Sentencia T-1016 de agosto 9 de 2000 

CORTE CONSTITUCIONAL 

Sala Sexta de Revisión

Sent. T-1016/2000, ago. 9/2000. Exp. T-305671

M.P. Alejandro Martínez Caballero

Acción de tutela instaurada por Pedro Felipe Valencia contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Instituto de los Seguros Sociales.

Procedencia: Juzgado 41 Civil del Circuito de Bogotá.

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados doctores Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión de la sentencia proferida el 15 de febrero de 2000 por el Juzgado 41 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá en la acción de tutela interpuesta por Pedro Felipe Valencia López contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el ISS.

Antecedentes

Hechos.

1. Pedro Felipe Valencia López considera que se le han vulnerado los derechos a la igualdad, a la pensión y al mínimo vital por haberse desconocido las garantías existentes para la valoración y liquidación de los derechos pensionales y en consecuencia pide que el Ministerio de Relaciones Exteriores y el ISS reliquiden los valores correspondientes a la pensión de vejez en función de los ingresos percibidos y sin aplicar para ello la norma de equivalencias del servicio exterior contenida en el Decreto 10 de 1992 por tratarse de una disposición discriminatoria.

2. Dice el solicitante que laboró en la Federación Nacional de Cafeteros y en el Ministerio de Relaciones Exteriores y obtuvo el status de jubilado porque superó las 1571 semanas de cotización y tiene actualmente casi 70 años de edad puesto que nació el 5 de junio de 1931.

3. Durante los tres últimos años de desempeño laboral, del 26 de febrero de 1996 al 5 de diciembre de 1998 el peticionario fue embajador extraordinario y plenipotenciario de Colombia ante el gobierno del Japón y recibió por concepto de salario: $ 1.373.510 yenes que equivalieron en dinero colombiano a $ 11.916.572 en 1996, $ 13.789.701 en 1997 y $ 18.469.863 en 1998, no obstante lo anterior el Ministerio de Relaciones Exteriores reportó para la pensión como salario base $ 2.681.864, cuando ha debido reportar $ 4.076.520 que para la época (1998) era el equivalente al tope máximo de los veinte salarios mínimos permitido por la Ley 100 de 1993 para la cuantificación de la pensión de jubilación con base en el porcentaje del artículo 34 de dicha Ley 100 de 1993.

4. EL Ministerio de Relaciones Exteriores disminuyó la cifra en el reporte del salario porque invocó el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 que dice: “las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores”. Y el artículo 12 ibídem ubicado dentro del capítulo “de la carrera diplomática y consular” dice: “las equivalencias entre las categorías del escalafón de la carrera, los cargos del servicio exterior y los cargos de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores para todos los efectos, son los siguientes: (...)” y para el caso concreto de los Embajadores la equivalencia es viceministro, secretario general, director general.

5. Según el peticionario, se ha violado el derecho de igualdad en la aplicación de la ley, como lo ha dicho la C-104/93 (M.P. Alejandro Martínez Caballero): “De allí surge el concepto de la igualdad en la aplicación de la ley. En consecuencia, ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas, ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige además que en la aplicación de la ley las personas reciban tratamiento igualitario”.

6. Señala como discriminatoria la equivalencia a tres cargos y “en segundo lugar, por discriminar a los servidores públicos que han devengado un ingreso superior a 20 salarios mínimos legales mensuales, a quienes el sistema general de pensiones (L. 100/93) garantiza como ingreso base de liquidación para la pensión de vejez un salario máximo de 20 salarios mínimos”.

Pruebas.

Autoliquidación mensual de aportes al ISS por la Federación Nacional de Cafeteros.

Certificaciones de la Federación Nacional de Cafeteros sobre vinculación laboral de Pedro Felipe Valencia desde el 1º de junio de 1966 hasta el 31 de diciembre de 1995.

Certificación del Ministerio de Relaciones Exteriores sobre vinculación de Pedro Felipe Valencia (como embajador en Tokio, Japón) y los valores de ingreso base de liquidación calculados para la pensión de vejez.

Resolución 11237 de 9 de junio de 1999 en la que el ISS para la liquidación de la pensión del señor Valencia López tuvo como punto de apoyo el informe del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Derecho de petición formulado por Pedro Felipe Valencia el 29 de septiembre de 1999 al Ministerio de Relaciones Exteriores y respuesta al mismo donde expresamente se le dice que “la liquidación y pago de la cotización para el sistema general de seguridad social en pensiones, se realizó de conformidad con lo preceptuado en el artículo 57 del Decreto 10 de 1992”. Agrega además el ministerio que la equivalencia se hizo con el cargo de “secretario general” del ministerio porque “existiendo tres cargos equivalentes para la categoría de embajador en la planta interna y, teniendo en cuenta que el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 antes citado, no establece distinciones específicas, las alternativas de equivalencia contenidas, en el ya mencionado artículo 12, facultan a la entidad nominadora para disponer la base de cotización con referencia a la asignación de cualquiera de los cargos equivalentes. Consecuentemente, no se ha presentado un reporte indebido de su ingreso base de cotización”.

Sentencia objeto de revisión.

Lo es la proferida el 15 de febrero de 2000 por el Juzgado 41 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá que negó la tutela por cuanto según el juzgador lo que se discute no es objeto de tutela, porque no se ha afectado el mínimo vital del accionante y además el camino es el de la nulidad y restablecimiento del derecho y se debe acudir a la acción de inexequibilidad si se considera que una norma es inconstitucional.

El actual apoderado del solicitante pide que se revoque dicha sentencia porque en su sentir el juez de instancia desconoció el contenido esencial del derecho de igualdad así como la procedencia de la tutela como mecanismo idóneo para garantizar la vigencia sustancial de los derechos fundamentales. En uno de los apartes de su escrito dice: “En este sentido puede afirmarse que la actuación ejecutiva contenida en las decisiones del Ministerio de Relaciones Exteriores y el ISS, incurre en una grave violación del derecho que tiene todo funcionario de la carrera diplomática, que ha servido en calidad de embajador extraordinario y plenipotenciario, a percibir el derecho prestacional en los términos de equidad contenidos por el sistema general de pensiones, para quienes es la ley la que los protege, garantizándoles un mínimo vital en materia pensional, que se concreta en la posibilidad de percibir, uno pensión tasada para efectos de cotización y liquidación, en un límite de 20 salarios mínimos, en la medida en que el salario devengado ha sido superior a este monto. En este sentido expresamente lo establece la Ley 100 de 1993 en su artículo 18”.

Consideraciones jurídicas

Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes; y por la escogencia del caso hecha por la Sala de Selección.

Temas jurídicos.

1. Normas de la seguridad social y la pensión de vejez.

El artículo 1º de la Constitución Política dice que Colombia es un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y en la solidaridad de las personas. El artículo 25 establece que el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. El artículo 53 dice cuáles son los principios mínimos constitucionales en la relación laboral y el artículo 93 habla de la buena fe.

Una de las consecuencias y proyecciones del trabajo constitucionalmente protegido es el derecho a la pensión, que también es uno de los grandes capítulos de la seguridad social, que según el artículo 48 es irrenunciable, se prestará de conformidad con la ley y se sujetará a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

La Ley 100 de 1993 “crea el sistema de seguridad social integral”, el verbo rector es crear. Y define la universalidad como “la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida”. Y al determinar el campo de aplicación del sistema general de pensiones expresamente dice: “El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general”. Para el caso materia de la presente tutela hay que decir que los funcionarios del servicio exterior no se hallan dentro de las excepciones del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y que el artículo 289 de la misma ley establece: “La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 5º de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen”.

Luego un artículo del decreto que reglamentó la carrera diplomática y que establece equivalencias para efectos de la pensión no es el aplicable para computar la mesada pensional porque la Ley 100 de 1993 es la que reglamenta lo de las pensiones y dejó sin efecto a las normas que le sean contrarias. No hay ninguna razón que permita sustentar que el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 estuviere aún vigente después de la Ley 100 de 1993.

2. La no discriminación en la seguridad social en pensiones.

Como es apenas natural los trabajadores del Estado tienen derecho a su pensión. La pensión no es una dádiva del Estado, es un derecho adquirido por quienes cumplen los requisitos exigidos para tener el status de jubilado. Estos requisitos “no son meramente condiciones de exigibilidad del pago de la mesada pensional, sino elementos configurativos del derecho a disfrutarla, sin los cuales el trabajador no puede reclamarla válidamente” (CSJ, S. Cas. Laboral, abr. 20/68).

Pues bien, las normas anteriores a la Ley 100, en lo referente a las pensiones, tuvieron en cuenta el salario o sueldo que devengaba el aspirante a jubilado y no el que devengara otra persona que ocupara cargo diferente. La Ley 100 también tiene en cuenta el salario mensual del trabajador o extrabajador (art. 18). El legislador podía y puede señalar el porcentaje sobre dicho salario o topes, pero nunca excluir el salario del trabajador como elemento calificador del monto pensional. Uno de los topes es el del límite de 20 salarios mínimos. Y hay trato discriminatorio si quien teniendo derecho a la pensión con un tope de 20 salarios mínimos no se le reconoce ello mientras a todos los demás pensionados que recibieron salarios superiores a ese tope sí se les reconoce la pensión hasta tal límite.

La jurisprudencia ha sido enfática en tener en consideración el salario del trabajador o del extrabajador como elemento informante de la cuantificación de la mesada. “Conocido es el aforismo de que lo accesorio sigue a lo principal. El salario es factor esencial para el reconocimiento de la pensión, luego su tasación es imprescriptible como lo es el derecho mismo a la pensión, y por lo tanto cualquier factor salarial que se hubiere omitido al determinar el sueldo básico para la liquidación de la prestación puede reclamarse en cualquier tiempo” (Sent. mar. 23/79, C.E., M.P. Ignacio Reyes Posada. En el mismo sentido otra sent. mar. 2/79).

En varias oportunidades ha prosperado la tutela en la Corte Constitucional cuando se vulnera el derecho a la igualdad (SU-30/98, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). En el presente caso el problema radica en si es constitucional el comportamiento del Ministerio de Relaciones Exteriores al indicar que el salario base para pensión del señor Valencia López no era el que a su cargo correspondía sino el de otro señalado en equivalencia.

En primer lugar, la Constitución de 1991 le dio rango constitucional a la seguridad social y le otorgó al legislador la facultad de indicar cómo quedaría establecida. Esto fue lo que hizo la Ley 100 de 1993 y los numerosos decretos que la reglamentaron. De ahí se deduce que, salvo los regímenes especiales (dentro de los cuales no figura la carrera diplomática) y el régimen de transición (que obviamente es en lo favorable al pensionado) lo que obliga es la normatividad vigente y ésta es la contemplada en la Ley 100 de 1993.

Si la pensión es una consecuencia del salario que devenga el trabajador y si según la Ley 100 de 1993 para aquellos salarios altos el tope máximo es de veinte salarios mínimos, esta disposición (salvo casos excepcionales como parlamentarios y magistrados de las altas cortes) es la norma vigente.

Pero aun antes de la expedición de dicha Ley 100, hay que considerar que la norma del Decreto 10 de 1992 no se ajustaba a la Constitución porque ésta consagró el derecho de igualdad (que no se habla incluido en la Constitución de 1886) y estableció la universalidad como principio de la seguridad social (ya se dijo que la universalidad excluye la discriminación, L. 100, art. 2º) y por consiguiente no podía haber trato discriminatorio para los funcionarios como los embajadores. Si hay discriminación establecida en una norma y ésta en gracia de discusión estuviere vigente, esa norma se inaplica por la excepción de inconstitucionalidad (C.P., art. 4º).

En conclusión, se afecta ostensiblemente la igualdad si a todos los trabajadores se les liquida la pensión según el salario devengado y por el contrario a unos servidores del Estado se les computa con base en el salario de otros funcionarios que reciben sumas muy inferiores a la que percibe el aspirante a pensionado. No sirve de argumento que se hubiere laborado en el exterior porque coma bien lo dice la Corte Suprema:

“Es válido que el empleador reconozca una pensión de jubilación, computando el tiempo laborado por el trabajador en territorio colombiano, con el laborado en otro país y en desarrollo de un contrato de trabajo diferente, pues es lícito variar las condiciones de tiempo, modo y lugar” (CSJ, S. Laboral, abr. 15/97). Jurisprudencia que es válida también para funcionarios del Estado.

3. Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre seguridad social en pensiones.

En numerosas sentencias de la Corte Constitucional se ha protegido la seguridad social en pensiones. Es así como la T-181/93 (M.P. Hernando Herrera Vergara) dice que la seguridad social en pensiones es un derecho fundamental:

“La Corte Constitucional siguiendo su doctrina según la cual los derechos fundamentales no son exclusivamente aquéllos consagrados de manera taxativa en el título II, capítulo I de la Carta Política, ha reconocido en reiteradas ocasiones el carácter de fundamental del derecho a la seguridad social y en especial el derecho a la pensión de jubilación que de él se desprende.

Así por ejemplo, en sentencia T-453 de la Sala Séptima de Revisión, la Corte Constitucional se ha referido al tema de la pensión de jubilación, señalando que si bien está consagrado en el artículo 48 de la Constitución, dentro del capítulo de los “derechos económicos, sociales y culturales”, ello no significa que se trate de una norma programática de desarrollo progresivo por parte del legislador:

“La seguridad social que se reclama mediante el reconocimiento de la pensión de vejez, no puede verse como algo independiente o desligado a la protección al trabajo el cual es garantizado de manera especial en la Constitución, por considerar que es un principio fundante del Estado social de derecho que ella organiza. Como el derecho controvertido nace y se consolida ligado a una relación laboral, en cuyo desarrollo la persona cumplió los requisitos de modo, tiempo de cotización y edad a los cuales se condicionó su nacimiento, es necesariamente derivación del derecho al trabajo.

(...) De esta manera la defensa del trabajo apareja protección de la seguridad social que de él dimana por ser la pensión de vejez una prestación a largo plazo que cubre al trabajador en el curso de su relación laboral y que al decir de Krotochin constituye “salario diferido” que se cobra periódicamente una vez se satisfacen las exigencias legales”.

Sobre el mismo tema y en igual sentido, la Sala Segunda de Revisión de esta Corte ha sostenido lo siguiente:

“El derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido en forma genérica en el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera edad (C.P., art. 46, inc. 2º), adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (C.P., art. 11), la dignidad humana (C.P. art. 1º), la integridad física y moral (C.P., art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (C.P., art. 16) de las personas de la tercera edad (C.P., art. 46).

En el evento sub lite, el derecho constitucional fundamental estimado como vulnerado es el derecho a la seguridad social (C.P., art. 48), representado concretamente en el reajuste o reconocimiento a la reliquidación de la pensión por vejez del actor (C.P., art. 53, inc. 3º), prestación ésta comprendida dentro de las cubiertas por tal seguridad, sistema que mediante el mecanismo de la contribución económica forzosa y periódica de trabajadores y empleadores a un fondo común (cajas de previsión, etc.), dispone de los recursos necesarios para atender contingencias de la vida de los primeros (enfermedades, incapacidades laborales, etc.) en el desarrollo de su quehacer laboral”.

A su vez en la SU-430de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) se dijo:

“Esta prestación no es gratuita ni menos una dádiva que generosamente da una entidad administradora, se trata de un verdadero derecho adquirido que protege la Constitución Política para que cuando el ser humano llegue a la edad de jubilación exigida por la ley, pueda descansar y, además, según el caso, seguir respondiendo a las necesidades de su familia (C.P., arts. 13, 25, 46, 48 y 53) .

Por tanto, cuando los requisitos de edad, tiempo de servicio, o semanas cotizadas han pasado de simples expectativas a verdaderos derechos, no pueden ser desconocidos por normas posteriores o por simples decisiones emanadas de las empresas administradoras de pensiones, porque se desconocerían los derechos que ostentan los ex trabajadores que han llegado a reunir los requisitos anteriormente descritos, los cuales son imprescriptibles.

Sobre los derechos adquiridos y la imprescriptibilidad del derecho a la pensión esta Corte ha sostenido lo siguiente:

“El derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda a (sic) cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege; no ocurre lo mismo con la expectativa que, en general, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador. Y es en esta última categoría donde debe ubicarse la llamada condición más beneficiosa. Se puede concluir que quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma. Pero quien aún no ha completado el tiempo de servicio o llegado a la edad prevista en la norma legal, no tiene un derecho sino que se halla apenas ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante” (Cfr. C. Const., sent. C-168, abr. 20/95. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz).

“(...) no todo derecho de naturaleza laboral se extingue con el transcurso del tiempo. Como ocurre en el específico evento de las pensiones, tan pronto una persona reúne los requisitos establecidos en el ordenamiento legal para obtener el mencionado “status” de pensionado, el derecho adquirido no puede ser desconocido, y se enmarca dentro de la categoría de los derechos que no prescriben en relación con su reconocimiento; de manera que, sólo el fallecimiento de la persona hace viable la terminación del mismo, salvo cuando haya lugar a la sustitución pensional establecida en la ley o en las normas convencionales sobre la materia, para los beneficiarios de dicho derecho” (Cfr. C. Const., S. Plena, sent. C-230, mayo 20/98. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara)”.

4. La protección incluye el respeto a los principios constitucionales laborales y de la seguridad social.

Esa protección a la pensión surge no sólo de la seguridad social sino de la relación laboral, luego incluye los ya mencionados principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (propios de la seguridad social) y los principios generales del derecho al trabajo que la doctrina ha establecido y que en Colombia adquieren rango constitucional en los artículos 53 y 83 de la Constitución Política con las siguientes expresiones: primacía de la realidad: “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”, irrenunciabilidad: “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”; “facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles”, favorabilidad, condición más beneficiosa y principio por operario: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”, justicia social: “garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”; intangibilidad de la remuneración: “pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”, “remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”, buena fe: “las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe” (este principio no aparece en el art. 53 sino en la C.P., art. 83).

Particular importancia tienen para el caso de estudio la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad, la favorabilidad, la justicia social y la universalidad y la intangibilidad.

Se entiende por intangibilidad la remuneración legal y apropiada que le aseguren al pensionado la debida mesada. De ahí que las notas características son: carácter patrimonial, contraprestación por el servicio prestado, retribución concreta, de un valor económico cierto, indudable, contraprestación de orden público, reglamentada por la ley, tiene un carácter dinámico que contribuye al desarrollo social, tiene carácter alimentario, es una obligación contractual, es dignificador del trabajador. Estas características y en especial las siguientes: ser de la esencia de la relación laboral, ser una contraprestación de orden público, tener el carácter alimentario y formar parte de la dignidad, están en relación con la teoría del mínimo vital y, si éste es afectado, cabe la tutela como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia constitucional.

5. El hecho de no cotizarse lo debido no afecta el monto legal de la pensión.

Este punto fue tratado en la sentencia SU-430 de 1998, cuya jurisprudencia se ratifica en el presente fallo. En dicha sentencia se presentó abundante argumentación no solamente en defensa del derecho de igualdad sino en cuanto no incide para el monto pensional el no aporte completo a la entidad encargada de pagar la pensión. La SU-430 de 1998 se remitió a la C-179 de 1997 así:

“En reiterada jurisprudencia la Corte ha indicado que las diferencias que se establezcan entre sujetos ubicados en idéntica situación deben tener fundamento adecuado y razonable y en verdad, bajo ningún punto de vista es razonable que las consecuencias de la desatención de las obligaciones correspondientes a las empresas o a la caja sean trasladadas al trabajador que ha cumplido y acreditado los requisitos para obtener su pensión y, en lugar de adecuado, es altamente desproporcionado que el peso de esos incumplimientos recaiga de manera tan abrupta sobre el trabajador, privándolo, en la práctica, de su legítimo derecho. Ese sacrificio desmedido, lejos de contribuir a consolidar los fines de la seguridad social los desatiende.

“El criterio de la cancelación efectiva de los aportes por las empresas no resulta atendible como fundamento de una distinción semejante que, en últimas, deviene en sanción aplicable a quienes no han concurrido con su conducta al incumplimiento de las empresas aportantes o a la desidia de la caja, dotada de instrumentos para lograr la cancelación de las sumas adeudadas” (Cfr. C. Const., S. Plena, sent. C-179, abr. 10/97. M.P. Fabio Morón Díaz)”.

Y la SU-430 de 1998 textualmente ordena sobre este tema de los pagos a la seguridad social en pensiones:

“Evidentemente un trabajador no puede dejar de realizar sus pagos mensuales de aportes al sistema de seguridad social, toda vez que son descontados automáticamente por el empleador del salario correspondiente, así lo dispone el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, al señalar que: “El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.

Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno”. Esto significa que es directamente el empleador quien tiene la obligación de cotizar los porcentajes equivalentes al sector prestacional a las entidades prestadoras de salud y administradoras de pensiones, e incluso responder por ello, según lo ha determinado la legislación laboral que al respecto señala en el artículo antes citado: “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.

No puede entonces la entidad administradora de pensiones, EAP, obstaculizar el otorgamiento de una pensión de vejez a un trabajador al que se le han descontado en forma periódica los aportes correspondientes, debido al incumplimiento del empleador de consignar algunos aportes a la EAP. No es justo que el trabajador deba soportar tan grave perjuicio por una falta del empleador, como aconteció en el caso sub judice, en donde la entidad administradora Caxdac no reconoció su pensión al señor Sierra por haber dejado Aerocondor de cotizar algunos meses (fl. 62)”.

La T-865 de 1999 reitera entre muchos temas que la base para liquidar la pensión no es el aporte que los empleadores remitan sino el salario realmente devengado:

“En este mismo orden de ideas, y reiterando criterios expuestos en anteriores fallos de tutela, la sentencia que se viene resumiendo se refirió al tema de los conflictos que se suscitan entre las empresas que no realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades encargadas de prestar el servicio, indicando lo siguiente:

“En armonía con los postulados expuestos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la acción de tutela de los derechos fundamentales, ha sido enfática en sostener que los conflictos suscitados entre las empresas que no realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades encargadas de prestar ese servicio no tienen por qué afectar al trabajador que requiera la prestación de los mismos o que aspire al reconocimiento y pago de pensiones, toda vez que para lograr la cancelación de los aportes se cuenta con las acciones de ley.

Esos criterios jurisprudenciales son aplicables al examen de constitucionalidad que ahora realiza la corporación. No sería justo ni jurídico hacer recaer sobre el trabajador de una empresa de aviación civil que se abstuvo de efectuar los pertinentes aportes las consecuencias de ese incumplimiento, más aún cuando los trabajadores, con apoyo en su buena fe, confiaron en que una vez reunidos los requisitos de ley accederían a la pensión a cargo de Caxdac.

Fuera de lo anterior, es necesario poner de presente que Caxdac fue dotada de los instrumentos necesarios para lograr el pago de los aportes. Así surge, por ejemplo, del artículo 80 del Decreto 1283 de 1994 que preceptúa que “en caso de incumplimiento de la empresa, Caxdac podrá repetir contra ella por el valor de las pensiones reconocidas y pagadas”. El hecho de que haya empresas que dejaron de cancelar la obligación tributaria de la parafiscalidad se produjo por un comportamiento omisivo de Caxdac, en su carácter de retenedora y administradora de unos recursos públicos. Por lo tanto a ella le corresponde tomar las medidas conducentes y oportunas para cobrar las acreencias y, con ese fin, tiene las acciones legales pertinentes.

Avalar los argumentos de la actora implicaría aceptar que la no utilización o el uso tardío de los remedios judiciales en contra de las empresas deudoras le sirve de excusa a Caxdac y, además, desconocer que el parágrafo cuestionado contribuye a realizar los principios que guían la prestación del servicio público de seguridad social, y en especial los de universalidad, solidaridad y unidad.

Por último, el fallo en comento precisó que la normativa acusada propiciaba la igualdad entre los trabajadores de empresas civiles de aviación con derecho al pago a la pensión de jubilación, y que, en cambio, aceptar los argumentos de la demandante, significaría configurar un tratamiento discriminatorio pues “no sería entendible que, habiendo cumplido los requisitos para acceder a la pensión, algunos trabajadores se vieran privados de esa prestación debido a circunstancias que, por ajenas a su voluntad, no están obligados a soportar, como para el caso lo serían la actitud renuente de las empresas a pagar el déficit y la no utilización, por Caxdac, de las vías jurídicas de las que se le ha dotado con la finalidad de obtener esos pagos”.

6. Viabilidad de la tutela.

En la ya citada sentencia SU-430 de 1998 se indicó:

“Asimismo, y a pesar de que exista la posibilidad de acudir de nuevo a un proceso ordinario laboral para hacer valer sus pretensiones estando debidamente probada la vulneración del derecho a la seguridad social por conexidad con los derechos a la igualdad y a la subsistencia digna, el dejar de tutelarlos efectivamente sería contrariar la doctrina constitucional que ha indicado que “(...) la seguridad social puede ser un derecho fundamental por conexidad con otros derechos de rango fundamental, cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral o el libre desarrollo de la personalidad de las personas de la tercera edad (C.P., art. 46)”. Incluso, en la misma jurisprudencia la Corte manifestó que “ (...) en determinados casos, el derecho a la pensión puede adquirir carácter de fundamental en conexidad con la violación a la igualdad o al debido proceso, conforme a la doctrina constitucional elaborada por esta corporación en la sentencia SU-111 de 1997.

Por otro aspecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado la viabilidad de la tutela cuando quien la interpone ha llegado o está en los umbrales del tiempo de vida probable de los colombianos. En la T-456 de 1994 se dijo: “la equidad permite que para igualar las cargas de los ancianos frente a otros jubilados que no han superado la edad de vida probable de los colombianos, se puede aplicar la tutela, como mecanismo transitorio”. Pero, en la T-295 de 1999 se fue más allá y se aclaró que “esa dignidad del jubilado y los derechos adquiridos que surgen de su status de pensionado, no pueden razonablemente estar ligados exclusivamente a la vida probable de los colombianos”. Y en la T-408 de 2000 prosperó una tutela de un aspirante a jubilado de 69 años de edad. Todo lo anterior responde a que, como lo dice la T -052 de 1994 “un reconocimiento tardío equivale también a un pago atrasado, de tal manera que, lógicamente, el derecho a lo uno involucra el derecho a lo otro”.

Por lo dicho anteriormente es factible resolver mediante tutela lo planteado por el solicitante.

Caso concreto.

Pedro Felipe Valencia López adquirió el status de jubilado, llenando con creces los requisitos de edad y tiempo de servicios. El problema radica en que la base para su pensión de vejez no fue el salario por él devengado sino una remisión al salario de otros funcionarios del Estado.

Ese punto de referencia para la liquidación de la pensión fue remitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Instituto de los Seguros Sociales, de lo cual se colige que el Instituto de los Seguros Sociales no hizo cosa distinta a la de tener en cuenta la información que se le daba. Por consiguiente, fue explicable la actitud de los Seguros Sociales.

En el presente caso el Ministerio de Relaciones Exteriores envió para efectos de la pensión de vejez del ex embajador en Tokio no el sueldo de éste sino el de secretario general del ministerio, cargo que el peticionario de la pensión nunca desempeñó. Al hacerlo el Ministerio de Relaciones Exteriores se basó en una norma inconstitucional y que para el momento en que el señor Valencia López inició sus funciones como embajador el 26 de febrero de 1996 estaba tácitamente derogada por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. Esta actitud constituye una violación al derecho a la seguridad social del accionante, una violación al derecho a la igualdad y por ende al mínimo vital estimado éste cualitativamente y en conexión con el derecho a la dignidad.

Es indudable que la remisión de un dato equivocado repercute en el señalamiento de la pensión a devengar. Pero la equivocación, como ya se indicó, no radica en quien la recibe sino en quien la emite.

El señor Pedro Felipe Valencia López reclamó por escrito, mediante el ejercicio del derecho de petición, al Ministerio de Relaciones Exteriores y éste no varió su comportamiento cuando ha debido hacerlo. De manera que la violación a los derechos fundamentales se ha dado, en su origen, en el referido ministerio. El Estado ha debido responder por escrito a los reclamos de esa persona en forma justa y razonada. Si la reclamación no prosperó cuando ha debido prosperar, si antes de la reclamación ya se había remitido información equivocada y abiertamente inconstitucional, la orden para la protección de los derechos fundamentales conculcados no puede ser otra que la de exigirle al Ministerio de Relaciones Exteriores que envíe nuevamente a los Seguros Sociales la base que legalmente corresponde para la pensión de vejez del señor Valencia López, a saber: los salarios que él devengó en su cargo de embajador extraordinario y plenipotenciario en el Japón, haciendo como es lógico la conversión de los yenes a moneda colombiana para que este nuevo elemento de juicio sea tenido en cuenta por los Seguros Sociales en una correcta liquidación de la pensión de vejez del solicitante.

Por otro aspecto, como los aportes remitidos por el Ministerio de Relaciones al lSS correspondieron a un salario menor no devengado por el señor Valencia, el Instituto de los Seguros Sociales tiene derecho a que se le remitan los aportes bien liquidados, según el salario real (no el de la equivalencia) y esta obligación es tanto del empleador como del trabajador, para lo cual el Instituto de los Seguros Sociales indicará cuál es la suma que se le adeuda. Cuando principie a operar el reajuste pensional, el Instituto de los Seguros Sociales podrá descontar de la mesada las sumas que no se cancelaron por aporte, hasta cuando se cubra la totalidad de lo debido.

Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida el 15 de febrero de 2000 por el Juzgado 41 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá y en su lugar CONCEDER la tutela por los motivos expresados en la parte motiva del presente fallo y ORDENAR al Ministerio de Relaciones Exteriores que envíe nuevamente a los Seguros Sociales la información veraz sobre la base legal para la pensión de vejez del señor Valencia López, a saber: los salarios que él devengó en su cargo de embajador extraordinario y plenipotenciario en el Japón, haciendo como es lógico la conversión de los yenes a moneda colombiana para que este nuevo elemento de juicio sea tenido en cuenta por los Seguros Sociales en una correcta liquidación de la pensión de vejez del solicitante, teniendo en cuenta que la pensión no puede sobrepasar los 20 salarios mínimos.

2. El Ministerio de Relaciones Exteriores y el ex funcionario Pedro Felipe Valencia López entregarán al Seguro Social, en la proporción que les corresponde, la parte que no aportaron, haciéndose las deducciones según se indicó en la parte motiva de esta providencia.

3. Por secretaría líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

4. Reconocer al doctor Jorge Arango Mejía como apoderado sustituto del actor en la tutela de la referencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Alejandro Martínez Caballero—Fabio Morón Díaz—Vladimiro Naranjo Mesa.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

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