Sentencia T-105 de febrero 28 de 2014

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Ref.: Expedientes T-4097397, T-4097424, T-4097465, T-4097805, T-4104337 y T-4110225 (acumulados)

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Ernesto Vargas Silva

Acciones de tutela instauradas por Amelia Margarita Corrales Buelvas y Oscar Iván Juris Bula, representantes legales de David Elías Juris Corrales contra Saludcoop EPS; Martha Janeth Bedoya Caldera, representante legal de Hermes Alfredo García Bedoya contra Coomeva Medicina Prepagada; Consuelo Losada Collazos, representante legal de Víctor Andrés Pinzón Losada, contra Saludcoop EPS; Carmelina Barreto Valdivieso, representante legal de José Camilo Lozano Barreto contra Coomeva EPS; Víctor Manuel Galvis Sandoval, representante legal de Víctor David Galvis Cansino contra Salud Total EPS; y Sandra Milena Robles Soto representante legal de Abrahan Hussein Cure Robles contra Aliansalud EPS.

Bogotá, D.C., veintiocho de febrero de dos mil catorce.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

Sentencia

Mediante la cual se pone fin al trámite de revisión de los siguientes fallos de tutela dictados dentro de los procesos de la referencia:

ExpedienteFallos de tutela
T-4097397Primera instancia: Sentencia del Juzgado Segundo Civil Municipal Oral de Montería, del 13 de junio de 2013.
Segunda instancia: Sentencia del Juzgado Cuarto Civil del Circuito Oral de Montería, del 30 de julio de 2013.
T-4097424Única instancia: Sentencia del Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Valledupar, del 2 de mayo de 2013.
T-4097465Primera instancia: Sentencia del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia, del 21 de mayo de 2013.
Segunda instancia: Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, del 9 de julio de 2013.
T-4097805Primera instancia: Sentencia del Juzgado Tercero Penal Municipal de Montería, del 12 de marzo de 2012.
Segunda instancia: Sentencia del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería, del 12 de julio de 2013.
T-4104337Primera instancia: Sentencia del Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, del 16 de enero de 2013.
Segunda instancia: Sentencia del Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla, del 15 de mayo de 2013.
T-4110225Primera instancia: Sentencia del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Malambo, del 10 de julio de 2013.
Segunda instancia: Sentencia del Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad, del 27 de agosto de 2013.

I. Antecedentes

Acumulación de procesos.

Mediante auto del 31 de octubre de 2013, la Sala Diez de Selección acumuló entre sí los expedientes T-4097397, T-4097424, T-4097465, T-4097805, T-4104337 y T-4110225, para que fuesen fallados en una sola sentencia, tras considerar que presentaban unidad de materia.

1. Expediente T-409739.

1.1. Hechos y demanda:

El 27 de mayo de 2013, Amelia Margarita Corrales Buelvas y Oscar Iván Juris Bula, padres de David Elías Juris Corrales, instauraron acción de tutela contra Saludcoop EPS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana, atendiendo a los siguientes hechos:

1.1.1. Sostienen que David Elías nació el 21 de octubre de 2008 y se encuentra afiliado al régimen contributivo como beneficiario en Saludcoop EPS.

1.1.2. Manifiestan que el 27 de febrero de 2009, su hijo fue remitido a cuidados intensivos ya que no presentaba respuestas positivas respecto de sus signos vitales. Luego de realizar los exámenes correspondientes, el área de neurología infantil le diagnóstico parálisis flácida por infección.

1.1.3. Indican que de acuerdo a lo anterior, su hijo ha sido sometido a tratamientos de fisioterapia, terapias ocupacionales, hipoterapias, acuaterapias, terapias vojta(1), entre otras, que le han mejorado su calidad de vida puesto que puede caminar gracias a la ayuda de un entrenador de marcha, sostenerse de pie por unos segundos, recuperó y mejoró sus movimientos y aumentó su tono muscular.

1.1.4. Alegan que han asumido los costos económicos de los tratamientos y terapias con el fin de brindarle una mejor calidad de vida a David Elías puesto que la entidad accionada autorizaba los servicios de salud en sitios que no reunían las condiciones para que los médicos pudieran ejercer sus funciones o en los sitios autorizados se dejaba de prestar los servicios requeridos. Como prueba de ello, anexa copias de certificaciones, liquidaciones, cuentas de cobro, facturas y recibos en los que se describen valores pagados por concepto de cuidados infantiles, servicio de transporte, honorarios médicos, fármacos, entre otros.

1.1.5. Expresan que han intentado un acuerdo extrajudicial con Saludcoop EPS para que les reembolsen los emolumentos asumidos; sin embargo la entidad no ha aceptado sus pretensiones. Además, señalan que no tienen más recursos económicos para continuar con los tratamientos que necesita su hijo.

1.1.6. Por lo anterior, solicitan sean amparados los derechos fundamentales de David Elías Juris Corrales, ordenándose a Saludcoop EPS que reembolse la suma de $ 55.488.184 correspondientes a los servicios médicos asumidos, así como autorice los tratamientos prescritos por los médicos de su hijo.

1.2. Respuesta de la entidad accionada:

El gerente de la regional de Saludcoop EPS en Montería, mediante escrito del 31 de mayo de 2013, solicitó que se negaran las pretensiones de los accionantes por improcedentes. Indicó que sus reclamaciones económicas deben ser alegadas a través de los mecanismos judiciales correspondientes dado el carácter subsidiario de la acción de tutela.

Además, la EPS ha realizado los reembolsos de acuerdo con los gastos que han incurrido los demandantes. Esto conforme a lo señalado en el artículo 14 de la Resolución 5261 de 1994. Igualmente, sostuvo que los requerimientos médicos de los padres de David Elías no hacen parte de las inclusiones del plan obligatorio de salud, POS, y que han autorizado los servicios médicos en la medida que han sido aprobados por la EPS Saludcoop.

1.3. Decisión de primera instancia:

El Juzgado Segundo Civil Municipal Oral de Montería - Córdoba, mediante providencia del 13 de junio de 2013, tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de dignidad de David Elías Juris Corrales dada la especial protección que debe brindarle el Estado y en aras de garantizar la continuidad en su tratamiento médico.

Para tal fin, ordenó a Saludcoop EPS la autorización del tratamiento integral y continuo de acuerdo con los requerimientos de sus médicos tratantes. Así mismo, exhortó a la entidad accionada para que hiciera uso del recobro ante el Fosyga y así obtener el pago de los valores que no esté legalmente obligada a asumir. De otro lado, negó la pretensión relacionada con el reembolso de $ 55.488.184 teniendo en cuenta que la definición de las obligaciones económicas corresponde a la justicia ordinaria.

1.4. Impugnaciones presentadas:

1.4.1. El 18 de junio de 2013, Saludcoop EPS solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia luego considerar que no han negado a David Elías los servicios de salud suscritos por sus médicos.

Sostuvo que las terapias solicitadas no son vinculantes, ya que fueron ordenadas por médicos no adscritos a las EPS. De la misma manera, expresó que dichas terapias no son imprescindibles para la mejora y mantenimiento de las condiciones de salud del niño dado que tienen un tratamiento terapéutico equiparable a través de terapias de lenguaje, físicas y ocupacionales, todas ellas contempladas en el POS. Señala que no existe evidencia científica que establezca que las terapias solicitadas vayan a generar una mejoría en el niño, puesto que sus resultados no han sido determinados por la medicina y dependen en gran medida de los pacientes.

Frente a la orden de prestar el servicio médico de manera integral, sostuvo que no se puede dar una orden ilimitada e indeterminada sobre la forma en la que deban ser concedidos los servicios de salud futuros del usuario por cuanto no existe fundamento fáctico para ello.

1.4.2. Amelia Margarita Corrales Buelvas y Oscar Iván Juris Bula impugnaron la decisión de instancia ante la negativa de ordenar el reembolso de la suma económica correspondiente a los servicios de salud. Manifiestan que recurrieron a sus ahorros y a préstamos bancarios para costear médicos y centros de terapias que no se encontraban adscritos a la red de Saludcoop EPS. Ello en virtud a que esta autorizaba los tratamientos que requería su hijo en sitios que no contaban con los medios indispensables para tal fin.

1.5. Decisión de segunda instancia:

El 30 de julio de 2013, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito Oral de Montería confirmó parcialmente la decisión impugnada. Expresó que la salud del niño en condición de discapacidad le genera la obligación al Estado de brindarle un tratamiento integral en la prestación de los servicios de salud encaminado a lograr su integración social.

Sostuvo que si la patología de David Elías Juris Corrales hubiera recibido un trato médico adecuado por parte de Saludcoop EPS, llevaría una vida común y corriente. Por ende, su familia no hubiese tenido que costear las sumas para brindarle el tratamiento. En consecuencia, ordenó a la EPS accionada pagar la suma de $ 55.488.184 que corresponde a los gastos médicos sufragados por los accionantes, aclarando que el recobro ante el Fosyga no se podrá ejercer sobre la anterior suma, sino sobre los gastos que incurra en el futuro la EPS para cubrir los servicios que no se encuentren contemplados en el POS.

2. Expediente T-4097424.

2.1. Hechos y demanda:

El 19 de febrero de 2013, la señora Martha Janeth Bedoya Caldera, actuando como representante legal de su hijo Hermes Alfredo García Bedoya, instauró acción de tutela contra Coomeva Medicina Prepagada, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, conforme a los siguientes hechos:

2.1.1. Manifiesta que su hijo de 4 años de edad, se encuentra afiliado a Coomeva Medicina Prepagada.

2.1.2. Indica que Hermes Alfredo padece de trastorno generalizado del desarrollo, el cual le genera afectación en todas las áreas de desempeño, principalmente en la inteligencia, en el lenguaje y en su motricidad.

2.1.3. Agrega que el médico neuropediatra le ordenó un tratamiento que comprende la valoración por neuropediatría, neuropsicología, neurofeedback, 20 sesiones mensuales de hipoterapia, de terapia de lenguaje basada en neurodesarrollo, de musicoterapia, de terapia asistida con perros, de integración sensoriomotriz, de terapia ocupacional basada en neurodesarrollo, una sesión mensual de terapia sistémica familiar y 60 sesiones mensuales de terapia comportamental ABA.

2.1.4. Sostiene que solicitó la autorización del señalado tratamiento a la entidad accionada en la IPS Centro de Rehabilitación Integral Ángeles, CRIA, dado que allí le ofrecen el servicio de transporte y de alimentación a su hijo. A su vez, ese lugar es cercano a su residencia. Sin embargo, el tratamiento fue negado verbalmente por la entidad accionada bajo el argumento que no se encuentra incluido del POS.

2.1.5. De acuerdo a lo anterior, la accionante pretende que sean amparados los derechos fundamentales de su hijo, y en consecuencia se ordene a Coomeva Medicina Prepagada que autorice y asuma el tratamiento prescrito por el neuropediatra para su hijo en la IPS Centro de Rehabilitación Integral Ángeles, CRIA, así como el servicio de transporte y los insumos o medicamentos que llegare a requerir su hijo.

2.2. Respuesta de las entidades accionadas:

2.2.1. Mediante comunicación del 27 de febrero de 2013, la analista jurídica de Coomeva Medicina Prepagada solicitó que se declararan improcedentes las pretensiones de la accionante. Manifestó que no se han vulnerado los derechos fundamentales de Hermes Alfredo, pues han suministrado los servicios médicos que forman parte de la cobertura contractual como las terapias físicas, de lenguaje, foniátricas, ocupacionales, y las consultas con médicos especialistas, psicólogos, entre otras, de acuerdo con su historia clínica.

Manifestó que el tratamiento requerido mediante la acción de tutela no se encuentra contemplado en el contrato de medicina prepagada pactado con la accionante, específicamente en lo que respecta a la hipoterapia, la musicoterapia, las terapias sistémica familiar, comportamental ABA, asistidas con perros y de integración sensoriomotriz. Por otra parte, indicó que dicho tratamiento no lo tienen en cuenta dado que ni el médico que lo prescribió ni la institución en la que se solicita su prestación, se encuentran adscritos a su red de prestadores. A su vez, se trata de servicios educativos que no pueden adscribirse al mencionado contrato.

2.2.2. A pesar de haberse dado traslado a Coomeva EPS sobre el inicio del trámite de la acción de tutela mediante oficio del 22 de abril de 2013, dicha entidad guardó silencio.

2.3. Del fallo de única instancia:

El Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Valledupar - Cesar, mediante fallo del 2 de mayo de 2013, concedió el amparo de los derechos fundamentales ante la protección reforzada que le debe brindar el Estado a los niños que se encuentran en condición de discapacidad. En consecuencia, ordenó a Coomeva Medicina Prepagada que autorizara la valoración por parte de un grupo interdisciplinario adscrito a su entidad, integrado por neuropediatría, siquiatría, terapeuta de lenguaje, terapia ocupacional y psicología, para que determinen la necesidad del tratamiento solicitado en la acción de tutela.

De acuerdo a lo anterior, ordenó que el tratamiento fuera autorizado en un centro de rehabilitación adscrito a la entidad accionada, en el caso que lo sugieran sus especialistas. Igualmente, desvinculó a Coomeva EPS dado que no era su responsabilidad garantizar el tratamiento médico al niño.

3. Expediente T-4097465

3.1. Hechos y demanda:

El 6 de mayo de 2013, la señora Consuelo Losada Collazos, madre de Víctor Andrés Pinzón Losada, instauró acción de tutela contra Saludcoop EPS, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de su hijo, conforme a los siguientes hechos:

3.1.1. Manifiesta que Víctor Andrés nació el 9 de febrero de 2005 y se encuentra afiliado como beneficiario a Saludcoop EPS en la ciudad de Florencia - Caquetá.

3.1.2. Agrega que desde el 21 de septiembre de 2005, los médicos adscritos a Saludcoop EPS evidenciaron conductas de desarrollo medio para la edad que tiene el niño. Desde entonces, ha recibido constantes terapias físicas, de rehabilitación, de lenguaje y ocupacional, sin que a su parecer hayan generado mejoramiento en su desarrollo motor y sensorial.

3.1.3. Señala en relación a las terapias ordenadas que son inconstantes, duran apenas 15 minutos, son programadas en fechas muy lejanas y en horarios diferentes. Así mismo, en una ocasión no pudo acceder a las terapias ocupacionales dado que la IPS Rehabiliter, encargada de prestar el servicio de las terapias a Saludcoop EPS, no tenía agenda.

3.1.4. Sostiene que el 27 de septiembre de 2011, la especialista en neurología adscrita a la EPS accionada le calificó a Víctor Andrés un diagnóstico de “retraso generalizado del desarrollo”. De acuerdo a lo anterior, el niño fue remitido a las especialidades de genética, psicología, siquiatría, neuropsicología, así como al otorrinolaringólogo, ante el deterioro de su audición, al dermatólogo y al oftalmólogo.

3.1.5. Indica que el 10 de abril de 2012 y el 22 de febrero de 2013, la pediatra adscrita a Saludcoop EPS señaló que su hijo requiere de tratamiento de terapia integral conductual continua que contenga equinoterapia, animalterapia, hidroterapia, musicoterapia y terapias ABA, todo ello con el objetivo de avanzar en su desarrollo motor, sensitivo, sensorial y cognoscitivo.

3.1.6. Igualmente, la especialista en neuropsicología de la IPS Aprender de la ciudad de Neiva señaló que su hijo padece de “retraso global del desarrollo” con sospecha de autismo y que requiere de un programa de estimulación cognoscitiva y trabajar en un programa de terapia conductual para apoyar y consolidar su proceso académico, según la consulta autorizada por la EPS Saludcoop del 8 de febrero de 2013.

3.1.7. Mantiene que la EPS accionada se niega a suministrar la terapia integral, debido a que no tiene contrato con ningún centro especializado que la brinde en la ciudad de Florencia. Sin embargo, propone la prestación del servicio en las IPS Aprender o Passus de la ciudad de Neiva, a pesar de que la última IPS tiene sede en Florencia.

3.1.8. Infiere que su familia no cuenta con los recursos económicos para asumir el tratamiento ordenado. En la actualidad no se encuentra laborando dado que su hijo requiere de su plena atención, su esposo devenga un salario mensual de $ 1.857.127 como dragoneante del Inpec, ingreso con el que subsiste su familia, que también la integra sus hijas de 15 y 18 años de edad.

3.1.9. Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales de Víctor Andrés Pinzón Losada, ordenando a la entidad accionada la prestación del tratamiento de terapia integral conductual continua de manera continua e integral en la IPS Passus. Igualmente, el cubrimiento de los gastos de hospedaje y transporte para que su hijo, con el apoyo de un acompañante, pueda acudir a su tratamiento, así como la exoneración del pago de copagos y cuotas moderadoras.

3.2. Respuesta de las entidades accionada y vinculada:

3.2.1. El gerente de Saludcoop EPS - Regional Florencia, mediante escrito del 14 de mayo de 2013, solicitó denegar la acción de tutela instaurada. Indicó que la conducta de la EPS ha sido legítima y tendiente a asegurar el derecho a la salud y a la vida de Víctor Andrés, pues el 25 de abril de 2013 autorizó las terapias conductuales en la IPS Rehabiliter de la ciudad de Florencia donde proporcionan las terapias de lenguaje, ocupacionales y físicas de manera continua y permanente. Sostuvo que no pueden brindar el tratamiento solicitado en la IPS Passus, ya que no hace parte de su red de prestadores de servicios.

3.2.2. Conforme a la contestación extemporánea del 22 de mayo de 2012, el director jurídico del Ministerio de Salud indica que la terapia integral conductual continua y las terapias psicopedagógicas no se encuentran descritas en el anexo 2 del Acuerdo 29 de 2011, mediante el cual se define y actualiza el plan obligatorio de salud. Del mismo modo, manifestó que corresponde a la EPS accionada determinar si el niño tiene derecho al servicio de transporte a la luz de los artículos 42 y 43 del Acuerdo 29 de 2011.

Solicitó que en el caso de prosperar la acción de tutela, se ordene la prestación de los servicios de salud POS o no POS que requiera Víctor Andrés, absteniéndose de hacer pronunciamiento sobre la facultad de recobro ante el Fosyga, con el fin de que la EPS utilice los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin, pues podrían verse afectados recursos públicos y se violaría el principio de legalidad del gasto.

3.3. Decisión de primera instancia:

Mediante sentencia del 21 de mayo de 2013, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia - Caquetá, concedió el amparo de los derechos fundamentales alegados. Consideró que, en atención a la condición de salud de Víctor Andrés Pinzón Losada y la especial protección constitucional que le asiste, resulta necesario garantizar de manera inmediata y prioritaria sus derechos fundamentales. En consonancia, ordenó la realización de terapia integral conductual continua y terapias psicopedagógicas en la IPS Passus de Florencia, de manera integral y conforme a lo ordenado por el médico tratante.

Mediante providencia aclaratoria del 30 de mayo de 2013, negó la exoneración de copagos y cuotas moderadoras de acuerdo a que el padre del niño devenga ingresos económicos suficientes para asumirlos. Sin embargo, ordenó a Saludcoop EPS que cubriera los gastos de hospedaje y de transporte aéreo para el niño y un acompañante cuando así lo requiera y haya incapacidad de la familia para sufragar tales conceptos.

3.4. Impugnación presentada por la parte accionada:

El 24 de mayo de 2014, Saludcoop EPS solicitó que fuera revocada la decisión de primera instancia tras considerar que no se analizó la pertinencia de proporcionar los servicios médicos solicitados en la IPS Rehabiliter. Sin embargo, se ordenó su prestación en la IPS Passus.

3.5. Decisión de segunda instancia:

El 9 de julio de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, confirmó parcialmente la decisión de primera instancia. Para tal fin, ordenó que los tratamientos tutelados se garanticen en una institución en la que Saludcoop EPS tenga convenio, o en su defecto en la IPS Passus de Florencia, debido a que la EPS accionada tiene el derecho de escoger con qué IPS contrata los servicios de salud que le debe brindar a sus pacientes de acuerdo con el artículo 179 de la Ley 100 de 1993.

4. Expediente T-4097805

4.1. Hechos y demanda:

El 25 de febrero de 2013, la señora Carmelina Barreto Valdivieso, actuando como representante legal de su hijo José Camilo Lozano Barreto, instauró acción de tutela contra Coomeva EPS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social, atendiendo a los siguientes hechos:

4.1.1. Señala que su hijo tiene 16 años de edad y se encuentra afiliado a Coomeva EPS en calidad de beneficiario.

4.1.2. Sostiene que su hijo presenta síndrome de Down, padece de cardiopatía congénita y regresión en el desarrollo motor y del lenguaje. Tal diagnóstico ha sido tratado con terapias básicas suministradas por la EPS accionada que no han arrojado una recuperación en la salud de su hijo.

4.1.3. Agrega que de acuerdo a la valoración del 19 de agosto de 2013, el especialista en medicina física y rehabilitación señaló que José Camilo requiere de un tratamiento de rehabilitación integral que comprende 22 sesiones mensuales de terapia asistida con perros, musicoterapia, terapia comportamental ABA, miofuncional, terapia de lenguaje, equinoterapia, neurodesarrollo, acuaterapia, integración sensoriomotriz y terapia ocupacional basada en neurodesarrollo, las cuales pueden suministrarse en el Centro de Rehabilitación Arco Iris, dado que tiene contrato con la EPS accionada.

4.1.4. Arguye que a través de petición radicada el 28 de agosto de 2012, solicitó la autorización de dicho tratamiento, siendo negado por provenir la prescripción de un médico que no tiene un vínculo contractual vigente con Coomeva EPS y que no hace parte de su red de prestadores de servicios. Pese a ello, la EPS accionada instó una valoración con sus médicos para definir el tratamiento a seguir.

4.1.5. Finalmente, la accionante indica que no tiene los recursos económicos para costear el tratamiento de rehabilitación integral que requiere su hijo.

4.1.6. Por lo anterior, solicita el amparo constitucional de los derechos fundamentales de José Camilo Lozano Barreto. En consecuencia, pide que se ordene a Coomeva EPS la autorización del tratamiento de rehabilitación integral en el Centro de Rehabilitación Arco Iris.

4.2. Respuesta de la entidad accionada:

La apoderada de Coomeva EPS, solicitó fallar la acción de tutela a favor de sus intereses pues señala que la actuación de la EPS se ha ceñido al cumplimiento de las normas vigentes sobre seguridad social en salud. Sostuvo que no puede suministrar las terapias asistidas con perros, musicoterapia y la terapia comportamental ABA, pues están excluidas del POS según el numeral 13 del artículo 49 del Acuerdo 29 de 2011.

Al respecto, mencionó que el tratamiento involucra servicios educativos, razón por la que la secretaría de educación del municipio de residencia del niño es la encargada de garantizarlo. Además, la IPS Centro de Rehabilitación Arco Iris no hace parte de su red de prestadores de servicios, al igual que el médico que suscribió el tratamiento. Finalmente, requirió que de ser concedidas las pretensiones, faculte a Coomeva EPS para recobrar ante el Fosyga los servicios sobre los cuales no tiene la obligación legal de suministrar.

4.3. Decisión de primera instancia:

El Juzgado Tercero Penal Municipal de Montería - Córdoba, negó el amparo de los derechos fundamentales alegados en favor de José Camilo Lozano Barreto mediante providencia del 12 de marzo de 2012. Concluyó que de acuerdo a las reglas establecidas por la jurisprudencia constitucional no es viable ordenar el tratamiento solicitado mediante la acción de amparo, debido a que no fue prescrito por un médico tratante adscrito a la EPS accionada, ni tampoco el Centro de Rehabilitación Arco Iris hace parte de su red de servicios. Igualmente, argumentó que no existe evidencia en el expediente para determinar que la EPS haya negado el tratamiento.

4.4. Impugnación presentada por la parte accionante:

La señora Carmelina Barreto Valdivieso impugnó el fallo de primera instancia, sin presentar argumentos al respecto.

4.5. Decisión de segunda instancia:

El 12 de julio de 2013, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería confirmó el fallo de primera instancia reiterando sus argumentos. Aunado a ello, sostuvo que los servicios solicitados en la acción de tutela son educativos, razón por la que no le compete a Coomeva EPS garantizar su prestación.

5. Expediente T-4104337.

5.1. Hechos y demanda:

El 27 de diciembre de 2012, Víctor Manuel Galvis Sandoval, actuando como representante legal de su hijo Víctor David Galvis Cansino, impetró acción de tutela contra Salud Total EPS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la vida digna, atendiendo a los siguientes hechos:

5.1.1. Manifiesta el actor que su hijo tiene 13 años y padece síndrome de Down.

5.1.2. Expresa que el 5 de diciembre de 2012, el neurólogo que trata a Víctor David le indicó que debía ingresar a un programa de rehabilitación intensivo y personalizado con el objetivo de mejorar sus condiciones de vida. Además, indica que la EPS accionada le ha brindado terapias convencionales a su hijo, las cuales no reflejan avances en su bienestar.

5.1.3. Señala que no le ha podido brindar el tratamiento idóneo a su hijo debido a su alto costo y a sus insuficientes recursos económicos.

5.1.4. De acuerdo a lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales de Víctor Manuel Galvis Sandoval. Por ende, se ordene a Salud Total EPS la autorización de un plan de rehabilitación integral con terapias físicas basadas en neurociencia, equinoterapia, acuaterapia, musicoterapia, ocupacional, fonoaudiología, psicología, neurocognitiva, así como los demás insumos y servicios de salud que requiera para lograr una mejor calidad de vida.

5.2. Respuesta de la entidad accionada:

Mediante contestación del 9 de enero de 2013, la administradora suplente de Salud Total EPS solicitó que se denegara la acción de tutela. Consideró que la EPS ha autorizado la totalidad de servicios que ha requerido Víctor Manuel.

De igual modo, manifestó que no existe orden médica en el expediente que fundamente la solicitud del actor, al igual que la constancia de negación del tratamiento por parte de Salud Total EPS. Señaló que los requerimientos no los pueden brindar ya que contienen componentes educativos, razón por la que se encuentran excluidos del POS. Finalmente, requirió que de ser amparados los derechos del niño, les reconozca el derecho a recobrar ante el Fosyga el 100 % de los valores que deban asumir, por tratarse de servicios que no tiene la obligación legal de suministrar.

5.3. Decisión de primera instancia:

Mediante fallo del 16 de enero de 2013, el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla - Atlántico negó el amparo de los derechos fundamentales alegados. Manifestó que a pesar de que el actor aportó la orden médica de las terapias para el niño de manera posterior a la presentación de la acción de tutela, no se evidencia prueba de que hayan sido solicitadas previamente a Salud Total EPS.

5.4. Impugnación presentada por la parte accionante:

El 22 de enero de 2013, el señor Víctor Manuel Galvis Sandoval impugnó el fallo de primera instancia. Arguyó que las solicitudes dirigidas a la EPS con el objetivo de que le otorguen el tratamiento a su hijo han sido verbales, por tal razón no puede ofrecer prueba al respecto. Indica que el tratamiento ha sido negado por parte de los funcionarios de las oficinas administrativas de Salud Total EPS bajo el argumento de estar excluido del POS. Pese a ello, anexó copia de escrito del 22 de enero de 2013, en el que solicita nuevamente el tratamiento.

5.5. Decisión de segunda instancia:

Mediante sentencia del 15 de mayo de 2013, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla confirmó la decisión de primera instancia. Señaló que no existe prueba que permita concluir que la entidad accionada haya negado el servicio. Por lo tanto, no hay fundamento para sostener que haya violado los derechos fundamentales del niño.

6. Expediente T-4110225

6.1. Hechos y demanda:

El 26 de junio de 2013, la señora Sandra Milena Robles Soto, actuando como representante legal de su hijo Abrahan Hussein Cure Robles, presentó acción de tutela contra Aliansalud EPS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social, de acuerdo a los siguientes hechos:

6.1.1. Señala que Abrahan Hussein de 10 años de edad tiene diagnóstico de síndrome de Down y se encuentra afiliado como beneficiario en Aliansalud EPS.

6.1.2. Indica que mediante orden médica del 5 de junio de 2013, el médico tratante de su hijo le prescribió un tratamiento que incluye “40 sesiones de terapias de neurodesarrollo y 100 sesiones de terapias comportamentales tipo ABA, por mes”.

6.1.3. Agrega que ha agotado los medios que se encuentran a su alcance para adquirir el señalado tratamiento pero no ha sido posible, pues no cuenta con los medios económicos suficientes para dicho fin. Ello, en razón a que las terapias se encuentran excluidas del POS.

6.1.4. De conformidad a lo anterior, la señora Sandra Milena Robles Soto solicita que sean amparados los derechos fundamentales de su hijo Abrahan Hussein Cure Robles y en consecuencia, se ordene a Aliansalud EPS la autorización del descrito tratamiento de manera continua preferiblemente en la IPS Centro de Rehabilitación y Educación Especial Mejora, así como la exoneración del pago de copagos y cuotas moderadoras.

6.2. Respuesta de la entidad accionada:

Mediante contestación del 9 de julio de 2013, Aliansalud EPS solicitó que no fueran tutelados los derechos fundamentales de Abrahan Hussein Cure Robles. Afirmó que la EPS no ha vulnerados tales derechos pues no ha tenido la oportunidad de conocer sus requerimientos médicos. Agrega que el tratamiento médico solicitado, aunque comprende algunos servicios de salud, es esencialmente un servicio educacional cuya responsabilidad recae en la Secretaría de Educación del Atlántico quien debe determinar la institución que le brinde el servicio solicitado. Señaló que la exoneración de copagos y cuotas moderadoras no procede ya que la suma económica que debe asumir el actor es mínima y razonable de acuerdo a su nivel de cotización.

Al finalizar, mantuvo que no tiene vínculo contractual con la IPS Centro de Rehabilitación y Educación Especial Mejora, y solicitó que de no ser aceptados sus argumentos, faculte a Aliansalud EPS para recobrar ante el Fosyga los valores sobre los cuales no tenga obligación legal de otorgar.

6.3. Decisión de primera instancia:

El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Malambo - Atlántico, a través de sentencia del 10 de julio de 2013, concedió el amparo de los derechos fundamentales de Abrahan Hussein. Infirió que resulta necesario garantizar los derechos del niño debido a que se trata de un sujeto de especial protección constitucional en condición de discapacidad y que no resulta dable negar el tratamiento requerido bajo el argumento de no haber sido prescrito por un médico adscrito a la EPS, pues no resulta ser una razón de orden científico que desvirtúe la prescripción.

Por ende, ordenó la autorización del tratamiento establecido por su médico tratante en la IPS Centro de Rehabilitación y Educación Especial Mejora, sin que le fuera oponible la cancelación del valor de copagos para su atención en salud integral, y la provisión de los viáticos que resulten necesarios para que el niño junto con un acompañante acuda al tratamiento. Del mismo modo, facultó a la EPS para recobrar los servicios asumidos ante el Fosyga.

6.4. Impugnación presentada por la parte accionada:

Aliansalud EPS solicitó que se revocara parcialmente la decisión de primera instancia, mediante solicitud del 22 de julio de 2013. Consideró que se desconoció que el derecho a la libertad de escogencia de IPS no es absoluto en el sentido que implica la elección de la IPS según las opciones ofrecidas por Aliansalud EPS. Frente a ello, solicitó que se ordenara la prestación del tratamiento en una IPS perteneciente a su red de contratistas. En relación a la orden de ofrecer un tratamiento integral, comentó que no es razonable decretar la prestación de servicios de salud sobre amenazas futuras e inciertas. Insistió en que la exoneración de copagos y/o cuotas moderadoras no procede debido al nivel de cotización del actor.

6.5. Decisión de segunda instancia:

El Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad, revocó la decisión de primera instancia mediante providencia del 27 de agosto de 2013. Concluyó que la EPS accionada no ha sido negligente, pues de acuerdo a lo informado por esta, desde el año 2012 Abrahan Hussein no acude a sus instalaciones. Igualmente, mantuvo que la valoración médica del niño, presentada en la acción de tutela, genera incertidumbre ya que es producto de una sola consulta, razón por la que no se podría reconocer la efectividad del tratamiento ordenado, aunado a que no se demostró que la EPS hubiera negado el servicio alegado en la acción de tutela.

II. Consideraciones y fundamentos de la Corte

1. Competencia:

Esta Corte es competente para revisar las decisiones judiciales descritas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuados mediante auto de la Sala de Selección Diez, notificado el 21 de noviembre de 2013.

2. Problema jurídico y metodología de la decisión:

2.1. Corresponde a la Sala Novena de Revisión determinar si las entidades de salud accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de los niños en condición de discapacidad, por negarse a autorizar tratamientos médicos cuando contienen elementos educativos excluidos del plan obligatorio de salud y/o que son ordenados por médicos no adscritos a sus redes de prestadores de servicios.

Igualmente, la Sala debe establecer cuándo resultan amenazados los derechos fundamentales de los mencionados niños, en aquellos casos en que las EPS les niegan la atención médica integral para sus patologías por constituirse sobre dolencias que son calificadas como futuras e inciertas. Finalmente, se debe determinar cuándo las EPS desconocen sus derechos fundamentales al (i) no eximir a los menores y sus familias de los pagos moderadoras generados por la prestación de los servicios de salud; (ii) no reembolsarles los valores asumidos por los gastos médicos o; (iii) por negarles el servicio de transporte.

2.2. Para resolver las cuestiones planteadas, la Sala estima necesario reiterar la jurisprudencia de la Corte en los siguientes temas: (i) el derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes como fundamental y prevalente; (ii) el principio de integralidad en la prestación de los servicios de salud para la niñez en condición de discapacidad y el acceso a terapias alternativas no POS; (iii) el servicio de transporte en el sistema de salud; (iv) la naturaleza jurídica de los copagos y de las cuotas moderadoras, así como los casos en que procede su exoneración; (v) la improcedencia de la acción de tutela para el reembolso de gastos médicos. Luego, a partir de las reglas que se deriven de los anteriores tópicos, (vi) se analizarán y resolverán los casos concretos.

3. El derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes como fundamental y prevalente.

3.1. La Constitución Política establece en su artículo 44 que el derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes es fundamental y tiene prevalencia sobre los derechos de los demás, así como que su asistencia y protección se encuentra bajo el amparo tanto de la familia como de la sociedad y el Estado(2).

3.2. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha distinguido reiteradamente el derecho fundamental a la salud como “‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona”(3) cuyo disfrute debe reconocerse lo más alto posible con el objetivo de permitir una vida digna. Tales consideraciones obedecen a la aplicación del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, Pidesc, aprobado por Colombia mediante Ley 74 de 1968(4) y a la Observación General 14 del Comité de derechos económicos, sociales y culturales(5), documentos normativos que hacen parte del orden jurídico interno en virtud del bloque de constitucionalidad y en los términos del artículo 93 C.P.(6).

3.3. En la actualidad Colombia tiene compromisos internacionales con el objetivo de garantizar y promover el disfrute del derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes. Precisamente, el Estado se obligó a adoptar medidas tendientes a garantizar la plena efectividad del derecho a la salud, entre ellas, las necesarias para “[l]a reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y [el aseguramiento] [d]el sano desarrollo de los niños”(7). Por su parte, en la Convención sobre los derechos del niño se reconoce “el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud”(8).

3.4. En el ámbito local, el Código de la Infancia y la Adolescencia desarrolla lo concerniente a la protección del derecho a la salud de la niñez de acuerdo al mandato constitucional y los tratados internacionales. Su artículo 27 establece que “[t]odos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. Además, define que “[l]a salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún hospital, clínica, centro de salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud”.

3.5. Sobre el derecho a la salud de los niños en condición de discapacidad, esta corporación ha invocado la especial protección que deben recibir por parte del Estado colombiano de acuerdo al artículo 13 de la Constitución de 1991, pues dispone que “[e]l Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”, junto con su artículo 47 que señala: “[e]l Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.

En esa dirección, la Corte ha sostenido que:

“la salud de los niños se erige como un derecho fundamental, y que tratándose de menores con discapacidad el Estado tiene la obligación de brindar un tratamiento integral dirigido a alcanzar la integración social del menor. En esta medida, no solamente debe ofrecerse al infante todos los medios disponibles con el propósito de lograr su rehabilitación, teniendo en consideración, además, que este proceso puede tener ingredientes tanto médicos como educativos.

Bajo este contexto, corresponde a las entidades del sistema general de seguridad social en salud, SGSSS, no solamente implementar programas para permitir que el niño alcance su rehabilitación y logre una mayor integración en la sociedad sino también brindar los servicios de salud de manera prioritaria y expedita cumpliendo de esta manera con el mandato constitucional e internacional frente a menores en situación de discapacidad.

Así, aun cuando en primer término es deber de la familia de un niño diagnosticado con invalidez o discapacidad apoyarlo en su situación, el sistema de salud deberá concurrir con esta con la finalidad de prestar el apoyo necesario y eficaz para su asistencia y recuperación, haciendo efectivos los principios constitucionales de especial protección a los niños”(9).

3.6. Al igual que existen compromisos internacionales encaminados a garantizar y promover el disfrute del derecho a la salud de la niñez, el Estado colombiano está comprometido con la promoción del derecho a la salud de las personas en condición de discapacidad. Así, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad(10) dispone en su artículo 25 que “[l]os Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud”. Para ello, el literal b) del citado artículo establece que los Estados Partes deben adoptar, entre otras medidas, la de proporcionar “los servicios de salud que necesiten las personas con discapacidad específicamente como consecuencia de su discapacidad (...)”.

A su vez, la convención establece que cuando se trate de niños y niñas en condición de discapacidad “[l]os Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que (...) gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas. 2. En todas las actividades relacionadas con los niños y las niñas con discapacidad, una consideración primordial será la protección del interés superior del niño (...)”.

3.7. A su turno, el artículo 11 de la Ley 1306 de 2009 contempla la protección del derecho a la salud y a la educación de las personas en condición de discapacidad. Allí se establece lo siguiente:

“Ningún sujeto con discapacidad mental podrá ser privado de su derecho a recibir tratamiento médico, psicológico, psiquiátrico, adiestramiento, educación y rehabilitación física o psicológica, proporcionales a su nivel de deficiencia, a efecto de que puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida, de acuerdo con los lineamientos y programas científicos diseñados o aprobados por el Comité consultivo nacional de las personas con limitación de que trata la Ley 361 de 1997.

La organización encargada de prestar el servicio de salud y de educación en Colombia adoptará las medidas necesarias para obtener que ninguna persona con discapacidad mental sea privada del acceso a estos servicios desde la temprana edad”.

Finalmente, en el artículo 9º de la Ley 1618 de 2013 se describe que el derecho a la salud de los discapacitados comprende el acceso “(...) a los procesos de habilitación y rehabilitación integral respetando sus necesidades y posibilidades específicas con el objetivo de lograr y mantener la máxima autonomía e independencia, en su capacidad física, mental y vocacional, así como la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida (...)”(11).

3.8. Conforme a lo anterior, el derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes en condición de discapacidad requiere de mayor especial protección de acuerdo a las consignas de la Constitución de 1991 y de los instrumentos internacionales aprobados por el Estado colombiano.

4. El principio de integralidad en la prestación de los servicios de salud para la niñez en condición de discapacidad y el acceso a terapias alternativas no POS.

4.1. De acuerdo al artículo 49 de la Carta Política, los entes comprometidos con la prestación del servicio de salud están obligados a garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación según los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad(12). Con tal fin, el literal c) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, señala que “[t]odos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud”. Bajo tales preceptos normativos, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:

“la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(13).

4.2. Al mismo tiempo, esta Corte ha manifestado que el derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes en condición de discapacidad puede contener ingredientes educativos atendiendo el principio de integralidad(14). Dicho contexto enmarca los casos en los que se solicita por medio de la acción de tutela tratamientos médicos alternativos que son negados por las EPS al estar excluidos del POS(15). Al respecto, la Corte ha destacado la importancia de tales tratamientos para las personas con limitaciones cognitivas debido a sus bondades en términos de su rehabilitación(16).

Específicamente señaló sobre las denominadas terapias ABA que “pese a su novedad y menor conocimiento y aplicación por parte de la comunidad médica científica, se ha comprobado que pueden ofrecer una razonable probabilidad de efectividad en el proceso de rehabilitación psicofísica de tales personas, además de una mejor relación con sus familias y con la sociedad”(17). En tal sentido, ha ordenado su autorización con el ánimo de garantizar mejores condiciones de dignidad para los pacientes. Para ello, se debe inaplicar el POS, siempre que se verifique:

“i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no solo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna.

ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS, o que existiendo este no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente.

iii) Que la orden del tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la empresa promotora de salud, EPS, a la que se encuentre afiliado el accionante.

iv) Que el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados”(18).

Cabe destacar que frente a la tercera regla la jurisprudencia constitucional ha mantenido que el médico tratante adscrito a la EPS encargada de prestar el servicio es el competente para determinar la necesidad de un servicio de salud, pues tiene tanto el conocimiento científico como el de los pacientes de acuerdo a su historia clínica. Sin embargo, el concepto de un médico no adscrito a la EPS obtiene el carácter vinculante para esta “si (...) tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión (...)”(19).

4.3. Esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre requerimientos mediante la acción de tutela de terapias ABA. Es así que mediante Sentencia T-864 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada), se garantizaron los derechos fundamentales de algunos niños que padecían limitaciones cognitivas que solicitaban terapias alternativas de neurodesarrollo, hipoterapia, acuaterapia, musicoterapia, comportamental ABA entre otras, prescritas por profesionales de la salud no adscritos a las respectivas EPS.

Allí la Sala resolvió ordenar a las distintas EPS practicar las terapias requeridas en IPS determinadas, debido a su cercanía con el domicilio de los pacientes, luego de verificar el cumplimiento de las reglas establecidas para inaplicar el POS y establecer que las terapias estaban encaminadas a la recuperación de la salud y el mejoramiento en la calidad de sus vidas. En ese sentido, la Corte estableció que estos asuntos deben “resolverse a la luz del postulado del interés superior del menor y del discapacitado y aplicar la jurisprudencia constitucional que ha reconocido en muchos casos terapias alternativas necesarias para preservar la salud y vida digna, así estén excluidos del POS”.

Del mismo modo, en la Sentencia T-392 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), se tutelaron los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de dignidad de dos niños que padecían respectivamente de “retardo psicomotor leve hipoxia perinatal” y de “síndrome de Cornelio de langue hipoxia neonatal retraso psicomotor.

Sus médicos tratantes le habían ordenado terapias alternativas de equinoterapia, musicoterapia, animalterapia, hidroterapia, terapias ABA, entre otras, con el objetivo de que obtuvieran recuperación en la salud y una mejor calidad de vida. Pese a ello, sus EPS negaron los tratamientos por estar excluidas del POS y por mediar ordenes de médicos particulares. Bajo ese panorama, la Corte ordenó a las EPS que practicara los tratamientos luego de verificar que se cumplían los requisitos para inaplicar el POS y determinar que las valoraciones de los médicos eran vinculantes para las EPS puesto que no fueron controvertidas científicamente.

Allí se reivindicó la obligación que tienen las EPS de suministrar las terapias alternativas a los niños en condición de discapacidad en atención a la especial protección que le asiste. De tal modo, se estableció por parte de la Corte que con las terapias mencionadas se busca una mejoría o progreso en su salud lo que se traduce en una mejor calidad de vida y en una “razón más que suficiente para proteger especialmente en tanto es latente la debilidad manifiesta en la que se encuentra el menor, pues no hacerlo sería ubicarlo en un plano de desigualdad que resulta inadmisible a la luz de los mandatos establecidos en la Constitución Política”.

Recientemente, la Sala Novena de Revisión, mediante Sentencia T-466 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), amparó los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la vida digna de una niña que padecía de trastorno específico del desarrollo de las habilidades escolares (CIE-10: F81) y le habían ordenado un programa de terapias bajo la metodología ABA.

Para entonces, la Corte ordenó a la EPS accionada que autorizara el tratamiento a través de su red de instituciones prestadoras de servicios, a pesar de que la orden provenía de los profesionales de una IPS no adscrita a la EPS, tras concluir que la EPS accionada no había descartado o modificado la orden médica con fundamento en información científica y su historia clínica y su vez, con el tratamiento se pretendía atenuar los padecimientos que le impedían llevar una vida digna. La corporación reconoció la importancia de las terapias alternativas para un sujeto de especial protección constitucional en atención a su edad y a su condición de discapacidad dado que con ellas, según el médico tratante de la niña, se pretendía lograr el pleno restablecimiento de su salud o atenuar sus padecimientos que impiden llevar una vida digna. Igualmente, resolvió que concurrían los requisitos jurisprudenciales para inaplicar el POS.

4.4. En conclusión, la prestación del servicio de salud de los niños, niñas y adolescentes con alguna limitación cognitiva puede implicar tratamientos alternativos como las terapias bajo la metodología ABA, cuya importancia radica en que contribuyen en su rehabilitación psicofísica y mejoría para las relaciones familiares y sociales. Por lo tanto, permiten el goce de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de dignidad, que puede ser objeto de amparo mediante acción de tutela siempre que concurran las reglas jurisprudenciales para inaplicar el POS.

5. El servicio de transporte en el sistema de salud.

5.1. En desarrollo del mandato señalado en el artículo 48 de la Constitución(20), la Ley 100 de 1993 establece en su artículo 162 el plan obligatorio de salud, POS. El plan tiene como objetivo “la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan”.

5.2. En virtud de lo señalado, el Ministerio de Salud y Protección Social definió, aclaró y actualizó integralmente el POS mediante la Resolución 5521 del 27 de diciembre de 2013. Allí se define el POS como el conjunto de tecnologías en salud que deben suministrar las EPS a los afiliados del SGSSS que los requieran. Dentro de conjunto de servicios se encuentra el transporte o traslado de pacientes los cuales se encuentran incluidos en sus artículos 124 y 125 de la citada resolución de la siguiente manera:

“ART. 124.—Transporte o traslado de pacientes. El plan obligatorio de salud cubre el traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los siguientes casos:

Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades móviles.

Entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora. Igualmente para estos casos está cubierto el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia.

El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente.

Así mismo, se cubre el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe.

“ART. 125. Transporte del paciente ambulatorio. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el plan obligatorio de salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica.

PAR.—Las EPS igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de esta resolución, cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS recibe o no una UPC diferencial”.

En ese orden, el servicio de transporte se encuentra incluido en el POS y por tanto, se hace exigible mediante traslado acuático, aéreo y terrestre, a través de ambulancia básica o medicalizada, cuando se necesite para movilizar a los pacientes que requieran (i) servicios de urgencia; (ii) desplazarse entre instituciones prestadoras de salud dentro del territorio nacional para recibir la atención de un servicio no disponible en la institución remisora, lo que igual sucederá en los casos de contrarreferencia; (iii) atención domiciliaria y su médico así lo prescriba; y (iv) trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de la Resolución 5521 de 2013, cuando existiendo estos en el municipio de su residencia la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. A su vez, se contempla la posibilidad de acceder a medio de transporte diferente a la ambulancia, cuando sea necesario para acceder a un servicio incluido en el POS no disponible en el municipio de residencia del paciente.

5.3. Con respecto a lo anterior, la Corte ha identificado situaciones en las que el servicio de transporte o traslado de pacientes no está incluido en el POS y los procedimientos médicos asistenciales son requeridos con necesidad(21) por parte del usuario del sistema de salud. En tales escenarios, la corporación ha sostenido que el servicio de transporte se constituye en el medio para que las personas accedan a los servicios de salud necesarios para su rehabilitación en los casos en que el servicio no se pueda brindar en el lugar de residencia del paciente cuya responsabilidad recae sobre él mismo o sobre su familia. Pese a ello, ha establecido que dicha responsabilidad se adscribe a las EPS cuando estos no tengan la capacidad económica de asumirlo. Al respecto, la Corte señaló:

“Si bien el transporte y el hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica (...). Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando estas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado”(22).

5.4. Bajo esa línea argumentativa, la Corte estableció que las EPS tienen la obligación de garantizar el transporte no cubierto por el POS cuando: “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) que de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”(23).

De igual forma, la Corte ha ordenado la prestación del servicio de transporte para un acompañante, ya que tampoco se encuentra contemplado en el POS. Con dicha finalidad, se debe determinar que el paciente: “(i) dependa totalmente de un tercero para su movilización, (ii) necesite de cuidado permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y, (iii) ni el paciente ni su familia cuenten con los recursos económicos para cubrir el transporte del tercero”(24).

5.5. Así las cosas, la responsabilidad de suministrar el servicio de transporte de un paciente recae sobre este o sobre su familia cuando su situación no se enmarca dentro de los supuestos en los que el POS lo incluye. Sin embargo, las EPS podrían asumir tal responsabilidad cuando se determine que ni el paciente ni su familia tienen la capacidad económica para asumir el traslado y que de no efectuarse se pondría en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o la salud del usuario. De otro lado, no puede perderse de vista que la justificación constitucional del suministro del servicio de transporte, de acuerdo con lo expresado en apartes anteriores de este fallo, resulta reforzada en los casos que el paciente está en condiciones de debilidad manifiesta, las cuales inciden en el acceso a los servicios de salud. Estas condiciones están comprobadas en el caso de los niños y niñas en situación de discapacidad, puesto que además de su connatural necesidad de protección en tanto menores de edad, se suma las dificultades que el ambiente impone a las personas discapacitadas. De allí que prima facie no concurrirían razones constitucionalmente admisibles para negar el servicio de transporte de los usuarios del sistema de salud con las anotadas características.

6. La naturaleza jurídica de los copagos y de las cuotas moderadoras y los casos en que procede su exoneración.

6.1. El artículo 187 de la Ley 100 de 1993 establece que los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud, SGSSS, están sujetos a pagos moderadores, esto es, a pagos compartidos o copagos, cuotas moderadoras y deducibles. Dichos valores tienen el objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema para el caso de los afiliados cotizantes(25). Para los beneficiarios, dichos valores se aplican para complementar la financiación del POS. Así mismo, la norma señala que: “[e]n ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres”.

6.2. En torno a la interpretación del artículo 187 de la Ley 100 de 1993, la Corte mediante Sentencia C-542 de 1998(26) sostuvo que “si el usuario del servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar las cuotas moderadoras o controvierte la validez de su exigencia, el sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes (...)”.

Igualmente, a través de la Sentencia T-036 de 2006(27) esta corporación determinó que las cuotas moderadoras y los pagos compartidos “no pueden convertirse en una barrera para que las personas que no cuentan con los recursos económicos para cubrirlas puedan recibir un tratamiento médico, de tal manera que de existir una controversia alrededor de este asunto, esta debe dirimirse a favor de la protección de los derechos fundamentales”.

6.3. En consonancia con lo anterior, la Corte ha identificado las siguientes dos hipótesis en las que se debe eximir al afiliado de realizar los pagos compartidos o cuotas moderadoras en aras de no afectar sus derechos fundamentales:

“(i) cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de los pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a este, asumiendo el 100% del valor y (ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que este sea suministrado, la entidad encargada de la prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio”(28).

En cualquiera de las hipótesis, esta corporación ha dispuesto que “será el juez constitucional el encargado de verificar, en cada caso, si el pago de las cuotas de recuperación exigidas por la ley, obstaculiza el acceso al servicio de salud y si, como consecuencia de ello, se genera una vulneración de los derechos fundamentales”(29).

6.4. Recapitulando, el juez constitucional debe establecer si con el cobro de cuotas moderadoras o copagos se genera una barrera material para que las personas de escasos recursos económicos reciban los servicios médicos que requieran. De ser así, debe eximir su pago con el objetivo de garantizar los derechos fundamentales. Ello sucede cuando el accionante que requiere con urgencia el servicio médico carece de la capacidad económica para asumirlos. Igualmente, cuando el accionante tenga la capacidad económica para asumir los pagos moderadores, pero tiene problemas para hacer la erogación antes de que el servicio de salud sea suministrado.

7. La improcedencia de la acción de tutela para el reembolso de gastos médicos.

7.1. Mediante reiterada jurisprudencia, esta Corte ha sostenido que por regla general la acción de tutela es improcedente para solicitar el reembolso de dineros sufragados por los pacientes según los servicios de salud recibidos. Lo anterior, en razón a que (i) la amenaza o vulneración del derecho fundamental a la salud, se encuentra superado en el entendido que las personas finalmente acceden materialmente al servicio requerido, y (ii) porque la legislación establece mecanismos judiciales para solicitar el reembolso de dineros por gastos médicos cuando legalmente no se tenga la obligación de asumirlos.

7.2. Pese a lo anterior, la Corte ha establecido que excepcionalmente procede la acción de tutela para obtener el reembolso del dinero pagado por servicios de salud en que incurrieron los pacientes. Para ello, la jurisprudencia ha fijado los criterios que se sintetizan a continuación.

7.3. En materia de procedencia de los recobros mediante el uso de la acción de tutela, recientemente, la Sala Novena de Revisión mediante las Sentencia T-259 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), elaboró una reconstrucción jurisprudencial sobre la improcedencia de dichos recobros. En esa ocasión, negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de una accionante que pretendía el reembolso de $ 14.500.000 que sufragó para un tratamiento oral en un centro de rehabilitación particular. Allí se señaló que la intervención del juez constitucional procedía para resolver este tipo de pretensiones cuando se reúnan las siguientes circunstancias especiales y excepcionales:

“i) el medio de defensa judicial no es idóneo, de acuerdo a las circunstancias específicas del caso, entre las que se encuentran la edad del interesado o su condición de vulnerabilidad; ii) la empresa prestadora del servicio de salud haya negado proporcionar la atención sin justificación legal, dilatando su cumplimiento, o estaba en presencia de un servicio de urgencia; y iii) existe orden del médico tratante que sugiere su suministro, con independencia de que el profesional de la salud referido sea adscrito a la EPS encargada de prestar el servicio”.

Conforme a lo anterior y a la situación fáctica del caso, esta corporación señaló que no era procedente la acción de tutela para solicitar el reembolso del dinero porque (i) “no se presentan las circunstancias relevantes que evidencien la vulnerabilidad de la actora” ya que la actora no pertenecía a algún grupo de personas de especial protección constitucional como los mayores adultos razón por la que no resultaba desproporcional que acudiera a los mecanismos judiciales para ventilar sus pretensiones, aunado a que no demostró la precariedad en su situación económica y a que finalmente recibió atención médica para sus padecimientos; (ii) “la entidad demandada nunca negó la prestación del servicio” pues la tutelante había acudido a otro centro de rehabilitación oral por convicción propia; y (iii) a la inexistencia de la orden del médico tratante en la medida en que la dentista de la actora le había señalado que debía practicarse un procedimiento de rehabilitación sin que se especificara sus condiciones, por tanto no fue considerada como una prescripción médica.

7.4. De acuerdo con lo antedicho, la acción de tutela no es procedente para solicitar el reembolso de dineros sufragados por servicios de salud recibidos. Sin embargo, procede siempre que se reúnan las siguientes circunstancias especiales y excepcionales: (i) los mecanismos judiciales establecidos para dicha finalidad no sean idóneos según las circunstancias específicas del caso; (ii) la empresa prestadora del servicio de salud haya negado o dilatado el suministro de la atención médica sin justificación legal; y (iii) exista orden del médico tratante que sugiera el servicio requerido.

8. Análisis y resolución de los casos en concreto.

A continuación se procederá a estudiar todos los casos reseñados. Para tal fin, la Sala se pronunciará sobre cada una de las pretensiones y las estudiará a la luz de la jurisprudencia constitucional relacionada en la parte considerativa.

8.1. Expediente T-4097397.

8.1.1. La Sala evidencia que David Elías Juris Corrales tiene 5 años de edad, se encuentra afiliado a Saludcoop EPS, padece de parálisis flácida por infección(30), cuyos padres presentan acción de tutela con el objetivo de que se ordene a Saludcoop EPS el reembolso de $ 55.488.184 por los servicios médicos asumidos para su hijo, para lo cual anexa una relación de gastos y la autorización de los tratamientos prescritos por sus médicos.

8.1.2. Como primera medida, la Sala encuentra ajustadas las decisiones judiciales proferidas en tanto a que ordenaron a Saludcoop EPS la prestación de los servicios de salud del niño de manera integral y continua de acuerdo a los requerimientos de su padecimiento según las prescripciones de los médicos tratantes.

Ello por cuanto a que se garantizaría su rehabilitación psicofísica para mejorar sus relaciones familiares y sociales en favor de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de un sujeto de especial protección constitucional dada su edad y su condición de discapacidad. Cabe señalar que si bien la EPS demostró que autorizó en 18 ocasiones la prestación de servicios de salud al niño, estas datan de un periodo comprendido entre el 3 de enero de 2013 y el 28 de mayo del mismo año, pese a que el diagnóstico de parálisis flácida por infección data del 27 de febrero de 2009. Ello indica que Saludcoop EPS no le brindó atención médica al cuadro clínico del niño desde que fue diagnosticado con la enfermedad mencionada.

8.1.3. Ahora, la Sala analizará la pretensión relacionada con el reembolso de $ 55.488.184 reconocido por el juez de segunda instancia que, de acuerdo a los representantes legales de David Elías, corresponde a los gastos que asumieron durante los últimos años para su atención médica. Para tal fin, se confrontarán los supuestos fácticos del presente asunto con las reglas establecidas por esta corporación sobre la procedencia de la acción de tutela para obtener el reembolso de dinero pagado por servicios de salud. En ese sentido la Sala identifica que:

(i) los mecanismos judiciales establecidos por el legislador para que los padres de David Elías obtengan el reembolso del dinero pagado por los servicios de salud que ha requerido su hijo son idóneos. Si bien los actores señalan que recurrieron a sus ahorros y a préstamos bancarios para costear los servicios médicos no existe prueba en el expediente de tutela que permita corroborar tal afirmación. Por tanto, la Sala no evidencia una situación apremiante en la que se infiera la desproporción de someterlos a los mecanismos judiciales. Ello sumado a que el tutelante ha recibido la atención médica para sus padecimientos de acuerdo a lo informado por sus mismos padres;

(ii) no se puede predicar que Saludcoop EPS haya negado o dilatado el suministro de la atención en salud, pues reposan en el expediente autorizaciones de servicios y comprobantes de egreso por conceptos de reembolsos médicos para la mamá del tutelante. Mediante la contestación de la acción de tutela, Saludcoop EPS alega que ha autorizado los servicios médicos en la medida que han sido aprobados por la EPS, para ello anexa 18 autorizaciones expedidas entre el 3 de enero de 2013 y el 28 de mayo del mismo año en las que se ordena la prestación de 40 terapias de integración sensoriomotriz, 40 sesiones de terapias de neurodesarrollo, 40 sesiones de terapias ocupacional basadas en neurodesarrollo, todas estas en cinco oportunidades, 40 sesiones de equinoterapia, una evaluación funcional motora y un inmovilizador de rodilla(31).

Igualmente, reposan en el expediente 8 comprobantes de egreso expedidos entre el 5 de agosto de 2009 y 16 de noviembre de 2010 por concepto de reembolsos médicos a favor de Amelia Margarita Corrales Buelvas, madre de David Elías Juris Corrales, por un valor de $ 35.423.242 y $ 17.412.449 de acuerdo a una relación de pagos por transferencia del 3 de abril de 2012, para un total de $ 52.835.691(32);

(iii) en lo que refiere a regla que exige una orden del médico tratante que haya sugerido el servicio requerido, obra en el expediente las recomendaciones terapéuticas del 5 de marzo de 2013 en las que la fisioterapeuta del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt encomienda que David Elías tenga una consulta anual de las siguientes especialidades: pediatría, ortopedia infantil, neuropediatría, endocrinología y fisiatría. Igualmente, señaló que la familia del niño debía recibir una educación personalizada para su manejo cotidiano con una sesión diaria durante cuatro semanas al año por los servicios de rehabilitación en terapia física, fonoaudiología, terapia ocupacional, con una sesión mensual de control de seguimiento. Igualmente, que continuara con su actual plan terapéutico bajo la observación y que el encargado de formular el adecuado plan era el fisiatra tratante(33).

8.1.3. En consecuencia, la Sala encuentra para este caso es improcedente la acción de tutela para obtener el reembolso del dinero pagado por los servicios de salud asumidos por los padres de David Elías Juris Corrales. Ello por cuanto los mecanismos judiciales establecidos por el legislador para obtener el reembolso del dinero son idóneos, debido a que los accionantes no demostraron que se encontraran en una situación apremiante y a su vez, el tutelante ha recibido atención médica. Igualmente, porque Saludcoop EPS demostró que había prestado los servicios requeridos por el niño aportando autorizaciones médicas expedidas para su tratamiento entre el 3 de enero de 2013 y el 28 de mayo del mismo. Además, anexó los comprobantes de egreso por conceptos de reembolsos médicos a la madre del niño por una suma de $ 52.835.691. En tal sentido, a pesar de la mora inicial en la prestación del servicio, se evidencia que la entidad demandada ha procedido a suministrar prestaciones médico asistenciales al menor, así como ha pagado las sumas en que debieron incurrir sus padres por ese respecto.

8.1.4. En virtud de lo anterior, la Sala revocará parcialmente la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito Oral de Montería, mediante la cual se ordenó a la EPS accionada el pago de $ 55.488.484 a los señores Amelia Margarita Corrales Buelvas y Oscar Iván Juris Bula. En consecuencia, Saludcoop EPS podrá recobrar a los actores las sumas económicas que les haya devuelto en cumplimiento del fallo de segunda instancia. Para tal fin, se deberá implementar un instrumento consensuado y que no signifique una carga desproporcionada para la subsistencia digna de los accionantes y su familia. Sobre este particular debe insistirse que la posibilidad de devolución de dineros a favor de la EPS radica exclusivamente respecto de las sumas pagadas con ocasión de la acción de tutela de la referencia y no cubre, en ningún modo, los montos que fueron devueltos por la EPS con anterioridad a los fallos objeto de revisión. Así, todos los rembolsos adicionales, efectuados antes de dichas decisiones judiciales, se mantendrán incólumes y la EPS no podrá exigir su devolución en virtud de lo fallado en la presente sentencia.

8.2. Expediente T-4097424.

8.2.1. La Sala encuentra que Hermes Alfredo García Bedoya tiene 4 años de edad, se encuentra afiliado a Coomeva Medicina Prepagada, padece de trastorno generalizado del desarrollo(34), su representante legal solicita que se garanticen sus derechos fundamentales, y en consecuencia, se ordene a la entidad accionada autorizar el tratamiento prescrito por su neuropediatra en la IPS Centro de Rehabilitación Integral Ángeles, así como el servicio de transporte y los insumos o medicamentos que llegare a requerir su hijo.

8.2.2. Según el material que reposa en el expediente de tutela, el neuropediatra de la IPS Centro de Rehabilitación Integral Ángeles ordenó al tutelante un tratamiento que comprende la valoración por neuropediatría, neuropsicología, neurofeedback, 20 sesiones mensuales de hipoterapia, de terapia de lenguaje basada en neurodesarrollo, de musicoterapia, de terapia asistida con perros, de integración sensoriomotriz, de terapia ocupacional basada en neurodesarrollo, una sesión mensual de terapia sistémica familiar, y 60 sesiones mensuales de terapia comportamental ABA(35). Para tal efecto, acudió a Coomeva Medicina Prepagada para que dichos tratamientos fueran suministrados. Pese a ello, la actora señala que fueron negados de manera verbal por no estar incluido en el POS.

La parte accionada sostuvo que ha suministrado los servicios médicos que forman parte de la cobertura contractual como las terapias físicas, de lenguaje, foniátricas, ocupacionales, y las consultas con médicos especialistas, psicólogos, entre otras, de acuerdo con su historia clínica(36). Manifestó que el tratamiento con hipoterapia, musicoterapia, terapias sistémica familiar, comportamental ABA, asistidas con perros, y de integración sensoriomotriz, no está cubierto en el contrato de medicina prepagada y contiene servicios educativos. Refirió que el tratamiento no lo tienen en cuenta, puesto que ni el médico que lo prescribió ni la institución en la que se solicita su prestación se encuentran adscritos a su red de prestadores de servicios.

Mediante fallo de única instancia se ampararon los derechos fundamentales alegados y se ordenó a Coomeva Medicina Prepagada que autorizara la valoración por parte de un grupo interdisciplinario adscrito a su entidad, integrado por neuropediatría, psiquiatría, terapeuta de lenguaje, terapia ocupacional y psicólogo, para que determinen la necesidad del tratamiento solicitado. De acuerdo con lo anterior, ordenó que el tratamiento fuera autorizado en un centro de rehabilitación adscrito a la entidad accionada en el caso que lo sugieran sus especialistas de manera integral.

8.2.3. La Sala advierte que la providencia de única instancia desconoce la los derechos fundamentales de Hermes Alfredo y la jurisprudencia constitucional. Esto al obviar que el dictamen del neuropediatra de la IPS Centro de Rehabilitación Integral Ángeles tiene fuerza vinculante.

8.2.4. En aras de desarrollar el argumento, resulta necesario recodar que esta Corte ha manifestado que el competente para determinar la necesidad de una prestación de salud es el médico que se encuentra adscrito a la EPS responsable de suministrar el servicio, por tener tanto el conocimiento científico como el de los pacientes de acuerdo a su historia clínica. Pese a ello, la prescripción de un médico no adscrito a la EPS tiene carácter vinculante para esta, si tras conocer su concepto, no lo descarta con fundamento en la información científica y la historia clínica del paciente.

En efecto, obra en el expediente el concepto médico expedido por el neuropediatra del Centro de Rehabilitación Integral los Ángeles Ltda., en el que se ordena al tutelante el tratamiento señalado. Pese a su existencia, Coomeva EPS no lo descartó con información científica y la historia clínica de Hermes Alfredo, ya que simplemente argumentó que el tratamiento requerido contiene servicios educativos, no se encuentra cubierto por las cláusulas del contrato de medicina prepagada del que es beneficiario y que no lo tendrían en cuenta por ser ordenado por un médico particular no adscrito a su red de prestadores al igual que la institución en la que se solicita su prestación. Conforme a lo anterior, el dictamen del neuropediatra de la IPS Centro de Rehabilitación Integral Ángeles tiene fuerza vinculante para Coomeva EPS, puesto que dicha entidad no lo descartó con fundamento en información científica y la historia clínica del niño.

8.2.5. Al mismo tiempo, esta Sala considera que a la par del material obrante en el expediente, la situación de Hermes Alfredo no se ajusta a los supuestos establecidos en los artículos 124 y 125 de la Resolución 5521 de 2013, para que le sea reconocido el servicio de transporte a través de ambulancia o en medio de transporte distinto. Se concluye que la responsabilidad de asumir el servicio de transporte no cubierto por el POS recae sobre la familia del niño, en la medida que no obra prueba en el expediente que permita inferir que carezcan de los recursos económicos para sufragar su traslado.

8.2.6. Por lo tanto, esta Sala revocará parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Valledupar el 2 de mayo de 2013. En consecuencia, ordenará a Coomeva Medicina Prepagada que, a través de su representante legal, o quien haga sus veces, autorice el tratamiento que comprende la valoración por neuropediatría, neuropsicología, neurofeedback, 20 sesiones mensuales de hipoterapia, de terapia de lenguaje basada en neurodesarrollo, de musicoterapia, de terapia asistida con perros, de integración sensoriomotriz, de terapia ocupacional basada en neurodesarrollo, una sesión mensual de terapia sistémica familiar, y 60 sesiones mensuales de terapia comportamental ABA, ordenado para el niño Hermes Alfredo García Bedoya por el neuropediatra de la IPS Centro de Rehabilitación Integral Ángeles, en las instituciones que se encuentren dentro de su red de prestadores de servicios. En caso de no poder garantizar el tratamiento mediante su propia red de prestadores de servicios deberá contratar con una IPS que lo suministre a fin de proteger los derechos fundamentales vulnerados.

8.3. Expediente T-4097465.

8.3.1. La Sala evidencia que Víctor Andrés Pinzón Losada nació el 9 de febrero de 2005, se encuentra afiliado a Saludcoop EPS en la ciudad de Florencia, tiene un diagnóstico de “retraso global del desarrollo” con sospecha de autismo(37), y requiere de manejo con terapia integral conductual continua por tiempo indefinido(38). Su representante legal solicita mediante la acción de tutela se ordene a la EPS accionada la prestación del tratamiento de manera continua e integral en la IPS Passus de la ciudad de Florencia, así como el cubrimiento de los gastos de hospedaje y transporte para que su hijo, con el apoyo de un acompañante, pueda acudir a su tratamiento, y la exoneración del pago de copagos y cuotas moderadoras.

8.3.2. Al respecto, Saludcoop señaló que el 25 de abril de 2013 autorizó las terapias conductuales en la IPS Rehabiliter de la ciudad de Florencia donde proporcionan las terapias de lenguaje, ocupacionales y físicas de manera continua y permanente y que no puede brindar el tratamiento en la IPS Passus, puesto que no hace parte de su red de prestadores de servicios.

El juzgado de primera instancia amparó los derechos fundamentales del niño en atención a su condición de salud y la especial protección constitucional que le asiste. Así, ordenó la realización del tratamiento requerido en la IPS Passus de Florencia de manera integral y conforme a lo ordenado por el médico tratante. Negó la exoneración de copagos y cuotas moderadoras pues el padre del niño devenga ingresos económicos suficientes para asumirlos y ordenó a Saludcoop EPS que cubriera los gastos de hospedaje y de transporte aéreo para el niño y un acompañante cuando lo requiera y su familia no tenga la capacidad de sufragar tales conceptos.

Luego, mediante fallo de segunda instancia se ordenó que los tratamientos tutelados se garantizaran en una institución en la que la EPS demandada que tuviera convenio o en su defecto en la IPS Passus de Florencia.

8.3.3. De acuerdo a lo anterior, la Sala no encuentra ajustadas a las decisiones judiciales en tanto a que no exoneraron a la parte actora del pago de copagos y cuotas moderadoras, bajo el argumento de que el padre de Víctor Andrés Pinzón Losada tiene los ingresos económicos suficientes para asumirlos.

De acuerdo a su situación económica expuesta en el expediente de tutela, el cobro de tales emolumentos podría generar una barrera para que su hijo reciba los servicios médicos requeridos, por ende una afectación a su derecho fundamental a la salud. Para desarrollar el argumento se tendrán en cuenta las pautas jurisprudenciales establecidas por esta corporación al respecto.

8.3.4. Según el escrito de tutela, la madre de Víctor Andrés no se encuentra trabajando debido a los cuidados que requiere su hijo dado el cuadro clínico. Pese a ello, su padre Víctor Manuel Pinzón Hurtado en la actualidad tiene una labor como dragoneante del Inpec con la que devenga un salario mensual de $ 1.857.127 con el que subsisten su esposa y sus otras dos hijas de 15 y 18 años de edad(39).

De acuerdo al material obrante en el expediente de tutela, la Sala observa que el encargado del sustento de la familia del agenciado si bien devenga la suma señalada, haciendo los descuentos por concepto de aportes a pensión, salud y a dos créditos con los bancos BBVA y Corbanca S.A. Banco Santander, recibe un valor neto mensual de $ 1.166.593 según el comprobante de pago de nómina elaborado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario(40).

Con tal suma, el señor Víctor Manuel debe costear la mensualidad del colegio de su hijo, cuyo valor asciende a los $ 85.000(41), la alimentación, el vestuario, la recreación, el transporte y lo atinente a la vivienda de su núcleo familiar, junto a la educación de sus hijas en tanto a que una de ella cursa estudios superiores, aunado a las sumas que tiene que asumir por el transporte para trasladar a su hijo de acuerdo a sus condiciones físicas.

Según los valores establecidos por el Gobierno Nacional para el año 2014 sobre cuotas moderadoras y copagos para los afiliados al SGSSS, el padre del niño tendría que sufragar $ 9.500 por concepto de cuota moderadora cada vez que requiera de consultas médicas generales o especializadas, entre otras atenciones, según su nivel salarial. En razón a los copagos, tendría que pagar el 17.30% del valor del evento o servicio que requiera su hijo sin que supere el tope de $ 708.400 por cada uno de estos, y $ 1.416.862 en todo el año por las diferentes patologías(42).

8.3.5. Bajo estas condiciones, la Sala corrobora que el cobro de cuotas moderadoras o copagos a la familia de Víctor Andrés podría generar una barrera para acceder a los servicios de salud razón por la que debe ser eximido en aras de garantizar su derecho fundamental a la salud.

8.3.6. Por lo tanto, esta Sala revocará parcialmente la decisión proferida el 9 de julio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia que a su vez confirmó parcialmente la decisión proferida en primera instancia el 21 de mayo de 2013 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia en las que se negó la exoneración del cobro de copagos y cuotas moderadoras. En consecuencia, se ordenará a Saludcoop EPS que se abstenga de realizar tales cobros por la prestación de los servicios que requiera Víctor Andrés Pinzón Losada para el tratamiento del diagnóstico de “retraso global del desarrollo”.

8.4. Expediente T-4097805.

8.4.1. La Sala encuentra que José Camilo Lozano Barreto de 16 años de edad se encuentra afiliado a Coomeva EPS y padece de síndrome de Down(43). El especialista en medicina física y rehabilitación le recomendó un tratamiento de rehabilitación integral que comprende 22 sesiones mensuales de terapia asistida con perros, musicoterapia, terapia comportamental ABA, miofuncional, terapia de lenguaje, equinoterapia, neurodesarrollo, acuaterapia, integración sensoriomotriz, terapia ocupacional basada en neurodesarrollo(44), el cual, de acuerdo a la actora, puede suministrarse en el Centro de Rehabilitación Arco Iris dado que tienen contrato con la EPS accionada. Esta última negó el tratamiento porque no fue ordenado por los médicos adscritos a su red. Por ende, solicita mediante la acción de tutela que se ordene a Coomeva EPS la autorización del tratamiento de rehabilitación integral en el Centro de Rehabilitación Arco Iris.

8.4.2. Por su parte, Coomeva EPS sostuvo que no puede suministrar las terapias asistidas con perros, musicoterapia y la terapia comportamental ABA, pues están excluidas del POS por tratarse involucrar servicios educativos, razón por la que la secretaría de educación del municipio de residencia del niño es la encargada de garantizarlo. Además, mantuvo que ni la IPS Centro de Rehabilitación Arco Iris ni el médico que prescribió el tratamiento hacen parte de su red de prestadores de servicios.

Mediante fallo de primera instancia, las pretensiones de la actora fueron negadas debido a que el tratamiento solicitado no fue prescrito por un médico adscrito a la EPS accionada, ni puede ser ordenado en el Centro de Rehabilitación Arco Iris, porque tampoco hace parte de su red de servicios. Arguyó que no existe evidencia en el expediente para determinar que la EPS haya negado el tratamiento. Los argumentos fueron confirmados en segunda instancia, agregándose lo concerniente a que los servicios requeridos en la acción de tutela son educativos.

8.4.3. Conforme el material obrante en el expediente de tutela, esta Sala considera que tanto la actitud de Coomeva EPS como los fallos que resolvieron la acción de tutela desconocen la jurisprudencia constitucional que hace referencia a la posibilidad de inaplicar el POS cuando sea necesario para garantizar los derechos fundamentales de una persona que requiera con necesidad un servicio de salud no contemplado en el plan obligatorio de salud(45), según se explica a continuación:

(a) La falta de autorización del tratamiento de rehabilitación integral que comprende de 22 sesiones mensuales de terapia asistida con perros, musicoterapia, terapia comportamental ABA, miofuncional, terapia de lenguaje, equinoterapia, neurodesarrollo, acuaterapia, integración sensoriomotriz, terapia ocupacional basada en neurodesarrollo, impediría que José Camilo pueda tener una rehabilitación psicofísica y una mejor relación con su familia y la sociedad de acuerdo a lo que ha venido considerando esta corporación frente a las terapias alternativas. Sumado a ello, el especialista en medicina física y rehabilitación fue quien consideró pertinente el tratamiento. De acuerdo con lo anterior, el tratamiento permitiría gozar de la vida en condiciones de dignidad a José Camilo.

(b) Según lo sostenido por la actora, Coomeva EPS ha tratado los padecimientos de su hijo mediante terapias básicas que no han arrojado una recuperación en la salud de su hijo, afirmación que no fue controvertida por la EPS.

(c) La señora Carmelina Barreto Valdivieso no puede sufragar el tratamiento requerido por su hijo, de acuerdo con la afirmación presentada en el escrito de tutela al respecto, la cual tampoco que fue controvertida por la EPS.

(d) Finalmente, si bien es cierto que el especialista en medicina física y rehabilitación que prescribió el señalado tratamiento no está adscrito a Coomeva EPS, también lo es que no existe evidencia que los médicos de la EPS accionada lo hayan descartado con base en información científica y según la historia clínica de José Camilo Lozano Barreto.

8.4.5. En consideración a lo anterior y a pesar de que el tratamiento de salud requerido en la acción de tutela no se encuentra contemplado en el POS, la Sala encuentra que concurren los requisitos jurisprudenciales para inaplicar dicho plan y ordenar el suministro de esa prestación médico asistencial.

8.4.6. Por lo tanto, esta Sala revocará el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Montería el 12 de marzo de 2013, confirmado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería el 12 de julio de 2013. En su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de dignidad de José Camilo Lozano Barreto. En consecuencia, ordenará a Coomeva EPS que, a través de su representante legal, o quien haga sus veces, le autorice el tratamiento de rehabilitación integral ordenado por el especialista en medicina física y rehabilitación, en las instituciones que se encuentren dentro de su red de prestadores de servicios. En caso de no poder garantizar el tratamiento mediante su propia red de prestadores de servicios deberá contratar con una IPS que lo suministre a fin de proteger los derechos fundamentales vulnerados. Coomeva EPS podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del sistema general de seguridad social en salud, si hubiere lugar, por el valor de los gastos en los que incurra por el suministro de servicios médicos a José Camilo Lozano Barreto excluidos del POS.

8.5. Expediente T-4104337.

8.5.1. La Sala evidencia que Víctor David Galvis Cansino de 13 años de edad se encuentra afiliado a Salud Total EPS y padece de síndrome de Down(46). El médico neurólogo tratante del menor indicó que debía ingresar a un programa de terapia integral con el objetivo de mejorar sus condiciones de vida(47). El padre del tutelante solicita que se orden a Salud Total EPS la autorización del tratamiento así como los demás insumos y servicios de salud que requiera para lograr una vida digna(48).

8.5.2. Mientras tanto, la entidad accionada señaló que ha autorizado todos los servicios que ha requerido el niño y que no reposa en el expediente ni la orden médica que fundamente la pretensión de la acción de tutela ni constancia de negación del tratamiento por parte de Salud Total EPS. Además, sostuvo que el tratamiento requerido contiene componentes educativos excluidos del POS.

En este sentido, mediante fallo de primera instancia se negó el amparo de los derechos alegados por no mediar prueba que permitiera concluir que se había solicitado previamente el tratamiento a la EPS. Pese a ello, mediante impugnación se sostuvo que las solicitudes dirigidas a la EPS han sido verbales y por tal razón no puede ofrecer prueba al respecto, sin embargo la tesis no fue acogida por el juez que conoció en segunda instancia la acción de tutela.

8.5.3. Conforme con lo anterior, la Sala considera vulnerados los derechos de fundamentales a la salud y a la vida digna de Víctor David Galvis Cansino de acuerdo a la actividad desplegada por la EPS accionada y el desconocimiento de la jurisprudencia constitucional por parte de los jueces constitucionales, encaminada a inaplicar el POS cuando sea necesario para garantizar los derechos fundamentales de una persona que requiera con necesidad un servicio de salud no contemplado en el POS(49). Esta conclusión se funda en los siguientes argumentos:

(a) La falta de autorización de la terapia integral para el niño impediría su rehabilitación psicofísica y una mejor relación con su familia y la sociedad de acuerdo a lo que ha venido considerando esta corporación frente a las terapias alternativas. Igualmente, mediante dictamen del 5 de diciembre de 2012, el especialista en neuropediatra consideró la pertinencia del tratamiento para el niño.

(b) Según el actor, Salud Total EPS le ha brindado terapias convencionales a su hijo que no reflejan avances en su bienestar, afirmación que no fue controvertida por la EPS.

(c) El señor Víctor Manuel Galvis Sandoval sostuvo que no le ha podido brindar el tratamiento a su hijo debido a su alto costo y a sus insuficientes recursos económicos, lo cual no fue objeto de controversia por parte de Salud Total EPS.

(d) Al mismo tiempo, obra en el expediente orden del médico tratante que prescribe el tratamiento de terapia integral.

8.5.4. Por lo tanto, y a pesar de que el tratamiento de salud requerido en la acción de tutela no se encuentra contemplado en el POS, según la EPS accionada por contener componentes educativos, la Sala determina que concurren los requisitos jurisprudenciales para inaplicarlo.

8.5.5. En consecuencia, esta Sala revocará el fallo proferido por el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla el 16 de enero de 2013, confirmado por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla el 15 de mayo de 2013. En su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Víctor Manuel Galvis Sandoval. En efecto, ordenará a Salud Total EPS que, a través de su representante legal, o quien haga sus veces, le autorice el programa de terapia integral ordenado por el neurólogo, en las instituciones que se encuentren dentro de su red de prestadores de servicios. En caso de no poder garantizar el tratamiento mediante su propia red de prestadores de servicios deberá contratar con una IPS que lo suministre a fin de proteger los derechos fundamentales vulnerados. Salud Total EPS podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del sistema general de seguridad social en salud, si hubiere lugar, por el valor de los gastos en los que incurra por el suministro de servicios médicos a Víctor Manuel Galvis Sandoval excluidos del POS.

8.6. Expediente T-4110225.

8.6.1. La Sala encuentra que Abrahan Hussein Cure Robles tiene 10 años de edad, se encuentra afiliado a Aliansalud EPS y padece de síndrome de Down. Su mamá solicita que se garanticen sus derechos fundamentales ordenándose a la EPS accionada que suministre el tratamiento que comprende 40 sesiones de terapias de neurodesarrollo y 100 sesiones de terapias comportamentales tipo ABA, por mes, según lo prescrito por el médico tratante del niño(50). También solicita que la autorización del tratamiento se ordene preferiblemente en la IPS Centro de Rehabilitación y Educación Especial Mejora, así como la exoneración del pago de copagos y cuotas moderadoras.

8.6.2. La EPS accionada expresó que no ha tenido la oportunidad de conocer sus requerimientos médicos. Sin embargo consideró que a pesar de que el tratamiento requerido comprende algunos servicios de salud también implican servicios educativos, razón por la Secretaría de Educación del Atlántico es la responsable de determinar la institución que le brinde el servicio solicitado. Señaló que la exoneración de copagos y cuotas moderadoras no procede, en tanto la suma económica que debe asumir el actor es mínima y razonable de acuerdo a su nivel de cotización. Igualmente, agregó que no tiene vínculo contractual con la IPS Centro de Rehabilitación y Educación Especial Mejora.

Mediante fallo de primera instancia, se ampararon los derechos del niño debido a su condición de sujeto de especial protección constitucional. Ello debido a que no se descartó el dictamen del médico particular mediante razones de orden científico. En consecuencia, el juez ordenó la prestación del tratamiento establecido por su médico tratante en la IPS Centro de Rehabilitación y Educación Especial Mejora, sin que le fuera oponible el valor de copagos para su atención en salud integral. A su vez, dispuso la provisión de los viáticos que resulten necesarios para que el niño junto con un acompañante acuda al tratamiento.

Pese a ello, mediante providencia de segunda instancia se revocó la decisión al no quedar demostrada la negligencia de la EPS y ante la incertidumbre de la orden médica del niño por ser producto de una sola consulta, por tanto no se podría reconocer la efectividad del tratamiento ordenado, sumado a que no se demostró la negativa de la EPS de suministrarlo.

8.6.3. En consonancia con lo anterior, la Sala considera que la actividad desplegada por Aliansalud EPS vulnera los derechos de fundamentales de Abrahan Hussein Cure Robles. Del mismo modo, se encuentra que la providencia de segunda instancia desconoce la jurisprudencia constitucional, tendiente a ordenar la inaplicación el POS en aras de garantizar los derechos fundamentales de una persona que requiera con necesidad un servicio de salud no contemplado en el POS(51) dado que, tal como lo señaló el accionado, el tratamiento ordenado para el niño implican servicios educativos excluidos del POS. En ese sentido, se analizará si se cumplen con las reglas jurisprudenciales establecidas para inaplicar el POS.

(a) La falta de autorización del tratamiento el tratamiento que comprende 40 sesiones de terapias de neurodesarrollo y 100 sesiones de terapias comportamentales tipo ABA, por mes, impediría que Abrahan Hussein pueda tener una rehabilitación psicofísica y una mejor relación con su familia y la sociedad de acuerdo a lo que ha venido considerando esta corporación frente a las terapias alternativas. Lo anterior es confirmado por su médico tratante en la medida en que recomendó el tratamiento con el objetivo de “promover las habilidades cognitivas y disminuir los comportamientos inadecuados y/o disruptivos para mejorar la adaptación e integración social del paciente”(52). Por lo tanto, el tratamiento le permitiría gozar de la vida en condiciones de dignidad.

(b) De acuerdo a lo establecido en la Resolución 5521 del 27 de diciembre de 2013, no existen un tratamiento o medicamento que pueda sustituir el tratamiento ordenado por el médico del niño.

(c) La actora informa mediante el escrito de tutela que ha agotado los medios que se encuentran a su alcance para adquirir el señalado tratamiento pero no ha sido posible, pues no cuenta con los medios económicos suficientes para dicho fin. Afirmación que no fue controvertida por Aliansalud EPS.

(d) A su vez, reposa en el expediente dictamen médico que ordena el tratamiento pretendido mediante tutela que tiene carácter vinculante para la EPS accionada en la medida en que no fue descartado a través de sus profesionales en la salud con base en información científica y la historia clínica de Abrahan Hussein Cure Robles.

8.6.4. En síntesis, a pesar de que el tratamiento de salud requerido en la acción de tutela no se encuentra contemplado en el POS, por contener componentes educativos, la Sala determina que concurren los requisitos jurisprudenciales para inaplicarlo en aras de garantizar los derechos fundamentales del niño.

8.6.5. Sobre la solicitud de exoneración del pago de copagos y cuotas moderadoras, la Sala no evidencia los elementos necesarios para concluir que con su cobro se podría establecer una barrera para que el niño reciba los servicios médicos requeridos y que genere la afectación a su derecho fundamental a la salud. Si bien la actora sostiene que ha agotado los medios que se encuentran a su alcance para adquirir el tratamiento requerido para su hijo, es sobre este último que alega la incapacidad económica, razón por la que no se puede deducir que así mismo suceda con el pago de copagos y cuotas moderadoras.

8.6.6. Tales condiciones le permiten inferir a esta Sala que el cobro de cuotas moderadoras o copagos a la familia de Abrahan Hussein no le genera una barrera para acceder a los servicios de salud.

8.6.7. En virtud de lo anterior, esta Sala revocará el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad el 27 de agosto de 2013, que revocó la decisión del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Malambo del 10 de julio de 2013. En su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Abrahan Hussein Cure Robles. En consecuencia, ordenará a Aliansalud EPS que, a través de su representante legal, o quien haga sus veces, suministre el tratamiento que comprende 40 sesiones de terapias de neurodesarrollo y 100 sesiones de terapias comportamentales tipo ABA, por mes, de acuerdo a lo ordenado por el médico tratante de Abrahan Hussein, en las instituciones que se encuentren dentro de su red de prestadores de servicios. En caso de no poder garantizar el tratamiento mediante su propia red de prestadores de servicios deberá contratar con una IPS que lo suministre a fin de proteger los derechos fundamentales vulnerados. Aliansalud EPS podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del sistema general de seguridad social en salud, si hubiere lugar, por el valor de los gastos en los que incurra por el suministro de servicios médicos a Abrahan Hussein Cure Robles excluidos del POS

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 30 de julio de 2013, por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito Oral de Montería, mediante el cual ordenó a Saludcoop EPS pagar la suma de $ 55.488.184 a favor de los señores Amelia Margarita Corrales Buelvas y Oscar Iván Juris Bula.

2. En consecuencia, Saludcoop EPS podrá recobrar a los señores Amelia Margarita Corrales Buelvas y Oscar Iván Juris Bula las sumas económicas que les haya devuelto, exclusivamente respecto de los montos desembolsados en razón del cumplimiento del fallo proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito Oral de Montería. Para tal fin, se deberá implementar un instrumento consensuado y que no signifique una carga desproporcionada para la subsistencia digna de los accionantes y su familia.

3. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Valledupar el 2 de mayo de 2013.

4. En consecuencia ORDENAR a Coomeva Medicina Prepagada que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, a través de su representante legal, o quien haga sus veces, autorice el tratamiento que comprende la valoración por neuropediatría, neuropsicología, neurofeedback, 20 sesiones mensuales de hipoterapia, de terapia de lenguaje basada en neurodesarrollo, de musicoterapia, de terapia asistida con perros, de integración sensoriomotriz, de terapia ocupacional basada en neurodesarrollo, una sesión mensual de terapia sistémica familiar, y 60 sesiones mensuales de terapia comportamental ABA, ordenado para el niño Hermes Alfredo García Bedoya por el neuropediatra de la IPS Centro de Rehabilitación Integral Ángeles, en las instituciones que se encuentren dentro de su red de prestadores de servicios. En caso de no poder garantizar el tratamiento mediante su propia red de prestadores de servicios deberá contratar con una IPS que lo suministre.

5. REVOCAR PARCIALMENTE el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia, el 21 de mayo de 2013, que a su vez fue confirmado parcialmente por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia el 9 de julio de 2013, dentro de la acción de tutela promovida mediante apoderada por la señora Consuelo Losada Collazos, madre de Víctor Andrés Pinzón Losada, contra Saludcoop EPS, y en su lugar, CONCEDER el amparo de su derecho fundamental a la salud.

6. En consecuencia, ORDENAR a Saludcoop EPS que se abstenga de realizar cobros por concepto de copagos o cuotas moderadoras por la prestación de los servicios que requiera con necesidad Víctor Andrés Pinzón Losada para el tratamiento del diagnóstico de “retraso global del desarrollo” con sospecha de autismo.

7. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Montería el 12 de marzo de 2013, confirmado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería el 12 de julio de 2013, dentro de la acción de tutela promovida por Carmelina Barreto Valdivieso, actuando como representante legal de su hijo José Camilo Lozano Barreto, contra Coomeva EPS, y en su lugar, CONCEDER el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de dignidad.

8. En consecuencia, ORDENAR a Coomeva EPS, a través de su representante legal, o quien haga sus veces que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, autorice a José Camilo Lozano Barreto el tratamiento de rehabilitación integral que comprende 22 sesiones mensuales de terapia asistida con perros, musicoterapia, terapia comportamental ABA, miofuncional, terapia de lenguaje, equinoterapia, neurodesarrollo, acuaterapia, integración sensoriomotriz, terapia ocupacional basada en neurodesarrollo, ordenado por el especialista en medicina física y rehabilitación, en las instituciones que se encuentran dentro de su red de prestadores de servicios. En caso de no poder garantizar el tratamiento mediante su propia red de prestadores de servicios deberá contratar con una IPS que lo suministre.

9. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla el 16 de enero de 2013, confirmado por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla el 15 de mayo de 2013, dentro de la acción de tutela promovida por Víctor Manuel Galvis Sandoval, representante legal de su hijo Víctor David Galvis Cansino, contra Salud Total EPS, y en su lugar, CONCEDER el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.

10. En consecuencia, ORDENAR a Salud Total EPS, a través de su representante legal, o quien haga sus veces que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, autorice a Víctor Manuel Galvis Sandoval el programa de terapia integral, ordenado por el neurólogo, en las instituciones que se encuentren dentro de su red de prestadores de servicios. En caso de no poder garantizar el tratamiento mediante su propia red de prestadores de servicios deberá contratar con una IPS que lo suministre.

11. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad el 27 de agosto de 2013, que revocó la decisión del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Malambo del 10 de julio de 2013, dentro de la acción de tutela promovida por la señora Sandra Milena Robles Soto, representante legal de su hijo Abrahan Hussein Cure Robles, contra Aliansalud EPS, y en su lugar, CONCEDER el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.

12. En consecuencia, ORDENAR a Aliansalud EPS, a través de su representante legal, o quien haga sus veces que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, suministre al niño Abrahan Hussein Cure Robles el tratamiento ordenado por su médico tratante que comprende 40 sesiones de terapias de neurodesarrollo y 100 sesiones de terapias comportamentales tipo ABA, por mes, en las instituciones que se encuentren dentro de su red de prestadores de servicios. En caso de no poder garantizar el tratamiento mediante su propia red de prestadores de servicios deberá contratar con una IPS que lo suministre.

13. Líbrense por la secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Luis Ernesto Vargas Silva—María Victoria Calle Correa—Mauricio González Cuervo, ausente con excusa.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) El tratamiento con terapias vojta se usa como activador del sistema nervioso central. Para tal fin, se coloca al niño en diferentes posturas, estimulando puntos específicos y oponiendo resistencia al movimiento que se desencadena. Esto facilita la aparición de funciones innatas que se desarrollan a lo largo del primer año de vida. Esta información se puede consultar en la web http://www.fisioterapia-alehop.es/vojta_terapia.html.

(2) Expresamente el artículo 44 constitucional dispone lo siguiente: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. // La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. // Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

(3) Ver Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Consideración 3.1.

(4) El numeral 1) del artículo 12 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales dispone: “Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.

(5) La Observación 14 del Comité de derechos económicos, sociales y culturales, señala: “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente (...)”.

(6) El denominado bloque de constitucionalidad tiene su sustento en el artículo 93 de la Constitución Política. Allí se expresa lo siguiente: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. // Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (...)”.

(7) Según el artículo 12 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales “1. Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. // 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños”.

(8) Mediante la Ley 12 de 1991, el Estado colombiano incluyó al ordenamiento jurídico la Convención sobre los derechos del niño, cuyo numeral 1º del artículo 24 dispone lo siguiente: “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”.

(9) Ver Sentencia T-201 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), reiterada en las sentencias T-862 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-824 de 2010 y T-567 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

(10) Mediante la Ley 1346 de julio 31 de 2009, Colombia aprobó la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

(11) El numeral 7º del artículo 2º de la Ley 1618 de 2013, dispone que la rehabilitación integral se define como el “[m]ejoramiento de la calidad de vida y la plena integración de la persona con discapacidad al medio familiar, social y ocupacional, a través de procesos terapéuticos, educativos y formativos que se brindan acorde al tipo de discapacidad”.

(12) El artículo 49 de la Constitución Política señala: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. // Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley (...)”.

(13) Ver Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Consideración 4.4.6.1.

(14) Ver sentencias T-731 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-567 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

(15) El numeral 13 del artículo 49 del Acuerdo 29 de 2011, señala que se encuentran excluidos del POS las “[t]ecnologías en salud de carácter educativo, instruccional o de capacitación, que se lleven a cabo durante el proceso de rehabilitación, distintas a los necesarias de acuerdo a la evidencia clínica debidamente demostrada para el manejo médico de las enfermedades y sus secuelas”. En la actualidad, la Resolución 5521 de 2013 “Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el plan obligatorio de salud, POS”, establece que se encuentran excluidas del POS las “[t]ecnologías en salud que se utilicen con fines educativos, instructivos, o de capacitación durante el proceso de rehabilitación social o laboral” de acuerdo al numeral 3º de su artículo 129. Expresamente, el numeral 17 del artículo 130 describe como exclusión especifica las “[t]ecnologías de carácter educativo, instructivo o de capacitación, que se lleven a cabo durante el proceso de rehabilitación social o laboral y no corresponden al ámbito de la salud aunque sean realizadas por personal del área de la salud”. La Resolución 5521 de 2013 entró a regir el 1º de enero de 2014 y derogó en su integridad los acuerdos 29 de 2011, 31 y 34 de 2012 de la Comisión de Regulación en Salud, CRES, de acuerdo a su artículo 137.

(16) Ver Sentencia T-864 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada).

(17) Ver Sentencia T-681 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), cuya posición fue reiterada en la Sentencia T-466 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

(18) Ver Sentencia T-1204 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), cuya posición ha sido reiterada entre otras sentencias como la T-1022 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-557 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-829 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-148 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-565 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-788 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1079 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), cuyos criterios fueron puntualizados en la Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), los cuales a su vez han sido reiterados entre otras sentencias como la T-355 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

(19) Ver Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Consideración 4.4.2.

(20) El artículo 48 de la Constitución Política dispone que “[l]a seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley (...).

(21) Ver Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Consideración 4.4.3.2.1. Allí se estableció que una persona requiere con necesidad un servicio de salud cuando este último no se encontrara contemplado en el plan obligatorio de salud y la persona no cuenta con los recursos económicos para asumir por sí mismo el servicio.

(22) Ver Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Consideración 4.4.6.2.

(23) Ver Sentencia T-900 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). Dicha sentencia ha sido objeto de reiteración jurisprudencial mediante sentencias T-1079 de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-962 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-550 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-021 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-388 y T-481 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-201 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), y T-567 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

(24) Ver Sentencia T-350 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). La posición asumida en la citada sentencia ha sido reiterada en sentencias como las T-962 de 2005 y T-459 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-346 de 2009 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-481 y T-388 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). T-116A de 2013 (Nilson Pinilla Pinilla) y T-567 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

(25) Ver Acuerdo 260 de 2004. Allí se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras en el SGSSS. Allí se hace la diferenciación entre las cuotas moderadoras, que se aplican a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, cuyo objeto es el de regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS, mientras que los copagos se cobran a los afiliados beneficiarios como una parte del valor del servicio médico requerido y tienen la finalidad de ayudar a financiar al sistema de salud.

(26) Ver Sentencia C-542 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara).

(27) Ver Sentencia T-036 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(28) Ver sentencias T-725 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) y T-388 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), entre otras.

(29) Ver sentencias T-563 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-648 de 2011, T-388 de 2012, T-466 y T-500 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

(30) A folio 10 al 13 del cuaderno principal, reposa historia clínica de David Elías Juris Corrales elaborada por el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt con las correspondientes recomendaciones terapéuticas.

(31) A folios 66 al 83 del cuaderno principal, se evidencian las autorizaciones de procedimientos, medicamentos o insumos elaboradas por Saludcoop EPS a través de Sandra Lucía Moreno Velez. Algunas de las autorizaciones están encaminadas a que los servicios sean prestados en la IPS Centro de Rehabilitación Integral Arco Iris SAS ubicado en el kilómetro 11 de la vía que conduce a Cereté desde Montería en el departamento de Córdoba.

(32) A folios 84 al 93 de cuaderno principal, se encuentran los comprobantes de egreso - causado, según las bases de datos de Saludcoop EPS que son administrados mediante el software denominado “Seven ERP”.

(33) A folios 10 al 13 del cuaderno principal, reposa historia clínica de David Elías Juris Corrales elaborada por el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt con las correspondientes recomendaciones terapéuticas.

(34) A folios 6 y 7 del cuaderno principal, se encuentra el formato de historia clínica expedido por el Centro de Rehabilitación Integral Ángeles el 19 de diciembre de 2009.

(35) A folio 8 del cuaderno principal, se encuentra el formato de orden de servicios del Centro de Rehabilitación Integral los Ángeles Ltda. del 9 de febrero de 2013, en el que el neuropediatra Carlos Alberto Mora Ruiz describe el tratamiento que debe seguir Hermes Alfredo García Bedoya.

(36) A folio 51 del cuaderno principal, reposa una relación de 68 servicios autorizados, entre terapias de lenguaje, física, ocupacional y otros servicios de salud desde el 15 de febrero de 2011 y el 17 de noviembre de 2012.

(37) A folios 40 al 126 del cuaderno principal, se evidencia la historia clínica y su evolución de Víctor Andrés Pinzón Losada elaborada por el área de neurología pediátrica, entre otras especialidades, de Saludcoop EPS a través de la IPS Sociedad Clínica Santa Isabel.

(38) A folios 84 y 94 se evidencian constancias del 10 de abril de 2010 y del 22 de febrero de 2013, en las que la Pediatra Carmen Rossy Ramírez de Saludcoop EPS establece que Víctor Andrés Pinzón Losada requiere del tratamiento.

(39) A folios 31 y 32 del cuaderno principal, reposan las copias de los registros civiles de Angye Faizury y Karen Lisbeyth Pinzón Losada.

(40) Al folio 36 del cuaderno principal, se encuentra la copia del pago de nómina expedido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, del 4 de marzo de 2014.

(41) A folio 39 del cuaderno principal, reposa certificación del colegio Instituto Pedagógico Infantil Los Nenitos del 9 de abril de 2013, en el que además se estipula que sus padres costearon $ 142.000 por concepto de matrícula y otros costos educativos, $ 100.000 por uniformes y $ 220.000 por textos y útiles escolares.

(42) Los valores por concepto de cuotas moderadoras y copagos se pueden consultar en el siguiente link: http://www.minsalud.gov.co/salud/POS/Documents/copagos%20y%20cuotas%20moderadoras%202014.pdf.

(43) A folio 13 del cuaderno principal, se encuentra la historia clínica de José Camilo Lozano elaborada por el médico fisiatra Alfredo Rodríguez García el 19 de agosto de 2012, en la que se constata que padece de síndrome de Down.

(44) A folios 11 al 13 del cuaderno principal, reposan órdenes de servicios elaborados por el especialista en medicina física y rehabilitación Alfredo Rodríguez García el 19 de agosto de 2012.

(45) De acuerdo a la Resolución 5521 de 2013 “Por la cual se define, aclara, y actualiza integralmente el plan obligatorio de salud, POS” y sus anexos, no se contemplan literalmente los componentes requeridos mediante la acción de tutela para José Camilo Lozano Barreto. Del mismo modo, el numeral 17 de su artículo 130 prescribe como exclusión las “[t]ecnologías de carácter educativo, instructivo o de capacitación, que se lleven a cabo durante el proceso de rehabilitación social o laboral y no corresponden al ámbito de la salud aunque sean realizadas por personal del área de la salud”.

(46) A folio 7 del cuaderno principal, reposa en el expediente el resultado de la valoración expedida por el médico genetista de DNA - Laboratorio de Genética y Biología Molecular del 7 de octubre de 1999.

(47) A folio 31 del cuaderno principal, se encuentra la orden del especialista en neuropediatra del 5 de diciembre de 2012.

(48) En el escrito de tutela el actor solicita un plan de rehabilitación integral con terapias físicas basadas en neurociencia, equinoterapia, acuaterapia, musicoterapia, ocupacional, fonoaudiología, psicología, neurocognitiva, sin embargo lo que logra demostrar es que el especialista en neuropediatra le prescribió a su hijo una terapia integral según el material que reposa en el expediente.

(49) De acuerdo al numeral 17 del artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013, se encuentran excluidas del POS las “[t]ecnologías de carácter educativo, instructivo o de capacitación, que se lleven a cabo durante el proceso de rehabilitación social o laboral y no corresponden al ámbito de la salud aunque sean realizadas por personal del área de la salud”.

(50) A folios 14 al 17, reposa el informe de evaluación elaborado por la IPS Centro de Rehabilitación y Educación Especial del 15 de junio de 2013.

(51) De acuerdo al numeral 17 del artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013, se encuentran excluidas del POS las “[t]ecnologías de carácter educativo, instructivo o de capacitación, que se lleven a cabo durante el proceso de rehabilitación social o laboral y no corresponden al ámbito de la salud aunque sean realizadas por personal del área de la salud”.

(52) A folios 14 al 17, reposa el informe de evaluación elaborado por la IPS Centro de Rehabilitación y Educación Especial del 15 de junio de 2013, en el que se recoge la recomendación general para Abrahan Hussein Cure Roble.