Sentencia T-020 de noviembre 30 de 1999 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

Tutela impetrada por el Fondo de Nacional del Ahorro

Decisión: confirma

Rad.: 19990125 T 020 T

Magistrada Ponente:

Dra. Amelia Mantilla Villegas

Aprobado según Acta Nº 75 del 30 de noviembre de 1999.

Procede la Sala a resolver la impugnación del fallo del 26 de octubre de 1999 mediante el cual, la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, denegó la tutela impetrada por el apoderado del Fondo Nacional del Ahorro contra la corporación financiera XXX S.A. XXX S.A., por presunta transgresión de los derechos fundamentales a la seguridad social integral en conexidad con el derecho a la vida, al trabajo y la igualdad, consagrados en los artículos 48, 23, 53 y 13 de la Carta Política, con ocasión de la negativa a restituir recursos provenientes de las cesantías de los afiliados de la actora depositados en un CDT, emitido por esta última.

Hechos y actuación procesal

Mediante escrito presentado el 12 de octubre de 1999 ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, el apoderado del Fondo Nacional del Ahorro doctor XXX, promovió tutela contra la corporación financiera XXX S.A. “XXX S.A.”, en liquidación, en razón de la amenaza y violación de los derechos fundamentales anteriormente invocados por la acción y omisión de la gerente liquidadora de la entidad accionada, con ocasión de los hechos que relata a continuación.

Aduce al efecto que el 10 de marzo de 1999 el Fondo Nacional del Ahorro invirtió en la citada institución bancaria la suma de $ 1.000.000.000 mil millones de pesos, en un certificado nominativo a término, CDT, con vencimiento a tres meses, “con recursos provenientes de las cesantías de los trabajadores afiliados a ese fondo.

La Superintendencia Bancaria por resolución dictada con fundamento en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispuso la posesión de los bienes, haberes y negocios de la corporación demandada, para efectos de la liquidación de los mismos; en consecuencia, los dineros invertidos en la forma indicada pertenecientes al sistema de seguridad social Integral de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, “que tienen por objeto satisfacer los mínimos vitales de trabajadores públicos cesantes”, quedaron retenidos en esa toma de posesión. Por tal motivo, la accionante, mediante oficio del 6 de septiembre de los corrientes solicitó a XXX S.A. la entrega de los referidos recursos, negándose la entidad intervenida a restituirlos según oficio del 27 de septiembre siguiente.

Luego de referirse a la naturaleza jurídica del Fondo Nacional del Ahorro, de los recursos de las instituciones de seguridad social, su manejo y utilización, como al carácter fundamental de las garantías impetradas, solicita su amparo y protección a través de la orden a la gerente liquidadora de la accionada para que en el término de 48 horas sean reintegrados los dineros invertidos en el mencionado CDT, por corresponder “al portafolio de las cesantías de los trabajadores afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, de conformidad con lo establecido en la Ley 432 de 1998”.

Adjuntó copias de la Ley 432 de 1998 por la cual se reorganiza el Fondo Nacional del Ahorro, se transforma su naturaleza y se dictan otras disposiciones; de la solicitud a la entidad intervenida para que restituya los dineros correspondientes a las cesantías de los trabajadores afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, invertidos en un CDT, con base en los artículos 48 inciso 5º de la Constitución Nacional, 4º de la Ley 432 de 1998, sobre utilización y destinación de recursos de las instituciones de seguridad social como el Fondo Nacional del Ahorro, y su carácter parafiscal según Sentencia C-179 de 1997 de la Corte Constitucional, y la respuesta negativa de XXX S.A. en liquidación, al considerar que no está obligada, en los términos y con fundamento en las normas contenidas en la petición; poderes y representación legal del demandante (fls. 6-20).

El consejo seccional admitió el libelo y dispuso el trámite de rigor mediante auto del 13 de octubre de 1999 al tenor de lo normado en el Decreto 2591 de 1991, en desarrollo del cual la gerente liquidadora de XXX S.A., doctora XXX, contestó la demanda pidiendo se deniegue la tutela en razón de su improcedencia. Al efecto señaló que existen otros medios de defensa judicial idóneos para la recuperación de los recursos reclamados por la demandante, que dado el carácter voluntario de la inversión no se encuentra dentro de la situación de créditos que deben ser excluidos o tengan preferencia en la masa objeto de liquidación, contrario a lo que ocurrió en el caso donde el tribunal administrativo por vía de tutela concedió el amparo, amén que los aportes por cesantías de los trabajadores no entran dentro del concepto de recursos de la seguridad social. (fls. 29-38).

Adjuntó el certificado de Cámara de Comercio sobre la inscripción de dicha entidad, en liquidación, y copia de la Resolución 775 del 25 de mayo de 1999 por la cual la Superbancaria dispuso la toma de posesión de XXX S.A. para dichos fines (fls. 39-48).

El libelista aportó copia del Acuerdo 948 de 1998 emanado de la junta directiva del Fondo Nacional del Ahorro “por el cual se adopta el manual de políticas para la administración de riesgos financieros ...”; y el acta 313 del comité de inversiones en la cual se decidió la inversión materia de tutela, en cuanto a la prueba que los dineros invertidos pertenecían a sus afiliados por cesantías, invoca la Ley 432 allegada con la demanda, que establece como únicos recursos que puede recibir el Fondo Nacional del Ahorro los provenientes de cesantías para su administración y pago. (fls. 49, 50-56, 57).

Así mismo reposan los documentos relacionados con la reclamación elevada por el Fondo Nacional del Ahorro una vez se tuvo noticia de la liquidación de XXX S.A.; copia del CDT en cuestión; y de la Resolución 1453 por la cual se reglamenta la Ley 432 de 1998. (fls. 59-65, 66 y 67-77).

La gerente liquidadora de XXX S.A. adicionó su respuesta a la tutela, a través de escrito donde amplía sus puntos de vista planteados inicialmente, con base en jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sent. sep. 2899, exp. A.T. 99-1599) que rechazó por improcedente el amparo de la Beneficencia de Cundinamarca que pretendía la restitución inmediata de CDT´s en “Arfin Ltda., entre otras cosas, dada la responsabilidad imputable a la inversionista de obrar con diligencia y cuidado en el manejo del patrimonio destinado al desarrollo de programas a su cargo (art. 6º de la C.N. en concordancia con el art. 2º-2 L. 80/93), por tanto, “ha debido saber si era el momento indicado para invertir en la financiera”, Sentencia C-531, Corte Constitucional, 11 de noviembre de 1993, en materia de otros medios de defensa judicial y perjuicio irremediable; Sentencia T-99-1596 del 1º de octubre de 1999, de la Beneficencia de Cundinamarca, contra la caja financiera cooperativa XXX en liquidación, que rechazó la tutela por existencia de otros medios de defensa judicial; y sentencia del Consejo de Estado del 7 de octubre de 1999, expediente AC- 8403, impugnación fallo de tutela del ISS contra el Banco XXX S.A. y el Banco XXX S.A., en liquidación, que denegó la demanda por no haberse hallado conexidad entre la amenaza o violación de los derechos fundamentales reclamados en nombre de los afiliados de la actora (vida, salud, pensiones, de los niños), como consecuencia de la falta de dinero que presuntamente están obligadas a pagar las demandadas (fls. 84-89).

La Sala Disciplinaria del Consejo Seccional a quo mediante el fallo de fecha conocida denegó el amparo de las garantías fundamentales impetrado, por motivo de su improcedencia. No ve cómo puedan resultar amenazados o violados los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y seguridad social (tutelable sólo por conexidad), invocados por la accionante, si los dineros invertidos en el CDT reclamado se someten al proceso liquidatorio de la accionada; no basta que se predique una virtual afectación del mínimo vital, es necesario que se demuestre y ello no ocurre en este caso, no puede pretenderse la tutela de derechos de un número determinable de personas, pero por una afectación hipotética y futura, lo que insinúa además, falta de legitimidad en el actor; los recursos invertidos son diferentes de las contribuciones parafiscales del artículo 338 de la Constitución Nacional.

Dado el carácter residual de la tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, a los que no puede sustituir salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como en este caso el proceso concursal de XXX S.A. en liquidación en el que participa el Fondo Nacional del Ahorro; la demandada nunca ha recaudado aportes de cesantías de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro; se trató de una inversión voluntaria de este último que no amerita un tratamiento especial, en detrimento de los demás acreedores. Así que por falta de legitimidad del libelista y existencia de otro medio de defensa judicial, se rechaza el amparo. (fls. 90-103).

El apoderado del Fondo Nacional del Ahorro impugnó la determinación del Consejo Seccional a fin de que sea revocada y se ordene, en su lugar, la protección demandada. Considera que ésta desconoce la especial protección del Estado a los dineros de la seguridad social (arts. 6º y 48 inc. 5º de la C.N. en concordancia con el art. 4º de la L. 432), por el simple hecho que se hubiere tratado de una inversión, lo que no les quita tal carácter; así mismo, que al estar destinados los dineros invertidos en el CDT al pago de las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro; cuando quedan desempleados, al no poderse cancelar se pone en peligro su subsistencia familiar, ya que la mayoría sólo cuenta con estos ahorros mientras consiguen otro trabajo; e igualmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sent. SU-480, sep. 25/97), que determinó que los recursos de la seguridad social, como los invertidos del Fondo Nacional del Ahorro tienen carácter parafiscal, por ende, son públicos, del Estado y no pueden ser objeto de liquidación; al ser las cesantías resultado de una relación laboral, concluye, configuran un derecho laboral que requiere especial protección del Estado y no son un derecho económico (fls. 110-113).

Consideraciones

La acción de tutela promovida por el apoderado del Fondo Nacional del Ahorro doctor XXX, contra la corporación financiera XXX S.A. “XXX S.A.”, en liquidación, se funda en la presunta violación de los derechos fundamentales a la seguridad social integral en conexidad con el derecho a la vida, al trabajo y la igualdad, por motivo de la negativa de la accionada a reintegrar en forma inmediata, el valor de los dineros invertidos por la actora en un CDT en monto de mil millones de pesos ($ 1.000.000.000), que junto con los demás bienes del patrimonio de ésta pasaron a formar parte de la masa en liquidación al ser intervenida por la Superintendencia Bancaria.

Prima facie impera examinar la procedencia o no de la acción intentada por el doctor XXX, a través de la cual pretende la revocatoria de la decisión impugnada que denegó el amparo y en consecuencia, se ordene a la demandada en el perentorio término de 48 horas la entrega de los dineros reclamados.

Establecen al efecto los artículos 86 de la Constitución Nacional, 5º, 6º-1 y 10 del Decreto 2591 de 1991:

“ART. 86. Superior.—Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública...

... Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable...”.

“ART. 5º (D. 2591/91) Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en ... La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito”.

“ART. 6º (D. 2591/91)—Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: ...1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante...”.

“ART. 10. (D. 2591/91)—Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales...”.

El primer aspecto que se impone examinar a la luz de ésta preceptiva es el relacionado con la legitimidad del actor para interponer tutela en nombre de sus afiliados, de la cual, sostiene, con acertado criterio, carece para el fallador del primer grado.

Al respecto ha precisado el Máximo Tribunal Constitucional:

“Carácter personal y concreto de la acción de tutela. Excepciones... De allí entonces, que el titular de la acción sea la persona directamente vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien podrá actuar directamente o por representante.

En consecuencia, si la acción de tutela es de carácter personal y concreto, y el titular es el agraviado o amenazado en uno de sus derechos, cada uno está en la obligación de intentar y promover su propia acción, salvo que se encuentre en las circunstancias señaladas en el decreto que le permitan ejercerla a través de representante, o bien por medio del Defensor del Pueblo o de un personero municipal. Hay que tener presente que los efectos de un fallo de tutela no son extensivos a otras personas no reclamantes, ni en él se pueden tomar decisiones generales impersonales y abstractas. Ni siquiera es procedente la acción de tutela frente al agravio de derechos colectivos...” (C. Const., Sent., feb., 12/93, T-44).

“Requisito probatorio que pesa sobre el agente oficioso “(...) El inciso 2º del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone... Contiene esta disposición una exigencia que el agente oficioso no puede soslayar: que el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa. Condición que, como es lógico, no basta afirmar sino que es menester demostrar...” (C. Const. Sent. T-23, 1º feb./95).

En el caso sub lite, el apoderado del Fondo Nacional del Ahorro reclama la protección de los derechos fundamentales en cabeza de sus afiliados, dado que los valores invertidos por dicha entidad en el CDT cuyo reintegro inmediato pretende, son los provenientes de las cesantías de los trabajadores que tienen la calidad de afiliados. En consecuencia y de acuerdo con este planteamiento del demandante, los directamente afectados serían esos trabajadores pues al “estar esos dineros destinados a cancelar a los afiliados el valor de sus cesantías, cuando quedan desempleados, al no poderse cancelar, se estaría poniendo en peligro su subsistencia así como la de sus familias, ...”.

Lo que significa que son éstos, los trabajadores afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, cuyas cesantías fueron invertidas en el CDT materia de la acción, los legitimados para interponer la tutela directamente o en su defecto a través de su representante, con el objeto que se restablezcan sus derechos; dado que es su obligación “intentar y promover su propia acción”, a no ser que no estén en condiciones de proveer a su propia defensa”, conforme exige el citado artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto concierne a la agencia oficiosa, circunstancia esta que tendría que demostrarse y no lo está en las presentes diligencias.

Los titulares de los derechos invocados que se mencionan en la demanda y el escrito impugnatorio, no figuran en parte alguna promoviendo la tutela, tampoco, aparece otorgamiento de mandato o representación al apoderado del Fondo Nacional del Ahorro para dichos fines, ni este puede actuar como agente oficioso, en la medida que ni siquiera menciona la circunstancia que los directamente amenazados o vulnerados en sus derechos, no estén en condiciones de proponer el amparo ni proveer a su defensa, menos, lógicamente, aporta prueba de este hecho.

Es más, tales afectados ni siquiera fueron determinados por el actor a lo largo de todo el trámite y difícilmente podrían serlo, pues contrario sensu a lo que éste sostiene, los recursos con que cuenta el Fondo Nacional del Ahorro no son exclusivamente los relacionados con “las cesantías de los afiliados, liquidadas y consignadas conforme a disposiciones vigentes”, sino también los reseñados en los literales b), c), d), e), f), g), h), e i), previstos en el artículo 10 del Decreto 1453 de 1998, de distinta índole, de manera que aparte de su mera afirmación nada indica que los dineros reclamados a través de la tutela, sean específicamente los correspondientes al rubro de cesantías, máxime cuando en el acta 313 donde consta la respectiva inversión nada se dice al respecto donde por el contrario, se habla de diversas sumas e inversiones correspondientes al situado fiscal 1998.

De otro lado y como salta a la vista, está en curso el proceso de liquidación forzosa administrativa de la corporación financiera XXX S.A., originado en la Resolución 775 del 25 de mayo de 1999, de la Superbancaria, cuya finalidad es la venta de los activos de la entidad intervenida para proceder al pago gradual del pasivo de la misma, y del que forma parte el título de depósito a término Nº XXX objeto de la demanda.

Así mismo, las cesantías depositadas en el Fondo Nacional del Ahorro, cuentan con la garantía que otorga el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín, y cubre el costo de cobertura, al tenor de lo normado en los artículos 56, 57 y 58 del Decreto 1453 de 1998.

De modo que existiendo estos medios de defensa judicial ordinarios para la recuperación de los dineros depositados por la libelista, no procede la utilización.

Del amparo solicitado toda vez que:

“...la acción de tutela no ha sido consagrado para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos, ...”.

(C. Const. Sent. T-01 del 3 de abr. /92).

Recalcándose en fallo C-53 del 1º de octubre/92:

“Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía...”.

Luego desde la perspectiva de existencia de otros medios de defensa judicial, evidentemente ejercidos por el actor, no puede pretenderse adicionar el trámite de la tutela que ahora pretende.

Y es en las instancias ordinarias, que no cabe pretermitir, so pretexto de la tutela de derechos cuya vulneración tampoco demostró el demandante, donde debe plantear la exclusión o preferencia de los créditos a su favor, de la masa en liquidación, mecanismo perfectamente viable de acuerdo con las regulaciones normativas pertinentes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (D. 663/93 en concordancia el art. 26 de la L. 510/99) que señalan cuáles son los bienes que deben ser excluidos de la masa de liquidación.

Cabe agregar que tampoco asiste razón al impugnante en cuanto trata de equiparar los recursos provenientes de las cesantías de sus afiliados a recursos parafiscales, por el hecho de ser parte de la Seguridad Social Integral, ya que del contenido de los artículos 48 superior y 4º de la Ley 100 de 1993 que lo desarrolla, se desprende que la seguridad social, como servicio público obligatorio, está relacionado con el sistema de seguridad social en salud y en pensiones, sin que se diga respecto a cesantías, luego la inferencia que aquél hace busca de un tratamiento preferencial de los dineros reclamados, se cae por su base.

Como quiera que de acuerdo con los artículos 3º y 4º d) del Decreto 1453 de 1998, corresponde al Fondo Nacional del Ahorro administrar “de manera eficiente“ las cesantías de sus afiliados, y en general, sus recursos financieros; en vista además, que de acuerdo con el Acta 313 no existe ninguna fundamentación acerca de la inversión de los mil millones de pesos ($ 1.000.000.000) a que se contrae el amparo impetrado en el CDT de XXX, recursos que al decir del apoderado del Fondo Nacional del Ahorro provienen de las cesantías de sus afiliados y por tanto, demandan la debida diligencia y cuidado en su administración; y habida consideración del hecho notorio, que efectuada la inversión en comento el 10 de marzo de 1999 la liquidación de la entidad depositaria se efectuó tan solo alrededor de dos meses después, esto es, el 25 de mayo de 1999, lo que pone de presente la posible negligencia en que pudo incurrir la entidad administradora en la inversión del CDT en comento, se ordenará compulsar copias de la presente actuación con destino a la Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia Bancaria encargada de la inspección y vigilancia de la accionante, para que sean adelantadas las averiguaciones de su competencia en relación con la responsabilidad que por este hecho, pudiere surgir a los servidores públicos que resulten involucrados.

Así las cosas, se confirmará el fallo del Consejo Seccional de Cundinamarca que denegó la tutela solicitada por razón de su manifiesta improcedencia, dada la falta de legitimidad por la parte activa y la existencia de otros medios de defensa judicial.

En mérito de lo expuesto la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia del 26 de octubre de 1999 por la cual la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, DENEGÓ la tutela de los derechos fundamentales invocados en la demanda por el apoderado del Fondo Nacional del Ahorro, contra la corporación financiera XXX S.A. “XXX S.A.”, por ser manifiestamente improcedente, de acuerdo con los fundamentos consignados en la parte motiva de esta providencia.

2. COMPULSAR copias con destino a la Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia Bancaria, en los términos y para los fines previstos en las consideraciones precedentes.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

ACLARACIÓN DE VOTO

Aun cuando estoy de acuerdo con la parte resolutiva de la referida sentencia de segunda instancia proferida por esta Sala, aclaro mi voto por no compartir algunos de los considerandos de la misma; para ello, se hace necesario en primer término, mencionar uno de los fundamentos mediante los cuales se llegó a confirmar la sentencia a quo proferida por la Sala jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, el que consiste en la improcedencia del amparo deprecado por falta de legitimidad en la parte activa, entendiendo, desde mi punto de vista, en forma errada, que únicamente estaban legitimados para interponer la acción de tutela bajo estudio los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro directamente o a través de su representante, pues sus cesantías fueron invertidas en el CDT ante XXX S.A., sin reconocer siquiera la agencia oficiosa al apoderado del fondo, figura que no resultaría necesaria para que este último estuviera legitimado, como realmente lo está, para reclamar por medio de esta vía los derechos que consideraba vulnerados o amenazados; toda vez, que los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro aparentemente se podrían considerar como perjudicados por la inversión de sus ahorros de cesantías en una entidad que entraba en liquidación, sin embargo debe mencionarse que el único y real perjudicado directo era el mismo Fondo Nacional del Ahorro, ya que sus obligaciones para con los afiliados están respaldadas, entre otras formas, por la garantía que otorga el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín, lo que torna a los afiliados como simples perjudicados indirectos de la inversión.

Entonces, el Fondo Nacional del Ahorro estaba perfectamente legitimado para que por medio de su apoderado, como lo hizo, interpusiera la acción de tutela contra XXX S.A., pues si supeditamos la procedencia de la acción de tutela a que ésta fuera impuesta, en el presente caso, por los afiliados al fondo, estaríamos exigiendo una especie de acción oblicua necesaria que agravaría, sin poder hacerlo, las condiciones y los requisitos tutelares exigidos por la Constitución y la ley, lo que a las luces del derecho sería inaplicable.

Por otro lado, es preciso mencionar que indudablemente el Fondo Nacional del Ahorro contaba con la posibilidad de reclamar sus derechos mediante la utilización de otros medios de defensa judicial, único y verdadero argumento para denegar la tutela que nos ocupa, lo que no comparte este despacho es que se considere dentro de los medios de defensa judicial, con que contaba el Fondo Nacional del Ahorro, el trámite que éste podía o debía realizar ante el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, lo que se entiende de la lectura del texto de la providencia de esta Sala que denegó la tutela impetrada, decisión de fondo que considero correcta.

Leonor Perdomo Perdomo. 

______________________________