Sentencia T-1000 de octubre 14 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Sentencia T-1000 de 2008 

Ref.: Expediente T-1940507

Magistrado Ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Acción de tutela instaurada por Heliana Astrid Marín Henao contra el Instituto de Seguros Sociales

Bogotá, D.C., catorce de octubre de dos mil ocho.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Jaime Araújo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Girardota en la acción de tutela instaurada por Heliana Astrid Marín Henao contra el Instituto de Seguros Sociales.

I. Antecedentes

El pasado catorce (14) de diciembre de dos mil siete (2007), la ciudadana Heliana Astrid Marín Henao interpuso acción de tutela ante el Juzgado Civil del Circuito de Girardota, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna, a la seguridad social y a la igualdad, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los siguientes

Hechos

1. Heliana Astrid Marín Henao, de 20 años de edad, estaba afiliada al régimen contributivo en salud como beneficiaria de su padre, Hernando Marín Acevedo, en el Instituto de Seguros Sociales (fl. 1, cdno. 1).

2. Señala que en el mes de febrero de 2007 ingresó a trabajar a la empresa Itasa, razón por la cual solicitó, el 17 del mismo mes, su retiro al Instituto de Seguros Sociales y su afiliación a la EPS Susalud como cotizante.

3. El 29 de octubre de 2007, la EPS Susalud envió a la peticionaria una comunicación en la que le indica que “aunque usted se encuentra afiliado a Susalud, su afiliación o la de algún miembro de su grupo familiar, no cumple con las normas establecidas por la ley para continuar afiliado, por lo tanto, las personas relacionadas a continuación deben permanecer afiliadas a la EPS ISS y los pagos de los cotizantes aquí relacionados deben realizarse a dicha EPS a partir del mes en curso” (fl. 5, cdno. 1). A continuación estaba relacionado el nombre de la accionante y su número de cédula. En el mismo escrito, la EPS Susalud le indicó que “con el fin de solucionar la situación, se envió un nuevo comunicado a la EPS Seguro Social solicitando la permanencia de la afiliación en Susalud pero el ISS emitió respuesta reiterando la negación” (fl. 5, cdno. 1).

4. Dice la accionante que, después de esta noticia, se dirigió personalmente al Instituto de Seguros Sociales a solicitar el retiro para lo cual llenó un formato de retiro de beneficiario. Añade la peticionaria que, una vez surtido este procedimiento, puso en conocimiento de la EPS Susalud el retiro; sin embargo, le indicaron que debía aportar una carta del ISS en la cual se certificara esta información. Ante ello, señala, se dirigió nuevamente al ISS pero una funcionaria le dijo que definitivamente no era posible su traslado por lo que no le darían ninguna certificación.

Solicitud de Tutela

5. Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana Heliana Astrid Marín Henao solicitó la protección de sus derechos a la salud en conexidad con la vida digna, a la seguridad social y a la igualdad que considera han sido vulnerados al negarse la entidad demandada a permitirle su retiro como beneficiaria y su traslado como cotizante a la EPS Susalud.

Respuesta de la entidad demandada

6. Mediante escrito recibido el día 11 de enero de 2008, el Instituto de Seguros Sociales expresó que la peticionaria se encuentra registrada en su sistema, con tarjeta de identidad, como beneficiaria del señor Hernando de Jesús Marín, sin novedad de traslado. Frente a los hechos que motivan el presente proceso señaló que “a la EPS del Seguro Social, por disposición de la Superintendencia Nacional de Salud, le ha sido retirada su licencia de funcionamiento lo cual impide la libre movilidad de los afiliados hacia otra EPS, así como de nuevos afiliados a nuestra entidad y dicha movilidad se dará en los términos establecidos por el Decreto 055 de 2007 una vez el Gobierno Nacional determine a cuál. De igual forma se debe tener en cuenta que con la Resolución 263 de marzo 26 de 2007 de la Superintendencia Nacional de Salud suspendió la movilidad en el sistema de salud para los ingresos y egresos a la EPS Seguro Social, por lo anterior todo afiliado al ISS que desee trasladarse debe esperar que se dé nuevamente la libre movilidad”.

Decisiones judiciales objeto de revisión

Sentencia de instancia única

7. El Juzgado Civil del Circuito de Girardota, después de hacer algunas consideraciones generales sobre el derecho a la libre escogencia en el sistema general de seguridad social en salud basadas en la jurisprudencia de esta Corte, resolvió no tutelar los derechos fundamentales de la demandante y declarar improcedente la acción de tutela, mediante providencia fechada el día 22 de enero de 2008.

El despacho afirmó que la peticionaria cuenta con tres medios para lograr la protección de los derechos fundamentales que estima vulnerados por el ISS y no los ha ejercido: (i) no ha dirigido al ISS un derecho de petición; (ii) no ha hecho uso de los recursos de ley frente a la comunicación recibida por Susalud y, por último, (iii) no ha acudido a los organismos de control de las EPS, tales como la Superintendencia de Salud.

Además, señala el despacho, la peticionaria no expuso ningún argumento que fundamente un perjuicio irremediable que haga viable la procedencia de la tutela, tales como una enfermedad o mala prestación o suspensión del servicio de salud, y tampoco se desprende este del expediente pues los puede seguir recibiendo por parte de ISS.

II. Consideraciones y fundamentos

Competencia

1. Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Problema jurídico

2. En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el Instituto de Seguros Sociales vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la igualdad de Heliana Astrid Marín Henao al negarse la entidad demandada a permitirle su retiro como beneficiaria y su traslado como cotizante a la EPS Susalud.

3. A fin de resolver el asunto, la Sala se debe pronunciar previamente sobre la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, específicamente sobre la existencia de otros mecanismos judiciales para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados y la configuración de un perjuicio irremediable.

Procedencia de la acción de tutela

4. El inciso tercero del artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En aplicación de esta norma, esta corporación ha sostenido en forma reiterada que la tutela tiene un carácter subsidiario y que solamente procederá cuando no existen otros medios de defensa judicial a través de los cuales se pueda solicitar la protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados, cuando el medio judicial alternativo es claramente ineficaz para la defensa de esos derechos, o cuando se acredite un perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela procederá como mecanismo transitorio con el fin de evitarlo (1) .

Así mismo, esta corporación ha señalado que, cuando exista un mecanismo judicial alterno, el juzgador solo podrá considerar que el amparo no procede en forma directa cuando verifique que (i) de conformidad con las circunstancias específicas del caso, el mecanismo judicial alterno ofrece el mismo grado de eficacia que la acción de tutela en cuanto a la protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados y (ii) la tutela no se está interponiendo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación que no necesariamente debe ser mencionada en el escrito que hace las veces de demanda, sino que puede ser advertida por el mismo juez con ocasión del análisis del caso (2) .

5. El juez de primera instancia negó el amparo debido a que, a su juicio, la peticionaria cuenta con otros medios de defensa judicial para lograr la protección de los derechos fundamentales que estima vulnerados por el ISS. Concretamente señala tres mecanismos: (i) dirigir al ISS un derecho de petición; (ii) interponer los recursos de ley frente a la comunicación recibida por Susalud; y (iii) acudir a los organismos de control de las EPS, tales como la Superintendencia de Salud.

A continuación la Sala analizará cada uno de estos medios con el fin de determinar si, en el caso concreto, constituyen un mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales de la peticionaria, teniendo en cuenta sus condiciones particulares, caso en el cual la acción de tutela sería improcedente.

6. En cuanto a la interposición de un derecho de petición ante el ISS, esta Sala considera que la accionante ya agotó este mecanismo. Consta en el expediente que el padre de la peticionaria, Hernando Marín Acevedo, dirigió, el 8 de noviembre de 2007, una solicitud de retiro de beneficiario al Instituto de Seguros Sociales pues en su calidad de cotizante era la persona que lo debía pedir (fls. 4 y 1, cdno. 1). La solicitud presentada nunca fue respondida por el Instituto de Seguros Sociales.

El hecho de que en esta solicitud no se haya consignado la advertencia expresa de que se hacía en virtud del artículo 23 de la Constitución no le quita su carácter de derecho de petición pues ni la norma mencionada ni el artículo 5º del Código Contencioso Administrativo (CCA) exigen esta formalidad, además, la solicitud cumple con todos los requisitos prescritos en esta última disposición. Tampoco es relevante el hecho de que el requerimiento se haya realizado a través de un formato ya que el artículo 5º de Código Contencioso Administrativo consagra que “Las autoridades podrán exigir, en forma general, que ciertas peticiones se presenten por escrito. Para algunos de estos casos podrán elaborar formularios para que los diligencien los interesados, en todo lo que les sea aplicable, y añadan las informaciones o aclaraciones pertinentes”.

7. En relación con la posibilidad de interponer los recursos de ley frente a la comunicación recibida por Susalud, la Sala considera que este mecanismo no resulta idóneo para la protección de los derechos fundamentales de la peticionaria pues, como consta en la referida comunicación (fl. 5, cdno. 1), la negativa del traslado no proviene de esta entidad, sino del Instituto de Seguros Sociales, razón por la cual la interposición de tales recursos resulta inocua.

8. Pasa ahora la Sala a analizar la posibilidad, planteada por el juez de primera instancia, de acudir a la Superintendencia Nacional de Salud para lograr la protección de los derechos fundamentales de la peticionaria.

Cabe señalar que el legislador (L. 1122/2007, art. 41) confirió a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades propias de un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho, algunas controversias entre las entidades promotoras en salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. La competencia en tal materia fue circunscrita a controversias relativas a: (i) negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del(a) usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que estas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del sistema general de seguridad en salud (3) .

Por lo anterior, se puede concluir que, en los casos de conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del sistema general de seguridad en salud, se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideración de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de la protección (4) .

Esta Sala considera que, en este caso, la vía ante la Superintendencia Nacional de Salud constituye un mecanismo judicial idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales de la peticionaria pues, aunque los términos legales para el trámite ante la superintendencia son mayores que los de la acción de tutela (30 días), no se advierte en este caso una urgencia o una condición particular de la peticionaria que haga viable la protección. Además, la peticionaria no expone, ni se desprende del expediente, ningún argumento que fundamente un perjuicio irremediable pues la peticionaria siguió afiliada al ISS, y ahora a la Nueva EPS, entidad que por lo tanto tiene la obligación de prestarle el servicio de salud, y que en ningún momento se lo ha suspendido o negado.

También advierte la Sala que las razones que motivaron la negativa de traslado por parte del Instituto de Seguros Sociales han desaparecido pues, según el escrito de contestación de la acción de tutela por parte del ISS, la movilidad de los usuarios sería restaurada una vez el Gobierno Nacional determinara la EPS a la cual se trasladarían los afiliados en salud del ISS (fl. 11, cdno. 1), y ello ya se hizo por medio de la Resolución 371 del 3 de abril de 2008 en la que la Superintendencia Nacional de Salud autorizó el funcionamiento de la Nueva EPS y ordenó el traslado de todos los afiliados en salud del ISS a esta institución, por lo tanto la peticionaria puede solicitar a la Nueva EPS su traslado a Susalud EPS.

De acuerdo con lo anterior, la Sala de Revisión confirmará el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Girardota en la acción de tutela instaurada por Heliana Astrid Marín Henao contra el Instituto de Seguros Sociales.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR por las razones expuestas la sentencia proferida en el proceso de la referencia por el Juzgado Civil del Circuito de Girardota en el sentido de DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por Heliana Astrid Marín Henao contra el Instituto de Seguros Sociales.

2. Por secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Humberto Antonio Sierra Porto—Jaime Araújo Rentería, ausente en comisión—Clara Inés Vargas Hernández.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Sentencia T-1112 de 2005.

(2) Sentencia T-098 de 2008.

(3) Ley 1122 de 2007: “ART. 41.—Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del sistema general de seguridad social en salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la entidad promotora de salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del sistema general de seguridad social en salud; d) conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del sistema general de seguridad social en salud.

PAR. 1º—La Superintendencia Nacional de Salud solo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal.

PAR. 2º—El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los asuntos de que trata este artículo será el previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998”.

(4) T-1078 de 2007, T-1080 de 2007, T-097 de 2008, T-098 de 2008 y T-216 de 2008. En el mismo sentido, la Sentencia C-119 de 2008 que analizó la constitucionalidad del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.

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