Sentencia T-1014 de diciembre 7 de 2010

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Sentencia T-1014 de 2010

Ref.: Exp. T-2779948

Acción de tutela instaurada por María Wbaldina Benítez Sarmiento contra el Instituto de Seguros Sociales y otro.

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Ernesto Vargas Silva

Bogotá D.C., siete de diciembre de dos mil diez.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

Sentencia

Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali, el 22 de julio de 2010, que resolvió la acción de tutela promovida por María Wbaldina Benítez Sarmiento contra el Instituto de Seguros Sociales y la AFP BBVA Horizonte.

I. Antecedentes

1. Hechos y acción de tutela interpuesta.

El 7 de julio de 2010, la señora María Wbaldina Benítez Sarmiento instauró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales y la administradora de fondo de pensiones BBVA Horizonte, por considerar que estas con sus actuaciones le vulneran el derecho constitucional a la seguridad social, atendiendo los siguientes hechos:

1.1. La accionante nació el 2 de septiembre de 1962(1), se encuentra actualmente afiliada a la AFP BBVA Horizonte desde el 1º de agosto de 2000(2) y se desempeña como servidora pública de la rama judicial.

1.2. Señala que en el mes de noviembre de 2008, atendiendo los lineamientos previstos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1024 de 2004, formalizó en la oficina de talento humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, la solicitud de traslado al régimen de prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguros Sociales.

1.3. Indica que ante el exceso de trabajo que reporta su cargo, solo hasta el 14 de septiembre de 2009, indagó en las dependencias del Instituto de Seguros Sociales qué había pasado con su solicitud de traslado de régimen pensional, lugar donde se le informó que la oficina de talento humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali nunca había corrido traslado de su solicitud, razón por la cual la actora elevó ante esta derecho de petición solicitando explicaciones(3).

1.4. Mediante comunicación DESAJ 1000 del 14 de diciembre de 2009, la coordinadora encargada del área de recursos humanos de dicha oficina, dio respuesta a la petición informando a la actora que el formulario de traslado de régimen pensional había sido devuelto por el Instituto de Seguros Sociales, aduciendo que el mismo no era viable porque la afiliada se encuentra a menos de 10 años para pensionarse.

1.5. Con esa negativa, la accionante estima que se le está limitando su derecho a escoger libremente el fondo de pensiones en el cual desea estar, pues es consciente de que “no me encuentro dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de hecho no estoy reclamando que se me reconozca dicha situación, sino que se me permita cambiar de entidad pensional, en orden a acceder a la pensión por el régimen ordinario en la oportunidad legal”(4).

1.6. Agrega que al 10 de noviembre de 2008, fecha en que radicó la solicitud de traslado pensional(5), contaba con 46 años de edad, y como en el sistema ordinario de pensiones obtendrá la prestación por vejez hasta cumplir los 57 años de edad, quiere ello decir que cuando diligenció el formulario para cambiar su fondo de pensiones, le faltaban más de 10 años para poder pensionarse.

1.7. Así las cosas, solicita protección constitucional definitiva al derecho invocado y que, en consecuencia, se ordene a los accionados que implementen los trámites pertinentes para el traslado de la totalidad del ahorro efectuado en el régimen individual con solidaridad, al régimen de prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguros Sociales, incluyendo para tal efecto, la totalidad de los documentos que debe conservar dicho instituto con miras a atender posteriormente las solicitudes que la nueva afiliada demande.

2. Respuesta de las entidades accionadas.

2.1. Mediante escrito del 13 de julio de 2010 y recibido en la misma fecha en la secretaria del juzgado a quo, la directora seccional de administración judicial de Cali señaló que la accionante con el fin de trasladarse de fondo de pensiones, diligenció el formulario de vinculación o actualización al sistema general de pensiones del Seguro Social, el cual fue enviado a esa entidad para su estudio. Indicó que posteriormente fue devuelto por el Instituto de Seguros Sociales con la nota que dice “traslado no viable por edad”(6), la cual se sustenta en el argumento de que la accionante se encuentra a menos de 10 años de obtener la jubilación.

2.2. En escrito del 15 de julio de 2010, la gerente de la oficina de Cali de la AFP BBVA Horizonte, solicitó al juez constitucional desvincular del trámite de tutela a esa entidad porque no está vulnerando ningún derecho fundamental a la accionante. Para tal efecto, adujo que cuando un afiliado desea trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, debe diligenciar ante el Instituto de Seguros Sociales el respectivo formulario de solicitud de vinculación, para que este a su vez notifique la solicitud de traslado a la AFP anterior, con el fin de que esta se pronuncie sobre su viabilidad. Resaltó que a la fecha de la respuesta tutelar, el Instituto de Seguros Sociales no había radicado ninguna solicitud de traslado a nombre de la accionante.

Al margen de lo anterior, indicó que de acuerdo con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en principio el traslado de la señora María Wbaldina no es viable porque tiene 47 años de edad, es decir, se encuentra a menos de 10 años para tener derecho a la pensión en ese régimen, esto es, 55 años en el caso de las mujeres. Finalizó diciendo que la actora no cumple con los 15 años de servicios cotizados al 1º de abril de 1994 por ende, no puede trasladarse de régimen pensional.

2.3. A pesar de estar debidamente notificado mediante oficios 1384 y 1385 del 8 de julio de 2010 recibidos en las instalaciones de la entidad, el Instituto de Seguros Sociales guardó silencio frente a la solicitud tutelar.

3. Decisión objeto de revisión.

El Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali, en sentencia del 22 de julio de 2010, tuteló el derecho fundamental de petición a la señora María Wbaldina Benítez Sarmiento, para lo cual ordenó al gerente seccional Valle de la oficina de pensiones del Instituto de Seguros Sociales, que resuelva de fondo la solicitud de traslado del régimen pensional de acuerdo con el formulario que radicó la actora el 10 de noviembre de 2008.

El juez de única instancia señaló que mediante Sentencia T-818 de 2007, la Corte Constitucional indicó que aquellas personas que al momento de entrar a regir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubiesen cotizado 15 años o cumplieran con los requisitos de edad, adquirieron el derecho a pensionarse bajo los parámetros definidos en el sistema anterior, por lo tanto, son beneficiarios del régimen de transición, ese derecho no se pierde por el solo hecho de haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Estimó que en el presente caso la accionante es consciente de que no la acogió el régimen de transición y, por ello, no es posible que por esa circunstancia se le cambie al régimen de prima media. Indicó que lo que habilita el traslado en este asunto, es que la accionante elevó la solicitud y diligenció el respectivo formulario aún cuando le faltaban más de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, pues para el mes de noviembre de 2008 contaba con 46 años y un mes de edad, y el derecho pensional solo lo obtendrá cuando cumpla 57 años de edad, es decir, le faltaban 10 años y once meses para poder pensionarse. En este orden de ideas, consideró que el Instituto de Seguros Sociales no ha emitido acto administrativo o documento alguno en donde niegue categóricamente el traslado pensional; por consiguiente, debe dar respuesta de fondo a la petición de la accionante.

Respecto a la AFP BBVA Horizonte, el juez indicó que no ha violado los derechos de la actora, ya que por parte del Instituto de Seguros Sociales nunca se radicó la solicitud de traslado pensional para que aquella diera su visto bueno.

II. Insistencia presentada por el defensor del pueblo

El defensor del pueblo, invocando las facultades conferidas en los artículos 86 y 282 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, insistió ante esta corporación en la selección para revisión del presente asunto de tutela. Para tal efecto, consideró que a la actora no le es aplicable la prohibición legal de realizar el traslado de régimen pensional faltando menos de 10 años para obtener el beneficio de vejez, por cuanto la misma radicó la solicitud faltándole más de 10 años para que le sea reconocida la jubilación.

III. Consideraciones y fundamentos de la Corte

1. Competencia.

Esta Corte es competente para revisar la decisión judicial antes descrita, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuados el 14 de octubre de 2010.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala de Revisión determinar si el Instituto de Seguros Sociales, la AFP BBVA Horizonte y la vinculada oficina de talento humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, vulneraron el derecho constitucional a la seguridad social de la actora, al negarse a autorizar su traslado del régimen pensional de ahorro individual al de prima media con prestación definida, aduciendo que esta se encuentra incursa en la prohibición legal de traslado pensional por cuanto le faltan menos de 10 años para obtener la pensión de vejez.

Para resolver la cuestión planteada, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i) aspectos generales de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993; (ii) el derecho a la libre escogencia de régimen pensional por parte del trabajador afiliado y la prohibición legal de traslado cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; y luego analizará (iii) el caso en concreto.

3. Aspectos generales de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993.

3.1. En desarrollo de la amplia facultad legislativa, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993, por medio de la cual organizó el sistema de seguridad social integral como un conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, que está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma ley.

Concretamente, el sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que la misma ley determina, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones(7). Quiere ello decir que garantiza una cobertura universal a todos los habitantes del territorio nacional, dentro de las restricciones que su naturaleza de derecho programático le impone.

El sistema de pensiones en comento se compone por dos modalidades solidarias, excluyentes pero que coexisten(8), como lo son el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. Aunque la afiliación a cualquiera de estos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos sistemas es libre(9) y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional a otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, como lo profundizaremos más adelante.

3.2. En el régimen solidario de prima media con prestación definida los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública, que dado su carácter parafiscal, no pueden ser entendidos como dineros pertenecientes a la Nación(10). Con ese fondo común se garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, y además, la obtención de la pensión de vejez, invalidez, o de sobreviviente, o una indemnización sustitutiva de la pensión, para los nuevos afiliados y sus beneficiarios(11).

Esté régimen es administrado por el Instituto de Seguros Sociales(12), y por las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquellos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en la misma ley. Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida en la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas cotizadas.

3.3. Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados(13). Se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, los cuales son consignados en la cuenta individual de cada afiliado constituida a título personal, con el fin de garantizar el reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, así como las indemnizaciones especiales que consagra este régimen. Por lo anterior, “existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas cotizadas, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida(14) (15).

El conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituyen un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones(16), que es administrado por entidades privadas especializadas que hacen parte del sistema financiero, y que están sometidas a inspección y vigilancia del Estado(17).

4. El derecho a la libre escogencia de régimen pensional por parte del trabajador afiliado y la prohibición legal de traslado cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia.

4.1. De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en el sistema general de pensiones, se caracteriza por ser libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto debe manifestar por escrito su selección al momento de la vinculación o del traslado. Este derecho a la libre escogencia del régimen pensional ha sido catalogado por la jurisprudencia constitucional como una pieza fundamental del núcleo esencial del derecho a la seguridad social.

4.2. Así mismo, el literal e) del citado artículo, en su texto original, indicaba que los afiliados al sistema general de pensiones podían escoger el régimen de pensiones que prefirieran, pero solo podían trasladarse de régimen por una vez cada tres años, contados a partir de la selección inicial. No obstante, al ser modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, si bien se mantuvo el derecho a la libre escogencia de régimen pensional, no lo es menos que se aumentó a cinco años el período que deben esperar los afiliados para cambiarse a otro régimen de pensiones. Además, se incluyó una prohibición legal: el afiliado no podrá trasladarse cuando le falten diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Dicha prohibición empezó a regir un año después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.

4.2.1. Pues bien, la Sala Plena de la Corte Constitucional al estudiar una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, mediante Sentencia C-1024 de 2004, declaró exequible la expresión “[d]espués de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (...)”, bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose traslado (sic) al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a este en cualquier tiempo, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002(18).

La ratio decidendi de esa decisión (C-1024 de 2004) se fundamentó en que, si bien es cierto que el periodo de carencia previsto en la norma acusada, esto es, que el afiliado no pueda trasladarse de régimen pensional cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, es razonable y proporcional porque el objetivo perseguido es evitar la descapitalización del fondo común del régimen solidario de prima media con prestación definida(19), al igual que es adecuado porque conlleva a un fin constitucionalmente válido como es asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes para garantizar el reconocimiento del derecho irrenunciable a la pensión, no puede perderse de vista que de acuerdo con los argumentos esbozados en la Sentencia C-789 de 2002, las personas que hayan cotizado 15 años o más al 1º de abril de 1994, tienen un “derecho adquirido a estar o a permanecer en el régimen de transición”, lo que impone que puedan retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida en procura de hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más beneficiosas.

Bajo ese derrotero, la Corte indicó que siendo la permanencia en el régimen de transición un derecho adquirido, la norma demandada no podía desconocer la posibilidad de las personas, hombres y mujeres sin importar su edad, que hubiesen cotizado 15 años antes del 1º de abril de 1994, de regresar en cualquier tiempo con el total de sus aportes y rendimientos, del sistema de ahorro individual con solidaridad al sistema de prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguros Sociales. De esta forma, se estableció por vía jurisprudencial una excepción a la prohibición legal de traslado pensional faltando diez años o menos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, habida consideración que en el caso de las personas que cotizaron 15 años de servicios al 1º de abril de 1994, se habilitó el retorno en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida.

4.2.2. Años después, un funcionario público distrital presentó acción de tutela contra Porvenir AFP, solicitando protección a sus derechos fundamentales a la libre escogencia de AFP, seguridad social e igualdad; en consecuencia, pidió que se ordenara a la demandada autorizar el traslado del accionante al Seguro Social. Manifestó que en enero del año 2000 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida a la AFP Porvenir en el régimen de ahorro individual con solidaridad, y que en el año 2006 cuando solicitó su regresó al Seguro Social por cumplir con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le fue negado el traslado aduciendo que no contaba con los 15 años o más cotizados antes de entrar en vigencia el estatuto de seguridad social, por ende, debía permanecer en Porvenir AFP y pensionarse por vejez con ese fondo.

Para resolver ese caso, la Corte mediante Sentencia T-818 de 2007, estimó que los requisitos de edad —35 años para mujeres y 40 años para hombres— y de tiempo mínimo de cotizaciones exigidos para ser beneficiario del régimen de transición, son requisitos disyuntivos “por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las dos premisas anteriores descritas para que frente al Estado social de derecho aquel ostente un derecho adquirido al régimen de transición”. De esta forma, concluyó que el derecho a pensionarse bajo los parámetros establecidos en el sistema anterior a aquel fijado en la Ley 100 de 1993, es un derecho adquirido para aquellas personas que cumplieran al menos uno de los requisitos para formar parte de dicho régimen. Así, señaló que “se presenta un derecho adquirido cuando: (i) es predicable de un sujeto y (ii) los hechos descritos en las premisas normativas se cumplen (iii) ingresando definitivamente en el patrimonio de un persona”.

Partiendo de ese derecho adquirido estimó, como consecuencia lógica, el derecho a trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida en cualquier momento para hacer efectivo el derecho a pensión, pero estableció como única condición “que al cambiarse de régimen nuevamente se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad” (negrillas fuera del texto original)(20). Así, al estudiar el caso concreto, la otrora Sala Primera de Revisión se limitó a conceder el amparo al accionante, quien a pesar de tener solo 8 años cotizados en el sistema al 1º de abril de 1994, tenía para esa fecha 41 años de edad, razón por la cual concluyó que al cumplir el requisito de edad podía regresar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier momento antes de pensionarse, independientemente que le faltaran menos de 10 años para adquirir el derecho.

4.2.3. Posteriormente, ante la declaratoria de nulidad de la Sentencia T-168 de 2009 a través del Auto 009 de 2010, la Sala Plena de la Corte Constitucional profirió la Sentencia Unificada SU-062 de 2010, en la cual indicó que “algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan con los siguientes requisitos:

(i) Tener, a 1º de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.

(ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual.

(iii) Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media” (negrillas fuera del texto).

4.2.4. En este orden de ideas, solo pueden trasladarse, en cualquier momento, del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, las personas que al 1º de abril de 1994, tenían 15 años de servicios cotizados, independientemente de si se tratan de hombres o de mujeres, y de la edad que tenían para esa fecha. Quiere ello decir que, corrigiendo lo que se dijo en la Sentencia T-818 de 2007, la posibilidad de traslado pensional para los beneficiarios del régimen de transición, no admite únicamente el cumplimiento de la edad de 35 años en el caso de las mujeres y 40 años en el caso de los hombres; por ende, no se puede considerar la existencia de requisitos disyuntivos(21) según los cuales, basta el cumplimiento de uno solo de ellos, específicamente el de edad, para poder devolverse al régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Queda claro entonces que el único requisito que se debe acreditar es el de tener 15 años de servicios cotizados al 1º de abril de 1994.

4.3. Aclarado lo anterior, que como se dijo es predicable frente a las personas que hacen uso del régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la pregunta que surge es si ¿resulta aplicable la prohibición legal de traslado pensional faltando diez años o menos para configurar la prestación de vejez, a aquellas personas que desean jubilarse cumpliendo las condiciones generales que establece el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, esto es, (i) haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre, edad que a partir del año 2014 se incrementa a 57 años para la mujer y 62 años para el hombre; y (ii) haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales se han ido incrementando progresivamente así: 50 semanas adicionales desde el 1º de enero de 2005 y 25 semanas adicionales cada año a partir del 1º de enero de 2006, hasta llegar a 1300 semanas cotizadas en el año 2015?

La respuesta a esa incógnita es afirmativa, toda vez que la prohibición legal de traslado pensional faltando 10 años o menos para el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, resulta constitucionalmente válida ya que es razonable y proporcional a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario, cual es evitar la descapitalización del fondo común del régimen solidario de prima media con prestación definida, y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros.

Así, la norma cumple un fin constitucionalmente admisible como es guardar un equilibrio económico y financiero entre los dos regímenes pensionales, porque si se permite el traslado a las personas próximas a pensionarse que no han contribuido al fondo común y, por consiguiente, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y reajustes periódicos, lo único que se obtiene es poner en peligro la garantía irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes.

Entonces, si una persona desea pensionarse bajo los requisitos que señala artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, debe cumplir las siguientes condiciones legales: (i) una vez efectuada la selección inicial, el afiliado solo podrá trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco años contados desde la selección inicial o desde el último traslado; (ii) debe elevar la solicitud de traslado de régimen pensional cuando le faltare más de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, es decir, puede radicar la petición y diligenciar el respectivo formulario cuando le faltare como mínimo 10 años y un mes para la configuración del derecho pensional; (iii) debe trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual; y, (iv) que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

4.4. Tomando como parámetro regular la posición general que establece el modificado literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y las condiciones antedichas para que medie el traslado pensional respetando una prohibición legal de término de carencia al respecto, se procederá a estudiar la situación fáctica que plantea la actora, obviamente apoyándonos en el material probatorio que reposa en el expediente.

5. El caso concreto.

5.1. La accionante María Wbaldina Benítez Sarmiento considera vulnerado su derecho constitucional a la seguridad social por parte del Instituto de Seguros Sociales y la AFP BBVA Horizonte, al igual que por parte de la vinculada oficina de talento humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, al negarse a autorizar su traslado del régimen pensional de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, aduciendo que esta se encuentra incursa en la prohibición legal de traslado pensional por cuanto le faltan menos de 10 años para obtener la pensión de vejez.

Analizando el caso objeto de estudio, en primer lugar, la Sala estima que la acción de tutela se torna procedente para proteger los derechos invocados, habida consideración que si bien la actora cuenta con otro mecanismo de defensa, cual es, aducir (sic) a la jurisdicción ordinaria laboral en procura de controvertir la negativa del traslado pensional, no lo es menos que ese mecanismo resulta ser dispendioso y poco efectivo para garantizar en forma inmediata el amparo de su derecho, sumado a que la negativa del traslado no corresponde a una situación de desidia de la actora sino a una negligencia de la oficina de talento humano del empleador, quien no dio trámite oportuno a la solicitud de traslado pensional; por ende, no se puede responsabilizar a la actora de una dejadez administrativa que en últimas lesiona el derecho constitucional a la seguridad social.

En segundo lugar, las pruebas que obran en el expediente demuestran (i) que la accionante María Wbaldina Benítez Sarmiento nació el 2 de septiembre de 1962 en el municipio de Líbano, Tolima; (ii) que al 1º de abril de 1994 tenía 31 años de edad cumplidos y 6 años 6 meses de servicios cotizados al sistema de pensiones, según revela el certificado de historia laboral, por lo cual no tiene un derecho adquirido a estar o permanecer en el régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iii) que la actora reconoce su imposibilidad de traslado pensional haciendo uso del régimen de transición antedicho, motivo por el cual solicita el cambio de entidad pensional en orden a acceder a la pensión de vejez por el régimen ordinario, cuando cumpla con los requisitos de tener 57 años de edad y 1300 semanas cotizadas; (iv) que la última selección o traslado de AFP la realizó la accionante el 1º de agosto de 2000, según lo informó BBVA Horizonte, lo que significa que al haber transcurrido más de 5 años de esa escogencia, aquella ya se encuentra habilitada para solicitar una vez más el traslado de régimen pensional; (v) que la señora María Wbaldina diligenció el respectivo formulario y elevó la solicitud de traslado pensional el 10 de noviembre de 2008 ante la oficina de talento humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, es decir, cuando tenía 46 años y 2 meses de edad cumplidos, lo que prueba con claridad que radicó la petición antes de que se estructurara la prohibición legal que contiene el modificado literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Frente a este último punto, la prueba documental permite concluir que la solicitud de traslado de régimen pensional se presentó cuando le faltaban a la accionante más de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, pero por un error de mera tramitología y negligencia de la oficina de talento humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, no imputable a la señora María Wbaldina, dicha solicitud fue enviada varios meses después a estudio por parte del Instituto de Seguros Sociales, entidad que devolvió el formulario aduciendo que el traslado no era viable porque la actora se encontraba a menos de 10 años jubilarse. Como se puede observar, esa causal de negación del traslado no puede enrostrarse ni ser oponible a la accionante, toda vez que esta radicó su solicitud de manera oportuna y la demora en el trámite correspondió a una omisión administrativa del empleador que en nada puede afectar el derecho a la libre escogencia de régimen pensional de la trabajadora. Nótese que en casos análogos(22), cuando existe dejadez por parte del empleador en cumplir diligentemente sus obligaciones legales, esta corporación ha beneficiado, a título de regla jurisprudencial, al trabajador protegiendo sus derechos constitucionales y asegurando el principio de confianza legítima que este ha depositado en los trámites que debe adelantar el empleador.

5.2. En este orden de ideas, habiendo cumplido los requisitos de solicitar el traslado pensional pasados 5 años de la última selección y de diligenciar el respectivo formulario de traslado de régimen cuando le faltaban más de 10 años para jubilarse, esta Sala de Revisión encuentra procedente el amparo constitucional del derecho a la seguridad social, en orden a atender favorablemente la petición de traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida que elevó la accionante. Para tal fin, la AFP BBVA Horizonte debe cumplir con el deber de trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que haya efectuado la señora María Wbaldina Benítez Sarmiento en el régimen de ahorro individual.

Respecto a que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media(23), la Sala estima que no cuenta con los suficientes elementos de juicio para determinar si el ahorro hecho por la actora es o no inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiera permanecido afiliada al Instituto de Seguro Social. Por consiguiente, corresponde a este instituto y a la AFP BBVA Horizonte, en forma coordinada, verificar la satisfacción del mencionado requisito. Para tal efecto y solo en caso de hallar cumplido el requisito, la AFP deberá autorizar el traslado o, en caso contrario, le debe ofrecer a la accionante la posibilidad de aportar en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia del aporte que debería tener en el régimen de prima media. Se itera, la orden de traslado está supeditada a la confirmación del cumplimiento del requisito de equivalencia del ahorro porque el Decreto 3995 del 16 de octubre de 2008, así lo contempla.

5.3. Por lo anterior, esta Sala de Revisión revocará el fallo de instancia y, en su lugar, amparará el derecho fundamental a la seguridad social de la peticionaria, ordenando al Instituto de Seguros Sociales y a la administradora de fondo de pensiones BBVA Horizonte, que en el término de 8 días calendario contados a partir de la notificación de esta providencia, procedan a verificar, de forma coordinada, el cumplimiento por parte de la señora María Wbaldina Benítez Sarmiento del requisito de la equivalencia en el ahorro, teniendo en cuenta las consideraciones de esta providencia.

Así mismo, se le ordenará a la AFP BBVA Horizonte que, en caso de encontrar satisfecho el requisito de la equivalencia del ahorro, inicie los trámites pertinentes para trasladar al régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad por la señora María Wbaldina Benítez Sarmiento, de conformidad con el artículo 7º del Decreto 3995 de 2008, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término máximo de 15 días calendario.

También se le ordenará a la AFP BBVA Horizonte que, en caso de que la exigencia de la equivalencia del ahorro no sea cumplida por la accionante, le ofrezca la posibilidad de aportar, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media; al cabo de lo cual deberá iniciar los trámites pertinentes para trasladar al régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad por la señora María Wbaldina Benítez Sarmiento y la diferencia aportada por la misma, de conformidad con el artículo 7º del Decreto 3995 de 2008, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término máximo de 15 días calendario.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali, el 22 de julio de 2010, dentro de la acción de tutela promovida por María Wbaldina Benítez Sarmiento contra el Instituto de Seguros Sociales y la administradora de fondo de pensiones BBVA Horizonte, así como en contra de la vinculada oficina de talento humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali. En su lugar, CONCEDER el amparo al derecho fundamental a la seguridad social de la actora.

2. ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales y a la administradora de fondo de pensiones BBVA Horizonte, que en el término de 8 días calendario contados a partir de la notificación de esta providencia, procedan a verificar, de forma coordinada, el cumplimiento por parte de la señora María Wbaldina Benítez Sarmiento del requisito de la equivalencia en el ahorro, teniendo en cuenta las consideraciones de esta providencia.

3. ORDENAR a la AFP BBVA Horizonte que, en caso de encontrar satisfecho el requisito de la equivalencia del ahorro, inicie los trámites pertinentes para trasladar al régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad por la señora María Wbaldina Benítez Sarmiento, de conformidad con el artículo 7º del Decreto 3995 de 2008, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término máximo de 15 días calendario.

4. ORDENAR a la AFP BBVA Horizonte que, en caso de que la exigencia de la equivalencia del ahorro no sea cumplida por la accionante, le ofrezca la posibilidad de aportar, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media; al cabo de lo cual deberá iniciar los trámites pertinentes para trasladar al régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad por la señora María Wbaldina Benítez Sarmiento y la diferencia aportada por la misma, de conformidad con el artículo 7º del Decreto 3995 de 2008, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término máximo de 15 días calendario.

5. ORDENAR que por secretaría general de la Corte se remita el expediente al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali, quien se encargará de vigilar el cumplimiento de la sentencia.

6. Por secretaría general, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

Magistrados: Luis Ernesto Vargas SilvaMaría Victoria Calle Correa—Mauricio González Cuervo.

Martha Victoria Sáchica Méndez, secretaria general.

(1) Cfr. folio 9 del expediente.

(2) Cfr. folio 20 ibídem.

(3) A folio 4 del expediente, se observa que la señora María Wbaldina Benítez Sarmiento elevó derecho de petición el 14 de septiembre de 2009, ante la oficina de talento humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, en el cual solicita que se le suministre la constancia del trámite surtido ante el Seguro Social, referente al cambio de fondo pensional que presentó en el mes de noviembre de 2008.

(4) Cfr. folio 18 del cuaderno 1.

(5) A folio 19 ibídem, se observa fotocopia del formulario de vinculación o actualización al sistema general de pensiones del Instituto de Seguros Sociales, el cual fue radicado por la actora el 10 de noviembre de 2008 en la oficina de correspondencia de la administración judicial.

(6) Cfr. folio 34 del expediente.

(7) Artículo 10 de la Ley 100 de 1993.

(8) Sentencias T-750 de 2006 y T-080 de 2010.

(9) Artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993.

(10) Sentencia C-378 de 1998.

(11) Artículo 31 de la Ley 100 de 1993.

(12) Artículo 52 de la Ley 100 de 1993.

(13) Artículo 59 de la Ley 100 de 1993.

(14) Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.

(15) Sentencia SU-062 de 2010.

(16) Literal d) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993.

(17) Artículo 90 ibídem.

(18) En esa oportunidad un ciudadano demandó los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que tales normas vulneraban el artículo 58 de la Constitución al despojar a las personas del derecho adquirido consistente en pensionarse de acuerdo al régimen de transición y, atentaban contra el artículo 53 ibídem, al permitir que los trabajadores beneficiados con el régimen de transición renunciaran al mismo al afiliarse o trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad. En la consideración central, la Corte planteó como problema jurídico si es admisible constitucionalmente que el legislador imponga como requisito para aplicar el régimen de transición que las personas no renuncien al sistema de prima media con prestación definida, a lo cual señaló que el legislador puede imponer ciertos requisitos y restringir con ello el acceso de las personas al régimen de transición, siempre y cuando tales restricciones sean razonables y proporcionadas. Así, determinó que el derecho a obtener una pensión con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino una expectativa legítima a la cual decidieron renunciar voluntaria y automáticamente algunas personas, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad. Por consiguiente, la prohibición de renunciar a beneficios laborales mínimos no se extiende a meras expectativas, sino a aquellos derechos que hayan sido adquiridos por sus titulares o a aquellas situaciones que se hayan consolidado definitivamenta en cabeza de sus titulares. Además, precisó que conforme al principio de proporcionalidad, los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no son aplicables a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados al 1º de abril de 1994, habida cuenta que para esa fecha habían cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión y, por ende, debían respetárseles las condiciones de tiempo de servicio, edad y monto de la pensión con las que esperaban adquirir su derecho, siempre y cuando (i) al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían ejecutado al régimen de ahorro individual con solidaridad; y, (ii) dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima inedia con prestación definida”. Lo anterior significa que tales incisos solamente son aplicables a las mujeres y a los hombres que, al entrar en vigencia el estatuto de seguridad social, tenían como mínimo 35 y 40 años de edad respectivamente. Respecto de ellos, el acogerse o trasladarse al régimen de ahorro individual se traduce en la pérdida de los beneficios que consagra el régimen de transición. Es bueno resaltar que el punto sobre la aplicación del régimen de transición a personas que querían trasladarse de régimen pensional, fue desarrollado por el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 y por los artículos 7º y 12 del Decreto 3995 de 2008.

(19) Según esta sentencia, la descapitalización del fondo común del régimen solidario de prima, media con prestación definida tendría lugar cuando: “se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes” (...) “permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario no solo al concepto constitucional de equidad (C.P., art. 95), sino también al principio de eficacia pensional”.

(20) Es bueno resaltar que la Sentencia T-818 de 2007, en forma adicional identificó un problema serio consistente en la imposibilidad de cumplir con el requisito de equivalencia en el ahorro impuesto por la Sala Plena en la Sentencia C-789 de 2002, a raíz de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003. // Para contextualizar el problema, es necesario que esta Sala mencione que según el texto original del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, tanto en el ISS como en los fondos de pensiones, se destinaba el 3.5% de la cotización para pagar la pensión de invalidez, la pensión de sobreviviente y los gastos de administración del sistema, incluida la prima del reaseguro con el fondo de garantías, y el porcentaje restante se destinaba para el pago de la pensión de vejez. // Dicho artículo fue posteriormente modificado por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003, el cual no cambió la distribución del aporte en el régimen de prima media con prestación definida, pero si lo hizo en el régimen de ahorro individual. Por consiguiente, a partir de la nueva ley, en el último régimen en mención, el 1.5% de la cotización se destina al fondo de garantía de pensión mínima, mientras que en el régimen de prima media con prestación definida, ese 1.5% se abona para financiar la pensión de vejez del afiliado. Quiere ello decir que, siempre será mayor el porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media que en el de ahorro individual. // Siendo consciente de la magnitud de ese problema, la Corte sostuvo en la Sentencia T-818 de 2007, que “la exigencia de condiciones imposibles (...) para ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar de régimen aún faltándoles menos de 10 años para obtener el derecho de pensión, es a todas luces inconstitucional. No se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio”.

(21) Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-220 de 2010, T-324 de 2010 y T-618 de 2010.

(22) Ejemplos de ellos son: cuando por mora en el pago de aportes al sistema de pensiones, al trabajador se le niega el acceso efectivo a la pensión (T-387 de 2010, T-923 de 2008 y T-702 de 2008); y, cuando por mora en el pago de aportes al sistema de seguridad social en salud, se suspende la prestación de un servicio o tratamiento médico a un paciente (T-760 de 2008, T-289 de 2007 y T-268 de 2004). En ambas situaciones, la Corte ha señalado que la negligencia del empleador en cumplir sus obligaciones, no puede afectar los derechos del trabajador.

(23) En la Sentencia SU-062 de 2010, la Corte adujo que la diferencia en la rentabilidad que producen los dos regímenes pensionales sobre los dineros aportados, no puede constituir un impedimento para negar a los beneficiarios del régimen de transición, el traspaso del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida por incumplimiento del requisito de la equivalencia en el ahorro, habida cuenta que antes de dar origen a la negativa, se les debe ofrecer “la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”. De esa manera, superó cualquier inconveniente que se llegare a presentar frente a la equivalencia de la rentabilidad en el momento del traslado pensional. Esta misma circunstancia de equivalencia del ahorro es plenamente aplicable cuando se solicita el traslado pensional sin hacer uso del régimen de transición, sino con miras a obtener la pensión de vejez con base en el modificado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es decir, por las normas generales en materia pensional.