SENTENCIA T-1041 DE DICIEMBRE 5 DE 2006

 

Sentencia T-1041 de diciembre 5 de 2006 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN

Sentencia T-1041 de 2006 

Ref.: Expediente T-1414184

Magistrado Ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Acción de tutela instaurada por María Beatriz Vivas Fernández contra Sanitas EPS.

Bogotá, D.C., cinco de diciembre de dos mil seis.

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá en la acción de tutela instaurada por María Beatriz Vivas Fernández contra Sanitas EPS.

I. Antecedentes

La ciudadana María Beatriz Vivas Fernández acudió ante el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud, los cuales, en opinión de la accionante, estaban siendo vulnerados por Sanitas EPS. La peticionaria funda su pretensión en los siguientes hechos:

1. Al momento de su nacimiento, ocurrido el día 28 de agosto de 1987, la ciudadana presentó una cardiopatía denominada ductus arteriovenoso persistente.

2. Con el objetivo de atender la enfermedad de la solicitante, el Seguro Social, entidad a la cual se encontraba afiliada en calidad de beneficiaria, ordenó la práctica de una operación quirúrgica que fue llevada a cabo en la Clínica Shaio de Bogotá el día 3 de septiembre de 1988, por el médico Francisco Caicedo.

3. Como consecuencia del procedimiento médico, Beatriz Vivas sufrió una parálisis en la cuerda vocal izquierda por intervención de nervio nasofaríngeo, razón por la cual fue remitida por el Seguro Social al consultorio del médico Guillermo Campos, especialista en cuerdas vocales, quien le prestó sus servicios hasta que la peticionaria cumplió doce años, momento en el cual el galeno le ordenó la realización de terapias de fonoaudiología hasta que culminara su proceso de crecimiento. A juicio del médico, el tratamiento de Beatriz Vivas requería que el desarrollo físico de la paciente culminara y, en lo atinente a la afección de su voz, continuara asistiendo a la práctica de las mencionadas terapias.

4. Al cumplir dieciocho años de edad, Beatriz Vivas acudió al consultorio privado del médico Guillermo Campos, especialista que no se encontraba adscrito a Sanitas EPS, entidad en la cual la ciudadana se encuentra actualmente afiliada en calidad de beneficiaria, debido a que su voz no había experimentado mejoría alguna y, al contrario, los episodios de afonía y agotamiento por el esfuerzo vocal eran cada vez más recurrentes.

Una vez la paciente fue examinada, el día 18 de enero de 2006 el médico emitió un dictamen, cuyo extracto principal se trascribe a continuación:

“María Beatriz Vivas ha sido valorada en esta consulta desde 1993 por incompetencia glótica secundaria a una parálisis del pliegue vocal izquierdo luego de corrección de ductus AV persistente. Presenta disfonía secundaria al problema, la cual requiere manejo quirúrgico. Como parte de su evaluación preoperatoria es necesario practicar estroboscopia laríngea, video digital de alta velocidad y videoquimografía”.

5. La peticionaria presentó ante Sanitas EPS el dictamen expedido por el médico Guillermo Campos solicitando la práctica del examen referido. A lo cual la entidad dio respuesta negativa justificando su decisión en que dicho procedimiento no estaba incluido en el plan obligatorio de salud (POS).

6. La entidad demandada ordenó que el caso de la ciudadana fuera atendido por un otorrinolaringólogo adscrito a su red de médicos, puesto que Sanitas EPS no contaba dentro de su personal con un especialista en fonoaudiología. Al ser remitida, Beatriz Vivas solicitó una vez más la práctica del examen estroboscopia laríngea, la cual volvió a ser negada.

7. La peticionaria interpuso un derecho de petición en el cual solicitó a la entidad demandada el estudio de su caso con el objetivo de obtener autorización para la realización del examen ordenado por el médico Guillermo Campos y, en consecuencia, la práctica de la respectiva intervención quirúrgica. Adicionalmente, requirió a Sanitas EPS para que citara al galeno que ordenó el examen para que la respuesta tuviera en cuenta su concepto médico.

8. La ciudadana informó que a la fecha de interponer la acción de tutela no había recibido respuesta a su solicitud por parte de Sanitas EPS.

En el escrito de demanda Beatriz Vivas señala que la afectación de su voz se ha caracterizado por presentar un proceso degenerativo que teme concluya en la pérdida total de esta, lo cual, sumado a la incapacidad económica de sufragar los costos de la intervención quirúrgica ordenada por el médico Campos, constituye una grave amenaza a su derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas.

Al respecto, alegó que el contenido del derecho a la vida no puede entenderse exclusivamente como el mantenimiento de un determinado conjunto de condiciones biológicas, sino que debe incluir la atención de aquellas condiciones que permiten el desarrollo pleno de las facultades humanas, las cuales han sido reunidas por la jurisprudencia constitucional bajo la enseña de derecho a la vida digna.

II. Intervención del demandado

Dentro del término concedido por el juez de instancia, la entidad demandada presentó contestación a la acción de tutela interpuesta por Beatriz Vivas. En el escrito se opone a las pretensiones elevadas por la peticionaria debido a que la práctica de la estroboscopia laríngea es un procedimiento no incluido en el plan obligatorio de salud (POS), razón por la cual, de acuerdo a lo establecido en el artículo 29 del decreto 806 de 1998, no está obligada a ofrecer este servicio a la paciente.

Agrega la entidad que, como lo enseña la historia clínica sobre la cual se apoya la solicitud de tutela, dentro de los hechos que dieron origen a la acción no se encuentra vulneración alguna de los derechos fundamentales de la peticionaria por parte de Sanitas EPS, pues, en contra de lo afirmado por la solicitante, la actuación de la entidad se ha orientado a ofrecer la totalidad de los servicios que resultan exigibles de acuerdo a la regulación legal vigente.

La contestación concluye con un escueto análisis de la Sentencia SU-819 de 1999, en la cual la Corte Constitucional resumió los elementos que deben estar plenamente acreditados ante el juez de tutela para ordenar la entrega de medicamentos, o práctica de procedimientos, no incluidos en el POS. Después de presentar estos requisitos, la entidad solicita al juez de instancia que, de encontrar probada la incapacidad económica de la ciudadana para sufragar la intervención, requiera al Fosyga para que esta ofrezca el servicio por medio de una IPS, u ordene reembolsar el dinero que deba ser invertido pos Sanitas EPS en caso de recibir la orden de practicar el examen solicitado.

III. Decisiones judiciales objeto de revisión

1. En sentencia del veintidós (22) de junio de dos mil seis (2006) el Juzgado Quinto Civil municipal de Bogotá decidió negar el amparo solicitado debido a que el médico que había ordenado la práctica del examen no se encontraba vinculado a la EPS a la cual Beatriz Vivas estaba afiliada.

Después de reseñar el conjunto de elementos que, según lo establecido en la Sentencia SU-819 de 1999, deben estar plenamente acreditados para conceder en sede de tutela la práctica de un procedimiento no incluido en el POS, el juez de instancia concluyó que dentro de esta serie de requisitos resulta ineludible que el peticionario acredite que la intervención ha sido ordenada por un médico vinculado a la EPS contra la cual se dirige la solicitud de amparo, pues, de otra forma, como ocurrió en el caso bajo estudio, no es legítima tal petición.

2. Una vez fue notificada del fallo, la ciudadana impugnó la decisión de primera instancia ante el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá. En el escrito la peticionaria manifiesta que al momento de ser sometida a la intervención quirúrgica que produjo la parálisis de la cuerda vocal izquierda, ocurrida en el año de 1988, las EPS no existían, por lo que a su juicio la exigencia consistente en que dicho procedimiento hubiese sido ordenado por un médico adscrito al personal de Sanitas EPS “resulta inaudito e injusto”.

La solicitante agrega que el fallo de primera instancia no observó a plenitud los medios probatorios que fueron debidamente aportados y, adicionalmente, omitió pronunciarse sobre la lesión de sus derechos fundamentales, puesto que, a pesar de encontrar acreditada la patología, no justificó la razón por la cual omitió ordenar la práctica del examen. En opinión de la ciudadana, el juez de tutela no debió acudir a un argumento de orden formal, como lo es la exigencia de la pertenencia del médico al personal de la EPS, cuando ha sido probada la enfermedad padecida y, en consecuencia, la necesidad del tratamiento.

Para concluir, reitera que no cuenta con los recursos económicos necesarios para asumir el pago del examen solicitado. Así, para acreditar dicha incapacidad, anexó a la solicitud la declaración de renta de sus padres, Daniel Guillermo Vivas y María Encarnación Fernández, en las cuales consta que no figuran como declarantes del impuesto de renta y complementarios hasta el año gravable de 2004.

En sentencia del veintiséis (26) de julio de dos mil seis (2006), el ad quem confirmó el fallo de primera instancia al considerar que, de acuerdo a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias T-001 de 2005 y T-704 de 2004, no se cumplen los requisitos cuya satisfacción permite la práctica de procedimientos médicos no incluidos en el POS. En el caso bajo estudio, el Juzgado sostuvo que no era posible conceder el amparo solicitado, debido a que el examen fue ordenado por un médico que no pertenecía al personal de la EPS a la cual se encuentra afiliada la paciente.

IV. Pruebas decretadas por la Sala de Revisión

Mediante auto del diez (10) de noviembre de dos mil seis (2006) la Sala de revisión ordenó a la entidad demandada informar las razones por las cuales negó la práctica de la estroboscopia laríngea solicitada por Beatriz Vivas. Adicionalmente la requirió para que comunicara la eventual existencia de otro tratamiento médico por medio del cual se pudiera establecer, de manera adecuada y suficiente, el procedimiento a seguir para atender la afectación de voz padecida y si, en efecto, este había sido ofrecido a la solicitante.

En el mismo auto se ordenó al médico Guillermo Campos que informara a la Corte la urgencia y necesidad de la práctica de la estroboscopia laríngea por él ordenada a la ciudadana, además de los riesgos y consecuencias que pudieran seguirse de no realizar dicho examen.

Igualmente, se le solicitó al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a la Asociación Colombiana de Otorrinolaringología, Cirugía de Cabeza y cuello maxilofacial y a las Facultades de medicina de las Universidades Nacional, Rosario, Javeriana y de los Andes que rindieran concepto sobre la necesidad y conveniencia de la práctica del examen solicitado y, adicionalmente, que informaran las posibles consecuencias que pudieran surgir de no ser realizado.

Para concluir, en el mencionado auto se puso en conocimiento de la Superintendencia de Salud el contenido del expediente de tutela para que se pronunciara sobre las pretensiones de la señora Beatriz Vivas y, a su vez, en su calidad de entidad con funciones de inspección, vigilancia y control del sistema general de seguridad social en salud, hiciera una valoración de las actuaciones desarrolladas por Sanitas EPS al momento de atender la solicitud de práctica del examen requerido. Para concluir, se le solicitó que informara a esta corporación cuál es su competencia en el caso concreto.

4.1. Respuesta a la solicitud de pruebas.

4.1.1. En comunicación recibida por la secretaría de esta corporación el día 17 de noviembre de 2006, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses informó que “la parálisis de la cuerda vocal es un desorden común, particularmente entre los ancianos, y los síntomas pueden extenderse de suave a peligroso para la vida”. En tal sentido, después de adelantar un prolijo análisis del tipo de patología, concluyó que “el estudio diagnóstico llamado videoestroboscopia es importante para la paciente puesto que nos da mayor información al valorar la función de las cuerdas vocales y aporta valiosos datos para establecer el pronóstico”, por lo que la omisión de dicho examen “puede dificultar el diagnóstico y el pronóstico de esta lesión”.

4.1.2. El doctor Patricio Baracaldo, profesor asistente de la unidad de otorrinolaringología de la Universidad Nacional de Colombia, informó que “la estroboscopia laríngea (...) es un procedimiento diagnóstico fundamental para documentar de manera integral la patología de parálisis de cuerda vocal izquierda que presenta la paciente desde la infancia y se le debe considerar necesario y conveniente”. Igualmente, manifestó que “el no practicar la estroboscopia laríngea puede dificultar el establecimiento del procedimiento médico requerido para tratar, de forma adecuada, la parálisis de pliegue vocal izquierdo que padece la solicitante”.

4.1.3. Los doctores Santiago Gutiérrez, jefe de la unidad de otorrinolaringología y cirugía maxilofacial de la Universidad Javeriana, y Humberto Jiménez, director de la sección de laringología y patología de la voz de la unidad de otorrinolaringología y cirugía maxilofacial del mismo centro universitario, concluyeron que “en el proceso normal de evaluación pre-quirúrgica de un(a) paciente con una patología de este tipo (parálisis de pliegue vocal y disfonía asociada) resulta indispensable la realización de una estroboscopia de laringe”, razón por la cual “la ausencia de este examen (...) en la evaluación prequirúrgica de esta paciente dificultará la toma de decisiones terapéuticas necesarias por parte del médico tratante”.

4.1.4. El doctor Carlos Quevedo, Jefe del departamento de otorrinolaringología del Hospital Occidente de Kennedy y docente de la facultad de medicina del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, informó a la Sala de revisión que “la estroboscopia laríngea es un examen necesario y conveniente para el estudio clínico de las enfermedades de la laringe, por sus grandes aportes al diagnóstico y su alto valor predictivo en el tratamiento”, igualmente, manifestó que “el no practicar la estroboscopia laríngea puede dificultar el establecimiento del procedimiento médico requerido para tratar de forma adecuada la parálisis del pliegue vocal izquierdo que padece la solicitante”.

4.1.5. El doctor Álvaro Gómez, otorrinolaringólogo, docente de la Universidad de Los Andes, advirtió que “la videoestroboscopia laríngea es el examen de elección para patología laríngea y en especial para pacientes con parálisis de cuerdas vocales”. En cuanto a la urgencia de practicar el examen, el médico manifestó que “el examen estroboscópico es conveniente e indispensable para una adecuada valoración prequirúrgica y para el seguimiento en el postoperatorio de los pacientes”.

4.1.6. La doctora Roxana Cobo, presidente de la Asociación Colombiana de Otorrinolaringología, Cirugía de Cabeza y Cuello Maxilofacial, indicó a la Corte que “el examen recomendado por el médico Guillermo Campos es necesario y conveniente para el diagnóstico de la paciente” e, igualmente, que “los exámenes diagnósticos ordenados son muy importantes para el análisis de la patología de la paciente, y así realizar un tratamiento adecuado”.

4.1.7. En oficio recibido el día 23 de noviembre de 2006 la secretaría de esta corporación recibió respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud. En el escrito la entidad presentó un profuso análisis de la jurisprudencia constitucional sobre las obligaciones en cabeza de las empresas promotoras de salud, para luego concluir que en el caso concreto “de acuerdo con concepto técnico científico sobre cobertura de estroboscopia, que se adjunta como parte integral de este escrito, si bien en la Resolución 5261 de 1994, Mapipos, no se contempla taxativamente el procedimiento de estroboscopia, debe tenerse en cuenta que el artículo 73 de la misma, determinó los procedimientos de endoscopia, diagnóstica y terapéutica, dentro de los cuales se encuentra el procedimiento de laringoscopia con el código 18100, el de fibronasolaringoscopia con el código 18109, siendo la estroboscopia un tipo de larongoscopia directa. Así las cosas, al estar el procedimiento de laringoscopia de forma general, ya los diferentes subtipos estarían incluidos dentro de las coberturas del plan obligatorio de salud, POS”.

4.1.8. Por su parte, el señor Enrique Azula, representante legal de Sanitas EPS, informó a la Sala de revisión que la solicitud presentada por Beatriz Vivas no fue atendida debido a que la estroboscopia laríngea no está incluida en el POS y a que tal examen no había sido prescrito por un médico adscrito a la entidad.

En cuanto a la existencia de otros tratamientos médicos por medio de los cuales se pudiera establecer el procedimiento a seguir para remediar la afección sufrida por la accionante, la entidad manifestó que “la EPS Sanitas S.A. cuenta con una red de prestadores habilitada por la secretaría distrital de salud que pueden tratar la patología parálisis de pliegue vocal izquierdo que presenta la joven Vivas”. Finalmente, al ser requerida para informar si tales procedimientos alternativos habían sido ofrecidos a la solicitante, informó lo siguiente “Respecto al requerimiento remitido por ese despacho al doctor Guillermo Campos le informamos que procedimos a comunicar acerca del mismo a la Fundación Santa Fé de Bogotá donde presuntamente trabaja el mencionado doctor”.

V. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Asunto a tratar.

Para dar solución al caso que ahora ocupa a la Sala de revisión es preciso hacer una reiteración jurisprudencial a propósito del contenido del derecho a la salud. Hecha esta precisión, se abordará el tema del derecho al diagnóstico, para luego decidir la petición de amparo presentada por la ciudadana María Beatriz Vivas Fernández.

3. Reiteración jurisprudencial sobre la protección constitucional del derecho a la salud.

Desde los pronunciamientos más remotos de la Corte Constitucional se ha aceptado que el derecho a la salud, consagrado en el artículo 49 del texto superior, no es un derecho cuyo amparo se pueda solicitar prima facie por vía de tutela (1) . Esta conclusión se apoya principalmente en dos consideraciones que, en principio, surgen de la esencia misma del derecho. En primer lugar, el tribunal se ha valido de la clasificación ampliamente difundida por la doctrina y la jurisprudencia, según la cual el proceso histórico que permitió la consolidación de los derechos humanos enseña una categorización de estos de acuerdo a las pretensiones exigibles; con base en esta tipificación, la cual facilita el reconocimiento de tres grupos —generaciones— de derechos, la Corte ha sostenido que el carácter prestacional del derecho a la salud, propio de los derechos de segunda generación, obstaculiza su consolidación como derecho fundamental.

Al respecto, esta corporación ha señalado la imprecisión de esta categorización de los derechos fundamentales en la medida en que solo explica de manera rigurosa tales derechos como producto histórico, sin ahondar de manera suficiente en la manera en que estos deben ser satisfechos, puesto que en ningún caso su cumplimiento depende de la observación exclusiva de un deber, bien de abstención o de prestación.

En tal sentido, en Sentencia T-557 de 2006 esta Sala de revisión precisó que “Debe afirmarse que esta distinción no deja de ser artificial en muchos sentidos, y desconoce pronunciamientos en el seno de la comunidad internacional en el sentido que todos los derechos humanos, tanto civiles y políticos como económicos sociales y culturales, son indivisibles e interdependientes” (2) .

Ahora bien, a favor de la consideración según la cual el derecho a la salud carece de naturaleza fundamental se encuentra un segundo argumento, el cual acusa la indeterminación del contenido del derecho a la salud como impedimento para su configuración como garantía iusfundamental. En ese sentido, sin el respaldo de una norma jurídica que defina de manera precisa las prestaciones médicas debidas a los ciudadanos, el juez constitucional no podría conceder el amparo de este derecho por vía de tutela debido a la vaguedad de su composición, la cual impide deducir en esta materia normas jurídicas precisas del texto constitucional, en la medida en que las pretensiones que se elevan por medio de esta acción se encaminan a obtener del juez órdenes de provisión de tratamientos y medicamentos concretos, lo cual requiere definición jurídica previa y precisa.

Así pues, la fijación de las prestaciones que, en suma, configurarían su objeto de protección no corresponde al juez constitucional, en la medida en que esta labor supone un acuerdo estructural sobre el conjunto de obligaciones exigibles por los titulares del derecho, el cual, a su vez, impone una ordenación de las necesidades a satisfacer teniendo en cuenta un amplio abanico de condiciones, como el costo de las prestaciones; la prevalencia de estas; la urgencia de ofrecer especial protección a ciertos grupos vulnerables, entre otras.

Estas razones imponen que el establecimiento del contenido del derecho a la salud sea decidido por el legislador y por aquellas instituciones que componen el sistema general de seguridad social que han recibido el encargo de establecer dicho alcance, consultando los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad consagrados en el texto constitucional.

Así pues, una vez las instituciones competentes han definido el conjunto de prestaciones exigibles en materia de salud, a la Corte Constitucional le corresponde verificar que tal labor de determinación se ciña a los principios y reglas contenidos en la Constitución, los cuales en conjunto están orientados a garantizar la eficacia de la cláusula del Estado social de derecho, y a las disposiciones que componen el bloque de constitucionalidad (3) .

Igualmente, en sede de tutela, el juez constitucional está llamado a (i) verificar in concreto que otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida digna y al libre desarrollo de la personalidad, no resulten vulnerados cuando las prestaciones médicas solicitadas no sean concedidas por no haber sido incluidas por las autoridades competentes en los planes de salud (4) . (ii) De igual manera, el juez constitucional debe garantizar la efectiva protección de los sujetos de especial protección, quienes, como en el caso de los niños, gozan de un derecho fundamental autónomo a la salud, que proviene de la consagración expresa en el texto constitucional, y, (iii) finalmente, debe corregir aquellas situaciones en las cuales la actuación de las entidades encargadas “no de cuenta de su contenido esencial para satisfacer la carga mínima que implica garantizar tanto la dignidad de las personas como sus necesidades básicas en salud” (5) .

Ahora bien, una vez las instituciones competentes han diseñado el sistema de salud de manera integral y, en consecuencia, han sido definidas de forma cierta las prestaciones médicas, esto es, los procedimientos y medicamentos ofrecidos, además de las autoridades encargadas de asegurarlos; el derecho a la salud abandona ese oscuro campo de indeterminación y procura, en cambio, certeza sobre las obligaciones que a su favor tienen las entidades encargadas de prestar el servicio de salud.

Al respecto, en Sentencia T-859 de 2003, la corporación sostuvo que “al adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo”.

La certeza y determinación de las prestaciones en materia de salud adquiere especial importancia en la medida en que, al contar con tal desarrollo, la pretensión de obtener atención médica adquiere el carácter de derecho subjetivo, entendiendo por este aquel que surge de una situación jurídica concreta que, de acuerdo a una definición legal previa, le confiere al titular la potestad de exigir de manera legítima a una persona determinada —destinatario de la obligación— el cumplimiento de cierta prestación. Así pues, convertido en derecho subjetivo, el derecho a la salud deja de ser una mera aspiración para transformarse en una garantía cierta en cabeza de los ciudadanos.

En ese sentido, en Sentencia SU-819 de 1999 la Corte Constitucional sostuvo que los derechos económicos sociales y culturales, dentro de los cuales se encuentra inscrito el derecho a la salud, tienen la vocación de transmutar su naturaleza programática para convertirse en derechos subjetivos (6) , lo cual ocurre cuando se han precisado los elementos que le permiten a la persona demandar del Estado una prestación determinada.

Así pues, el conjunto de prestaciones que han sido definidas en el plan básico de salud, el plan obligatorio de salud y el plan obligatorio de salud subsidiado ofrecen a los beneficiarios del sistema general de seguridad social verdaderos derechos subjetivos cuya protección puede solicitarse por vía judicial. Ahora bien, del análisis de este panorama surge la pregunta sobre si el derecho subjetivo a la salud es, a su vez, un derecho fundamental, lo cual conduciría a reconocer la posibilidad de solicitar su amparo por vía de tutela.

Antes de dar respuesta al interrogante, es preciso anotar que con este planteamiento no se pretende abordar el argumento de la conexidad, puesto que la definición del derecho a la salud como garantía iusfundamental según este criterio supone partir del principio según el cual este derecho, per se, carece de dicha naturaleza. De tal manera, en aquellos eventos en los cuales se recurre a la conexidad el juez de tutela está extendiendo la impronta fundamental de un derecho que está en riesgo (v. gr. derecho a la vida digna) al derecho a la salud, que en el caso específico no reviste carácter fundamental.

Al contrario, el asunto que se plantea ante la Sala de revisión consiste en determinar si el derecho subjetivo a la salud de manera autónoma, al contar con la determinación de las prestaciones médico asistenciales, esto es, al tener un contenido cierto y preciso, constituye un derecho fundamental.

Al respecto, en Sentencia T-227 de 2003 la corporación sostuvo que, además de aquellos derechos respecto de los cuales hay acuerdo sobre su naturaleza fundamental, también gozan de esta especial propiedad los derechos que están ordenados bajo la estructura de derecho subjetivo y que, adicionalmente, se encuentran orientados a realizar el principio de la dignidad humana.

En Sentencia T-859 de 2003, que ahora se reitera, la Corte afirmó que la eventual materialización de la dignidad humana por cuenta del derecho a la salud debe ser examinada a la luz de la jurisprudencia constitucional y de las observaciones generales emitidas por el comité de derechos económicos, sociales y culturales, en atención a su calidad de intérprete autorizado del Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales (7) , el cual, a su vez, según lo establece el artículo 93.2 de la Constitución, orienta la interpretación de los derechos y deberes consagrados en el texto constitucional.

Así, al determinar el alcance del artículo 12 del Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales, el comité precisó que el espectro de protección del derecho a la salud no se limita en forma exclusiva a asegurar a la persona el derecho a estar sano, sino que incluye una serie de derechos y libertades entre las cuales se encuentra “el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales”. Igualmente señaló que “entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud”.

En tal sentido, en opinión del comité, el derecho a la salud no tiene una orientación puramente curativa; al contrario, la satisfacción de este derecho demanda del Estado el desarrollo de programas de prevención y educación que promuevan los factores sociales determinantes de la buena salud, como la seguridad ambiental, el desarrollo económico, la igualdad de género, entre otros.

Ahora bien, al punto de establecer si el derecho a la salud procura la realización de la dignidad humana, el comité sostuvo que este comprende el derecho a obtener el “disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita (al ser humano) vivir dignamente”. Así pues, el derecho a la salud se revela como un presupuesto ineludible para la materialización del proyecto de vida de la persona, en la medida en que su desatención obstaculiza de manera notoria la posibilidad de desarrollar a plenitud su libertad, el cual es uno de los más preciados atributos del ser humano.

En conclusión, debido a que el contenido del derecho a la salud ha sido determinado en el plan básico de salud, el plan obligatorio de salud y el plan obligatorio de salud subsidiado, lo cual permite su configuración como derecho subjetivo; y a que, efectivamente, este derecho está orientado a garantizar la realización de la dignidad humana, como ya lo ha manifestado esta corporación (8) , el derecho a la salud constituye en estos eventos una garantía fundamental.

Ahora bien, el contenido del derecho fundamental a la salud no se agota en las prestaciones establecidas en estos planes, sino que incorpora aquellas obligaciones que, de acuerdo a la observación general 14 del comité de derechos económicos, sociales y culturales, son de inmediato cumplimiento por parte de los Estados por el hecho de haber ratificado el pacto internacional. En ese sentido, el Estado colombiano tiene la obligación de (i) ofrecer los servicios de salud sin discriminación de ningún tipo, (ii) adoptar medidas para la realización del artículo 12 del pacto, y (iii) abstenerse de acoger medidas regresivas que limiten el margen de protección del derecho a la salud. En este último evento, en caso de restringir el espectro de protección, el Estado debe ofrecer una justificación suficiente que de cuenta de las medidas alternativas adoptadas, las cuales deben asegurar la satisfacción del resto de derechos consagrados en el tratado con base en la “plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado parte”.

4. Examen de diagnóstico.

En abundante jurisprudencia esta corporación se ha ocupado del análisis del derecho al diagnóstico como supuesto indispensable para la adecuada prestación del servicio de salud.

Así, en Sentencia T-1181 de 2003 la Corte informó el contenido preciso del derecho al diagnóstico. Este derecho confiere al paciente la prerrogativa de exigir de las entidades prestadoras de salud la realización de los procedimientos que resulten precisos con el objetivo de establecer la naturaleza de su dolencia, para que, de esa manera, el médico cuente con un panorama de plena certeza sobre la patología y determine las prescripciones más adecuadas, encaminadas a lograr la recuperación de la salud, o, al menos, asegurar la estabilidad del estado de salud del afectado.

En igual sentido, en Sentencia T-232 de 2004 la corporación sostuvo que el alcance del derecho a la seguridad social no se agota en la posibilidad de obtener la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica requerida, sino que incluye, como presupuesto esencial, el derecho a un diagnóstico efectivo (9) . Dicho diagnóstico está orientado a precisar, de manera suficiente, la situación actual del paciente, lo cual permite a los facultativos la posibilidad de prestar un adecuado servicio de salud. Dichos exámenes, precisó la Corte, deben ser practicados con la prontitud necesaria y de manera completa.

En idéntico sentido, en Sentencia T-862 de 1999 la corporación hizo hincapié en la estrecha relación existente entre el derecho al diagnóstico con los derechos fundamentales a la dignidad, a la salud y a la vida, toda vez que de la realización de dichos exámenes suele depender el éxito de los tratamientos médicos, por lo que la eventual omisión en su práctica puede traer como consecuencia resultados lamentables.

En cuanto a la oportunidad en la realización del examen diagnóstico es preciso resaltar que la urgencia de su práctica no se da en forma exclusiva en aquellos eventos en los cuales la vida del paciente se encuentra en riesgo inminente, pues la demora injustificada en la atención de las enfermedades ordinarias, ocasionada por la falta de diagnóstico, supone un ilegítimo irrespeto al derecho a la dignidad humana, toda vez que dicha actuación dilatoria obliga al paciente a soportar las inclemencias de su dolencia, siendo estas evitables con la puntual iniciación del tratamiento médico (10) .

Ahora bien, el derecho al diagnóstico guarda, a su vez, íntima relación con el derecho fundamental a la información vital. La persona, como titular del derecho fundamental a la salud en los términos expuestos en la observación general número 14, tiene derecho a controlar su salud y su cuerpo. En tal sentido, para decidir libremente el tratamiento médico que desea recibir dentro del abanico de prestaciones a las cuales se encuentra obligada la entidad prestadora del servicio, es necesario que cuente con la mayor certeza acerca de la fuente patológica de su enfermedad y de todas las consecuencias que se puedan seguir de su continuación. Igualmente, la persona debe conocer las repercusiones que en su salud y en su vida ordinaria pueda tener el tratamiento ofrecido por el médico tratante. Solo en estos términos se asegura de manera suficiente y respetuosa del derecho a la dignidad humana, el derecho a la autodeterminación en salud.

En conclusión, el derecho al examen de diagnóstico, el cual, como lo ha precisado en abundante jurisprudencia esta corporación, se encuentra inmerso en el derecho a la salud y, a su vez, conserva una inescindible relación con el derecho fundamental a la información vital, está orientado a garantizar al paciente la consecución de los siguientes objetivos: (i) Establecer con precisión la patología que padece el paciente; lo cual, revela a profundidad su importancia, en la medida en que se erige como verdadero presupuesto de una adecuada prestación del servicio de salud, (ii) Determinar con el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el derecho al más alto nivel posible de salud. (iii) Iniciar dicho tratamiento con la prontitud requerida por la enfermedad sufrida por el paciente, pues, como fue señalado en líneas anteriores, no solo el derecho a la salud comprende la prerrogativa de recibir atención preventiva, lo cual supone desechar la idea de los fines meramente curativos de la medicina, sino que la dilación del diagnóstico y, por ende, del tratamiento lesiona gravemente el derecho a la dignidad humana.

Así pues, en consideración de estos tres objetivos a cuya consecución está encaminado el derecho al diagnóstico, el médico tratante tiene la responsabilidad de ordenar la práctica de los exámenes necesarios, teniendo en cuenta que el objetivo central del sistema general de seguridad social consiste en procurar a los ciudadanos el más alto nivel de bienestar posible en salud, lo cual supone, a su vez, que una vez estos han sido ordenados, las empresas prestadoras de salud no pueden oponer a su práctica razones de orden económico, administrativo o de conveniencia institucional.

5. Caso concreto.

En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala de Revisión, Beatriz Vivas recibió del doctor Guillermo Campos, profesional de la salud adscrito a una EPS diferente a la cual se encuentra afiliada la accionante en calidad de beneficiaria, una orden médica en la cual se sugiere la práctica de una estroboscopia laríngea con el fin de determinar de manera suficiente la patología que afecta su voz y, en consecuencia, el tratamiento médico idóneo.

Como consta en el expediente, al ser requerida por la Sala de revisión para que informara las razones por las cuales negó la práctica del examen, Sanitas EPS informó que dicho tratamiento no solo no se encontraba incluido en el POS, sino que había sido ordenado por un médico que no estaba vinculado a su red de profesionales de la salud. En ese sentido, de acuerdo a la jurisprudencia de la corporación en esta materia (11) , la no inclusión de una determinada prestación médica en el POS no es una razón inapelable para que esta sea negada por la entidad correspondiente, toda vez que si, en el caso concreto, se reúne una serie de requisitos profusamente establecidos por la Corte Constitucional (12) , el paciente tendrá derecho a que se tutele su derecho a la salud por conexidad con otro derecho fundamental y, entonces, sea inaplicado el plan obligatorio de salud.

Ahora bien, uno de los requisitos que deben ser cumplidos para que sea procedente la inaplicación del POS en el caso concreto consiste en que la prestación médica solicitada —tratamiento o provisión de medicamentos— haya sido ordenada por un médico que se encuentre adscrito a la Empresa promotora de salud a la cual está afiliado el paciente.

En principio, esta razón sería suficiente para negar el amparo de los derechos fundamentales de la ciudadana, en la medida en que las empresas promotoras de salud tienen la obligación de proporcionar a sus afiliados las prestaciones que han sido incluidas en el plan obligatorio de salud y aquellas que, a pesar de no haber sido compiladas en dicho plan, han sido ordenadas por los médicos vinculados a su red de profesionales de la salud y cumplen el resto de los requisitos aludidos, esto es, (i) que la omisión en la práctica del tratamiento amenace los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal, (ii) que dicho tratamiento no pueda ser sustituido por otro contemplado en el POS, o que habiéndolo, este no proporcione el mismo nivel de efectividad y, (iii) finalmente, que el paciente no cuente con los recursos económicos para sufragarlo.

No obstante, a esta conclusión se opone el análisis de los conceptos médicos enviados por las instituciones consultadas y, especialmente, el pronunciamiento realizado por la Superintendencia de Salud. En primer lugar, todas las entidades coincidieron en que la práctica de la estroboscopia laríngea en el caso de Beatriz Vivas es necesario y conveniente y, en tal sentido, señalaron que la omisión de tal examen dificultaría el establecimiento del procedimiento médico requerido para tratar de forma adecuada la parálisis del pliegue vocal izquierdo que padece la solicitante. El tratamiento reviste tal importancia que una las facultades de medicina requeridas por esta Sala de revisión informó que, en el caso de la solicitante, la práctica del examen “resulta indispensable (...) para definir el estado actual del pliegue vocal paralizado y el grado de compromiso secundario de la vibración de los pliegues vocales durante la fonación. La ausencia de este examen en la evaluación prequirúrgica de esta paciente dificultará la toma de decisiones terapéuticas necesarias por parte del médico tratante” (13) .

Así pues, de la lectura de dichos conceptos, esta Sala de revisión concluye que la práctica del examen solicitado es un requisito ineludible para el adecuado tratamiento de la patología padecida por Beatriz Vivas. De tal manera, resultan pertinentes en el caso concreto las consideraciones anteriores a propósito de los objetivos a los cuales se orienta el examen de diagnóstico.

Ahora bien, además de la importancia de realizar dicho examen, esta Sala de revisión encuentra razones suficientes para conceder la solicitud de amparo presentada por la ciudadana, dado que, tal como lo manifestó la Superintendencia de Salud, la estroboscopia laríngea se encuentra efectivamente incluida dentro de las prestaciones médicas definidas en el POS. Al respecto, resulta pertinente reiterar lo que la entidad informó a esta corporación en escrito del 23 de noviembre de 2006: “Es necesario precisar que, de acuerdo con concepto técnico científico sobre cobertura de estroboscopia, que se adjunta como parte integral de este escrito, si bien en la Resolución 5261 de 1994, Mapipos, no se contempla taxativamente el procedimiento de estroboscopia, debe tenerse en cuenta que el artículo 73 de la misma, determinó los procedimientos de endoscopia, diagnóstica y terapéutica, dentro de los cuales se encuentra el procedimiento de laringoscopia con el código 18100, el de fibronasolaringoscopia con el código 18109, siendo la estroboscopia un tipo de larongoscopia directa. Así las cosas, al estar el procedimiento de laringoscopia de forma general, ya los diferentes subtipos estarían incluidos dentro de las coberturas del plan obligatorio de salud, POS” (negrilla fuera de texto).

Así pues, al estar incluido el examen solicitado dentro del POS, Sanitas EPS incurre en una violación del derecho fundamental a la salud de la señora Beatriz Vivas en la medida en que su actuación constituye una negación de una prestación médica a la cual se encuentra obligada. En esta instancia resultan pertinentes las consideraciones precedentes en las cuales se precisó que el derecho a la salud adquiere carácter fundamental una vez ha sido determinado su contenido por las entidades encargadas de definir las prestaciones médico-asistenciales. En el caso bajo estudio es evidente la violación al derecho fundamental a la salud, por lo que no es necesario acreditar la violación de otras garantías iusfundamentales para efectos de conceder el amparo.

Ahora bien, esta Sala de revisión concederá el amparo al derecho fundamental a la salud de la ciudadana Beatriz Vivas haciendo énfasis en que la empresa demandada no solo se encuentra obligada a practicar la estroboscopia laríngea, por las razones que ya han sido expuestas, sino a ofrecerle el tratamiento que requiera de acuerdo a los resultados obtenidos. Una decisión contraria, esto es, un fallo en el cual tan solo se ordenara la realización del examen, haría nugatoria la protección de los derechos fundamentales a la cual se encuentra comprometido el juez de tutela, puesto que la práctica del examen de diagnóstico está siempre orientada a la satisfacción de los objetivos que fueron señalados en el fundamento número 3º de esta providencia, entre los que se encuentra el determinar, con el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología, el tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el derecho al más alto nivel posible de salud.

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá y por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá y, en consecuencia, conceder el amparo del derecho fundamental a la salud de la señora María Beatriz Vivas Fernández.

2. ORDENAR al gerente general de Sanitas EPS o a quien corresponda autorizar, dentro de las siguientes cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, la práctica de un examen de estroboscopia laríngea a favor de la señora María Beatriz Vivas Fernández. Tal examen deberá ser efectivamente practicado dentro de un lapso no mayor a un mes a partir de la notificación de esta sentencia. Igualmente, la entidad demandada deberá proporcionar a la ciudadana atención médica encaminada a tratar de manera de adecuada la patología cuyo establecimiento sea posible a partir de los resultados obtenidos con la práctica de la estroboscopia laríngea.

3. Por secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Humberto Antonio Sierra Porto—Álvaro Tafur Galvis—Clara Inés Vargas Hernández.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaría General.

(1) Sentencia T-557 de 2006.

(2) (Cita del aparte transcrito). Cfr. Inter. Alia. Comité de derechos económicos sociales y culturales, Observación General 2, Medidas internacionales de asistencia técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de derechos económicos, sociales y culturales, Observación General 3, La índole de las obligaciones de los Estados partes, 1990, párrafo 8.

(3) Entre otros tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano en materia de derechos humanos se encuentran: Convención americana de derechos humanos, protocolo adicional a la Convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales; Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales.

(4) La Corte ha dado forma a este argumento de protección bajo el nombre de conexidad. Al respecto, sentencias T-138 de 2003, T-755 de 1999, T-048 de 2005, T-005 de 2005, T-008 de 2005, T-464 de 2005, T-395 de 2005, T-177 de 1999, T-1068 de 2000, entre otras.

(5) Sentencia T-557 de 2006.

(6) En el mismo sentido, Sentencia T-694 de 2005.

(7) Sentencia C-671 de 2002.

(8) En el mismo sentido, sentencias T-412 de 2005, T-538 de 2004, T-1163 de 2004, T-1076 de 2004, SU-819 de 1999, entre otras.

(9) En el mismo sentido, Sentencia T-364 de 2003.

(10) Sentencia T-178 de 2003.

(11) Sentencias T-749 de 2001, T-453 de 2003, T-188 de 005, T-704 de 2004, T-001 de 2005 y T-256 de 2002.

(12) En Sentencia T-023 de 2005 la Corte compiló la línea jurisprudencial relativa a la inaplicación del POS y, al respecto señaló que su procedencia se encuentra condicionada a la satisfacción de los siguientes requisitos: (i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal del interesado o a la vida digna, pues no se puede obligar a las entidades promotoras de salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos. (ii) Que se trate de un medicamento, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. (iii) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). (iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se halle afiliado el demandante.

(13) Respuesta a oficio OPT B 408/2006, Pontificia Universidad Javeriana. Folio 42.

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