Sentencia T-1038 de diciembre 14 de 2010

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA QUINTA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-2.758.547

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Iván Palacio Palacio

Acción de tutela interpuesta por María de las Mercedes Urrego Serna en representación de su hijo menor de edad, John Dany Cardona Urrego contra Caprecom EPS-S Seccional Antioquia y otros.

Bogotá, D.C., catorce de diciembre de dos mil diez.

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial las que confiere el Decreto-Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora María de las Mercedes Urrego Serna, en representación de su hijo John Dany Cardona Urrego, en contra de Caprecom EPS-S, la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia y la Clínica Medellín.

I. Antecedentes

Mediante escrito presentado el 14 de mayo de 2010, la señora María de las Mercedes Urrego Serna, en representación de su hijo John Dany Cardona Urrego, menor de edad, interpuso acción de tutela en contra de Caprecom EPS-S, la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia y la Clínica Medellín, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social. Como sustento de la solicitud invocó los siguientes:

1. Hechos.

Adujo que el menor John Dany Cardona Urrego de 15 años de edad, el 9 de abril de 2010 sufrió un accidente de tránsito, siendo atendido de urgencia en la Clínica Medellín con cargo al SOAT de la firma QBE Seguros S.A., atención médica que finalizó al haber alcanzado el tope asegurado.

Expuso que la Clínica Medellín expidió una certificación, donde se le informó que los servicios médicos requeridos por el menor habían superado el monto cubierto por el SOAT, por lo que debía adelantar el trámite correspondiente ante la EPS-S Caprecom. Advirtió que una vez se dirigió a la EPS-S se le indicó que la atención médica estaba a cargo de la institución clínica donde se brindó inicialmente el tratamiento de urgencia.

En consecuencia, interpuso la presente acción de tutela a fin de que se ordene a Caprecom EPS-S, que remita al menor Cardona Urrego a terapias de ortopedia y traumatología, según prescripción médica. Para tal fin señaló que anexaba copia de la orden médica del 4 de marzo de 2010 y la certificación de la Clínica Medellín donde se informa que se superó el monto cubierto por el SOAT(1).

2. Trámite procesal.

Admitida la acción de tutela por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, se corrió traslado al representante legal de Caprecom EPS-S Seccional Antioquia, así como a su homólogo de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia.

3. Respuesta de la Dirección Seccional de Antioquia.

El Secretario Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia informó que el joven Cardona Urrego figura como beneficiario del régimen subsidiado Caprecom EPS-S sisbén nivel “0”, motivo por el cual es esa entidad la encargada de garantizar los servicios POS-S y no POS-S de sus afiliados, de acuerdo a lo señalado en la Ley 1122 de 2007 artículo 14, literal J(2).

Aunado a lo anterior, refirió que los Acuerdos 004, 005 de 2009 y 011 de 2010 de la Comisión de Regulación en Salud, CRES y el Auto 342A de 2009 de la Sala Especial de Seguimiento en Salud de la Corte Constitucional, establecen que la atención para menores de 18 años recae sobre la EPS-S a la que se encuentre afiliado el usuario del sistema.

En ese orden de ideas, advirtió que la atención integral del menor le corresponde a Caprecom EPS-S, debiéndose exonerar a la entidad territorial de cualquier responsabilidad en este asunto.

4. Por su parte, Caprecom EPS-S guardó silencio.

II. Decisión objeto de revisión

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, negó la solicitud de amparo, toda vez que la parte accionante no aportó copia de la orden médica del 4 de marzo de 2010, que hacía la supuesta remisión del joven Cardona Urrego a ortopedia y traumatología, aspecto que encontró “absolutamente indispensable a efectos de determinar el grado de responsabilidad por parte de la entidad accionada”.

III. Pruebas aportadas en el trámite de la tutela ante los jueces de instancia.

En el trámite de la acción de tutela en comento obran las siguientes pruebas relevantes:

1. Fotocopia del carné de afiliación a Caprecom EPS-S del menor John Dany Cardona Urrego, con fecha de afiliación indefinida desde el 1º de abril de 2009 (fl. 4, cdno. de instancia).

2. Fotocopia de la tarjeta de identidad del menor donde se constata que nació el 20 de noviembre de 1993 (fl. 5, cdno. de instancia).

3. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora María de las Mercedes Urrego Serna (folio 6 cuaderno de instancia).

IV. Actuación en sede de revisión

1. En desarrollo del proceso de revisión y con el objeto de garantizar el derecho de contradicción y defensa de aquellas personas naturales o jurídicas que pudieran verse afectadas o resultar obligadas a cumplir una orden con la decisión que se llegare a adoptar en la presente acción de tutela, mediante auto del 4 de octubre de 2010, el magistrado ponente ordenó a la secretaría general de esta corporación poner en conocimiento de la Clínica Medellín, la solicitud de amparo elevada por la señora Urrego Serna.

En la misma providencia, se ordenaron unas pruebas que permitieran obtener los elementos de juicio necesarios para adoptar una decisión definitiva, específicamente con el fin de establecer: (i) el procedimiento médico adelantado al menor John Dany Cardona Urrego a partir del accidente de tránsito sufrido el 9 de abril de 2009; y (ii) si resultaba necesario continuar con las terapias de ortopedia y traumatología. Así se resolvió:

— Ordenar a la Clínica Medellín remitir copia del tratamiento médico brindado al menor John Dany Cardona Urrego, junto con la orden médica del 4 de marzo de 2010, citada por la parte accionante.

— Solicitar a la señora María de las Mercedes Urrego Serna que remitiera con destino al asunto de la referencia copia de la orden médica de fecha 4 de marzo de 2010, relacionada con el tratamiento de ortopedia y traumatología de su hijo John Dany Cardona Urrego.

— Ordenar a Caprecom EPS-S que informara si a partir del accidente de tránsito sufrido por el menor John Dany Cardona Urrego se presentó solicitud para adelantar algún tratamiento médico de ortopedia y traumatología, indicando si el mismo se venía llevando a cabo y en caso negativo, explicando el por qué de dicha decisión.

2. La Clínica Medellín en oficio recibido en esta corporación el 12 de octubre de 2010, informó que una vez revisados sus registros, John Dany Cardona Urrego no ingresó a la institución en el año 2010, por lo que no se contaba con remisión médica del 4 de marzo de 2010.

Aclaró que el ingreso del paciente se dio a partir del 9 de abril de 2009, a consecuencia de un accidente de tránsito, brindándose toda la atención médica y quirúrgica requerida de acuerdo a las indicaciones del médico tratante. Especificó que se le realizó “osteosíntesis de fractura supra e intecondilea de fémur izquierdo sin complicaciones, y el 11 de abril se encuentra asintomático, afebril, hidratado, con herida quirúrgica limpia, Rx control con adecuada reducción y posición de osteosíntesis, por lo cual se decide dar de alta”(3).

Expuso que el 13 de abril de 2009 se facturó la atención prestada por un valor de ocho millones doscientos ochenta y un mil seiscientos sesenta y siete pesos ($ 8.281.667), monto con el cual se agotó el cubrimiento de la póliza de QBE Seguros, lo que llevó a la clínica a continuar brindado el tratamiento con cargo al Fosyga.

Finalmente señaló que los días 23 de abril, 21 y 28 de mayo y el 9 de julio de 2009, el paciente asistió a citas de control y revisión de evolución, sin registrar una nueva consulta en la institución.

3. Por su parte, la directora territorial encargada de Caprecom Regional Antioquia, indicó que una vez revisado el sistema integral, se constató que el menor Cardona Urrego no aparece inscrito en su base de datos, por lo que no ha sido atendido por esa entidad.

Agregó que una vez revisada la base de datos del Fosyga, se encontró un registro en calidad desafiliado de la EPS Suramericana desde el 17 de agosto de 2007(4).

4. Atendiendo lo anterior, a través de auto del 27 de octubre de 2010, se ordenó la práctica de pruebas adicionales que permitieran establecer: (i) el estado actual de vinculación de John Dany Cardona Urrego al sistema de seguridad social en salud; y (ii) las posibles secuelas a consecuencia del accidente de tránsito sufrido. Para tal fin se solicitó:

— Al Ministerio de Protección Social que remitiera los datos de afiliación al sistema de seguridad social en salud del joven John Dany Cardona Urrego, identificado con tarjeta de identidad número 93112025861, especificando si se encuentra vinculado al régimen subsidiado o contributivo y con qué entidad.

— A la señora María de las Mercedes Urrego Serna, que en compañía de su hijo John Dany Cardona Urrego, se presentara en la sede del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Noroccidente, para que se le practicara al menor un examen médico-legal, a fin de establecer su situación de salud actual a raíz del accidente de tránsito sufrido el 9 de abril de 2009, determinando secuelas y posible tratamiento a seguir.

5. Conforme a lo ordenado, el Ministerio de la Protección Social remitió la información que reposa en sus bases de datos respecto del menor Cardona Urrego, donde se especifica que estuvo afiliado como beneficiario con Suramericana EPS desde el mes de septiembre de 2007 hasta noviembre de 2008, sin reportar afiliación adicional.

6. A su vez, mediante oficio del 12 de noviembre de 2010, la secretaría general de esta corporación, informó que “frente al oficio OPTB-1099 dirigido a la señora María de las Mercedes Urrego Serna, fue devuelto por el correo 472 con la anotación ‘no reside’”(5).

V. Consideraciones de la Corte Constitucional

1. Competencia.

Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para decidir el presente asunto, de conformidad con lo establecido en los artículos 86.3 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

La señora Urrego Serna interpone la presente acción de tutela a fin de que le sea garantizado el derecho fundamental a la salud y seguridad social de su hijo menor de edad, John Dany Cardona Urrego, por cuanto encuentra que no ha culminado el tratamiento de rehabilitación adelantado a causa del accidente de tránsito sufrido el 9 de abril de 2009.

A su turno, las entidades accionadas coincidieron en solicitar que se deniegue el amparo impetrado. En efecto, la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia y Caprecom EPS-S indicaron que no eran las entidades obligadas a atender tal solicitud, la primera de ellas dado que el tratamiento en salud era responsabilidad de la EPS-S y la segunda debido a que el menor no figura en su base de datos. A su vez, la Clínica Medellín señaló que brindó todos los servicios médicos requeridos.

El juez de instancia negó la petición elevada por la parte actora, toda vez que no se aportó la prueba fehaciente que acreditara la vulneración del derecho invocado, esto es la orden médica para continuar con el tratamiento de ortopedia y traumatología.

Con base en lo anterior, le corresponde a la Sala de Revisión determinar si al joven Cardona Urrego se le violó el derecho fundamental a la salud (art. 49 superior), por la no terminación de las terapias de ortopedia y traumatología a partir del accidente de tránsito sufrido el 9 de abril de 2009.

Para resolver este interrogante, la Sala hará referencia al derecho fundamental a la salud de los menores de edad; a la prestación integral del servicio de salud a las víctimas de accidentes de tránsito; y a la importancia de actualizar la base de datos sobre la información de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud.

Previo a resolver el presente asunto, se entrará a examinar la legitimación por activa de la señora María de las Mercedes Urrego Serna y pasiva de las entidades accionadas.

3. Legitimación por activa.

El artículo 86 de la Constitución Política, dispone que cualquier persona, por medio de la acción de tutela puede reclamar ante los jueces por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que Estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o privada.

Frente a la protección de los derechos fundamentales de los niños, la Constitución impone objetivamente la necesidad de su defensa, sin que interese realmente una especial calificación del sujeto que la promueve.

A su vez, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia constitucional, coinciden en señalar que, en principio, la legitimación por activa en la acción de tutela se refiere al titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados. Así, excepcionalmente las normas y la jurisprudencia, consideran válidas tres vías procesales adicionales para la interposición de la acción de tutela:

i) A través del representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados (menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas);

ii) Por intermedio de apoderado judicial (abogado titulado con poder o mandato expreso); y

iii) Por medio de agente oficioso(6).

En el caso objeto de revisión la señora María de las Mercedes Urrego Serna manifestó actuar en representación de su hijo John Dany Cardona Urrego, menor de edad(7), quien a consecuencia de un accidente de tránsito requiere que se le brinde el tratamiento médico de ortopedia y traumatología, situación que a todas luces la legitima para interponer la presente acción de tutela.

4. Legitimación por pasiva.

La acción de tutela se dirigió, inicialmente, contra Caprecom EPS-S, siendo posteriormente vinculada la Clínica Medellín(8), entidades que si bien son particulares, están encargadas de prestar el servicio público de salud, por lo que están legitimadas por parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio (D.L. 2591/91, art. 42.2(9)).

Conviene aclarar que en el presente asunto también se le corrió traslado a la Dirección Seccional de Antioquia(10) y al Ministerio de la Protección Social(11), las que en calidad de autoridades públicas también son sujetos pasivos de la presente acción.

5. El derecho fundamental a la salud de los menores de edad.

En múltiples pronunciamientos, esta corporación ha reiterado que los derechos de los niños y las niñas son fundamentales, conforme a lo expresamente señalado en el artículo 44 de la Constitución Política(12).

Específicamente, frente al derecho a la salud de los niños se ha indicado que “es en sí mismo un derecho fundamental, con carácter prevalente sobre los derechos de todos los demás”(13), por lo cual, la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de su desarrollo vital.

Debe también recordarse que los tratados internacionales que prevén la protección de los derechos de los niños y niñas, han dispuesto la obligación de los Estados de asegurar la atención médica y especial que su condición requiere. Así, el ordenamiento jurídico colombiano ha establecido la prevalencia del interés superior del menor, ya que ha ratificado diversos instrumentos internacionales que, al ocuparse de derechos humanos no limitables en estados de excepción, conforman el bloque de constitucionalidad de acuerdo a lo estatuido por el artículo 93 superior.

Al respecto se destacan: la Convención sobre los derechos del niño que entre muchos otros aspectos prevé el principio de su interés superior (art. 3)(14); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(15), que señala el derecho de los niños a recibir protección (art. 24)(16); y la Convención americana sobre derechos humanos, que en su artículo 19 incluye el deber de brindar medidas de protección a favor de niñas y niños(17).

Aunado a lo anterior, se ha promulgado una nueva regulación de la infancia y la adolescencia (L. 1098/2006), que principalmente hace alusión al interés superior de los menores.

A su vez, la jurisprudencia de esta Corte ha hecho referencia a la especial protección constitucional de la que gozan los niños y niñas. Por ejemplo, en la Sentencia SU-225 de 1998, se estableció que este grupo poblacional merece un trato preferente por parte de todas las autoridades públicas, de la sociedad y de su familia. Sobre el particular se indicó:

“En el Estado social de derecho, la comunidad política debe un trato preferencial a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y están impedidos para participar, en igualdad de condiciones, en la adopción de las políticas públicas que les resultan aplicables. En este sentido, es evidente que los niños son acreedores de ese trato preferencial, a cargo de todas las autoridades públicas, de la comunidad y del propio núcleo familiar al cual pertenecen (C.P., art. 44)”.

En igual sentido, en la Sentencia C-796 de 2004, este tribunal precisó que el carácter fundamental de los derechos de los menores de edad debe ser protegido por todas las personas públicas y privadas, a fin de alcanzar un desarrollo de esta población en su aspecto físico, mental, moral, espiritual y social, aparejadas a sus condiciones de libertad y dignidad. Sobre este punto se dijo:

“El principio universal de interés superior del niño, incorporado en nuestro orden constitucional a través del mandato que ordena su protección especial y el carácter prevalente y fundamental de sus derechos, está llamado a regir toda la acción del Estado y de la sociedad, de manera que tanto las autoridades públicas como los particulares, en el ejercicio de sus competencias y en el cumplimiento de las acciones relacionadas con asuntos de menores, deben proceder conforme a dicho principio, haciendo prevalecer en todo caso el deber de asistencia y protección a la población infantil, en procura de garantizar su desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social, así como sus condiciones de libertad y dignidad”.

En otra oportunidad, se advirtió que el derecho a la salud envuelve además la conservación de un estado de salud en óptimas condiciones, situación que en tratándose de menores de edad, se constituye “en sí mismo un derecho fundamental”. Esta premisa quedó consignada en la Sentencia T-973 de 2006, donde se señaló:

“Con fundamento en los postulados constitucionales favorables a los niños, la jurisprudencia constitucional ha establecido que éstos son sujetos de especial protección constitucional. Por ello, sus derechos e intereses son de orden superior y prevaleciente y la vigencia de los mismos debe ser promovida en el ámbito de las actuaciones públicas o privadas.

12. En este contexto, en virtud de las cláusulas constitucionales de protección de los derechos de los menores, la Corte Constitucional ha afirmado que el derecho a la salud de niños y niñas es de carácter autónomo y debe ser garantizado de manera inmediata y prioritaria. En concordancia con el mismo, las necesidades de niñas y niños deben ser cubiertas eficazmente.

13. En este ámbito, no obstante la autonomía del Estado para diseñar políticas públicas orientadas a organizar la prestación del servicio público de salud, no es posible oponer obstáculos de tipo legal ni económico para garantizar tratamientos médicos a menores de edad. Igualmente, la asistencia en salud que requieren niños y niñas debe ser prestada de manera preferente y expedita dada la situación de indefensión en que se encuentran”.

En la Sentencia T-760 de 2008 (punto 4.5.), se confirmó que la Constitución Política reconoce a los niños y las niñas la calidad de sujetos de especial protección constitucional, cuyo derecho a la salud es reconocido expresamente como fundamental. Además, recordó que la Constitución les reconoce categoría y valor especiales al contemplarse que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, precisando que “las medidas de protección especial que se debe a los menores deben tener por finalidad garantizar (i) su desarrollo armónico e integral y (ii) el ejercicio pleno de sus derechos.” En este sentido se expuso:

“La Constitución Política, para proteger a los menores, reconoce a sus derechos categoría y valor especiales. Por una parte se considera que son fundamentales, lo cual afecta tanto el contenido del derecho como los mecanismos aceptados para reclamar su protección. Por otra parte se les otorga especial valor al indicar que ‘los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás’ (C.P., art. 44). Concretamente, se reconoce su derecho fundamental a la salud(18). Las medidas de protección especial que se debe a los menores deben tener por finalidad garantizar a los niños (i) su desarrollo armónico e integral y (ii) el ejercicio pleno de sus derechos. El desarrollo de un menor es integral cuando se da en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural). El desarrollo de un menor es armónico cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos(19)”.

Por otra parte, conviene indicar que cuando está de por medio la salud de un niño o una niña, independientemente de la edad que tenga, por el solo hecho de ser un menor tiene derecho a recibir una atención adecuada y de forma regular por parte de las entidades que tienen a su cargo esta función, sin dilaciones injustificadas, ya que de lo contrario, se vulnerarían sus derechos fundamentales al no permitirles el acceso efectivo a la prestación del servicio de salud que demandan(20).

En este punto conviene traer a colación lo indicado en el Auto 342A de 2009, donde la Sala Especial de Seguimiento en Salud de la Corte Constitucional, confirmó que la protección reforzada que se predica de los niños y niñas abarca a toda persona menor de 18 años, pues de lo contrario, se estaría desprotegiendo a un grupo poblacional entre los 12 y los 18 años, situación que a todas luces resultaría contraria a los postulados constitucionales previamente citados. Al respecto se explicó:

“En virtud de la protección constitucional reforzada a que tiene derecho la niñez, la Sentencia T-760, sin distinguir la edad de protección que comprende a los menores, hace un recuento (punto 4.5.2.2.) de algunas decisiones de la Corte sobre el derecho de acceso a los servicios de salud, verbi gratia la Sentencia T-1019 de 2006 que protegió a una niña con discapacidad mental de 16 años(21). De igual modo, respecto a los casos acumulados que abordó la Sentencia T-760 de 2008, se examinó el Expediente T-1320406, que resolvió la situación de una menor de 15 años de edad(22). Y al referirse a la unificación del plan de beneficios (punto 6.1.2.) trajo a colación la Sentencia T-134 de 2002, que estudió el caso de un menor de 17 años(23). Por último, al referir a la unificación del plan de beneficios diferenció expresamente entre el caso de los “niños” y el programa y cronograma para el caso de los “adultos”.

Además, la jurisprudencia constitucional en tutela, que en definitiva motivó la expedición de la Sentencia T-760 de 2008, ha amparado el derecho a la salud de la niñez, entendiendo por ésta la edad comprendida entre los cero (0) y previo a cumplir los dieciocho (18) años. Ejemplos: T-137 de 2003 (16 años)(24), T-818 de 2008 (15 años)(25) y T-1147 de 2008 (14 años)(26), entre otras.

1.2. Ahora bien, la Corte Constitucional ha sostenido que de la lectura conjunta de los artículos 44 y 45 de la Constitución, el empleo de los vocablos “niños” y “adolescentes”, respectivamente, no tiene por objeto excluir a estos últimos de la protección especial otorgada a la niñez, sino ofrecerles mayores espacios de participación en los organismos públicos y privados dado su nivel de desarrollo(27). Entonces ‘en Colombia, los adolescentes poseen garantías propias de su edad y nivel de madurez, pero gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños, y son, por lo tanto, "menores” (siempre y cuando no hayan cumplido los 18 años)’(28). así este tribunal constitucional ha considerado que la protección constitucional conferida por el artículo 44 a favor de los niños y niñas, incluye a todo menor de dieciocho (18) años(29).

1.3. La anterior conclusión también encuentra respaldo en los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad estricto sensu —arts. 93 y 44 de la Constitución—, como lo es la Convención sobre los derechos del niño de 1989, que en el artículo 1º, establece:

‘Para los efectos de la presente convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad’.

1.4. Por último, la jurisprudencia constitucional ha denotado de manera uniforme que cuando las normas legales relativizan el marco de protección constitucional de la niñez a los doce (12) años, dichas medidas legislativas presentan un déficit de protección por excluir a la población adolescente(30).”

Así las cosas, para la Corte los niños y niñas son considerados como sujetos de especial protección y sus derechos fundamentales prevalecen sobre los derechos de los demás ciudadanos, por lo tanto, las autoridades públicas como los particulares deben garantizar su desarrollo y atención integral, siendo especialmente cuidadosos de garantizar el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas. En ese orden de ideas, la acción de tutela se constituye en un mecanismo idóneo y efectivo para salvaguardar los derechos de los niños y las niñas ante una eventual vulneración o amenaza.

6. Prestación integral de los servicios de salud a las víctimas de accidentes de tránsito.

La Ley 100 de 1993 reguló lo relacionado con el sistema de seguridad social integral, a través del cual se pretende alcanzar un adecuado nivel de vida de todos los asociados. En materia de salud, se buscó establecer un plan integral de protección a partir de un esquema de solidaridad, garantizando el acceso progresivo y universal de todos los habitantes del territorio nacional a los servicios de salud. Es así como, frente a la protección de la cual gozan las personas que se han visto afectadas en un accidente de tránsito, el artículo 156, literal L de la citada Ley 100 de 1993, expresamente hizo referencia a la creación del Fondo de Solidaridad y Garantía, a fin de “garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del sistema general de seguridad social en salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito y demás funciones complementarias señaladas en esta ley”.

Por otra parte, el artículo 195 del Decreto 663 de 1993, que regula la atención de las víctimas, establece que “los establecimientos hospitalarios o clínicos y las entidades de seguridad y previsión social de los subsectores oficial y privado del sector salud están obligados a prestar la atención médica, quirúrgica, farmacéutica u hospitalaria por daños corporales causados a las personas en accidentes de tránsito”, sin que para tal efecto se pueda exigir prueba de capacidad de pago o cualquier otro requisito para brindar la atención requerida. En esa medida, dichas instituciones de salud o quien hubiere cancelado su valor, así como quien hubiere incurrido en los gastos del transporte de las víctimas, son titulares de la acción para presentar la correspondiente reclamación a las entidades aseguradoras(31). Lo anterior, teniendo en cuenta que “la compañía aseguradora como entidad administradora del capital necesario para respaldar el SOAT, no es la responsable de la prestación directa de ningún servicio médico; su obligación se restringue al pago posterior del costo de la atención que haya sido suministrada a las víctimas de accidentes de tránsito, hasta el monto señalado por la normativa vigente”(32).

En este punto se advierte que, en principio, las consecuencias derivadas de dichos siniestros, deben ser cubiertos con los recursos propios derivados de las pólizas obligatorias que el Estado impone a los conductores y propietarios de vehículos automotores, así como también con la Subcuenta de enfermedades catastróficas y accidentes de tránsito del Fosyga(33).

Respecto de este punto, en el Decreto 1283 de 1996, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se estableció todo lo relacionado con el funcionamiento de la referida subcuenta de enfermedades catastróficas y accidentes de tránsito, así:

“ART. 30.—Objeto. La subcuenta de seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito tiene como objeto garantizar la atención integral a las víctimas que han sufrido daño en su integridad física como consecuencia directa de accidentes de tránsito, eventos terroristas y catastróficos, de acuerdo con las siguientes definiciones:

a. Accidente de tránsito. Se entiende por accidente de tránsito al suceso ocasionado o en el que haya intervenido un vehículo automotor, en una vía pública o privada con acceso al público, destinada al tránsito de vehículos, personas y/o animales y que como consecuencia de su circulación o tránsito, o que por violación de un precepto legal o reglamentario de tránsito causa daño en la integridad física de las personas.(...)”.

A su vez, el artículo 32 del citado decreto, hace alusión a los beneficios con que cuentan las personas que han sufrido daños en su integridad física a partir de un accidente de tránsito. En este sentido establece:

“ART. 32.—Beneficios. Las Víctimas de los eventos definidos en el artículo 30 del presente decreto, tendrán derecho a los siguientes beneficios con cargo a esta subcuenta, sin perjuicio de las acciones de reclamación civiles y/o penales que correspondiere y que adelante la Nación - Fondo de Solidaridad y Garantía contra los responsables directos:1. Servicios médicos quirúrgicos. Se entienden por servicios médico quirúrgicos todos aquellos servicios destinados a lograr la estabilización del paciente, al tratamiento de las patologías resultantes de manera directa del evento terrorista, catastrófico o accidente de tránsito y a la rehabilitación de la secuelas producidas.

• Los servicios médico quirúrgicos comprenden las siguientes actividades:

• Atención de urgencias

• Hospitalización

• Suministro de material médico quirúrgico, osteosíntesis, órtesis y prótesis

• Suministro de medicamentos

• Tratamiento y procedimientos quirúrgicos

• Servicios de diagnóstico

• Rehabilitación (...)”.

Adicionalmente, el artículo 34, ibídem, explica la forma en que se deben cubrir los servicios médico quirúrgicos en materia de accidentes de tránsito. Sobre el particular reza:

“El fondo de solidaridad y garantía reconocerá la atención de los servicios médico quirúrgicos en los riesgos catastróficos y en los accidentes de tránsito, de conformidad con las siguientes reglas:

A. Accidentes de tránsito. En el caso de los accidentes de tránsito ocasionado por vehículo no identificado o no asegurado, el monto máximo por servicios médico quirúrgicos será hasta de 500 salarios mínimos diarios legales vigentes en el momento de ocurrencia del accidente.

En caso de víctimas politraumatizadas y de requerirse servicios de rehabilitación una vez agotado el límite de cobertura de que trata el inciso anterior cuando se trata de vehículos no identificados o no asegurados, o agotada la cobertura prevista para el SOAT, la subcuenta de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito del fondo de solidaridad y garantía, asumirá por una sola vez, reclamación adicional por los excedentes de los gastos anotados, hasta por un valor máximo equivalente a 300 salarios mínimos diarios legales vigentes en el momento del accidente, previa presentación de la cuenta debidamente diligenciada.

Las cuentas de atención de los servicios médico-quirúrgicos en el caso de los accidentes de tránsito, que excedan el tope adicional de los 300 salarios mínimos diarios vigentes, serán asumidos por la entidad promotora de salud a la cual está afiliada la persona o por las administradoras de riesgos profesionales cuando se trate de accidentes de tránsito, calificados como accidentes de trabajo.”

Conforme a la normatividad citada, este tribunal constitucional en anteriores oportunidades ha concluido que “todos los establecimientos hospitalarios o clínicos y las entidades de seguridad y previsión social de los subsectores oficial y privado del sector salud están obligados a prestar la atención médica en forma integral a los accidentados, desde la atención inicial de urgencias hasta su rehabilitación final, lo cual comprende atención de urgencias, hospitalización, suministro de material médico, quirúrgico, osteosíntesis, órtesis y prótesis, suministro de medicamentos, tratamiento y procedimientos quirúrgicos, servicios de diagnóstico y rehabilitación”(34).

Por lo tanto, es claro que de conformidad con la Constitución Política, las normas legales vigentes y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quien ha sufrido un accidente de tránsito tiene derecho a la prestación integral de los servicios de salud que de allí surjan como necesarios hasta su completa rehabilitación, correspondiendo a las instituciones que presten la atención inicial de urgencias, brindar los tratamientos necesarios hasta la recuperación de la salud.

7. Importancia y responsabilidad frente a la actualización en las bases de datos sobre la información de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud.

La Constitución en su artículo 15 consagró el derecho de todas las personas a “conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”. Convirtiéndose en el fundamento del derecho a la autodeterminación informática o habeas data.

Es así como, a medida que los avances tecnológicos son mayores, es mucho más fácil almacenar de manera eficiente una gran cantidad de datos, que permitan tanto a las autoridades como a los administrados tener acceso a la información que repose en las llamadas bases de datos, lo que facilite una adecuada prestación de los diferentes servicios que corresponden al Estado directamente o a través de los particulares, bajo su vigilancia y control.

Ahora bien, frente a la consolidación de las bases de datos de las personas en relación con el tipo de afiliación al sistema integral de salud, el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, estableció que son funciones del hoy Ministerio de la Protección Social, reglamentar “la recolección, transferencia y difusión de la información en el subsistema al que concurren obligatoriamente todos los integrantes del sistema de seguridad social de salud independientemente de su naturaleza jurídica sin perjuicio de las normas legales que regulan la reserva y exhibición de los libros de comercio. La inobservancia de este reglamento será sancionada hasta con la revocatoria de las autorizaciones de funcionamiento”.

A su vez, el artículo 42.6 de la Ley 715 de 2001(35), establece que a la Nación le corresponde la dirección del sector salud y del sistema general de seguridad social en salud en todo el territorio, especialmente en lo atinente a “[d]efinir, diseñar, reglamentar, implantar y administrar el sistema integral de información en salud y el sistema de vigilancia en salud pública, con la participación de las entidades territoriales”.

Adicionalmente, el artículo 5º del Decreto Ley 1281 de 2002(36), hace alusión que al Ministerio de la Protección Social, le corresponde definir y regular el flujo de información correspondiente a sistema integral de información del sector salud, para lo cual debe recibir un reporte oportuno confiable y efectivo de todas las entidades que manejen recursos del sector, así como aquellas que manipulen información sobre la población incluyendo los regímenes especiales o de excepción del sistema. En concreto la citada norma consagra:

“Quienes administren recursos del sector salud, y quienes manejen información sobre la población incluyendo los regímenes especiales o de excepción del sistema general de seguridad social en salud, harán parte del sistema integral de información del sector salud para el control de la afiliación, del estado de salud de la población y de los recursos y responderán por su reporte oportuno, confiable y efectivo de conformidad con las disposiciones legales y los requerimientos del Ministerio Salud. Corresponde al Ministerio de Salud definir las características del sistema de información necesarias para el adecuado control y gestión de los recursos del sector salud y a la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con tales definiciones, impartir las instrucciones de carácter particular o general que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control. Cuando el incumplimiento de los deberes de información no imposibilite el giro ó pago de los recursos, se debe garantizar su flujo para la financiación de la prestación efectiva de los servicios de salud. En todo caso, procederá la imposición de las sanciones a que haya lugar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y las demás acciones de carácter administrativo, disciplinario o fiscal que correspondan”.

De lo anterior se colige que cuando una empresa promotora de salud, ya sea del régimen contributivo o subsidiado, no actualiza adecuadamente sus bases de datos, corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud imponer las sanciones a que haya lugar, así como las demás acciones de carácter administrativo, disciplinario o fiscal, ello atendiendo a que se puede presentar un inadecuado manejo en los recursos del sector salud.

Además, el artículo 2.10 del Decreto 205 de 2003(37), establece como función adicional del referido ministerio, la de “[d]efinir y regular, en coordinación con las entidades competentes, el sistema de información del sector que comprenda el empleo, el trabajo y la previsión y, los sistemas de seguridad social integral y de protección social, y establecer los mecanismos para la recolección, tratamiento, análisis y utilización de la misma”.

En desarrollo de las normas citadas, se ha adoptado la base de datos única de afiliados (BDUA) que contiene la información de los afiliados plenamente identificados de los distintos regímenes del sistema de seguridad social en salud —subsidiado, contributivo y especiales—, lo que permite verificar de manera fácil y adecuada los casos de posible multiafiliación, así como la historia de las personas frente a su afiliación al sistema, permitiendo alcanzar el adecuado ejercicio de las funciones de dirección y regulación del sistema, al igual que el manejo del flujo de recursos(38).

En este sentido el artículo 4º de la Resolución 812 de 2007, establece la forma en que se hará la conformación y actualización de datos de la BDUA. Sobre el particular indica:

“El administrador Fiduciario del Fosyga recibirá la información, consolidará y administrará la base de datos única de afiliados (BDUA) al sistema general de seguridad social en salud (SGSSS) y al sector salud, incluyendo la información de los regímenes exceptuados de éste (...)”.

De lo expuesto se extrae que bajo la dirección del Ministerio de la Protección Social, el Administrador Fiduciario del Fosyga, debe consolidar y actualizar la información que le es remitida por las distintas entidades que manejen información relacionada con el sistema de salud. En esa medida, cuando alguna de ellas incumpla con su obligación, le corresponde a las autoridades adoptar las medidas necesarias tendientes a alcanzar su cumplimiento, para lo cual se cuenta con la posibilidad de imponer sanciones.

En este sentido, la Corte ha explicado que “quien tiene la posibilidad de acopiar, ordenar, utilizar y difundir datos personales adquiere un poder de facto, denominado ‘poder informático’, en ejercicio del cual puede influir decisivamente, por ejemplo, en la definición de perfiles poblacionales que servirán de base para decisiones de política económica, o en la clasificación de una persona, según criterios predeterminados, a fin de definir si debe ser sujeto de una determinada acción pública o privada. Como puede advertirse, el abuso o la negligencia en el ejercicio de este enorme poder, apareja un serio riesgo, entre otros, para los derechos fundamentales a la personalidad, a la identidad, a la igualdad, a la intimidad, a la honra, al buen nombre o al debido proceso del sujeto concernido”(39). Lo mismo puede predicarse del derecho a la salud, teniendo en cuenta que por la falta o el inadecuado reporte de la información del usuario, se condiciona la prestación del servicio.

Sobre el particular en la Sentencia T-360 de 2005, esta corporación indicó que la prestación del servicio de salud, depende en gran medida de la información que repose en las entidades encargadas de prestarlo, situación que a la postre afecta a las personas que en un momento dado requieren de la atención médica de las instituciones a las cuales se encuentran afiliadas y les es negado el servicio por falta de una adecuada utilización del flujo de información. Al respecto se dijo:

“El derecho a la prestación de los servicios de salud de las personas afiliadas a una EPS depende, en gran medida del manejo de la información que tengan las entidades. De los datos respecto de la continuidad en las cotizaciones, de los beneficiarios del grupo familiar del aportante, entre otros, depende la autorización o la negación de un tratamiento o intervención médica. En múltiples oportunidades, las deficiencias en la actualización de las bases de datos que manejan estas empresas implica la negativa a autorizar procedimientos con fundamento en una información errada o simplemente desactualizada”.

En la Sentencia T-139 de 2005, se recordaron los principios básicos respecto de la administración de los datos personales relativos a la salud, debiéndose garantizar los principios de libertad, necesidad, veracidad, integridad, incorporación, finalidad, utilidad, circulación restringida, caducidad e individualidad(40).

A su vez, en la Sentencia T-137 de 2008, se sostuvo que existe una estrecha relación entre los derechos a la salud y el habeas data, situación que al momento de resultar afectado el uno o el otro debe ser corregida por el juez constitucional. En este punto se indicó:

“En el caso del servicio público a la atención en salud (art. 49 superior), informaciones desactualizadas, inexistentes o falsas pueden generar la lesión de este derecho constitucional; casos de aparentes multiafiliaciones o de inexactitud en los periodos de cotización son ejemplos de esa circunstancia. De allí, que pueda sostenerse que existe una estrecha relación entre el derecho fundamental al habeas data, cuando este se ha conculcado y otros derechos constitucionales que como la salud o la educación pueden verse afectados como consecuencia de la lesión de aquél”.

En ese orden de ideas, esta corporación ha determinado que en materia del derecho a la salud, existe el deber de custodiar, conservar y actualizar las bases de datos de los ciudadanos que se encuentran afiliados al sistema. lo anterior, por cuanto la prestación efectiva de este servicio depende en gran medida de los datos que estas entidades administren.

6. El caso concreto.

8.1. Teniendo en cuenta el material probatorio recaudado se procederá a hacer una breve descripción de la situación fáctica que rodea el presente asunto.

El 9 de abril de 2009, John Dany Cardona Urrego, menor de edad(41), sufrió un trauma físico al ser arrollado por una motocicleta, por lo que fue llevado de urgencia a la Clínica Medellín, donde se estableció que requería manejo quirúrgico por lo cual debía permanecer hospitalizado, toda vez que sufrió deformidad y limitación funcional de su rodilla izquierda(42).

— La institución clínica señaló que se adelantó un procedimiento denominado “osteosíntesis de fractura supra e intecondilea de fémur izquierdo sin complicaciones”(43).

— El 11 de abril de 2009 se dio de alta al paciente, al encontrarlo “asintomático, afebril, hidratado, con herida quirúrgica limpia, Rx control adecuada reducción y posición de osteosíntesis”.

— El 13 de abril de 2010 la Clínica facturó la atención prestada en $ 8.281.667, con lo que se superaba el valor cubierto por el SOAT de QBE Seguros, motivo que obligó a la institución a continuar el tratamiento médico con cargo al Fosyga.

—Señala el citado establecimiento médico que posteriormente, el menor Cardona Urrego asistió a citas de control y revisión de evolución los días 23 de abril, 21 y 28 de mayo y 9 de julio de 2009, sin que hubiera vuelto a consulta(44).

— Por su parte, en el escrito de tutela, refiere la parte accionante que la atención médica finalizó con el tope del SOAT, por lo que la Clínica Medellín le expidió una certificación el 4 de marzo de 2010 en tal sentido(45), para que adelantara el trámite correspondiente ante la EPS a la que se encontrara afiliada. Frente a esta situación se dirigió a Caprecom EPS-S(46), donde se le informó que la atención correspondía a la entidad que lo había recibido por urgencias. De esta manera, presentó solicitud de amparo en contra de Caprecom EPS-S, para que continuara con el procedimiento de ortopedia y traumatología.

— Durante el trámite de instancia Caprecom guardó silencio.

— El juez de instancia en tutela negó la solicitud de amparo, por no existir prueba que obligara a la atención médica.

— En sede de revisión se requirió a Caprecom EPS-S, para que estableciera la situación actual del menor, entidad que expuso que John Dany Cardona Urrego no aparece inscrito en su base de datos a nivel nacional. Esta afirmación fue ratificada en posterior oportunidad por el Ministerio de la Protección Social.

8.2. Así las cosas, encuentra la Sala que se presentan dos problemáticas a resolver: (i) Por una parte, la prestación eficiente e integral en el tratamiento médico del menor, a raíz del accidente de tránsito sufrido el 9 de abril de 2009; y (ii) por otra, el derecho al habeas data, frente a la conformación y actualización de la información de John Dany Cardona Urrego en la base de datos de afiliados, BDUA, al sistema general de seguridad social en salud.

8.2.1. El primero de los planteamientos obliga a traer a colación lo expuesto en la parte dogmática de esta sentencia, donde se dejó sentado que el derecho a la salud de los niños es fundamental(47), por lo que, se debe brindar una atención integral cuando se trata de este grupo de especial protección constitucional, lo que necesariamente excluye la posibilidad de que por trámites de orden administrativo se afecte la prestación oportuna e integral de este servicio, que incluye la conservación del estado de salud en óptimas condiciones, a fin de alcanzar un desarrollo armónico y el pleno ejercicio de sus derechos.

En el presente caso, la señora Urrego Serna afirma que su hijo aún necesita de la atención médica de ortopedia y traumatología, posición que no fue desvirtuada por ninguna de las entidades accionadas, ya que la institución donde fue atendido, se limitó a señalar que el menor no se presentó nuevamente en sus instalaciones, pero no anexó un pronunciamiento médico que estableciera el restablecimiento pleno de su salud.

Entonces, como se expuso, en materia de accidentes de tránsito el tratamiento se debe prestar integralmente hasta la recuperación del paciente, para ello, la entidad que atiende la urgencia cuenta con la posibilidad de recobrar ante el SOAT hasta 500 salarios mínimos, posteriormente al Fosyga hasta 300 salario mínimos y finalmente a la EPS a la que la persona afectada se encuentre afiliada.

Por lo tanto, siempre que el menor Cardona Urrego continúe viéndose afectado en su derecho a la salud, con ocasión del accidente de tránsito sufrido, es la Clínica Medellín la obligada a prestar la atención médica de manera integral hasta su rehabilitación final, lo que comprende atención de urgencias, hospitalización, suministro medicamentos, material quirúrgico, osteosíntesis y prótesis, servicios de diagnóstico y terapias post-traumáticas, sin que tal situación se vea limitada por obstáculos de orden administrativo o económico, siempre que la atención requerida se dé a partir del accidente de tránsito sufrido.

Para ello, se deberán tener en cuenta los topes legales señalados previamente, es decir, la cobertura de los servicios médico quirúrgicos hasta por un valor de 500 salarios mínimos diarios legales vigentes a la ocurrencia del accidente, con cargo a la aseguradora administradora del SOAT. Una vez agotado el límite de cobertura, podrán solicitar la protección del Fosyga, con cargo a la subcuenta de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito, hasta por un valor equivalente a 300 salarios mínimos diarios legales vigentes a la ocurrencia del accidente. Agotados también estos últimos recursos, los faltantes deberán ser asumidos por la entidad promotora de salud a la cual esté afiliado John Dany Cardona Urrego, para lo cual procede la Sala a resolver el segundo problema jurídico planteado.

8.2.2. El otro aspecto a solucionar, corresponde a las inconsistencias en la información suministrada respecto del accionante frente a su vinculación al sistema integral de salud. En este punto conviene resaltar algunos elementos probatorios que obran en el expediente.

— En la fotocopia del carné de afiliación del menor accionante, se constata como fecha de afiliación a Caprecom EPS-S desde el 1 de abril de 2009, válido de manera indefinida.

— En la respuesta otorgada por la Secretaría de Salud y Protección Social de Antioquia se señala: “1. Afiliación del tutelante: De acuerdo con la base de datos de la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, John Dany Cardona Urrego identificado (a) con cédula de ciudadanía 93112025861, es beneficiario (a) del régimen subsidiado afiliado (a) a la administradora del régimen subsidiado Caprecom EPSS, Sisbén nivel 0”.

— Por otra parte, en certificación expedida por Caprecom EPS-S se indica: “Que una vez revisada(s) la base de datos de Caprecom en el territorio nacional, el señor(a) John Dany Cardona Urrego, identificado(a) con tarjeta de identidad 93112025861, NO se encuentra Afiliado(a) en el Régimen Subsidiado. Dada a los 14 días del mes de octubre de 2010.”

— Finalmente, el Ministerio de la Protección Social anexó informe del cuadro de consulta de afiliados compensados, donde John Dany Cardona Urrego, presenta su fecha de afiliación el 17 de agosto de 2007 con la EPS y medicina prepagada Suramericana S.A., con último periodo compensado en noviembre de 2008. Advierte que la información contenida en la base de datos que sirve de soporte a la consulta, está certificada por la gerencia general del administrador fiduciario del Fosyga, de acuerdo a lo reportado por las entidades en el cumplimiento de sus procesos de giro y compensación.

De acuerdo a la información transcrita, encuentra la Sala que existe una evidente contradicción entre la información suministrada por una y otra autoridad, incluso dentro de la misma EPS-S que por una parte manifiesta no reportar dentro de sus afiliados al menor Cardona Urrego y por la otra existe un carné de afiliación que le otorga tal categoría.

Así las cosas, esta inconsistencia no puede ser óbice para dejar de prestar la atención en salud que requiera el menor Cardona Urrego. En esa medida, siendo una obligación del ministerio coordinar la información que reposa en la base de datos, debe cumplir con tal función y aclarar la situación del actor, ello atendiendo a que se está afectando su derecho fundamental a la salud y a la seguridad social. Lo anterior, se fundamenta en el artículo 48 de la Constitución Política el que establece que la seguridad social “se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley”, por lo tanto, bajo la dirección del Ministerio de la Protección Social, el administrador fiduciario del Fosyga debe consolidar y actualizar la información que le es remitida por las distintas entidades que manejen información relacionada con el sistema de salud y cuando alguna de ellas incumple su obligación, les corresponde a las autoridades adoptar las medidas necesarias tendientes a alcanzar su cumplimiento, para lo cual la Superintendencia Nacional de Salud cuenta con la facultad de imponer sanciones.

Por otra parte, resulta importante hacer referencia al principio de universalidad en materia de salud, que adquiere estrecha relación con el caso objeto de estudio. Sobre el particular el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, establece “el servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación”, y específicamente el literal B señala que la universalidad es “la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida”.

A su vez, el artículo 153.2 de la Ley 100 de 1993, hace alusión a la obligatoriedad de la afiliación al sistema de seguridad social en salud correspondiendo al Estado “facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de pago”.

Por su parte, la Ley 1122 de 2007, por medio de la cual se adoptaron, entre otras, medidas tendientes a la universalización en la prestación del servicio de salud, en su artículo 9 consagra que el “Sistema general de seguridad social en salud alcanzará en los próximos tres años, la cobertura universal de aseguramiento en los niveles I, II y III del Sisbén de las personas que cumplan con los requisitos para la afiliación al Sistema.” Y el artículo 214.2 literal B, ibídem, refiere a la financiación de los recursos del régimen subsidiado, señalando que el “Gobierno Nacional aportará un monto por lo menos igual en pesos constantes más un punto anual adicional a lo aprobado en el presupuesto de la vigencia del año 2007 cuyo monto fue de doscientos ochenta y seis mil novecientos cincuenta y tres millones de pesos ($ 286.953.000.000,00). En todo caso el Gobierno Nacional garantizará los recursos necesarios para cumplir con el proceso de universalización de la población de Sisbén I, II y III en los términos establecidos en la presente ley”.

En desarrollo de tales preceptos normativos se expidió el Decreto 1964 de 2010, por medio del cual se establece que “El Ministerio de la Protección Social fijará los mecanismos necesarios para consolidar la universalización de la afiliación al régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud”.

Todo lo anterior dio vida a la Resolución 2042 de 2010, en la que se fijan “los mecanismos y condiciones para consolidar la cobertura universal de aseguramiento en los niveles I, II y III del Sisbén y listados censales de las personas que cumplan con los requisitos para la afiliación al régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud”.

Para ello se establecieron tres etapas así: “1. Primera etapa. Asignación directa de usuarios a las EPS del régimen subsidiado (...) 2. Segunda etapa. La afiliación transitoria (...) 3. Tercera etapa. Afiliación ordinaria.” Para lo cual se creó un periodo de transición de nueve (9) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la resolución(48).

En esa medida y en aras de preservar el derecho a la salud del menor Cardona Urrego, se ordenará al Ministerio de la Protección Social, que clarifique la vinculación de John Dany Cardona Urrego al sistema general de seguridad social en salud. Así, en caso que no se halle afiliado a una entidad promotora de salud, ya sea del régimen contributivo o subsidiado, adelante las gestiones necesarias para incluirlo dentro del listado nacional de elegibles(49), y asigne de manera transitoria la respectiva EPS-S para atender sus necesidades en salud(50).

Por lo tanto, le corresponde al citado ministerio propiciar todas las garantías a fin de alcanzar la afiliación del menor al sistema general de seguridad social en salud, para ello deberá actualizar su base de datos, acorde a lo señalado en la mencionada resolución(51) e iniciar la efectiva vinculación a través de las EPS-S.

Ahora bien, mientras se cumple el anterior trámite, Caprecom EPS-S deberá brindar la atención médica que el menor requiera, toda vez que esa entidad expidió un carné a nombre de John Dany Cardona Urrego válido indefinidamente a partir del 1° de abril de 2009.

Así las cosas, se amparará el derecho fundamental a la salud y seguridad social del accionante, ordenando que en la medida que requiera continuar con los tratamientos de rehabilitación a raíz del accidente de tránsito sufrido el 9 de abril de 2004, la Clínica Medellín le siga prestando la atención médica necesaria, haciendo los recobros respectivos según los lineamientos previamente descritos.

Adicionalmente, se ordenará al Ministerio de la Protección Social que verifique la situación de afiliación de John Dany Cardona Urrego al sistema general de seguridad social en salud, para que en caso de no aparecer registro de su situación actual, sea inscrito como beneficiario en una EPS del régimen subsidiado, para lo cual deberá adelantar las gestiones necesarias tendientes a su ubicación. En igual sentido, se dispondrá la remisión de copias del presente asunto a la Superintendencia Nacional de Salud, a efectos de que verifique la posible responsabilidad de las distintas entidades de salud que no han permitido mantener actualizada la base de única de afiliados del sistema general de seguridad social en salud, BDUA, respecto del joven John Dany Cardona Urrego.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, el 31 de mayo de 2010, donde se negó la protección de amparo invocada, para en su lugar conceder la protección al derecho a la salud y a la seguridad social del menor John Dany Cardona Urrego.

2. Ordenar a la Clínica Medellín que en caso de que el menor John Dany Cardona Urrego requiera un tratamiento médico a raíz de la lesión sufrida a consecuencia del accidente de tránsito del que fue víctima el 9 de abril de 2009, brinde la atención necesaria, haciendo los respectivos recobros, como lo estipula la normatividad aplicable al caso y se explicó en la parte motiva de esta providencia.

3. Ordenar al Ministerio de la Protección Social, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas inicie las gestiones necesarias para que conforme a sus bases de datos se establezca la situación de afiliación actual del joven John Dany Cardona Urrego al sistema general de seguridad social en salud, para que en caso de no estar vinculado con ninguna empresa promotora de salud, proceda a su afiliación. Trámite que no podrá exceder de veinte (20) días.

4. Compulsar copias del presente asunto a la Superintendencia Nacional de Salud, a efectos de que verifique la posible responsabilidad de las distintas entidades de salud que no han permitido mantener actualizada la base de única de afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, BDUA, respecto del joven John Dany Cardona Urrego.

5. Ordenar a Caprecom EPS-S que atienda al menor John Dany Cardona Urrego, mientras el Ministerio de la Protección Social clarifica su vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

6. Por secretaría general, líbrese la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Jorge Iván Palacio Palacio—Nilson Pinilla Pinilla—Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) A pesar de la afirmación de la parte actora, dichos documentos no reposan en el expediente.

(2) “ART. 14—Organización del aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los planes obligatorios de salud.// Las entidades promotoras de salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante entidades promotoras de salud del régimen subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento. (…)j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del comité técnico científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. (…) En el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes.” (ver Sent. C-463/2008).

(3) Al respecto anexa copia de la epicrisis extractada de la historia clínica (folios 26 a 28 cuaderno de revisión).

(4) Anexa certificado expedido por Caprecom, donde se señala que John Dany Cardona Urrego no se encuentra afiliado al régimen subsidiado (folio 33 cuaderno de revisión).

(5) En este punto se deja constancia que el despacho sustanciador, intentó comunicarse telefónicamente con la señora Urrego Serna, sin poder alcanzar tal objetivo, toda vez que el número que reposa en el expediente se encuentra fuera de servicio.

(6) Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-531 de 2002, T-492 de 2006, T-552 de 2006, T-798 de 2006 y T-947 de 2006.

(7) De acuerdo a la fotocopia de la tarjeta de identidad aportada, el menor nació el 20 de noviembre de 1993, por lo que su edad es 17 años.

(8) Conforme a lo ordenado en auto del 4 de octubre de 2010 (fls. 8 y 9 cuaderno de revisión).

(9) ART. 42.—Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: 2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía. (El aparte tachado mediante Sentencia C-134 de 1994, fue declarado inexequible. Debiendo entenderse que la acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental).

(10) Así lo determinó el juez de instancia en auto del 18 de mayo de 2010.

(11) Ver auto del 27 de octubre de 2010.

(12) “Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. //La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.//Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

(13) Ver, entre otras, las sentencias T-037 de 2006, T-016 de 2007, T-760 de 2008, T-170 de 2010, T-363 de 2010, T-495 de 2010 y T-565 de 2010.

(14) Aprobada por Ley 12 de 1991, art. 3.1: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

(15) Aprobado mediante Ley 74 de diciembre 26 de 1968.

(16) Ley 74 de 1968, art. 24: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”.

(17) Aprobada mediante Ley 16 de diciembre 30 de 1972: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

(18) Según la Constitución (art. 44) los niños tienen, entre otros, los derechos fundamentales (1) a la “vida”; (2) a “la integridad física”; (3) a “la salud y la seguridad social”; (4) a “la alimentación equilibrada” (5) a “su nombre y nacionalidad”; (6) “a tener una familia y no ser separado de ella”; (7) al “cuidado y amor”, (8) a “la educación”; (9) a “la libre expresión de su opinión”.

(19) “Sobre los derechos de protección ha dicho la Corte: ‘Los derechos de protección, a diferencia de los derechos de libertad, garantizan a las personas que el Estado adopte medidas de carácter fáctico y medidas de carácter normativo para protegerlos. Dentro de las primeras se encuentran aquellas acciones de la administración que suponen movilización de recursos materiales y humanos para impedir, por ejemplo, que la frágil vida e integridad de un niño recién nacido sea maltratada. Dentro de las medidas de carácter normativo se encuentran, entre otras, las reglas de capacidad o las edades a partir de las cuales se pueden realizar ciertas actividades como trabajar y las condiciones en que ello puede suceder. Cabe decir que el titular de un ‘derecho de protección’, puede ser cualquier persona (C.P., art. 2º), no sólo los ‘sujetos de protección especial’ como niños, discapacitados o adultos mayores. Sin embargo, que la Constitución reconozca un derecho de protección especial a un tipo de sujeto determinado, como sucede con los menores, plantea la cuestión de cuál es el alcance específico de dicho mandato legal de protección, diferente del ámbito de protección del mandato general que cobija a todas las personas. Para abordar esta cuestión es relevante el derecho internacional (C.P., art. 93,).’ Corte Constitucional, Sentencia C-507 de 2004”.

(20) Cfr. Sentencia T-417 de mayo 24 de 2007.

(21) Derecho a acceder a una cirugía de ligadura de trompas autorizada por sus padres, siempre y cuando la decisión sea producto de un debido proceso orientado a respetar, en la mayor medida posible, la voluntad autónoma de la menor.

(22) Acceso de niña vinculada al sistema a un servicio de salud.

(23) Padecía de “trastorno depresivo mayor”, quien tras un intento de suicidio fue internado en el Hospital en donde le prestaron servicios de urgencia. Sin embargo, no fue remitido a tratamiento psiquiátrico, tal como lo requería el menor, por encontrarse fuera del POS subsidiado.

(24) Derecho al diagnóstico.

(25) No atención médica domiciliaria para la práctica de terapia física permanente para el tratamiento de la enfermedad denominada paraplegia por tumor maligno de columna vertebral.

(26) Actualización del servicio de salud como lo fue el reemplazo de la parte externa del implante coclear y demás accesorios para tratar una afección que padece hipoacusia bilateral neurosensorial.

(27) Sentencia C-092 de 2002.

(28) Sentencia C-019 de 1993.

(29) Sentencia C-092 de 2002. Recuérdese que el artículo 98 de la Constitución dispone: “Mientras la ley no decida otra edad, la ciudadanía se ejercerá a partir de los dieciocho años”.

(30) Sentencias C-1068 de 2002, C-247 de 2004, C-468 de 2008 y C-853 de 2009.

(31) Artículo 195.2 del Decreto 663 de 1993.

(32) Sentencia T-959 de 2005.

(33) La Ley 100 de 1993, en su artículo 218 establece: “Creación y operación del fondo. Créase el fondo de solidaridad y garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el estatuto general de la contratación de la administración pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política.” A su vez, el artículo 219 hace alusión a la estructura del fondo, así: El fondo tendrá las siguientes subcuentas independientes: “a) De compensación interna del régimen contributivo; b) De solidaridad del régimen de subsidios en salud; c) De promoción de la salud, y d) Del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito, según el artículo 167 de esta ley. Esta última subcuenta conforme al artículo 223 se financia de la siguiente forma: a) Los recursos del Fonsat, creado por el Decreto-Ley 1032 de 1991, de conformidad con la presente ley; b) Una contribución equivalente al 50% del valor de la prima anual establecida para el seguro obligatorio de accidente de tránsito, que se cobrará en adición a ella, y c) Cuando se extinga el fondo de solidaridad y emergencia social de la Presidencia de la República, los aportes presupuestales de este fondo para las víctimas del terrorismo se trasladarán al fondo de solidaridad y garantía. PAR.—Estos recursos serán complementarios a los recursos que para la atención hospitalaria de las urgencias destinen las entidades territoriales”.

(34) Ver sentencias T-959 de 2005, T-006 de 2007, T-974 de 2007, T-348 de 2008, T-491 de 2008 y T-010 de 2009.

(35) “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.

(36) “Por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación de los servicios de salud a la población del país”.

(37) “Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio de la Protección Social y se dictan otras disposiciones”.

(38) Al respecto la Resolución 812 de 2007, expedida por el Ministerio de la Protección Social indica: “ART. 1º—Objeto. La presente resolución establece los requerimientos mínimos de información sobre la afiliación al sistema general de seguridad social en salud, a los regímenes especiales y exceptuados del mismo y a planes adicionales de salud, que los obligados a aplicar la presente Resolución deben generar, mantener, actualizar y reportar para efectos de la dirección, operación, seguimiento, vigilancia y control del sistema general de seguridad social en salud y de sus recursos, y de determinar la responsabilidad, flujo y periodicidad en la actualización y reporte de la información. ART. 2º—Campo de aplicación. La presente resolución aplica a las entidades promotoras de salud (EPS), y demás entidades obligadas a compensar (EOC), a las entidades de medicina prepagada y a quienes administren pólizas o seguros de salud, a las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado, a los departamentos, distritos, municipios, a quienes administren los regímenes especiales y exceptuados del sistema general de seguridad social en salud (SGSSS) y a todos los obligados a suministrar la información requerida para el adecuado control de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, evitando su desviación o indebida apropiación. El sistema de salud de las fuerzas militares y de la policía nacional se encuentra exceptuado de la remisión de la información de que trata la presente resolución.”

(39) Sentencia T-309 de 1997. Esta posición fue ratificada posteriormente en sentencias T-840 de 1999, T-1076 de 2003, T-137 de 2008 y T-361 de 2009.

(40) La Sentencia T-729 de 2002 desarrolló algunos principios de la administración de las bases de datos “con el fin de garantizar la armonía en el ejercicio de los derechos fundamentales de las administradoras, de los usuarios y de los titulares de los datos”. En dicha providencia se enuncian entre otros los de: (i) veracidad, según el cual “los datos personales deben obedecer a situaciones reales, deben ser ciertos, de tal forma que se encuentra prohibida la administración de datos falsos o erróneos; (ii) integridad, conforme al cual “la información que se registre o se divulgue a partir del suministro de datos personales debe ser completa, de tal forma que se encuentra prohibido el registro y divulgación de datos parciales, incompletos o fraccionados. Con todo, salvo casos excepcionales, la integridad no significa que una única base de datos pueda compilar datos que, sin valerse de otras bases de datos, permitan realizar un perfil completo de las personas”; e (iii) incorporación, en el cual “cuando de la inclusión de datos personales en determinadas bases, deriven situaciones ventajosas para el titular, la entidad administradora de datos estará en la obligación de incorporarlos, si el titular reúne los requisitos que el orden jurídico exija para tales efectos, de tal forma que queda prohibido negar la incorporación injustificada a la base de datos”.

(41) A folio 5 del cuaderno de instancia reposa fotocopia de la tarjeta de identidad de John Dany Cardona Urrego, donde se constata que su fecha de nacimiento fue el 20 de noviembre de 1993.

(42) Así fue descrita la lesión al momento de adelantar el examen de apoyo y diagnóstico en la Clínica Medellín.

(43) La epicrísis remitida por la Clínica Medellín refiere los siguientes datos: “Diagnóstico de ingreso: Luxación de rodilla. Diagnóstico de egreso: Fractura supra e intercondilea de fémur. Evolución y tratamiento: se inicia analgesia, se solicita estudios, RX documenta fractura de diáfisis y de ambos cóndilos femorales, se inicia tracción de tejidos blandos, se solicita tac de rodilla que documenta fractura supracondilea con acortamiento y angulación medial, extensión intra articular sin escalón, en el túnel condilar, se dañó la línea fisiaria.// 10-04-09 bajo anestesia general se realiza osteosíntesis de fractura supra e intercondilea de fémur sin complicaciones.// 11-04-09 asintomático afebril hidratado, herida quirúrgica limpia sin déficit neurovascular distal buena movilidad, Rx control con adecuada reducción y posición de osteosíntesis, se decide dar de alta. Plan de egreso: fórmula con analgesia, cita control en 14 días por ortopedia, instrucciones” (fls. 26 a 28 cuaderno de revisión).

(44) Esta información no cuenta con sustento probatorio.

(45) Este documento no fue anexado por la actora, a pesar de advertir en la acción de tutela que así lo hacía.

(46) En el expediente reposa carné de afiliación de John Dany Cardona Urrego a Caprecom EPS-S desde el 1º de abril de 2009, con vencimiento indefinido.

(47) Cabe advertir que el concepto de niños cobija a todas las personas menores de 18 años.

(48) La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias. (jun. 1°/2010).

(49) Artículo 2.1. literal A de la Resolución 2042 de 2010. “Conformación del listado nacional de elegibles. El Ministerio de la Protección Social conformará el listado con la población no asegurada de los niveles I, II y III de Sisbén no asegurada, el listado proporciona el número y datos de la población por municipio objeto de la medida”.

(50) Artículo 2.2 de la Resolución 2042 de 2010. “La población asignada, según el mecanismo del numeral anterior, se incorpora al sistema general de seguridad social en salud de forma transitoria, a través de la EPS-S a la cual fue asignada por el Ministerio de la Protección Social, mientras la población ejerce su derecho a la libre elección”.

(51) Artículo 2.1 literal C de la Resolución 2042 de 2010. “Divulgación de la población asignada. El Ministerio de la Protección Social remitirá las bases de datos de población asignada a las entidades territoriales y a las EPS-S, estas a su vez remitirán las bases de datos a los prestadores de servicios de salud que conforman la red de prestación de servicios”.