencia en la que la Sala Plena de ese Alto Tribunal rechazó la demanda de nulidad interpuesta contra un acto de integración de una terna para la elección de un magistrado de la Corte Constitucional. En esa oportunidad señaló:

El acto mediante el cual se conformó la terna de candidatos no definía ni declaraba la elección, sino que tan solo la instrumentaba o posibilitaba y, por lo tanto no era demandable separadamente, ya que en tales eventos el acto susceptible de control jurisdiccional es, únicamente, el acto final de la elección un no los previos o intermedios a éste.(123)

En ese orden de ideas la legalidad de los actos preparativos o de trámite en un proceso electoral se discute de manera unificada con el acto de elección y no son demandables de forma anticipada, no obstante, la legalidad de su formación afecta necesariamente la elección que se produzca. Por esta razón, la demanda recae en contra del acto de elección aun cuando la irregularidad se predique de alguno de los actos intermedios.

Esta interdependencia de las diferentes manifestaciones de voluntad que ocurren a lo largo de un proceso electoral para designar funcionarios públicos, se caracteriza por un grado de relación que las hace indispensables para la toma de la decisión final de elección, pero que consideradas aisladamente no generan efectos jurídicos. De manera que un proceso electoral de esta naturaleza se puede considerar como un acto administrativo complejo.

La Corte Constitucional ha definido los actos administrativos complejos como aquellos que cuentan con unidad de contenido y unidad de fin aun cuando provienen de la manifestación de la voluntad de órganos distintos. Al respecto ha señalado lo siguiente:

“(…) se trata de la expedición de actos administrativos complejos, entendiendo por tales aquellos que resultan “del concurso de voluntades de varios órganos de una misma entidad o de entidades públicas distintas, que se unen en una sola voluntad. En todo caso es necesario para que exista un acto complejo que haya unidad de contenido y unidad de fin en las diversas voluntades que se unen para formar un acto único. En el acto complejo la voluntad declarada es única y resulta de la fusión de la voluntad de los órganos que concurren a formarla o de la integración de la voluntad del órgano a que se refiere el acto. Si las voluntades que concurren a la formación del acto son iguales, el acto se forma por la fusión de las distintas voluntades; si son desiguales, por la integración en la principal de las otras. Habrá integración de voluntades cuando un órgano tiene facultad para adoptar una resolución, pero ese poder no podía ejercerse válidamente sin el concurso de otro órgano”(124).

En síntesis, la acción de nulidad electoral es un medio de control de legalidad de actos administrativos de elección o de nombramiento definitivos que a su vez son denominados actos administrativos complejos por resultar de la voluntad de diversos órganos que se unen en sola voluntad.

4. Defecto orgánico como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

El artículo 29 de la Constitución estableció que el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal competente hace parte de la garantía del debido proceso.(125) Con fundamento en este precepto constitucional la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que se está frente a un defecto orgánico cuando un funcionario judicial que profiere una decisión carece de forma absoluta de competencia para hacerlo.(126)En este sentido, ha dicho que este defecto puede llegar a configurarse en dos situaciones: (i) cuando el peticionario se encuentra supeditado a una situación en la que existe una actuación consolidada y no tiene otro mecanismo de defensa (por ejemplo cuando una decisión está en firme y se observa que el fallador carecía de manera absoluta de competencia);(127) y (ii) durante el transcurso del proceso el accionante puso de presente las circunstancias de incompetencia absoluta, y dicha situación fue desechada por los jueces de instancia, incluso en el desarrollo de recursos ordinarios y extraordinarios, validándose así una actuación erigida sobre una competencia inexistente.(128)

5. Los defectos sustantivo, fáctico y procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

Defecto fáctico

La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico se presenta cuando “resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado (...)”,(129) o cuando “se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia.(130) Así, ha indicado que “el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia (…)”.(131)

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte ha concluido que en el defecto fáctico se presentan dos dimensiones:(132)

“la primera ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa(133) u omite su valoración(134) y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.(135) Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez(136). La segunda se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C. P.) o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión, y de esta manera vulnere la Constitución.”(137)

De tal manera, que el señalado vicio se puede manifestar así:

“(i) Omisión por parte del juez en el decreto y práctica de pruebas(138). La

Corte ha considerado que se configura, cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, generando en consecuencia la indebida conducción al proceso “de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido.”(139)

(ii) No valoración del material probatorio allegado al proceso judicial.(140) Esta hipótesis tiene lugar, cuando la autoridad judicial a pesar de que en el respectivo proceso existen elementos probatorios, “omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente.”(141)

(iii) Valoración defectuosa del acervo probatorio.(142) Esta situación tiene lugar, cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico puesto a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada.”(143)

Cabe resaltar que cuando se trata del ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta solo es procedente cuando la interpretación sea irrazonable. Especialmente si se trata de sentencias judiciales proferidas por Altas Cortes, pues estas en ejercicio de la actividad jurisdiccional tienen las funciones de unificación de jurisprudencia y de interpretación de las normas legales y reglamentarias.

Defecto sustantivo

Una vía de hecho por la existencia de un defecto sustantivo en una providencia judicial ocurre cuando el operador judicial se apoya en una norma que es evidentemente inaplicable en un caso concreto.(144) Este tipo de defecto tiene su fundamento en que el límite a los principios de autonomía en independencia judiciales es precisamente el orden jurídico preestablecido y los derechos fundamentales de las partes procesales. (145)

La Corte a lo largo de su jurisprudencia ha señalado que este defecto se presenta en diversas circunstancias:

(i) cuando se aplica una norma que ha sido derogada y en consecuencia no produce efectos jurídicos,

(ii) cuando la norma ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional

(iii) cuando la norma es inconstitucional y el juez se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad;

(iv) cuando la norma no está vigente o a pesar de estarlo y ser constitucional, no se adecua a las circunstancias del caso

(v) cuando la aplicación de una norma es irracional y desproporcionada en contra de los intereses de una de las partes del proceso

(vi) cuando el juez desconoce el precedente horizontal o vertical

(vii) cuando la norma aplicable al caso no es tenida en cuenta por el fallador.

Defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto

La jurisprudencia constitucional ha establecido que un juez incurre en una vía de hecho por defecto procedimental absoluto en alguna de las siguientes circunstancias: (i) cuando no aplica la norma procesal acorde con el procedimiento de que se trate,(146) o (ii) cuando excede la aplicación de formalidades procesales que hacen nugatorio un derecho.(147)Estas actuaciones implican la negación por parte del operador judicial del derecho sustancial y en consecuencia una vulneración a los derechos fundamentales.(148)

En esos casos la aplicación del derecho procesal por parte del juez se convierte en un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y en ese orden, en una denegación de justicia.(149) Así, la exigencia irreflexiva del cumplimiento de los requisitos formales(150)o el rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas(151)constituyen una violación al debido proceso y a la administración de justicia.

En relación con el derecho al debido proceso tal defecto se configura cuando el funcionario judicial se aparta el proceso legalmente establecido, ya sea porque sigue un proceso distinto al aplicable o porque omite una etapa sustancial de este. En lo que se refiere a la afectación del derecho al acceso a la administración de justicia el defecto se produce cuando se ponen trabas al proceso y se viola el principio de prevalencia del derecho sustancial con fundamento en un exceso ritual manifiesto, es decir, cuando convierte los procedimientos en un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial.(152)

Para identificar de forma clara en qué casos se está frente a un defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto, la Corte ha señalado una serie de elementos que deben concurrir,(153) a saber:

(i) Que no exista la posibilidad de corregir el error por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela;

(ii) Que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales;

(iii) Que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; y

(iv) Que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales.

En relación con este tema la Corte ha indicado que cuando el derecho procesal se convierte en un obstáculo para la efectiva realización de un derecho sustancial expresamente reconocido por el juez, mal haría este en darle prevalencia a las formas haciendo nugatorio un derecho del cual es titular quien acude a la administración de justicia y desnaturalizando a su vez las normas procesales cuya clara finalidad es ser medio para la efectiva realización del derecho material.(154)Si ese fuera el caso, el juez incurriría en una vía de hecho por exceso ritual manifiesto, pues sería una decisión en la que habría una renuncia consiente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales, convirtiéndose así en una aplicación de la justicia material.(155)

Así las cosas, el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto es el resultado de una concepción del procedimiento a tal punto que este mismo resulta siendo un obstáculo para la realización del derecho sustancial. En consecuencia, la justicia material y el derecho sustancial se tornan indispensables para que el juez realice el proceso valorativo. En ese sentido, no existen requisitos sacramentales inamovibles en materia probatoria o procesal, pues el juez debe valorar cuál es el mecanismo más efectivo para proteger los derechos fundamentales de las partes, de acuerdo con las particularidades de cada caso concreto.(156)

6. Análisis del caso concreto

Como se expuso en las consideraciones fácticas de esta sentencia, el señor Alberto Rojas Ríos considera que la sentencia del 25 de junio del 2014, por la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad de su elección como Magistrado de la Corte Constitucional, violó sus derechos al debido proceso, de acceso a la justicia y al ejercicio de cargos públicos al incurrir en una vía de hecho por la ocurrencia de los siguientes defectos: (i) defecto sustantivo por indebida interpretación del reglamento del Consejo de Estado, (ii) defecto procedimental por exceso ritual manifiesto al sacrificar la eficacia del voto como consecuencia de una interpretación restrictiva del reglamento del Consejo de Estado, (iii) defecto procedimental absoluto por falta de notificación del auto admisorio de la demanda a la Sala Plena del Consejo de Estado, (iv) defecto orgánico por falta de jurisdicción de la Sección Quinta del Consejo de Estado para juzgar la legalidad y la validez del acto de conformación de la terna y, (v) defecto procedimental absoluto por inaplicación del trámite definido para designar conjueces.

Con fundamento en las consideraciones realizadas anteriormente en esta providencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional encuentra que en el caso que se revisa no se cumplieron las condiciones mínimas que dieran lugar configuración del defecto orgánico, como lo sugirió el accionante. No obstante, pudo constatar que la sentencia proferida el 25 de junio de 2014 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió declarar la nulidad del acto que eligió al doctor Alberto Rojas Ríos para ejercer el cargo de magistrado de la Corte Constitucional, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y procedimental por exceso ritual manifiesto, por las razones que se exponen a continuación.

No se configura defecto orgánico por falta de jurisdicción en la medida que la elección de un magistrado de la Corte Constitucional es un acto administrativo complejo cuyo control de nulidad es ejercido por el Consejo de Estado

Para la Sala Plena no existió un conflicto de jurisdicción sobre la autoridad competente para conocer de la nulidad en contra de la elección del accionante para el cargo de magistrado de la Corte Constitucional.

En primer lugar, es de advertir que el 11 de julio de 2014 luego de haber sido proferida por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado la sentencia que declaró la nulidad de la elección, el accionante presentó una solicitud al Consejo Superior de la Judicatura en la que se pidió determinar la jurisdicción entre el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia para conocer del proceso promovido para anular su elección.

El 16 de octubre de 2014 la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura decidió inhibirse de dirimir el conflicto de jurisdicción propuesto por el peticionario por considerar carencia de objeto. En particular señaló que existe un conflicto de jurisdicción cuando se cumplen conjuntamente los siguientes supuestos: (i) un funcionario judicial se encuentra pendiente de decidir un proceso; (ii) surge una discuta positiva o negativa entre el funcionario a cargo del caso y otro que considera que debe conocerlo; (iii) los dos funcionarios hacen parte de jurisdicciones distintas.

Para la referida Sala el presente asunto no se cumplió con ninguno de los presupuestos anteriormente señalados toda vez que ya existía un fallo definitivo y además la Sección Quinta del Consejo de Estado nunca puso en duda ni su competencia ni su jurisdicción para asumir el caso, ni la Corte Suprema de Justicia consideró que debía conocerlo a pesar de que el accionante puso en conocimiento de dicho Tribunal el asunto.

Al margen de lo anterior, la Sala considera que de conformidad con la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, un acto administrativo de elección y/o nombramiento es un acto administrativo de carácter complejo puesto que todos aquellos actos previos o preparatorios que son necesarios para realizar la elección definitiva confluyen en una sola unidad, cuyo control de legalidad se realiza a través de la acción de nulidad electoral.

En ese orden de ideas, la conformación de una terna por parte del Consejo de Estado es un acto administrativo preparatorio que no tiene una existencia jurídica independiente y separada de las demás voluntades que se manifiestan a lo largo del proceso de elección de un magistrado de la Corte Constitucional. De suerte así que constituye un acto único indivisible del Acto Administrativo definitivo de elección proferido por el Senado de la República, cuyo control en sede de nulidad es ejercido por el Consejo de Estado.

De esta manera, aun cuando la conformación de la terna es la manifestación de la voluntad de un órgano diferente, en este caso, la Sala Plena del Consejo de Estado, al ser un acto administrativo complejo, esta voluntad confluye y se fusiona a la voluntad de los demás órganos que participan en su formación y por lo tanto no puede ser tratado de forma independiente y separada al acto de elección definitiva que está en cabeza del Senado de la República.

Por todo lo anterior, no es posible afirmar que la Sección Quinta del Consejo de Estado careciera de competencia para llevar a cabo el juicio de nulidad sobre la conformación de la terna para elegir magistrado de la Corte Constitucional, pues de conformidad con el artículo 149 numeral 4º del CPACA el Consejo de Estado es competente para realizar el control de legalidad en única instancia de los actos de elección expedidos por el Congreso de la República, como ocurre en esta oportunidad al tratarse de un acto administrativo complejo.

La interpretación hecha por la Sección Quinta del Consejo de Estado del artículo 45 del reglamento del Consejo de Estado fue desproporcionada y vulneró los derechos al debido proceso y al acceso a la justicia del accionante

La Sección Quinta del Consejo de Estado consideró que la Sala Plena de esa misma Corporación adoptó un mecanismo de votación distinto al previsto en el artículo 45 del Reglamento interno y en consecuencia eliminó la característica esencial del voto, su carácter secreto, en los procesos de nominación de dicho Tribunal previstos en la citada norma. Con base en lo anterior, en sentencia proferida el 24 de junio de 2014 declaró la nulidad del acto que eligió al señor Alberto Rojas Ríos para ejercer el cargo de magistrado de la Corte Constitucional.

El accionante por su parte estimó que la interpretación de la Sección Quinta del Consejo de Estado configuró un defecto sustantivo en la providencia en la medida que el parágrafo de la misma norma autorizó a la Sala Plena del Consejo de Estado a utilizar otro mecanismo de votación en los casos en los que no se hubiere elegido un candidato después de haber realizado varias rondas sin llegar a una elección.

Para la Sala Plena, luego del análisis de las consideraciones planteadas, la interpretación que realizó la Sección Quinta del Consejo de Estado sobre el artículo 45 ocasionó una vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia del accionante pues configura los defectos sustantivo, fáctico y procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto.

En primer lugar, la Sala estima que la sentencia atacada incurrió en un defecto sustantivo al haber interpretado el artículo 45 del Reglamento del Consejo de Estado (en su redacción vigente para el momento de los hechos) de manera desproporcionada en contra de los intereses del tutelante.

Lo anterior, por cuanto el parágrafo de dicha disposición permitía, en caso de reiteradas votaciones sin poder elegir, optar por otro procedimiento o mecanismo de conformación de la decisión electoral. En el caso concreto, el mecanismo adoptado —ponerse de pie para auscultar la viabilidad de una proposición— no podía equipararse a una votación, toda vez que la misma no se dio en ese momento, sino posteriormente mediante papeletas escritas depositadas con la plenitud de las garantías referentes a la calidad secreta del voto y el respeto del quórum decisorio legalmente establecido.

De manera que, en opinión de la Sala, la opción establecida en el parágrafo del artículo 45 del Reglamento de optar por otro procedimiento en caso de no llegar a una elección luego de muchas votaciones, no incide en el carácter secreto de la votación, sino más bien implica la posibilidad de optar por mecanismos diversos para lograr consensos entre las mayorías de electores. La opción se da frente a la diversidad de métodos para conseguir acuerdos y no frente al carácter secreto del voto mediante el cual se elige formalmente una terna.

La Sala constató que esta misma práctica o procedimiento ya se había utilizado en por lo menos en una ocasión anterior.

De otra parte, tal como se expuso en las consideraciones de esta providencia, aunque el carácter del voto en este tipo de elecciones es secreto, esta característica se erige como un derecho mas no como una obligación. En el caso del ejercicio de la función nominadora de las altas corporaciones judiciales, esta función es obligatoria y suscita naturalmente una deliberación en la que se hacen explícitas las preferencias. En este contexto, la real posibilidad de ejercer el derecho al secreto del voto radica en la ausencia de presión para revelar el sentido del mismo, sumado al instrumento del voto, que debe ser adecuado para garantizar la reserva.

En este caso, esta garantía no se vio desconocida pues los consejeros no fueron obligados a ponerse de pie, a tal punto que algunos que manifestaron reticencias se mantuvieron sentados en sus sillas, y después participaron voluntaria y libremente en la votación secreta a través de papeleta escrita. El acto de ponerse de pie no es otra cosa que una manifestación no verbal y enteramente voluntaria mediante la cual los magistrados que así lo quisieron hicieron explícito el sentido de su voto, pudiendo hacerlo por cuanto el carácter secreto del voto -se reitera nuevamente- es una garantía mas no una imposición. Este ejercicio no fue propiamente una ronda de votación, sino de explicitación voluntaria perfectamente válida que destrabó el proceso electoral. Aunque algunos llamaron a este ejercicio “la ronda 14”, en realidad, se repite, no fue una votación propiamente dicha.

A juicio de la Sala se produjo también un defecto fáctico, en cuanto el análisis hecho por la Sección Quinta del Consejo de Estado no corresponde a las pruebas que demuestran que finalmente hubo con toda certeza una votación secreta con todas sus garantías, verificada mediante papeleta escrita. La interpretación realizada por la Sección Quinta del Consejo de Estado no es razonable ni compatible con el ordenamiento constitucional. No es válido afirmar que en el contexto de la elección se suprimió la regla del voto secreto, pues justamente en la última ronda -que algunos llaman la 14- fue cuando se materializó el instrumento de votación que es precisamente el voto secreto.

No es posible considerar que con la última ronda —la llamada— se ratificó la votación pública de la ronda 13, porque en efecto en la ronda 14 se obtuvieron 23 votos y no 21 como ocurrió en la ronda 13. Así las cosas, se trató de dos actividades distintas que no se pueden equiparar. La manifestación voluntaria de las preferencias que está orientada a llegar a un consenso sobre el procedimiento alternativo para hacer efectiva la elección, no le quitó el carácter secreto con el que finalmente se llevó a cabo la elección. Como se expuso en la parte considerativa de este fallo, el carácter secreto del voto no se garantiza por la ausencia de deliberaciones o discusiones sino por el ejercicio real de la independencia y autonomía en el momento de la elección.

Finalmente, el no darle ningún valor a esta última ronda de votación, como si la misma no hubiera existido, configuró un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, pues la posición de la Sección Quinta del Consejo de Estado de considerar que el uso de la opción de modificar el procedimiento establecido en el parágrafo del artículo reglamentario citado afecta el carácter secreto del voto y en consecuencia vicia de nulidad la conformación de la terna configura un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, pues interpreta y aplica la norma del reglamento con excesivo rigorismo, afectando la eficacia del voto, la voluntad de las mayoría y la prevalencia del derecho sustancial.

Por todo lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional confirmará la decisión tomada por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado del 11 de mayo de 2015, la cual revocó el fallo proferido el 3 de diciembre de 2014 por la Sala de Conjueces de la Sección Primera del Consejo de Estado que negó el amparo constitucional y en su lugar concedió el amparo solicitado por el accionante.

Decisión

En mérito de lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la decisión adoptada por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 11 de mayo de 2015, la cual revocó el fallo proferido el 3 de diciembre de 2014 por la Sala de Conjueces de la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio del cual se negó el amparo constitucional solicitado por el accionante.

2. Por secretaría General líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Alejandro Linares Cantillo, presidente—Carlos Bernal Pulido, con salvamento de voto—Luis Guillermo Guerrero Pérez, con salvamento de voto—Antonio José Lizarazo Ocampo, con aclaración de voto—Gloria Stella Ortiz Delgado, con salvamento de voto—Cristina Pardo Schlesinger—José Fernando Reyes Cuartas—Juan Ramón Martínez, conjuez—Catalina Botero, conjuez, con aclaración de voto.

Martha Victoria Sáchica Méndez, secretaria general.

1 Acta individual de reparto, folio 98, cuaderno 1.

2 Escrito de tutela, folios 1-23, cuaderno 1.

3 Escrito de tutela, folios 1-23, cuaderno 1.

4 Escrito de tutela, folios 1-23, cuaderno 1.

5 El artículo 232 de la Constitución Política dispone los requisitos para ser Magistrado de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En el momento en el que se interpuso la demanda de nulidad, el numeral 4º de dicha norma establecía la siguiente: “Haber desempeñado, durante diez años, cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido, con buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado, o la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos oficialmente”. Este artículo fue modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 2 de 2015 y en la actualidad consagra lo siguiente: “Haber desempeñado, durante quince años, cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido, con buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado o la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos oficialmente. Para el cargo de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, la cátedra universitaria deberá haber sido ejercida en disciplinas jurídicas relacionadas con el área de la magistratura a ejercer”.

6 Escrito de tutela, folio 2, cuaderno 1.

7 Escrito de tutela, folios 1-23, cuaderno 1.

8 Escrito de tutela, folios 1-23, cuaderno 1.

9 Escrito de tutela, folios 1-23, cuaderno 1.

10 Folio 2, cuaderno 1.

11 Folio 2 y 3, cuaderno 1.

12 ART. 250.—Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”.

13 Folio 3, cuaderno 1.

14 Folio 3, cuaderno 1.

15 Folio 3, cuaderno 1.

16 Folio 4, cuaderno 1.

17 Folio 5, cuaderno 1.

18 Folios 4 y 5, cuaderno 1.

19 Folio 6, cuaderno 1.

20 Folio 6, cuaderno 1.

21 Folio 7, cuaderno 1.

22 Folio 7, cuaderno 1.

23 Folio 7, cuaderno 1.

24 Folio 7, cuaderno 1.

25 Folio 7, cuaderno 1.

26 Folio 7, cuaderno 1.

27 Folio 7, cuaderno 1.

28 Folio 7, cuaderno 1.

29 Folio 9, cuaderno 1.

30 Folio 9, cuaderno 1.

31 Folio 9, cuaderno 1.

32 Folio 9, cuaderno 1.

33 Folio 10, cuaderno 1.

34 Folio 10, cuaderno 1.

35 Folio 10, cuaderno 1.

36 Folio 11, cuaderno 1.

37 Folio 12, cuaderno 1.

38 Folio 12, cuaderno 1.

39 Folio 12, cuaderno 1.

40 Folio 12, cuaderno 1.

41 Folio 12, cuaderno 1.

42 Folio 12, cuaderno 1.

43 Folio 13, cuaderno 1.

44 ART. 171.—Admisión de la demanda. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: 1. Que se notifique personalmente a la parte demandada y por Estado al actor. 2. Que se notifique personalmente al Ministerio Público. 3. Que se notifique personalmente a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso. (…)

45 ART. 172.—Traslado de la demanda. De la demanda se correrá traslado al demandado, al Ministerio Público y a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso, por el término de treinta (30) días, plazo que comenzará a correr de conformidad con lo previsto en los artículos 199 y 200 de este Código y dentro del cual deberán contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía, y en su caso, presentar demanda de reconvención.

46 Folio 14, cuaderno 1.

47 ART. 277.—Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: (…) 2. Que se notifique personalmente a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción, según el caso, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales, en los términos previstos en este Código.

48 Folio 14, cuaderno 1.

49 Folio 15, cuaderno 1.

50 Folio 15, cuaderno 1.

51 ART. 111.—Funciones de la Sala Plena de lo contencioso administrativo. La Sala de lo Contencioso administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones: (…) PAR.—La Corte Suprema de Justicia conocerá de los procesos contra los actos administrativos emitidos por el Consejo de Estado.

52 Folio 16, cuaderno 1.

53 Folio 16, cuaderno 1.

54 Folio 16, cuaderno 1.

55 Folio 16, cuaderno 1.

56 Folio 17, cuaderno 1.

57 Folio 17, 18 y 19, cuaderno 1.

58 Folio 19, cuaderno 1.

59 ART. 115.—Conjueces. Los conjueces suplirán las faltas de los Magistrados por impedimento o recusación, dirimirán los empates que se presenten en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la Sala de lo Contencioso Administrativo en sus diferentes secciones y en Sala de Consulta y Servicio Civil, e intervendrán en las mismas para completar la mayoría decisoria, cuando esta no se hubiere logrado. Serán designados conjueces, por sorteo y según determine el reglamento de la corporación, los Magistrados de las Salas de lo Contencioso Administrativo y de Consulta y Servicio Civil de la Corporación. Cuando por cualquier causa no fuere posible designar a los Magistrados de la Corporación, se nombrarán como conjueces, de acuerdo con las leyes procesales y el reglamento interno, a las personas que reúnan los requisitos y calidades para desempeñar los cargos de Magistrado en propiedad, sin que obste el haber llegado a la edad de retiro forzoso, las cuales en todo caso no podrán ser miembros de las corporaciones públicas, empleados o trabajadores de ninguna entidad que cumpla funciones públicas, durante el período de sus funciones. Sus servicios serán remunerados. Los conjueces tienen los mismos deberes y atribuciones que los Magistrados y estarán sujetos a las mismas responsabilidades de estos. La elección y el sorteo de los conjueces se harán por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por la Sala de lo Contencioso Administrativo en sus diferentes secciones y por la Sala de Consulta y Servicio Civil, según el caso. (…)

60 Folio 19, cuaderno 1.

61 Folio 20, cuaderno 1.

62 Folio 1, cuaderno 1.

63 Folios 149-157, cuaderno 1.

64 Se vinculó a los ciudadanos Mauro Alberto Aponte Guerrero, María Patricia Balanta Medina, Luis Eduardo Cerra Jiménez, Ana Zenobia Giacomette Ferrer, Alexei Egor Julio Estrada, Alejandro Linares Cantillo, Roberto Molina Palacios, Néstor Iván Javier Osuna Patiño, Cerveleón Padilla Linares, Clara Elena Reales Gutiérrez, Julio César Rodas Monsalve, Abraham Sánchez, Isduar Javier Tobo Rodríguez, Mario Trujillo Hernández, Camilo Eduardo Velásquez Turbay, Gustavo Zafrán Roldán, Martha Lucía Zamora Ávila y Piedad Amparo Zúñiga Quintero. Folios 361-373, cuaderno primera instancia.

65 Folios 737-753, cuaderno 2.

66 Folio 741, cuaderno 2.

67 Folios 745-746, cuaderno 2.

68 Folio 748, cuaderno 2.

69 Folios 749, cuaderno 2.

70 Folios 749, cuaderno 2.

71 Folios 750, cuaderno 2.

72 Folios 750, cuaderno 2.

73 Folios 751-752, cuaderno 2.

74 Folios 752, cuaderno 2.

75 Folios 793-800, cuaderno 2.

76 Folios 793-794, cuaderno 2.

77 Folios 795 y 797, cuaderno 2.

78 Folios 796, cuaderno 2.

79 Folios 797, cuaderno 2.

80 Folios 798, cuaderno 2.

81 Folios 1152-1188, cuaderno 3.

82 Folios 1152-1188, cuaderno 3.

83 Folios 1170, cuaderno 3.

84 Folios 1172-1173, cuaderno 3.

85 Folios 1177-1180, cuaderno 3.

86 Folio 1182, cuaderno 3.

87 Folio 1185, cuaderno 3.

88 Folio 1186, cuaderno 3.

89 Folio 1187, cuaderno 3.

90 Expediente T-5.027.021, folios 1-23, cuaderno 1.

91 Expediente T-5.027.021, folios 1-23, cuaderno 1.

92 Constitución Política de Colombia, artículo 232.

93 Expediente T-5.027.021, folio 2, cuaderno 1.

94 Constitución Política de Colombia. Artículo 86.

95 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdova Triviño).

96 Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

97 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdova Triviño).

98 Corte Constitucional, sentencias SU 573 de 2017 (M.P. Antonio José Lizarazo), SU- 050 de 2017 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y SU- 917 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

99 Expediente T-5.027.021. Acta individual de reparto, folio 98, cuaderno 1.

100 Sentencia T-1008 de 2012 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Y T-630 de 2015 (M.P. Gloria Stela Ortiz Delgado).

101 Expediente T-5.027.021, folios 1170, cuaderno 3.

102 Constitución Política de Colombia, artículo 113.

103 Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

104 En relación con la función electoral, el artículo 254 de la Constitución consagra que los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura son elegidos de la siguiente manera: dos por la Corte Suprema de Justicia, uno por la Corte Constitucional y tres por el Consejo de Estado. El artículo 249 de la Carta dispone que el Fiscal General de la Nación sea elegido por la Corte Suprema de Justicia de una terna enviada por el Presidente de la República. Igualmente, el artículo 274 Superior consagra que el Auditor General de la República, que ejerce la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República sea elegido por el Consejo de Estado de una terna enviada por la Corte Suprema de Justicia. Con respecto a la función nominadora, el artículo 276 de la Constitución establece que el Procurador General de la Nación sea elegido por el Senado de la República de una terna conformada por candidatos nominados por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En relación con la función mixta, el artículo 231 de la Constitución señala que los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado son elegidos por los miembros de la respectiva Corporación, de una lista de elegibles enviada por el Consejo Superior de la Judicatura, que a su vez proviene de una convocatoria pública. Además dispone que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado reglamentaran la fórmula de votación y el término en el cual deberán llevar a cabo la referida elección

105 El Acuerdo 110 de 2015 del Consejo de Estado modificó el artículo 45 de su Reglamento Interno, en esta reforma, reiteró el carácter secreto del voto pero eliminó la posibilidad de la Sala Plena de optar por un proceso de elección diferente al establecido en el artículo 45. El texto de la norma nueva es el siguiente:

ART. 45.—Votación. Toda elección, designación o integración de la terna, se hará por voto secreto. La mayoría para esos efectos, será las dos terceras partes de los magistrados en ejercicio. En todo caso se requerirá como mínimo la mitad más uno del número total de integrantes de la Corporación previstos en la ley.

PAR.—La elección de magistrados del Consejo de Estado podrá hacerse en sesiones ordinarias o extraordinarias. En las sesiones ordinarias, dicha elección tendrá prelación sobre cualquier asunto administrativo de competencia de la Sala Plena.

106 Este artículo fue modificado por el artículo 1º del Acuerdo 110 de 2015.

107 Corte Constitucional, sentencia C-245 de 1996.

108 Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. Artículo 139.

109 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 149 numeral 4º.

110 Corte Constitucional, sentencia C-391 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

111 Corte Constitucional, sentencia C-437 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

112 Corte Constitucional, sentencia C-437 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

113 Corte Constitucional, sentencia C-437 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

114 Consejo de Estado Sección Quinta. Sentencia del 6 de marzo de 2012 (Expediente 2011-0003). M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

115 Corte Constitucional, sentencias T-1160 de 2003. (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

116 Corte Constitucional, sentencia T-945 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

117 Corte Constitucional, sentencia SU-400 de 2012 (M.P. Adriana Guillen Arango).

118 Corte Constitucional, sentencia C-630 de 2012 (M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo).

119 Corte Constitucional, sentencia T-500 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

120 Corte Constitucional, sentencia T-412 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).

121 Corte Constitucional, sentencia SU-201 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).

122 Corte Constitucional, sentencia T-533 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero).

123 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 26 de noviembre de 2002, Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar. En el mismo sentido revisar: (i) Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 7 de septiembre de 2016: en esta sentencia el Consejo de Estado determinó que no era posible admitir la nulidad del acto mediante el cual se conformó la terna por medio de la cual el Senado de la República iba a elegir al Procurador General de la Nación. En esta providencia consideró que la legalidad de este tipo de actos solo puede estudiarse a través del control al acto definitivo de elección. (ii) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de octubre de 2016. Magistrada ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

124 Corte Constitucional, sentencia C-173 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

125 Constitución Política de Colombia. Artículo 29.

126 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-267 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

127 Al respecto se puede recordar por ejemplo el caso paradigmático estudiado en la Sentencia T-058 de 2006

128 Corte Constitucional, sentencia T-267 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio)

129 Corte Constitucional, sentencia T-567 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en sentencias como la T-555 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-1100 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-781 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre otras.

130 Corte Constitucional, sentencia SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; SV Jorge Iván Palacio Palacio; AV Nilson Pinilla Pinilla), citando la sentencia T-567 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

131 Corte Constitucional, sentencia T-567 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

132 Corte Constitucional, sentencia T-781 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), reiterada en la sentencia SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; SV Jorge Iván Palacio Palacio; AV Nilson Pinilla Pinilla).

133 “Corte Constitucional, sentencia T-567 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)”.

134 “Cfr. sentencia T-329 de 1996. Para la Corte es claro que, “cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”.

135 “Corte Constitucional, sentencia T-576 de 1993 (M.P. Jorge Arango Mejía)”.

136 “Ver por ejemplo la sentencia T-442 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell)”.

137 Corte Constitucional, sentencia T-538 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

138 Algunas decisiones en que la Corte Constitucional ha considerado que se configura un defecto fáctico son: T-996 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-778 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-996 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-171 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-908 y T-808 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1065 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-162 de 2007 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-458 de 2007 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-1082 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-417 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-808 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-653 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; AV Nilson Elías Pinilla Pinilla), T-350 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa; SV Mauricio González Cuervo), SU-424 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-261 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; AV María Victoria Calle Correa), SU-950 de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), SU-240 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez), SU-406 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-090 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), entre muchas otras.

139 T-902 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

140 “Un caso en el que esta Corporación consideró que existió vía de hecho por defecto fáctico, por haberse omitido la valoración de algunas pruebas, lo constituye la sentencia T-039 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre este mismo tópico, la sentencia T-902 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, igualmente es ilustrativa.” Otros casos en los que la Corte Constitucional ha fallado por encontrarse un defecto fáctico por omitir la valoración de alguna prueba son: T-458 de 2007 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-747 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-078 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-360 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez; SV Mauricio González Cuervo), T-628 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-1100 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-803 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; AV Nilson Pinilla Pinilla), T-261 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; AV María Victoria Calle Correa), T-734 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos), T-241 de 2016 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva), entre otras.

141 “Ibídem”.

142 “Al respecto, puede consultarse la sentencia T-235 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra”.

143 Corte Constitucional, sentencia T-916 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), reiterada, entre otras, en la sentencia SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; SV Jorge Iván Palacio Palacio; AV Nilson Pinilla Pinilla).

144 Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

145 Corte Constitucional, sentencias T-140 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-007 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo).

146 T-389 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-1267 de 2008 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-386 de 2010 (Nilson Pinilla Pinilla).

147 T-327 de 2011 (Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-591 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-213 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

148 T-268 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-301 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-893 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

149 T-1306 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

150 T-892 de 2011 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).

151 T-531 de 2010 (Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-950 de 2010 (Nilson Pinilla Pinilla) y T-327 de 2001 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

152 T-264 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-950 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-158 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-363 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

153 T-264 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-550 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

154 T-1306 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

155 T-1306 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

156 T-926 de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).