Sentencia T-1035 de noviembre 30 de 2012

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEGUNDA DE REVISIÓN

Ref.: Exp. T-3.581.578.

Magistrado Sustanciador:

Dr. Mauricio González Cuervo

Fallos de tutela objeto de revisión: Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa del cinco (5) de julio de 2012 que revocó el fallo proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia de Sibundoy-Putumayo del veintidós (22) de mayo de 2012 que negó el amparo constitucional

Accionante: Luis Eduardo Torres Narváez

Accionados: Superintendencia de Notariado y Registro y otro

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Bogotá, D.C., noviembre treinta de dos mil doce.

I. Antecedentes

1. Demanda de tutela.

El señor Luis Eduardo Torres Narváez basa su pretensión de amparo constitucional en los siguientes hechos y consideraciones(1):

1.1. Elementos de la demanda.

1.1.1. Derechos fundamentales invocados: mínimo vital, vida digna e igualdad.

1.1.2. Conducta que causa la amenaza: la decisión inminente de las entidades accionadas de reemplazar en el cargo de Notario Único del Círculo de Santiago de Putumayo al accionante, después de convocar a un concurso público para nombrar en propiedad en carrera notarial, sin que hasta la fecha se le haya reconocido la pensión de vejez por parte del Seguro Social.

1.1.3. Pretensión: se ordene a la Superintendencia de Notariado y Registro que no reemplace al accionante en el cargo que desempeña hasta tanto le reconozcan la pensión de jubilación.

1.2. Fundamentos de la pretensión.

1.2.1. El señor Luis Eduardo Torres, de 68 años(2), ha trabajado durante más de 35 años como Notario Único del Círculo de Santiago(3), Putumayo.

1.2.2. El Consejo Superior de la Carrera Notarial mediante Acuerdo 11 de 2010, modificado por el Acuerdo 2 de 2011, convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial, entre el cual se encontraba la Notaria de Santiago de Putumayo(4).

1.2.3. Finalizadas las diferentes etapas del concurso, el Consejo Superior conformó la lista de elegibles mediante Acuerdo 29 del 15 de diciembre de 2011 y en cumplimiento del mismo, mediante Decreto 87 del 20 de marzo de 2012 el Gobernador de Putumayo nombró en propiedad al señor Olmedo Fernando Insuasty en la Notaría Única de Santiago de Putumayo(5).

1.2.4. Afirma el accionante que ha presentado todos los documentos necesarios para que el Seguro Social le reconozca la pensión de vejez, pero hasta la fecha no ha proferido resolución alguna manifestándose sobre su derecho prestacional.

1.2.5. Sostiene que carece de recursos económicos diferentes al ingreso que representa su salario como notario, para sobrevivir con su esposa y su nieta, por lo cual retirarlo del cargo le vulnera su derecho al mínimo vital y quedaría desprotegido, al carecer de trabajo y servicios médicos, hasta tanto le asignen la pensión.

2. Respuesta de las entidades accionadas.

2.1. Superintendencia de Notariado y Registro(6). 

2.1.1. Solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado en el trámite de la acción de tutela por falta de competencia del juzgado promiscuo para conocer de una demanda de tutela interpuesta contra una entidad del orden nacional y, porque no se vinculó debidamente el contradictorio, pues el Ministerio Público es una entidad que eventualmente tiene la potestad de solicitar el retiro de un notario cuando llega a la edad de retiro forzoso.

2.1.2. De forma subsidiaria, requirió que se declarara la improcedencia de la demanda por no cumplir con el requisito de subsidiaridad necesario para la interposición de la acción de tutela, en la medida en que el actor puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y solicitar la nulidad y el restablecimiento del derecho, por no acreditarse la configuración de un perjuicio irremediable.

2.1.3. Sostuvo que era responsabilidad del señor Torres realizar los trámites necesarios para el reconocimiento de la pensión de vejez, por lo cual no podía alegar su propio descuido para mantenerse en el cargo.

2.1.4. Estimó que de ser concedido el amparo deprecado, la entidad estaba en la imposibilidad de cumplir el fallo, en la medida en que próximamente se posesionaría el Notario en propiedad que accedió al cargo a través de concurso de méritos.

2.2. Gobernación del Departamento del Putumayo(7). 

Informó que había recibido la documentación necesaria para nombrar de la lista de elegibles los cargos de notario en propiedad, entre los cuales se encuentra el nombre del señor Olmedo Fernando Insuasty Enríquez, quien fue designado para la Notaría Única de Santiago, estando pendiente, el nombramiento y la posesión del mismo.

2.3. Consejo Superior de la Carrera Notarial(8). 

Solicitó que se denegaran las pretensiones del actor por no existir la vulneración ni amenaza de los derechos fundamentales invocados. Sostuvo que la demanda no cumplía con el requisito de subsidiaridad, en tanto el actor disponía de otros mecanismos judiciales idóneos y efectivos para la protección de los derechos. Afirmó que el actor está en la obligación de tramitar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez sin que dicho acto sea responsabilidad de la entidad accionada.

2.4. Olmedo Fernando Insuasty(9). 

2.4.1. Informó, en una primera oportunidad, que participó en el concurso de méritos convocado por el Consejo Superior de Notariado, quedando dentro de la lista de elegibles en razón de lo cual su hoja de vida fue remitida a la Superintendencia de Notariado y Registro para que se expida su nombramiento de notario en propiedad en el Circulo de Santiago de Putumayo. En virtud de lo anterior, solicitó al juez que lo vinculara al trámite de la acción de tutela interpuesta por el señor Torres contra la superintendencia, en la medida en que sus derechos fundamentales, al trabajo, mínimo vital y al acceso a cargos públicos, podrían resultar afectados con la decisión que se tome en dicho proceso; porque para efectos de ser nombrado en el cargo de notario debe renunciar a su cargo actual como juez(10).

2.4.2. El ocho (8) de junio de 2012, solicitó al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Sibundoy que, como medida provisional, se suspendiera la ejecución del acto administrativo de nombramiento hasta tanto se decidiera la acción de tutela, en tanto el Gobernador de Putumayo ha producido el acto administrativo de nombramiento en propiedad y está próximo a posesionarse, lo cual implicaría su renuncia al cargo actual. Por lo tanto, solicitó la suspensión del nombramiento hasta tanto el presente fallo no tenga carácter de cosa juzgada, pues se perjudican sus intereses y derechos fundamentales(11).

2.5. Instituto de Seguros Sociales(12). 

Vencido el término establecido para dar respuesta a la acción de tutela, el Instituto de Seguros Sociales, guardó silencio frente a las pretensiones de la demanda.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión.

3.1. Decisión de primera instancia: sentencia del Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Sibundoy, proferida el 22 de mayo de 2012(13). 

3.1.1. Denegó la demanda de tutela, respecto de la solicitud de reintegro del actor. Respecto a la omisión de vincular al Ministerio Público, consideró que esto era innecesario en la medida en que si bien este tiene la facultad eventual de ordenar la desvinculación de los notarios al llegar a la edad de retiro forzoso, en el caso concreto, el ministerio no fue quien amenazó o vulneró los derechos fundamentales del accionante, pues la acción de desvinculación solo es imputable a la superintendencia.

3.1.2. Así mismo, consideró que la acción de tutela es improcedente para resolver los conflictos que se susciten entre empleados públicos que han sido retirados de sus cargos a través de actos administrativos de carácter particular y concreto, porque el medio idóneo para ello es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela, máxime cuando el accionante esta nombrado en el cargo de notario en interinidad y quien será nombrado en propiedad fue seleccionado mediante un concurso público para acceder a carrera notarial, por lo que este tiene un mejor derecho que el actor, de conformidad con el artículo 125 de la C.P. A menos que la prerrogativa de permanecer en el cargo genere una afectación de los derechos fundamentales o se acredite la configuración de un perjuicio irremediable, el cual, en el caso concreto no fue probado porque: i) a la fecha no existe un acto administrativo de desvinculación del cargo del señor Torres, por lo cual no existe una decisión administrativa que permita “dilucidar los motivos de la desvinculación”, ii) aún no se ha nombrado la persona que lo va a reemplazar y quien superó con éxito el concurso de méritos, pues de acuerdo a lo informado por este, no se ha posesionado y quedan unas actuaciones legales pendientes para que ello ocurra; iii) no está acreditada la afectación al mínimo vital, pues no demostró que no tenga medios económicos para subsistir después de ser desvinculado, así, estimó que el solo hecho que cuente con 65 años de edad no constituye por sí mismo una presunción de afectación en los derechos fundamentales.

3.1.3. Sin embargo, el juez concedió el amparo del derecho de petición frente al Seguro Social y ordenó que informara sobre el estado de la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación, en la medida en que entre el momento en que el actor presentó la solicitud de reconocimiento de la pensión (sep./2011) y la fecha, se ha superado con creces el término legal para informar al accionante del estado del trámite respectivo y para la adopción de una decisión de fondo.

3.2. Impugnación(14). 

El actor impugnó la providencia argumentando que la decisión de reemplazarlo del cargo como notario amenaza sus derechos fundamentales, pues desde el momento en que sea retirado de su cargo y hasta tanto se le reconozca el derecho a la pensión de vejez, podría ocasionar perjuicios en su derecho a la salud, al carecer de servicios médicos, y en su mínimo vital, al no contar con otro recurso económico para sobrevivir.

Sostuvo que el ISS lleva más de 8 meses sin siquiera darle una respuesta a su solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, por lo cual el Estado debe conminarlo para que produzca su resolución de pensión y la inclusión en nomina.

3.3. Decisión de segunda instancia: sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, Sala Única de Decisión, proferida el 5 de julio de 2012(15). 

3.3.1. Mediante auto del ocho (8) de junio de 2012, concedió la medida provisional solicitada por un tercero interviniente, el señor Olmedo Fernando Insuasty, de suspender provisionalmente el nombramiento como Notario Único del Círculo de Santiago y su posesión hasta tanto se adopte una decisión definitiva en la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Eduardo Torres contra la Superintendencia de Notariado(16).

3.3.2. Revocó el fallo proferido por el a quo, en su lugar concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados. Levantó la medida provisional adoptada por el tribunal, mediante auto del ocho (8) de junio de 2012. Ordenó al Gobernador de Putumayo expedir un acto administrativo en el que se deje sin efectos el Decreto 87 de 20 de marzo de 2012, mediante el cual nombró al señor Olmedo Fernando Insuasty como Notario Único de Santiago. Así mismo, ordenó a la Superintendencia de Notariado y Registro que mantenga en el cargo actual al accionante, y al Consejo Superior de la Carrera Notarial que se abstuviera de realizar un concurso público para el nombramiento de notarios en el círculo de Santiago, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales se pronuncie de manera definitiva sobre la pensión de vejez del señor Luis Eduardo Torres y este se encuentre incluido en nómina. Además advirtió al accionante que en el término de dos meses debería realizar las gestiones necesarias que de él se demanden para acceder a la pensión de vejez, so pena que el Consejo Superior reanude los trámites para nombrar en propiedad a un notario en el círculo de Putumayo.

3.3.3. Consideró el juez que aun cuando el accionante sobrepasaba la edad de retiro forzoso, no puede ser separado del cargo, sin desconocer sus derechos fundamentales, con el pretexto de nombrar en su cargo a quien accedió a este por mérito. Lo anterior, porque se trata de un sujeto de especial protección constitucional, a quien inminentemente se le vulneraría su derecho al mínimo vital al dejar de percibir el único ingreso que posee, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente.

3.3.4. Igualmente, sostuvo que acorde con el artículo 124 del Decreto 1950 de 1973, es obligación de la Superintendencia de Notariado y Registro notificar al actor una vez cumpla con las condiciones legales para tener derecho a la pensión, por lo cual debía ser retirado del cargo, presupuesto que no se cumplió y por lo cual solo hasta septiembre de 2011 el señor Torres solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión.

3.3.5. A pesar de existir una resolución de nombramiento que podría ser atacada ante la jurisdicción contencioso administrativa, ante la configuración de un perjuicio irremediable como el que se describió, esta resulta ineficaz para brindar una atención oportuna a los intereses del accionante.

II. Consideraciones

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política —artículos 86 y 241, numeral 9º— y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 —artículos 31 a 36—(17).

2. Procedencia de la demanda de tutela.

2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. Se alega la vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna e igualdad; los derechos invocados encuentran raigambre constitucional (Sent. SU-225/98; C.P., arts. 11, 13).

2.2. Legitimación activa. El señor Luis Eduardo Torres es el propio titular de los derechos fundamentales que se alegan vulnerados y quien presenta la acción de tutela en causa propia(18).

2.3. Legitimación pasiva. La Superintendencia de Notariado y Registro es una entidad del orden nacional, dotada de personalidad jurídica y parte del sector descentralizado por servicios adscrita al Ministerio de Justicia, es una autoridad pública y, como tal, es demandable en proceso de tutela (C.P., art. 86; D. 2591/91, art. 13)(19).

2.3.1. Al igual que el Consejo Superior de la Carrera Notarial y la Gobernación del Putumayo, a quienes se les endilga la presunta conducta que causa la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, esto por cuanto son las autoridades nominadoras encargadas de definir la situación laboral del actor.

2.3.2. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales —ISS hoy en liquidación— es una empresa industrial y comercial del Estado, descentralizada por servicios del orden nacional, con personería jurídica, vinculada al Ministerio de Protección Social(20). Es una autoridad pública, que presuntamente vulneró los derechos fundamentales del accionante, al no resolver dentro de un término determinado su solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, y como tal, es demandable en proceso de tutela (C.P., art. 86; D. 2591/91, art. 13).

2.4. Inmediatez. La demanda de tutela fue presentada(21) con anterioridad a que se profiriera el acto administrativo de nombramiento del notario en propiedad, quien accedió al cargo de Notario Único del Círculo de Santiago por medio de concurso de méritos. Lo anterior, ante la amenaza de los derechos fundamentales al mínimo vital y vida digna del accionante, después de haberse surtido exitosamente el concurso público y haber conformado la lista de elegibles, era inminente su desvinculación del cargo, por lo tanto, se trata de un término razonable para el ejercicio de la acción.

2.5. Subsidiaridad. El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé que la acción de tutela no será procedente cuando existan otros recursos judiciales para defensa de los intereses del accionante, a menos que se solicite como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

2.5.1. Esta Sala encuentra que en el caso concreto se cumple con el requisito de subsidiaridad, en la medida en que no existe otro mecanismo judicial al cual el señor Torres pueda acudir para evitar que se consume la amenaza a sus derechos fundamentales y además, se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable.

2.5.2. Así, en el caso concreto, la pretensión del señor Torres es que la Superintendencia de Notariado y Registro no lo desvincule de su cargo como Notario Único del Círculo de Santiago (Putumayo) antes de que el ISS reconozca su pensión de vejez y lo incluya en nómina. Esto, teniendo en cuenta que las entidades accionadas realizaron un concurso de méritos para acceder a la carrera notarial, en el cual se encontraba como vacante para nombrar en propiedad, a la notaría en mención.

2.5.3. Si bien, al momento de la interposición de la acción de tutela, la Gobernación de Putumayo, como entidad nominadora, no había expedido el acto administrativo de desvinculación del señor Luis Eduardo Torres, una vez surtido el trámite de instancia de tutela, se expidió el decreto de nombramiento del señor Olmedo Fernando Insuasty en el cargo de Notario Único de Santiago. Así, ante la inexistencia de un acto administrativo de desvinculación, se cumple con el requisito de subsidiaridad, pues no existe otro mecanismo judicial que pueda evitar la amenaza en su derecho al mínimo vital, porque no hay acto administrativo que debatir. Lo cual implica que la decisión por parte de las entidades accionadas de convocar al concurso público y el nombramiento de otra persona en el cargo del actor, constituye una amenaza a sus derechos fundamentales, pues la consecuencia de ello, es separar del cargo al accionante, situación cierta e inminente que tienen la entidad de amenazar su mínimo vital.

2.5.4. Para la Sala, sí se configura un perjuicio irremediable, pues su desvinculación generaría la supresión de sus ingresos económicos, que tal como lo señaló el actor y los testimonios que recibieron los jueces de instancia de tutela, son el único sustento económico con el que cuenta el actor de 68 años de edad y su núcleo familiar. Además, el señor Torres ha adelantado diligentemente los actos necesarios para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, sin que hasta la fecha, el ISS haya dado respuesta a la misma.

3. Problema jurídico constitucional.

De acuerdo con la situación fáctica expuesta, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si: i) ¿la Superintendencia de Notariado y Registro y la Gobernación de Putumayo amenazan los derechos al mínimo vital, y a la vida en condiciones dignas del accionante —notario en interinidad—, al ser inminente su desvinculación como Notario Único del Círculo de Santiago de Putumayo por el nombramiento en su cargo de un notario en propiedad de una persona que concursó y accedió al cargo, sin que al momento de la desvinculación del señor Torres, este cuente con la pensión de vejez que asegure su subsistencia en condiciones de dignidad?; y ii) ¿el Instituto de Seguros Sociales vulneró el derecho fundamental de petición al no suministrar respuesta oportuna y de fondo a la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez?

4. Amenaza del derecho al mínimo vital ante la decisión de las entidades accionadas de reemplazar al accionante en el cargo de notario único al haber llegado a la edad de retiro forzoso, sin que se haya reconocido la pensión de vejez.

4.1. El derecho fundamental al mínimo vital.

4.1.1. La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho fundamental al mínimo vital en los siguientes términos:

“(...) constituye la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud; prerrogativas cuya titularidad son indispensables para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional”(22).

De acuerdo con la anterior línea interpretativa, la jurisprudencia constitucional ha señalado unos requisitos que de estar presentes en un caso concreto indican que el derecho fundamental al mínimo vital de un trabajador o pensionado está siendo objeto de amenaza o vulneración, como son: que “(i) el salario o mesada sea el ingreso exclusivo del trabajador o pensionado o existiendo ingresos adicionales sean insuficientes para la cobertura de sus necesidad (sic) básicas y que (ii) la falta de pago de la prestación genere para el afectado una situación crítica tanto a nivel económico como psicológico, derivada de un hecho injustificado, inminente y grave”(23).

4.1.2. En este orden de ideas, la Corte ha establecido que el derecho al mínimo vital tiene su alcance más allá de los límites del salario mínimo, de tal forma que debe ser estimado no en términos cuantitativos, sino dentro de una dimensión cualitativa. Así, la posible vulneración del derecho se debe analizar conforme con las condiciones personales de cada persona y el nivel de vida que este ha adquirido. Por lo tanto, se trata de un derecho inalienable de todo trabajador constituido de todos los elementos básicos para la subsistencia de la persona y su núcleo familiar en condiciones de dignidad.

4.1.3. En el caso concreto, pudo comprobarse que el accionante depende económicamente solo del salario y las bonificaciones que percibe como Notario del Círculo de Santiago de Putumayo(24), razón por la cual, la inminente situación de ser desvinculado del cargo en virtud del nombramiento de una persona en propiedad, constituye una amenaza a su remuneración mínima vital y móvil, al generar la suspensión de su única fuente de ingresos económicos y la de su familia, sin que hasta la fecha, aun cuando tiene 68 años de edad, no se le ha reconocido la pensión de vejez.

4.2. Desvinculación de trabajadores que superan la edad de retiro forzoso. Reiteración de jurisprudencia.

4.2.1. El fundamento de la edad de retiro forzoso se encuentra en los principios del Estado social de derecho, como la igualdad y el derecho al trabajo; empero, esta modalidad de retiro debe realizarse conforme a criterios objetivos y razonables. Este criterio fue expuesto en los siguientes términos por la Sentencia T-865 de 2009:

“Siempre y cuando la misma, responda a criterios objetivos y razonables, debe afirmarse que, en principio, resulta proporcional a los fines constitucionales cuyo logro se persigue. En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (C.P., arts. 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P., art. 25). Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual “el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar” que, a su turno, es concordante con las facultades genéricas de intervención del Estado en la economía con la finalidad de “dar pleno empleo a los recursos humanos” (C.P., art. 334). En suma, es posible afirmar que la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a este en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades”.

4.2.2. Por su parte, el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, contempla:

“A partir de la vigencia del presente decreto, el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia”.

4.2.3. El 1º de abril de 1994, entró en vigencia el nuevo sistema de seguridad social que tiene como principal finalidad cubrir las contingencias que afectan la salud, invalidez y vejez de todos los habitantes del territorio nacional. Entonces, la Ley 100 de 1993 es el régimen general aplicable en materia pensional a todos los trabajadores en Colombia con las excepciones allí contempladas, al unificar el sistema general de seguridad social en pensiones.

4.2.4. De acuerdo con las normas descritas es una justa causa para la terminación del contrato de trabajo que el empleado del sector público o privado cumpla con los requisitos para ser beneficiario de la pensión, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y el retiro del trabajador oficial que ha cumplido con la edad de 65 años, a la luz del artículo 29 del Decreto-Ley 3135 de 1968.

4.2.5. La jurisprudencia constitucional(25), ha establecido que la fijación de una edad de retiro forzoso es constitucionalmente admisible como causal de desvinculación del servicio, pero esta debe ser aplicada razonablemente de acuerdo con las circunstancias fácticas y jurídicas de cada uno de los trabajadores, a efectos de no vulnerar o amenazar sus derechos fundamentales al tratarse de sujetos de especial protección constitucional. Por lo cual, “una aplicación objetiva de la medida, sin atender a las particularidades de cada situación, tendría un efecto perverso para sus destinatarios, porque podría desconocer sus garantías fundamentales de los trabajadores, en razón a que se les privaría de continuar trabajando y percibiendo un ingreso, sin que su solicitud de pensión hubiese sido decidida de fondo”(26).

4.2.6. Así mismo, ha reiterado la jurisprudencia que, para efectos de proteger el mínimo vital, no se puede desvincular al funcionario hasta tanto se le reconozca la pensión de vejez y esté incluido en nómina, pues esta será la forma de proveerse un sustento económico capaz de resguardar su vida en condiciones de dignidad(27). Por lo tanto, aunque al funcionario no se le haya determinado cuál es el tipo de prestación económica de la que puede gozar para garantizarse su derecho al mínimo vital y a la seguridad social, sí tiene derecho a permanecer en su cargo hasta tanto se defina su derecho a la pensión de vejez o la respectiva indemnización sustitutiva(28).

4.2.7. No obstante, es necesario precisar que en las oportunidades en que la Corte ha protegido a las personas que se encuentran en edad de retiro forzoso, deviene de una desvinculación de quien nominalmente tiene la facultad legal de desprender del cargo al trabajador, no en los casos en que la desvinculación provenga de un acto externo del nominador, como por ejemplo, un concurso público para proveer en carrera el cargo a un trabajador en propiedad. Lo anterior, ante la importancia constitucional del acceso a cargos administrativos mediante el criterio de mérito.

4.3. Acceso a cargos administrativos mediante concurso de méritos para ingresar a la carrera notarial.

4.3.1. De conformidad con el artículo 131 de la Constitución Política, los notarios cumplen una función pública, bajo la figura de la descentralización por colaboración y su “nombramiento en propiedad se hará mediante concurso”. Así las cosas, de acuerdo al Decreto-Ley 960 de 1970, los notarios pueden desempeñar el cargo en propiedad, interinidad o encargo.

El nombramiento en encargo ocurre cuando a falta de notario, se debe designar provisionalmente un funcionario encargado de desempeñar las funciones de este (art. 151); por su parte, el nombramiento en interinidad se efectúa cuando el encargo dura más de tres meses o porque el concurso público ha sido declarado desierto, pero en todo caso hasta tanto se nombre en propiedad (art. 148). Ahora bien, el artículo 145 del decreto en mención y la Ley 588 de 2000, señalaron que el nombramiento de los notarios en propiedad se realizará por medio de un concurso de méritos(29) y serán nombrados, por el gobierno, de la lista de elegibles que se presente al organismo rector de la carrera notarial(30) —Consejo Superior de la Carrera Notarial(31)—.

4.3.2. En este orden de ideas, tal como lo consagra el artículo 125 de la Carta Política, el mérito es un criterio para determinar la provisión de cargos públicos dentro de la administración y, por medio de los concursos públicos este se hace efectivo. Así las cosas, acceder a la carrera notarial, “encuentra pleno respaldo constitucional, pues dicho régimen no hace otra cosa que reglamentar el acceso, permanencia, ascenso y retiro de una función pública de naturaleza eminentemente técnica, la cual, según la Constitución, solo puede ser ejercida, en propiedad, por personas que han superado un concurso público”(32).

4.3.3. Por lo tanto, aun cuando el legislador estableció diferentes formas para el nombramiento de los notarios, el constituyente estableció como regla general el ingreso a la carrera notarial en propiedad, mediante la celebración de un concurso público, razón por la cual quien accede al cargo por mérito será nombrado en propiedad en la lista de vacantes que para el efecto realice la Superintendencia de Notariado y Registro y el Consejo Superior de la Carrera Notarial.

4.4. Caso concreto.

La Sala reitera que, tal como lo ha establecido la jurisprudencia de esta corporación: i) la edad de retiro forzoso es una causal válida para la desvinculación de un trabajador oficial; ii) se deben evaluar las condiciones especiales de la persona para no vulnerar sus derechos fundamentales, razón por la cual; iii) en principio, la persona no puede ser desvinculada hasta tanto se le reconozca la pensión de vejez y esté incluido en nómina, en tanto esta es la sustitución económica que requiere el trabajador para sufragar sus necesidades básicas.

Sin embargo, la Sala encuentra que el motivo por el cual el accionante podría ser desvinculado de su cargo, no obedece al cumplimiento de la edad de retiro forzoso, si no por el cumplimiento de un deber constitucional, como lo es, convocar a concursos públicos para el acceso a la carrera notarial (C.P., art. 125; Sent. SU-913/2009).

En virtud de lo anterior, las entidades accionadas no desconocieron los derechos fundamentales del accionante, pues la decisión de convocar a un concurso público encuentra su sustento material en la Constitución Política, lo cual implica que estas simplemente están obedeciendo un deber constitucional.

5. Vulneración del derecho de petición.

5.1. La Constitución Política, prescribe en el artículo 23: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución”. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que el contenido esencial del derecho de petición, que consiste en el derecho que tienen todos los ciudadanos de elevar solicitudes a las autoridades y a los particulares, por motivos de interés particular y general, se realiza una vez la autoridad correspondiente suministra respuesta oportuna y de fondo a la solicitud elevada(33).

5.2. En el asunto bajo revisión, de acuerdo con las pruebas suministradas en el expediente, consta que el señor Torres radicó el 7 de septiembre de 2011 una solicitud ante el ISS(34) y la entidad accionada respondió mediante oficio(35), que para efectos de “continuar con el tramite y proceder a la liquidación de la prestación del asegurado mencionado en la referencia, (...) le solicitamos se sirvan certificar y confirmar el tiempo de ingreso y retiro del asegurado manifestando los períodos laborados, interrupciones laborales, caja a la cual estuvo cotizando, certificado de salarios”(36), entre otras cosas. Esto es, una respuesta clara y oportuna a la petición elevada ante el ISS.

5.3. En síntesis, no se verificó que la entidad accionada vulnerara el derecho de petición, pues dio respuesta a la petición elevada por el señor Luis Eduardo Torres. En virtud de lo anterior, esta Sala revocará las providencias judiciales de instancia que decidieron tutelar el derecho de petición.

Sin embargo, la Sala advierte que la responsabilidad de suministrar la información solicitada por el ISS para efectos de seguir el trámite de reconocimiento de la pensión, certificándose el tiempo de ingreso, los períodos laborados y la demás información solicitada, es de la Superintendencia de Notariado y Registro(37) y diligencia del propio actor gestionarla.

5.4. Así las cosas, tal como lo ordenó el juez de segunda instancia en el numeral sexto, se le advertirá al señor Luis Eduardo Torres que en el término de quince días gestione los actos necesarios ante el ISS para tramitar el reconocimiento de la pensión de vejez, debiéndose agregar, igualmente, que es deber de la Superintendencia de Notariado y Registro adelantar oportuna y diligentemente las funciones necesarias para suministrar la información que requiera el señor Torres para acceder a su derecho pensional.

5.5. Caso concreto.

En el asunto bajo revisión, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente se conoce que el señor Luis Eduardo Torres, de 68 años de edad, ocupa el cargo de Notario Único del Círculo de Santiago de Putumayo, en interinidad, desde hace 35 años(38). Según el certificado de información laboral expedido por el ISS el actor ha realizado sus aportes en seguridad social desde 1970 hasta 1994, y de acuerdo a sus propias afirmaciones, solicitó en septiembre de 2011 el reconocimiento y pago de la pensión de vejez ante dicha entidad, sin que hasta la fecha haya recibido respuesta alguna.

Respecto de la situación pensional del señor Torres, no existe certeza respecto del total de los aportes realizados por el accionante que hiciera procedente a esta Sala pronunciarse sobre su derecho pensional, sin embargo, es necesario evaluar si se genera una amenaza en el derecho al mínimo vital ante la eventualidad de ser retirado del cargo que ostenta como consecuencia de la realización de un concurso público convocado por la Superintendencia de Notariado y Registro.

Lo anterior, en virtud del Acuerdo 11 de 2010, mediante el cual el Consejo Superior de la Carrera Notarial, incluyo como plaza dentro de la convocatoria a concurso público para el nombramiento de notarios en carrera notarial, a la Notaria Única del Círculo de Santiago de Putumayo y al haberse nombrado de la lista de elegibles, mediante el Decreto 87 del 20 de marzo de 2012 al señor Olmedo Insuasty Enríquez(39), quien aceptó la designación pero está pendiente del término para tomar posesión, de acuerdo a las medidas provisionales adoptadas por los jueces de instancia en el trámite de la acción de tutela(40).

El derecho fundamental de acceso a cargos públicos del señor Olmedo Insuasty Enríquez se ve igualmente amenazado, pues él accedió por mérito al cargo de notario en propiedad al superar las diferentes etapas del concurso; lo cual suscita un conflicto de derechos fundamentales en juego.

Así las cosas, en el caso concreto la Sala no puede desconocer que las actuaciones realizadas por las entidades accionadas, de convocar a un concurso público, tienen un fundamento constitucional de gran relevancia, y como entidades nominadoras, por una causa externa repercutió la desvinculación del accionante, nombrado en interinidad. En este orden de ideas, es potestad —constitucional y legal—, de las entidades nominadoras de convocar a un concurso público para proveer en propiedad a un notario inscrito en carrera notarial, que aunque traiga como consecuencia la desvinculación del señor Torres, es una consecuencia necesaria del trabajador en interinidad, pues su estabilidad laboral es relativa, lo cual implica que puede ser desvinculado cuando el cargo que ocupa se provea a una persona que ha ganado un concurso público de méritos.

Por su parte, el nombramiento en el cargo de Notario Único del Círculo de Santiago del señor Olmedo Insuasty Enríquez persigue una finalidad constitucional prevalente, por lo cual la posible afectación del derecho al mínimo vital del accionante como consecuencia de su desvinculación responde a la actuación de la entidad nominadora, que en cumplimiento de mandato legal proveyó la plaza del actor, por lo cual debe primar el derecho de quien accedió por medio de concurso público al cargo en cuestión, pues la conformación de una lista de elegibles generó una situación jurídica consolidada, esto es, el nombramiento en el cargo de notario en propiedad.

Así las cosas, la decisión de las entidades accionadas de realizar un concurso público para acceder a la carrera notarial carece de arbitrariedad, pues la finalidad del concurso de méritos, es la “de calificar no solo la idoneidad profesional o técnica del aspirante, sino también su solvencia moral, su aptitud física y su sentido social, de acuerdo con la categoría del empleo y las necesidades del servicio. Hay que hacer de la carrera administrativa el instrumento eficaz para lograr una administración pública en la que se garantice la eficiente prestación del servicio público, la idoneidad y moralidad de sus funcionarios y la prevalencia del interés general sobre el particular”(41).

En virtud de lo anterior, esta Sala negará la protección de los derechos fundamentales invocados, razón por la cual revocará la sentencia de segunda instancia que concedió el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y la vida digna del señor Luis Eduardo Torres Narváez.

6. Razón de la decisión.

6.1. Conclusión del caso.

Se niega el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y la vida digna del accionante en tanto que la desvinculación del actor del cargo de Notario Único del Círculo de Santiago —nombrado en interinidad—, y que llegó a la edad de retiro forzoso, encuentra legitimación en un deber constitucional que ordena la realización de un concurso público para acceder a la carrera notarial.

No se vulnera el derecho de petición cuando una entidad pública da respuesta oportuna y de fondo a una solicitud elevada por un ciudadano, respecto al reconocimiento de la pensión de vejez.

6.2. Regla de decisión.

No se ampara el derecho fundamental al mínimo vital, de una persona que sobrepasa la edad de retiro forzoso pues su desvinculación encuentra su límite en la aplicación de normas constitucionales que ordenan la realización de un concurso público de méritos para acceder a la carrera notarial.

II. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y la vida digna. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa del cinco (5) de julio de 2012 que revocó el fallo proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia de Sibundoy-Putumayo del veintidós (22) de mayo de 2012 que negó el amparo constitucional.

2. ADVERTIR al señor Luis Eduardo Torres que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de esta providencia proceda a realizar las gestiones necesarias que de él se demanden para acceder a la pensión de vejez. ADVERTIR a la Superintendencia de Notariado y Registro que suministre oportunamente los documentos e información necesaria que el señor Torres pueda requerir para que se le tramite el reconocimiento de la pensión de vejez.

3. ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que en el término de treinta (30) días contados a partir del recibo de todos los documentos que requiere para el reconocimiento de la pensión del señor Luis Eduardo Torres Narváez, decida de manera definitiva sobre la pensión de vejez del actor y sea incluido en nómina de pensionados.

4. Líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Magistrados: Mauricio González Cuervo—Luis Guillermo Guerrero Pérez—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Martha Victoria Sáchica Méndez, secretaria general.

(1) Acción de tutela presentada el veintitrés (23) de febrero de 2012 (fls. 3 al 8, cdno. 2).

(2) Nació el 14 de marzo de 1944, según consta en el certificado de historia laboral expedido por el ISS (fl. 31, cdno. 2).

(3) El señor Torres fue nombrado como notario interino del circuito de Santiago el 5 de febrero de 1969 (fl. 188, cdno. 2).

(4) Sostuvo el accionante que no participó en el concurso, en la medida en que para la fecha de convocatoria ya había cumplido con la edad de retiro forzoso (fls. 23 a 25, cdno. 3).

(5) Folios 199 al 201 del cuaderno 2.

(6) Folios 65 al 82 del cuaderno 2.

(7) Folios 89 al 93 del cuaderno 2.

(8) Vinculado al trámite por medio de auto de obedecimiento del ocho (8) de mayo de 2012 (fls. 174 al 187, cdno. 2).

(9) Vinculado por medio de auto de dos (2) de marzo de 2012 proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Sibundoy-Putumayo.

(10) Folio 28 del cuaderno 2.

(11) Folios 3 a 5 del cuaderno 4.

(12) Vinculado mediante auto del diecisiete (17) de mayo de 2012.

(13) Sentencia proferida el quince (15) de marzo de 2012 (fls. 112 al 126, cdno. 2). Sin embargo, el 30 de abril de 2012, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa declaró la nulidad contemplada en el numeral 8º y 9º del artículo 140 CPC, al no haber vinculado en el trámite de la acción al Consejo Superior de la Carrera Notarial, razón por la cual ordenó rehacer las actuaciones hasta antes de proferirse el fallo de tutela. Así, mediante auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior jerárquico, el juzgado promiscuo ordenó la vinculación del Consejo Superior de la Carrera Notarial (fl. 166, cdno. 2). Posterior a este trámite el juzgado volvió a proferir sentencia el veintidós (22) de mayo de 2012 (fls. 209 a 215, cdno. 2).

Respecto de la competencia del juzgado para tramitar la acción de tutela, especificó que de conformidad con la Ley 489 de 1998, artículo 38 numeral 2º, la Superintendencia de Notariado y Registro es una entidad del orden nacional, descentralizada por servicios, por lo que en virtud de su naturaleza y a la luz del artículo 37 del Decreto 2591 de 19911 y el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, era competente para conocer en primera instancia la demanda de tutela.

(14) Folios 230 al 232 del cuaderno 2.

(15) Sentencia proferida el cinco (5) de julio de 2012 (fls. 20 a 25, cdno. 4).

(16) Folio 202 del cuaderno 2.

(17) En auto del nueve (9) de agosto de 2012 de la Sala de Selección de Tutela Número Ocho de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto.

(18) Folios 3 al 6 del cuaderno 2.

(19) Artículo 38 numeral 2º literal c) de la Ley 489 de 1998.

(20) Artículo 1º del Decreto 2148 del 30 de diciembre de 1992.

(21) La acción de tutela fue interpuesta el veintitrés (23) de febrero de 2012.

(22) Sentencia T-211 de 2011.

(23) Sentencia SU-995 de 1999, reiterada en las sentencias T-211 de 2011, T-581A de 2011.

(24) Según consta en las afirmaciones realizadas por el propio accionante tanto en el escrito de tutela, como en las declaraciones rendidas ante los jueces de instancia (fls. 48 a 50, cdno. 2 y fls. 23 al 25, cdno. 3). Además, los testimonios rendidos por el señor Giovanny Alexander Suárez Guerrero y Disrael Venancio Palacios (fls. 51-54, cdno. 2).

(25) La Corte Constitucional, en la Sentencia C-351 de 1995, estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, norma en la que se establece como causal de retiro forzoso (65 años) del personal civil que presta sus servicios en la rama ejecutiva; declarando exequible el artículo, porque la norma prevé una pensión de retiro por vejez, con lo cual se impedía que las personas que llegaran a la edad de retiro forzoso quedaran desamparadas en su mínimo vital. Por su parte, en la Sentencia C-563 de 1997 en la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 31 del Decreto 2277 de 1979, que establece normas para los docentes, se consagraba la edad de 65 años para su retiro forzoso. En esta ocasión, la Corte declaró la constitucionalidad de la norma demandada, bajo los mismos supuestos de la sentencia de 1995 descrita. En este orden de ideas, las sentencias de constitucionalidad consideraron que la consagración normativa de una edad de retiro forzoso, no vulnera los derechos fundamentales de los trabajadores, en especial el del mínimo vital, porque este se compensa con los derechos pensionales de los que gozaría el empleado.

(26) Sentencia T-012 de 2009.

(27) Sentencia T-007 de 2010, T-487 de 2010, T-174 de 2012.

(28) Ver, entre otras, sentencias T-012 de 2009, T-865 de 2009, T-496 de 2010, T-487 de 2010.

(29) Artículo 2º de la Ley 588 de 2000.

(30) Artículo 3º de la Ley 588 de 2000.

(31) De tal forma, que los notarios de primera categoría son designados por el Gobierno Nacional, mientras que los de segunda y tercera categoría son nombrados por los gobernadores del departamento. Artículo 161 del Decreto-Ley 960 de 1970.

(32) Sentencia C-153 de 1999.

(33) Sentencias T-334 de 1995, T-377 de 1995, T-1105 de 2002, T-1128 de 2008, entre otras.

(34) Folio 30 del cuaderno 2.

(35) Oficio CT 5049 del 26 de septiembre de 2011.

(36) Folio 31 del cuaderno 2.

(37) De conformidad con el numeral 4º, 8º y 9º del artículo 25 del Decreto 912 de 2007, es función de la dirección de gestión notarial de la Superintendencia de Notariado y registro: “4. Atender los trámites previos y posteriores previstos en la ley para los actos de nombramiento de los notarios, verificando que estos cumplan con los requisitos exigidos para el cargo y certificarlo así al nominador. (...) 8. Certificar con su firma el ejercicio del cargo de notario. 9. Certificar la vinculación, los antecedentes disciplinarios y demás novedades de los notarios, previa solicitud de los mismos. (...)”. Igualmente, el Decreto 2148 de 1983 en el artículo 59 dispone: “El hecho de haber sido notario o registrador se acredita con certificación de la Superintendencia de Notariado y Registro. Esta entidad calificará la práctica o experiencia notarial, registral o judicial que la ley exige”.

(38) El señor Torres fue nombrado como notario interino del circuito de Santiago el 5 de febrero de 1969 (fl. 188, cdno. 2).

(39) Folio 192 y 194 del cuaderno 3.

(40) Folios 196 del cuaderno 2 y folios 8 a 9 del cuaderno 3.

(41) Sentencia C-040 de 1995.