Sentencia T-101 de febrero 16 de 2006 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN

Sentencia T-101 de 2006 

Ref.: Expediente T-1208306

Magistrado Ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Acción de tutela instaurada por María Ofelia Vélez de Vélez contra dirección seccional de salud de Antioquia y la ARS Comfenalco.

Bogotá, D.C., dieciséis de febrero de dos mil seis.

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados en el asunto de la referencia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Itagüi y por la Sala Décima de Decisión del Tribunal Superior de Medellín.

I. Antecedentes

La señora María Ofelia Vélez de Vélez interpuso acción de tutela contra la dirección seccional de salud de Antioquia y la ARS Comfenalco Antioquia, con el objeto de lograr la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana y a la igualdad.

1. Hechos.

1.1. La señora María Ofelia Vélez de Vélez manifiesta que está afiliada a la ARS Comfenalco en el régimen subsidiado de salud, clasificada en el nivel 2 del Sisbén.

1.2. Arguye que padece de “tendinitis, hipotiroidismo y afecciones neurológicas y de los huesos”, razones por las que es necesario practicarle controles y tratamientos permanentes. Agrega que para tratar dicha patología le han formulado medicamentos, tales como Levotiroxina y Caltrate, y exámenes de laboratorio, por los cuales debe cancelar la cuota recuperadora.

1.3. Sostiene que no posee recursos económicos para cancelar el valor de los copagos que le generan las consultas, tratamientos y medicamentos formulados por el médico tratante, pues vive del reciclaje y de la caridad pública.

1.4. Con fundamento en los hechos narrados, solicita que la exoneren de cancelar los copagos que se deriven de la atención médica.

2. Intervención de las entidades demandadas.

2.1. Comfenalco ARS.

La apoderada de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia, mediante escrito de fecha 22 de julio de 2005 dirigido al juez de primera instancia, manifestó que la demandante está afiliada al programa ARS Comfenalco Antioquia, sistema de seguridad en salud régimen subsidiado del municipio de Itagüi (Antioquia) y por tal razón, tiene derecho a que le suministren los servicios y procedimientos que están dentro del plan obligatorio de salud subsidiado —POSS—.

Estima que la solicitud de la demandante radica en la negativa de la ARS de suministrar el medicamento Levotiroxina y Caltrate, además de los medicamentos psiquiátricos y exámenes de laboratorio, tales como TSH, prescritos para tratamiento de tendinitis e hipotiroidismo, patología no incluida en el Acuerdo 228 de 2002, que determina el plan de beneficios del régimen subsidiado y en consecuencia el tratamiento de la misma le corresponde a la dirección seccional de salud de Antioquia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001 (1) .

Respecto de la exoneración del pago de los copagos, señala que las administradoras del régimen subsidiado están sometidas a lo establecido en el Acuerdo 260 de 2004, el cual en su artículo 1º dispone: “ART. 1º—Cuotas moderadoras. Las cuotas moderadoras tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS y las ARS.

(...).

“ART. 11.—Contribuciones de los afiliados dentro del régimen subsidiado. Los beneficiarios del régimen subsidiado contribuirán a financiar el valor de los servicios de salud que reciban, a través de copagos establecidos según los niveles o categorías fijadas o por el Sisbén de la siguiente manera:

1. Para los casos de indigencia debidamente verificada y las comunidades indígenas, la atención será gratuita y no habrá lugar al cobro de copagos.

2. Para el nivel 1 del Sisbén y la población incluida en listado censal, el copago máximo es del 5% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de una cuarta parte del salario mínimo legal mensual vigente. El valor máximo por año calendario será de medio salario mínimo legal mensual vigente...”.

Finalmente arguye que el artículo 13 del acuerdo citado, en su segundo parágrafo expresa que “En ningún caso se podrá suprimir totalmente el cobro de las cuotas moderadoras”.

Por lo expuesto, solicita declarar improcedente la solicitud de amparo.

2.2. Gobernación de Antioquia-Dirección seccional de salud.

Mediante oficio del 22 de julio de 2005, el secretario seccional de salud de Antioquia, manifestó que la dirección seccional de salud no está obligada a sufragar por la demandante la cuota de recuperación, toda vez que no estaría ejerciendo sus funciones conforme a la normatividad vigente (2) , además el cobro posterior de dicha cuota no prosperaría ya que no existe norma que lo ampare. De igual manera, sostiene que así como el Estado aporta lo que legalmente le corresponde, el particular debe contribuir con lo que la ley le imponga, ya que el Estado no es capaz de asistir económicamente a toda la población.

Teniendo en cuenta lo anterior, solicita declarar improcedente la solicitud de amparo, de lo contrario requiere que el juez de tutela autorice el recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía —Fosyga—, con cargo a la subcuenta de solidaridad.

3. Decisiones objeto de revisión.

Sentencia de primera instancia.

Mediante fallo del 2 de agosto de 2005, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Itagüi, decidió no tutelar los derechos fundamentales de la demandante, al considerar que de acuerdo a los hechos narrados en la acción de tutela, pudo determinar que a la señora Vélez de Vélez se le realizó un estudio para incluirla en el Sisbén y se clasificó en el nivel 2, y según los artículos 11 y 13 del Acuerdo 260 de 2004 y el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995, los afiliados dentro del régimen subsidiado nivel 2, el copago será el 10% del valor de la cuenta, por lo tanto al autorizar la exoneración de los copagos se rompería el equilibrio financiero del sistema de salud subsidiado, ya que el Estado no tiene capacidad económica para asistir a la totalidad de la población.

Sentencia de segunda instancia.

La Sala Décima de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, decidió confirmar la sentencia impugnada, ya que de los hechos narrados en la acción de tutela y de la impugnación no se desprende ninguna acción u omisión que implique vulneración o amenaza de los derechos fundamentales que haga procedente la solicitud de amparo.

Anota el juez de instancia, que la demandante no manifiesta que por falta de pago de las cuotas de recuperación la ARS Comfenalco o la dirección seccional de salud de Antioquia le hayan negado la prestación del servicio de salud que requiere, ni manifiesta que dichas entidades le estén cobrando los copagos que pudo haber dejado de pagar. En conclusión, la demandante no describe una situación de vulneración de su derecho a la salud, o de perjuicio a su mínimo vital, o de desconocimiento del derecho a la igualdad.

Finalmente, argumenta el ad quem que el asunto planteado se reduce al aspecto económico “condonación de las cuotas de recuperación”, que no es viable debatir a través de la acción de tutela, toda vez que esa acción no fue creada para preservar derechos legales, ni reemplazar los mecanismos ordinarios, salvo que se lesione un derecho fundamental o se cause un perjuicio irremediable, situaciones que no se presentan en el caso sujeto a estudio.

Revisión por la Corte.

Remitido el fallo a esta corporación, mediante auto del veintisiete (27) de octubre de 2005, la Sala de Selección correspondiente dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones concordantes.

2. Presentación del caso y problema jurídico.

La señora María Ofelia Vélez de Vélez padece tendinitis, hipotiroidismo y problemas neurológicos y en los huesos, razón por la cual el médico tratante le ha ordenado controles permanentes y le formuló los medicamentos Levotiroxina y Caltrate. Arguye la demandante que debido a los constantes controles y tratamientos ordenados debe cancelar la cuota de recuperación y que no tiene recursos para sufragarla.

La dirección seccional de salud de Antioquia señala que no puede exonerar a la demandante del pago de las cuotas de recuperación, toda vez que estaría violando lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 260 de 2004. Por otra parte la ARS Comfenalco, manifiesta que cuando el médico tratante ordena medicamentos o tratamientos excluidos del POSS, es a la dirección seccional de salud a quien le corresponde asumir los costos, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta.

La solicitud de amparo fue negada por el juez de primera instancia por considerar que al exonerar a la demandante del pago de las cuotas de recuperación se estaría rompiendo el equilibrio financiero del sistema de salud subsidiado. El ad quem confirmó el anterior fallo, para lo cual estimó que la demandante no fundamenta su solicitud en hechos concretos que puedan llevar al juez de tutela al pleno conocimiento de las acciones u omisiones que considera vulneratorias de sus derechos fundamentales.

En este contexto, debe la Sala resolver varios problemas jurídicos. En primer lugar, debe determinar si los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de la demandante fueron vulnerados por la dirección seccional de salud de Antioquia y por la ARS Comfenalco, toda vez que los medicamentos formulados por el médico tratante no han sido suministrados a la señora Vélez de Vélez. En segundo lugar, se examinará si es procedente inaplicar la reglamentación de exclusiones y limitaciones del POSS. Y por último, deberá establecerse si es posible, en el presente caso, ordenar la realización de una nueva encuesta que tenga como fin la reclasificación de la demandante en el Sisbén.

Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala desarrollará los siguientes temas: (i) el derecho a la salud como derecho fundamental y su protección por vía de la acción de tutela, (ii) la incapacidad en el pago de las cuotas moderadoras no constituye un obstáculo para hacer efectivo el derecho a la salud, y (iii) la obligación de las ARS de suministrar a sus afiliados medicamentos excluidos del POSS. Hechas las anteriores consideraciones, la Sala procederá a ocuparse del caso sujeto a revisión.

2.1. El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección por vía de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.

La acción de tutela es un mecanismo constitucional subsidiario que procede ante la inexistencia o ineficacia de otros mecanismos judiciales ordinarios que permitan contrarrestar la inminente vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En reiteradas oportunidades la Corte ha señalado que, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, la salud tiene una doble connotación —derecho y servicio público (3) —. En tal sentido, ha precisado que todas las personas deben acceder a este último, y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (4) .

De igual manera, este tribunal ha señalado que este derecho prima facie, no es un derecho fundamental, habida consideración del carácter asistencial o prestacional del mismo. Así mismo, esta corporación ha examinado diversas situaciones donde es factible la protección del derecho a la salud mediante la acción de tutela:

a) El derecho a la salud como derecho fundamental por su conexidad con otros derechos fundamentales.

La doctrina constitucional considera que los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en la Constitución Política, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima relación con otros derechos fundamentales, de manera que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso del derecho a la salud, que no siendo derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida (5) .

b) El derecho a la salud como derecho fundamental frente a sujetos de especial protección.

La Constitución Política establece cláusulas que identifican sujetos de especial protección constitucional. Frente a ellos, la protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar. Así por ejemplo, en el caso de la infancia, las personas con discapacidad y los adultos mayores, la jurisprudencia constitucional ha establecido que su derecho a la salud tiene el carácter de derecho fundamental autónomo (6) .

c) El derecho a la salud como derecho fundamental autónomo en relación con su contenido esencial.

La Corte ha considerado que existe un derecho fundamental a la salud como derecho constitucional que (i) funcionalmente está dirigido a lograr la dignidad humana, y (ii) se traduce en un derecho subjetivo (7) . En efecto la Corte ha señalado que, en sí mismo, (sin la regulación que establezca prestaciones y obligados) el derecho a la salud no es fundamental por que no es un derecho subjetivo (8) . Sin embargo, “al adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo” (9) .

Por consiguiente, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud, definidas en el plan básico de salud, el plan obligatorio de salud y el plan obligatorio de salud subsidiado, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General 14, del Comité de derechos económicos, sociales y culturales de las Naciones Unidas.

La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el POS, se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela —violación o amenaza de un derecho fundamental—.

Ahora bien, el derecho a la salud comprende, entre otros, la protección del derecho al diagnóstico y a la continuidad en la prestación del servicio. Respecto de estos derechos la Corte ha señalado:

Derecho al diagnóstico.

El literal 10 del artículo 4º del Decreto 1938 de 1994, define el diagnóstico como “todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad”.

Por lo tanto, al negarse la realización de un examen diagnóstico que ayudaría a detectar la enfermedad del paciente con mayor precisión para así determinar el tratamiento necesario, se vulnera el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas.

Al respecto, en la Sentencia T-366 de 1999 esta corporación señaló que el derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen.

En esa oportunidad la Corte también señaló que la entidad prestadora del servicio es responsable por negligencia, si no practica en forma oportuna y satisfactoria los exámenes que sus propios médicos hayan ordenado. Sobre la base de su incumplimiento, no le es posible eludir las consecuencias jurídicas, en especial las de tutela y las patrimoniales, que se deriven de los daños sufridos a la salud de sus afiliados y beneficiarios, y por los peligros que su vida afronte, por causa o con motivo de falencias en la detección de los padecimientos o quebrantos que son justamente objeto de su labor.

Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que el médico tratante es quien determina la necesidad o no de realizar un examen para establecer el estado de salud del paciente y el posible tratamiento a seguir para obtener ya sea la mejoría o las posibles soluciones médicas y tratamientos que le permitan llevar una existencia digna. Es aquel quien, conforme a las circunstancias individuales de cada paciente, determina cuál es el procedimiento que debe llevarse a cabo, y la entidad prestadora de salud no puede negarse a practicarlo sobre la base de aspectos económicos, administrativos o de conveniencia institucional.

Cuando se niega la realización de un examen de diagnóstico que se requiere para ayudar a detectar la enfermedad que aqueja al paciente o para precisar su nivel de afectación y así determinar el tratamiento necesario a seguir, se pone en peligro su derecho a la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida.

Por lo tanto, cuando la falta de diagnóstico genera complicaciones para la situación del paciente, implicaría una violación del derecho a la salud en conexidad con la vida y la integridad personal.

Derecho a la continuidad en la prestación del servicio de salud.

Entre los principios que rigen el servicio público de salud, se encuentra el de continuidad, el cual implica que debe prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente. Este principio consiste en que el Estado debe garantizar la prestación eficiente del servicio de salud, obligación que igualmente asumen las entidades privadas que se comprometan a garantizarlo y a prestarlo.

La jurisprudencia de esta Corte, de manera reiterada (10) , ha sostenido que en tanto el servicio de salud es considerado un servicio público esencial, este no debe ser interrumpido, sin justificación constitucionalmente admisible.

Al respecto ha establecido lo siguiente:

“La jurisprudencia constitucional se ha encargado de concretar el contenido y alcance del derecho de los ciudadanos a no sufrir interrupciones abruptas y sin justificación constitucionalmente admisible de los tratamientos en salud que reciben. Los criterios que informan el deber de las EPS de garantizar la continuidad de las intervenciones médicas ya iniciadas son: (i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tiene a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados” (11) .

En Sentencia T-170 de 2002 la Corte dispuso que en el ámbito de la salud, es necesario tener en cuenta aquellos tratamientos o medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación de su derecho a la vida, a la dignidad humana o a la integridad física. En este sentido, señaló que “no solo aquellos casos en donde la suspensión del servicio ocasione la muerte o la disminución de la salud o la afectación de la integridad física debe considerarse que se está frente a una prestación asistencial de carácter necesario. La jurisprudencia ha fijado casos en los que desmejorar inmediata y gravemente las condiciones de una vida digna ha dado lugar a que se ordene continuar con el servicio”.

También ha dicho esta corporación (12) :

“Es obligación primordial tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud, garantizar su continuidad. Primero debe ser la valoración médica y luego la exclusión del sistema, si es que da lugar a ello. Pero no al revés: quitarle el servicio y luego obligarla a trámites burocráticos para readquirirlo, ya que esto atenta contra la continuidad del servicio de salud (...). Para saber si tiene derecho o no a la atención médica por parte de (la EPS), la carga de la prueba para la suspensión del servicio le corresponde a quien lo suspende porque debe justificar la no prestación que se venía dando”.

2.2. Régimen subsidiado. Incapacidad en el pago de las cuotas de recuperación.

De acuerdo con el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, existen dos clases de participantes en el sistema general de seguridad social en salud: los afiliados y los vinculados al sistema, los cuales se aplican dependiendo de la capacidad económica de las personas.

Los afiliados pueden serlo a través del régimen contributivo, al cual pertenecen las personas vinculadas laboralmente tanto al sector público como al privado y sus familias, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago, y el régimen subsidiado, mediante el cual se afilia la población más pobre del país sin capacidad de pago para acceder al régimen contributivo.

Igualmente, la legislación contempla la existencia de participantes vinculados, que son aquellas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención en salud que prestan las instituciones públicas y las privadas que tengan contrato con el Estado.

El régimen subsidiado es el conjunto de normas que rigen la vinculación al sistema de seguridad social en salud a través de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad. Para ser beneficiario de este régimen, las personas deben estar clasificadas en los niveles del sistema de selección de beneficiarios de programas sociales (Sisbén). La afiliación a este sistema permite obtener información acerca de las condiciones socioeconómicas de los sectores más vulnerantes de la población. La clasificación se efectúa por medio de entrevistas que el Sisbén realiza a las personas de los estratos más bajos de la población rural y urbana.

En cuanto a las cuotas de recuperación en el régimen subsidiado, la jurisprudencia constitucional (13) ha reconocido la legitimidad de su cobro, ya que son una herramienta para lograr los fines del sistema de seguridad social en salud subsidiado, a la vez que otorgan racionalidad y viabilidad a la utilización de los recursos económicos destinados a la atención en salud. La exigencia de tales cuotas no puede comprenderse en abstracto, sino solo en la medida en que resulte compatible con el acceso a los servicios de salud, en especial para las personas de menores ingresos.

La regulación normativa de las cuotas de recuperación establece que “En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres” y que “Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre, tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica, según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud” (L. 100/93, art. 187).

El Decreto 2357 de 1995, por su parte, en su artículo 18, dispuso lo siguiente:

“ART. 18.—Cuotas de recuperación. Son los dineros que debe pagar el usuario directamente a las instituciones prestadoras de servicios de salud en los siguientes casos:

1. Para la población indígena y la indigente no existirán cuotas de recuperación.

2. La población no afiliada al régimen subsidiado identificada en el nivel 1 del Sisbén o incluidas en los listados censales pagarán un 5% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente por la atención de un mismo evento y en el nivel dos del Sisbén pagarán un 10% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.

3. Para la población identificada en el nivel 3 del Sisbén pagará hasta un máximo del 30% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes por la atención de un mismo evento.

4. Para las personas afiliadas al régimen subsidiado y que reciban atenciones por servicios no incluidas en el POSS, pagarán de acuerdo con lo establecido en el numeral 2º del presente artículo.

5. La población con capacidad de pago pagará tarifa plena.

El máximo valor autorizado para las cuotas de recuperación se fijará de conformidad con las tarifas SOAT vigentes”.

El Acuerdo 30 de 1996 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, entre otras cosas, señaló en relación con las contribuciones de los afiliados al régimen subsidiado, lo siguiente:

“ART. 11.—Contribuciones de los afiliados dentro del régimen subsidiado. Los beneficiarios del régimen subsidiado contribuirán a financiar el valor de los servicios de salud que reciban, a través de copagos establecidos según los niveles o categorías fijadas por el Sisbén de la siguiente manera:

1. Para los casos de indigencia debidamente verificada y las comunidades indígenas, la atención será gratuita y no habrá lugar al cobro de copagos.

2. Para el nivel 1 de Sisbén y la población incluida en listado censal, el copago máximo es del 5% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de una cuarta parte del salario mínimo legal mensual vigente. El valor máximo por año calendario será de medio salario mínimo legal mensual vigente.

3. Para el nivel 2 de Sisbén el copago máximo es del 10% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente. El valor máximo por año calendario será de un salario mínimo legal mensual vigente”.

De las normas transcritas se infiere que los afiliados al sistema de seguridad social en salud en el régimen subsidiado están sujetos al pago de las cuotas de recuperación de acuerdo al nivel en el que hayan sido clasificados.

No obstante, a pesar de que el legislador consagró esa regla general, manifestó expresamente que dichos pagos no podían concebirse como barreras de acceso para los más pobres. Es decir, la misma ley prevé que la imposibilidad de cumplir los pagos de las cuotas de recuperación no puede conducir a la no prestación del servicio de seguridad social en salud.

Por lo anterior, distintas decisiones de esta corporación (14) han protegido los derechos constitucionales a la vida, a la integridad física y a la salud de personas afiliadas y vinculadas al sistema general de seguridad social en salud régimen subsidiado, por carecer de recursos económicos suficientes para asumir el valor de la cuota de recuperación, y que por esta razón no podían acceder a determinadas prestaciones asistenciales. Con este objetivo, ha inaplicado las normas legales que consagran el pago de dichas cuotas y, en su lugar, ha ordenado a la entidad territorial competente para la prestación del servicio público de salud, el cubrimiento total de la prestación requerida.

2.3. Derecho a la reclasificación en el Sisbén conforme a datos reales.

En múltiples oportunidades esta corporación se ha referido a las deficiencias que presenta la aplicación del sistema de selección de beneficiarios de programas sociales —Sisbén— y ha expresado que los defectos del sistema se traducen en ocasiones en la vulneración de derechos constitucionales fundamentales como la vida, la igualdad, la salud y el habeas data administrativo de los beneficiarios del mismo.

Sobre el particular, en la Sentencia T-579 de 2004, la Sala Novena de Revisión, expresó:

“Con todo, la Corte en reiteradas ocasiones, ha identificado deficiencias en la aplicación del Sisbén (Al respecto pueden consultarse las sentencias T-307 de 1999, T-185 de 2000, T-1083 de 2000 y T-1063 de 2001 entre otras), las cuales, dependiendo de los casos concretos, podrían lesionar y afectar derechos fundamentales como la igualdad, la vida, la salud y el habeas data. Por ejemplo, en la Sentencia T–177 de 1999, esta corporación analizó el caso de una persona a quien le realizaron la encuesta Sisbén y quedó clasificada en el nivel cinco, a pesar de estar en precarias condiciones de salud, no contar con ingresos y vivir en una pieza de alquiler. En esa ocasión, la Corte señaló que la regulación del Sisbén era ineficiente para detectar a las personas pobres y que se encontraban en circunstancias de debilidad manifiesta.

(...).

... la Corte ha señalado que las personas tienen derecho a la actualización e inclusión de sus datos en el Sisbén (Sent. T-258/2002) no solo porque esta facultad se encuentra íntimamente vinculada con el derecho al habeas data administrativo, sino también porque en estos casos específicos, están de por medio los derechos a la salud y a la vida de los asociados. En consecuencia, la Corte ha ordenado a las entidades correspondientes, que efectúen nuevamente las encuestas a quienes lo solicitan, incluyan la información en el banco de datos y les informen si efectivamente tiene derecho o no a beneficiarse del régimen subsidiado de salud”.

No obstante lo anterior, la competencia dada al juez de tutela, no puede excederse y llegar al punto de ordenar la reclasificación de las personas dentro de un determinado nivel del Sisbén, por cuanto, esto es una actividad administrativa. Sin embargo, como su principal función, por mandato constitucional, es proteger los derechos fundamentales, el juez está obligado a analizar la situación en particular, con el fin de determinar si en realidad se presentan circunstancias especiales, que permitan concluir que el nivel socioeconómico atribuido por el sistema a una persona, no es el reflejo de su situación socioeconómica actual.

2.4. Obligación de las ARS de suministrar a sus afiliados medicamentos excluidos del POSS.

La Corte Constitucional, en virtud de la supremacía de la Constitución sobre las demás fuentes formales del derecho, ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado y evitar, de este modo, “que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales (15) ...”.

Antes de inaplicar la legislación que regula las exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud, se debe verificar si se presentan las condiciones determinadas por la jurisprudencia constitucional, a saber (16) :

— Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal del interesado o a la vida digna (17) , pues no se puede obligar a las entidades promotoras de salud o a las administradoras del régimen subsidiado a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.

— Que se trate de un medicamento, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

— Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud.

— Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la empresa promotora de salud o a la administradora del régimen subsidiado a la cual se halle afiliado el demandante.

Una vez verificados los anteriores requisitos, para el caso que nos ocupa, la ARS estará obligada a prestar el servicio, y con el fin de preservar el equilibrio financiero, tendrá derecho a repetir contra la dirección seccional de salud, de acuerdo a lo establecido en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001.

3. Análisis del caso concreto.

1. La demandante alega que padece tendinitis, hipotiroidismo y problemas neurológicos y en los huesos, razones por las que el médico tratante le ha ordenado controles y tratamientos permanentes. Señala igualmente que no tiene recursos para sufragar el pago de las cuotas de recuperación. En consecuencia, solicita que se le exonere del pago de dichas cuotas.

2. Los jueces constitucionales de instancia negaron el amparo de los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física por cuanto a la demandante se le han prestado los servicios médicos requeridos. Para estos, la solicitud de la demandante en el sentido de que se le exonere del pago de las cuotas de recuperación es una pretensión de contenido económico que debe plantearse ante la administración y no mediante la acción de tutela.

No obstante encuentra la Sala, respecto del contenido económico de la pretensión de la demandante, que la jurisprudencia de esta corporación (18) ha considerado que la falta de recursos económicos para cancelar la cuota de recuperación, en el caso de las personas afiliadas o vinculadas al sistema de seguridad social en salud por medio del régimen subsidiado, no configura una circunstancia que haga improcedente la solicitud de amparo constitucional, pues se trata de los grupos marginados de la sociedad que no tienen capacidad de pago.

3. La jurisprudencia constitucional (19) ha establecido un conjunto de reglas probatorias en torno a la incapacidad económica de quienes requieren servicios que se encuentran excluidos del plan obligatorio de salud del régimen contributivo. Estas reglas son aplicables al presente caso, por tratarse de una persona clasificada en el nivel II del Sisbén, frente a quien existe una presunción de condiciones de precariedad socioeconómica precisamente por el tipo de vinculación al que fue acogida en el régimen subsidiado.

Estas reglas en principio fueron enumeradas en la Sentencia T-683 de 2003:

“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad”.

Con fundamento en lo anterior, se infiere que los hechos narrados por la señora María Ofelia Vélez de Vélez en la presente acción de tutela en relación con la situación económica por la que atraviesa, son afirmaciones que están cobijadas por una presunción de veracidad, al amparo del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, pues en ningún momento fueron desvirtuadas por las entidades demandadas.

4. No obstante, la falta de capacidad económica de la demandante para pagar la cuota de recuperación, esta Sala encuentra, que en los hechos de la presente acción de tutela, la peticionaria no señala sí las entidades demandadas, encargadas de prestar el servicio, son responsables por negligencia, o por no practicar en forma oportuna y satisfactoria los exámenes que el médico tratante ha ordenado. Es decir, no indica cuales son las omisiones o actos que constituyen una violación o amenaza de sus derechos fundamentales.

Pese a lo anterior, en la intervención presentada por la ARS Comfenalco, ante el juez de primera instancia, la entidad sostiene que “La solicitud de la accionante radica en la negativa de la entidad de suministrar los medicamentos Levotiroxina y Caltrate, además de los medicamentos psiquiátricos y exámenes de laboratorio como TSH prescritos para el tratamiento de “Tendinitis e hipotiroidismo”, patologías no incluidas en el Acuerdo 228 de 2002, que determina el plan de beneficios del régimen subsidiado y por lo tanto el tratamiento de la misma le corresponde a la DAS”.

Como puede observarse, es una de las entidades demandadas la que reconoce que le ha suspendido la prestación del servicio a la señora María Ofelia Vélez de Vélez, argumentando que los tratamientos, exámenes y medicamentos formulados por el médico tratante están excluidos del Acuerdo 228 de 2002, vulnerando de esta manera la continuidad en la prestación del servicio de salud.

5. Como lo argumenta la demandante, el costo de la prestación del servicio de salud para cubrir los tratamientos de las patologías que padece, afecta los recursos económicos que permiten cubrir su mínimo vital, en consecuencia, la obligación que a ella le compete resulta desproporcionada e incompatible con el principio de cargas soportables y los objetivos de accesibilidad del derecho a la salud.

De esta manera, la aplicación de la regla de incapacidad económica permite conceder el amparo, pues es notorio que la carga impuesta a la peticionaria es desproporcionada.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, respecto de la situación socioeconómica de la demandante, se ordenará a la alcaldía municipal de Itagüi que realice las gestiones necesarias para la elaboración de una nueva encuesta de clasificación en el Sisbén de la señora María Ofelia Vélez de Vélez.

6. Respecto del tratamiento de las patologías denominadas tendinitis e hipotiroidismo, esta Sala de Revisión, le ordenará a la ARS Comfenalco que cubra el 100% del costo de los tratamientos requeridos por la actora, para tratar dichas patologías, toda vez que están incluidos en la Resolución 5261 de 1994, por medio de la cual se establece el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud.

Así mismo no se le podrá exigir el pago de las cuotas de recuperación a que hace referencia el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995, en consecuencia le corresponde a la dirección seccional de salud de Antioquia cubrir el costo de los copagos.

7. Respecto de los medicamentos Levotorixina (sic) y Caltrate, formulados por el médico tratante a la señora Vélez de Vélez, manifiesta la apoderada de la ARS Comfenalco que estos medicamentos están excluidos del Acuerdo 228 de 2002.

Encuentra la Sala que el medicamento caltrate, en efecto, está excluido del acuerdo en mención, y en consecuencia antes de inaplicar las normas que regulan las exclusiones y limitaciones del POSS, debe la Sala verificar si se presentan las condiciones determinadas por la jurisprudencia constitucional, así:

a) La falta del medicamento (Caltrate) excluido del POSS, amenaza los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal, a la dignidad humana y a la salud de la señora Vélez de Vélez.

b) Es un medicamento que no puede ser sustituido por uno de los contemplados en el plan obligatorio de salud, pues en ningún momento procesal las entidades demandadas han alegado dicha situación.

c) En los hechos narrados por la demandante afirmó que no tiene capacidad económica para sufragar los gastos del medicamento. Igualmente, la incapacidad económica de la demandante se infiere de su vinculación al régimen subsidiado.

d) El medicamento fue prescrito por el médico tratante adscrito a la ARS demandada.

De conformidad con lo anterior, se configuran los requisitos jurisprudenciales y en consecuencia la ARS demandada debe suministrar el medicamento y tendrá derecho a repetir contra la dirección seccional de salud de Antioquia, de acuerdo a lo señalado en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001.

En relación, con el medicamento denominado Levotiroxina, que si está incluido en el manual, en las siguientes presentaciones: (i) Levotiroxina sódica 50 mg, (ii) Levotiroxina sódica 100 mg y (iii) Levotiroxina sódica + Liotironina 120+30 mcg, por ende le corresponde a la administradora del régimen subsidiado suministrar este medicamento, de acuerdo a lo prescrito por el médico tratante.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, esta Sala de Revisión revocará los fallos de instancia.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR, por la razones expuestas los fallos proferidos por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Itagüi, de fecha 2 de agosto de 2005 y por la Sala Décima de Decisión Civil del Tribunal Superior de Medellín, de fecha 23 de agosto de 2005. En su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la integridad física de la señora María Ofelia Vélez de Vélez.

2. ORDENAR a la ARS Comfenalco que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, suministre el medicamento denominado Levotiroxina, según lo ordenado por el médico tratante, a la señora María Ofelia Vélez de Vélez.

3. ORDENAR a la ARS Comfenalco que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, autorice y suministre el medicamento denominado Caltrate a la señora María Ofelia Vélez de Vélez, según lo ordenado por su médico tratante. SEÑALAR que a la ARS Comfenalco, le asiste el derecho de reclamar a la dirección seccional de salud de Antioquia los gastos asumidos por el suministro del medicamento denominado Caltrate.

4. INAPLICAR, en este proceso, la regulación contenida en el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995 sobre cuotas de recuperación.

5. ORDENAR a la ARS Comfenalco que cubra el 100% del costo de los tratamientos ordenados por el médico tratante a la señora Vélez de Vélez con ocasión de las enfermedades denominadas “tendinitis e hipotiroidismo”, por lo cual no se le podrá exigir el pago de las cuotas de recuperación a que hace referencia el artículo 18 del Decreto 2351 de 1995. Igualmente, deberá garantizar que en lo sucesivo continuará prestando el servicio de atención médica a la demandante, a fin de obtener la recuperación de su estado de salud.

6. ORDENAR a la Secretaría de Salud Departamental de Antioquia que cubra el 100% del costo de los copagos que debe cancelar la demandante para la práctica de los tratamientos requeridos, con ocasión de las enfermedades denominadas “tendinitis e hipotiroidismo”.

7. ORDENAR a la alcaldía municipal de Itagüi Antioquia, para que de inmediato disponga lo necesario para la realización de una nueva encuesta de clasificación en el Sisbén de la señora María Ofelia Vélez de Vélez.

8. LÍBRESE por secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

Magistrados: Humberto Antonio Sierra Porto—Álvaro Tafur Galvis—Clara Inés Vargas Hernández.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) “ART. 43.—Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el sistema general de seguridad social en salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones:

“43.2. De prestación de servicios de salud.

43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.

43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental...”.

(2) Decreto 2357 de 1995.

(3) En relación con el derecho a la salud, esta corporación ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencias T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras.

(4) Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.

(5) Sentencia T-491 de 1992.

(6) Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de 2004.

(7) Sentencia T-697 de 2004.

(8) Ibídem.

(9) Sentencia T-859 de 2003.

(10) Al respecto ver sentencias T-170 de 2002, T-1210 de 2003, C-800 de 2003 y T-777 de 2004, entre otras.

(11) Sentencia T-1198 de 2003.

(12) Sentencia T-060 de 1997.

(13) Entre otras, ver sentencias T-467 de 2002 y T-223 de 2005.

(14) Ver sentencias T-745 y T-1070 de 2004, entre otras.

(15) Sentencias T-119 de 2000, T-036 de 2004 y T-575 de 2005.

(16) Ver entre otras, SU-480 de 1997, T-283 de 1998 y T-409 de 2000.

(17) Sentencia SU-111 de 1997.

(18) Ver consideración 2.2.

(19) Ver sentencias 683 de 2003 y T-829 de 2004.

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