Sentencia T-1054 de octubre 28 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PRIMERA DE REVISIÓN

Sentencia T-1054 de 2008 

Ref.: Expediente T-1982800

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Araújo Rentería

Acción de tutela instaurada por Olga Lucía Betancourth, en representación de Jonathan Felipe Maldonado Betancourt, Yeimi Paola Maldonado Betancourt, Gillian Andrea Maldonado Betancourt y Lizeth Natalia Maldonado Betancourt, contra Colmédica EPS.

Bogotá, D.C., veintiocho de octubre de dos mil ocho.

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Jaime Araújo Rentería, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

Sentencia

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Villavicencio y el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Villavicencio, que resolvieron la acción de tutela promovida por Olga Lucía Betancourth, en representación de Jonathan Felipe Maldonado Betancourt, Yeimi Paola Maldonado Betancourt, Gillian Andrea Maldonado Betancourt y Lizeth Natalia Maldonado Betancourt, contra Colmédica EPS.

I. Antecedentes

El 5 de marzo de 2008, Olga Lucía Betancourth, en representación de Jonathan Felipe Maldonado Betancourt, Yeimi Paola Maldonado Betancourt, Gillian Andrea Maldonado Betancourt y Lizeth Natalia Maldonado Betancourt, interpuso acción de tutela contra Colmédica EPS, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de sus representados a la salud y seguridad social.

Fundamentó la acción en los siguientes:

1. Hechos.

1.1. La accionante sostuvo que se encuentra afiliada a Colmédica EPS en calidad de cotizante dependiente, desde el primero de noviembre de 2007, con un ingreso base de cotización mensual de $ 461.500.

1.2. Indicó que es hermana de los menores Jonathan Felipe Maldonado Betancourt de 16 años de edad, Yeimi Paola Maldonado Betancourt de 14 años, Gillian Andrea Maldonado Betancourt de 13 años y Lizeth Natalia Maldonado Betancourt de 5 años, quienes se encuentran huérfanos hace cuatro años.

1.3. Manifestó que el 18 de noviembre de 2005, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, le otorgó la custodia de los menores.

1.4. Afirma que con fundamento en lo anterior y dado que los menores no se encuentran afiliados a una EPS del régimen contributivo o subsidiado y ella no cuenta con los recursos económicos suficientes para acceder a servicios médicos particulares para sus hermanos, solicitó a Colmédica EPS su afiliación a esa Entidad en calidad de beneficiarios.

1.5. Sin embargo, Colmédica EPS le informó que no es posible acceder a dicha solicitud, toda vez que de conformidad con los artículos 34 y 40 del Decreto 806 de 1998, los hermanos del afiliado a una EPS no hacen parte de su núcleo familiar, y por tanto, no tienen derecho a gozar de la calidad de beneficiarios del cotizante.

2. Solicitud de tutela.

Con fundamento en los hechos descritos anteriormente, la ciudadana Olga Lucía Betancourth solicitó que el juez de tutela ordenara a Colmédica EPS autorizar la afiliación a esa Empresa en calidad de beneficiarios de los menores Jonathan Felipe Maldonado Betancourt, Yeimi Paola Maldonado Betancourt, Gillian Andrea Maldonado Betancourt y Lizeth Natalia Maldonado Betancourt.

3. Trámite de instancia.

3.1. La acción fue tramitada ante el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Villavicencio, el cual mediante auto del 6 de marzo de 2008 ordenó su notificación a Colmédica EPS.

Respuesta de Colmédica EPS

3.2. Mediante escrito remitido al juez de instancia el 11 de marzo de 2008, Colmédica E.P.S. solicitó denegar el amparo invocado.

3.3. Para fundamentar su petición, Colmédica explicó que en concordancia con el artículo 34 del Decreto 806 de 1998, el grupo familiar del afiliado cotizante o subsidiado, estará constituido por el cónyuge; a falta de cónyuge, la compañera o compañero permanente, siempre y cuando la unión sea superior a dos años; los hijos menores de 18 años que dependen económicamente del afiliado; los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente del afiliado; los hijos entre los 18 y los 25 años, cuando sean estudiantes de tiempo completo y dependan económicamente del afiliado; los hijos del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado que se encuentren en las situaciones indicadas anteriormente; y a falta de cónyuge o de compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no estén pensionados y dependan económicamente de éste.

3.4. Al respecto, resaltó que en aplicación del artículo 40 del mismo decreto, así como del artículo 7º del Decreto 1703 de 2002, cuando el grupo familiar de un afiliado cotizante esté constituido por otras personas diferentes a las establecidas en el artículo 34 del mismo decreto, podrá afiliarlos a su EPS, siempre y cuando pague un aporte adicional equivalente al valor de la unidad de pago por capitación correspondiente a la edad y el género de la persona adicional inscrita.

3.5. De este modo, la EPS manifestó que no ha negado la afiliación de los menores Maldonado Betancourt a esa entidad. En este sentido, indicó que le informó a la accionante que puede efectuar dicha afiliación, siempre y cuando cancele la unidad de pago por capitación establecida para la edad de cada uno de ellos.

3.6. Así, la entidad accionada precisó: “Ahora, si lo que busca la señora Olga Lucía es que Colmédica EPS permita la afiliación de los hermanos sin la cancelación de la correspondiente UPC adicional, esto significa contravenir totalmente la normatividad vigente en materia de afiliación y pretender una situación de desequilibrio para todas las otras personas que forman parte del sistema y que efectivamente están afiliados como UPC adicional cumpliendo con los deberes legales que los asisten”.

II. Las sentencias objeto de revisión

1. Sentencia de primera instancia.

1.1. En sentencia del 27 de marzo de 2008, el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Villavicencio resolvió no conceder la tutela interpuesta.

1.2. Para ello, en primer lugar, el juez de instancia estimó que a diferencia de lo informado en el escrito de la acción, Colmédica EPS indicó que no ha negado la afiliación de los menores Maldonado Betancourt a esa entidad, pues para el efecto la actora sólo debe cancelar la unidad de pago por capitación establecida para la edad de cada uno de ellos. Al respecto, precisó que esta condición se encuentra establecida en las normas que regulan la materia y por tanto no existe razón legal para considerar que su imposición derive en la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

1.3. En segundo lugar, afirmó que de conformidad con los hechos que fundamentan la solicitud de amparo, la entidad accionada no ha vulnerado los derechos fundamentales a la vida digna y salud de los menores, pues no existe prueba de que les haya negado servicios de salud que éstos requieran de forma inmediata.

1.4. En consecuencia, el juez concluyó: “[S]i la accionante carece de recursos para el pago adicional por la vinculación de los menores como beneficiarios de su grupo familiar en el régimen contributivo, estos pueden ser afiliados al régimen subsidiado conforme al artículo 211 y siguientes de la Ley 100 de 1993; sin que pueda por tutela ordenarse su vinculación al régimen contributivo en las condiciones que lo reclama la accionante y conforme a los planteamientos dados en los hechos de la demanda; dado que la actuación de la accionada no ha dado lugar a advertir violación o amenaza a derechos fundamentales de los menores, siempre que acepta su afiliación, cumpliéndose por parte de la accionada los lineamientos legales sobre la materia”.

2. Sentencia de segunda instancia.

2.1 En sentencia del 7 de mayo de 2008, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Villavicencio confirmó la decisión adoptada en primera instancia, mediante la cual se negó el amparo invocado.

2.2 En su sentencia, el juez de tutela de segunda instancia reiteró las consideraciones expuestas por el juez de primera instancia en su decisión, en el sentido de afirmar que la negativa de la EPS respecto de la solicitud de afiliación de los menores a esa empresa en calidad de beneficiarios, no vulnera sus derechos fundamentales.

De hecho, el juzgado estimó: “De conformidad con la normativa ya enunciada, no cabe duda de que los hermanos del afiliado (sic) cotizante no están incluidos entre los beneficiarios directos de éste —en su grupo familiar—, y su acceso a los servicios de salud en el régimen contributivo. En consecuencia, está condicionado al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 40 atrás transcrito, los cuales aluden básicamente al pago de una unidad de pago por capitación adicional.”

III. Consideraciones y fundamentos de la Corte.

1. Competencia.

De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y con la selección y el reparto efectuados el 1º de agosto de 2008, esta Sala es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas.

2. Problema jurídico.

2.1. De acuerdo con los hechos expuestos, en el presente caso corresponde a la Corte examinar el siguiente problema jurídico: ¿La decisión de Colmédica EPS de negar la afiliación de los menores Maldonado Betancourt a esa empresa en calidad de beneficiarios de su hermana Olga Lucía Betancourth, quien se encuentra afiliada en calidad de cotizante dependiente a la misma con un ingreso base de cotización de un salario mínimo legal mensual vigente, y quien tiene la custodia de sus hermanos, hasta que ésta cancele una unidad de pago por capitación adicional a sus aportes, vulnera los derechos fundamentales de los menores a la vida digna, salud y seguridad social?

2.2. Para dar solución al problema jurídico planteado, en primer lugar, esta Sala de Revisión se pronunciará sobre la especial protección que la Constitución Política otorga a los niños y niñas y el deber del Estado de garantizar la efectividad de sus derechos fundamentales, particularmente, a la salud y a la seguridad social. En segundo lugar, reiterará el criterio jurisprudencial de la Corte relativo al derecho al acceso al sistema general de seguridad social en salud a través de la afiliación al mismo en calidad de beneficiario.

2.3. Con base en lo anterior, esta Sala de Revisión estimará si es menester amparar los derechos fundamentales invocados por la actora en calidad de agente oficiosa de sus hermanos, presuntamente vulnerados por Colmédica EPS.

3. Sujetos de especial protección constitucional. Menores de edad. Derechos fundamentales a la salud y seguridad social.

3.1. Con fundamento en lo dispuesto en la Constitución Política de 1991 para el efecto, así como en los múltiples instrumentos internacionales ratificados por el Estado colombiano al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que el amparo reforzado de los sujetos de especial protección constitucional, parte del reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se han visto sometidos históricamente (1) . A juicio de la Corte, dada su situación de debilidad manifiesta e indefensión, en el marco del Estado social de Derecho surge la necesidad de adoptar acciones afirmativas que permitan corregir los efectos nocivos de la desigualdad (2) , avanzar de forma consistente hacia su erradicación total y garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades (3) .

3.2. En efecto, la Constitución Política de 1991 efectuó un importante avance respecto de la protección y efectividad de los derechos de los niños. Así, en concordancia con el artículo 44 Superior, son derechos fundamentales de los niños: “la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y el amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.” En tal sentido, la citada norma constitucional establece que los niños “Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”. Igualmente, el artículo en comento prevé el deber de la familia, la sociedad y el Estado “de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.” Finalmente, la norma indica que, en todo caso, “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás (4)(negrilla fuera del texto constitucional).

3.3. De conformidad con las normas constitucionales señaladas, el Estado colombiano, a través de la aprobación y ratificación de múltiples convenios y tratados internacionales, ha asumido la obligación de garantizar los derechos de los niños.

En efecto, de conformidad con el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, incorporado al ordenamiento jurídico colombiano mediante la Ley 74 de 1968, en el entendido de que el Estado colombiano en virtud de las normas del pacto se compromete a garantizar el ejercicio de los derechos que allí se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (5) , reconoce la necesidad de adoptar diferentes medidas tendientes a proteger la niñez:

“Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil” (negrilla fuera del texto original).

Por su parte, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969, en su artículo 24 indica que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado” (negrilla fuera del texto original).

Así mismo, el artículo 19 de la Convención americana de derechos humanos ratificada por Colombia el 17 de julio de 1973 (6) , dispone que “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

El artículo 2º de la Convención sobre los Derechos del Niño (7) , ratificada por el Estado colombiano el 28 de enero de 1991, en virtud del reconocimiento de la necesidad de garantizar la efectividad del derecho a la igualdad y a la dignidad humana, y en consideración de que “[E]l niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento", dispone:

“1. Los Estados partes respetarán los derechos enunciados en la presente convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

2. Los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares”.

Igualmente, el artículo 24 de la citada convención restablece con relación al derecho a la salud de los menores, lo siguiente:

1. Los Estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

2. Los Estados partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;

b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;

c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente;

d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres;

e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos;

f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia.

3. Los Estados partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños.

4. Los Estados partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo” (negrilla fuera del texto original).

Por su parte, el artículo 26 establece que los Estados partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional. Al respecto, dicho artículo dispone: “Las prestaciones deberán concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre”.

3.4 Ahora bien, con relación a la protección del derecho a la seguridad social de los niños y niñas, la Observación General 19 del Comité de derechos económicos sociales y culturales de Naciones Unidas, bajo la perspectiva de que la seguridad social constituye un derecho humano cuya realización efectiva puede ser exigida a los Estados, y que éstos deben proporcionar cuidados y servicios a los niños para su bienestar, indica que entre las ramas principales de la seguridad social que debe abarcar el sistema de seguridad social, particularmente para el caso de los menores, se encuentran las prestaciones familiares.

En efecto, la observación precisa:

“Las prestaciones familiares son esenciales para la realización del derecho de los niños y de los adultos a cargo a la protección en virtud de los artículos 9º y 10 del pacto. Al conceder las prestaciones, el Estado parte debe tener en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas responsables del mantenimiento del niño o el adulto a cargo, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre o por el adulto a cargo (8) . Las prestaciones familiares, incluidas las prestaciones en efectivo y los servicios sociales, deben concederse a las familias sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos, y normalmente incluirían el alimento, el vestido, la vivienda, el agua y el saneamiento y otros derechos, según proceda” (negrilla fuera del texto original).

En todo caso, la observación en comento es enfática en señalar que las condiciones definidas por los Estados para acogerse a las prestaciones deben ser “razonables, proporcionadas y transparentes”. En consecuencia, “La supresión, reducción o suspensión de las prestaciones debe ser limitada, basarse en motivos razonables y estar prevista en la legislación nacional”. Al respecto, indica que los costos directos e indirectos relacionados con las cotizaciones necesarias para acceder a tales prestaciones deben ser asequibles para todos y “no deben comprometer el ejercicio de otros derechos reconocidos en el pacto”.

Igualmente, respecto de la situación de los menores huérfanos, señala que los Estados partes “también deben asegurar que se concedan prestaciones de supervivencia y de orfandad a la muerte del sostén de la familia afiliado a la seguridad social o con derecho a una pensión (9) ”. En tal sentido, dispone que “Los sobrevivientes o huérfanos no deben ser excluidos de los planes de seguridad por motivos prohibidos de discriminación y deben recibir asistencia para tener acceso a los planes de seguridad social”.

Con relación a lo anterior, dado que el derecho a la seguridad social, al igual que todos los derechos humanos, impone a los Estados la obligación de proteger, la observación general en cita precisa que los Estados tienen el deber de impedir que particulares, grupos, empresas y otras entidades, así como los agentes que actúen bajo su autoridad, denieguen el acceso en condiciones de igualdad a los planes de seguridad social administrados por ellas o por otros y que impongan condiciones injustificadas de admisibilidad. En este punto, se resalta que bajo esta consideración, los Estados “conservan la responsabilidad de administrar el sistema nacional de seguridad social y asegurar que los agentes del sector privado no pongan en peligro un sistema de seguridad social en condiciones de igualdad, suficiente, al alcance de todos y accesible”.

3.5. En suma, por expreso mandato de la Constitución Política de 1991, los menores de edad son sujetos de especial protección constitucional. Debido a que tal condición implica el reconocimiento de su situación de extrema indefensión y vulnerabilidad, el Estado tiene la obligación de brindarles protección y asistencia, así como de garantizar de manera reforzada las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de todos sus derechos, entre ellos, los derechos a la vida digna, salud, y seguridad social.

4. Derecho al acceso al sistema general de seguridad social. Afiliación de beneficiarios. Reiteración de jurisprudencia.

4.1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad. Así, de la misma manera, la norma prevé que el Estado, con la participación de los particulares, debe ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social, pues se trata de un derecho irrenunciable (10) .

Por su parte, el artículo 49 superior establece que la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, razón por la cual éste tiene el deber de garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Al respecto, precisa que corresponde al Estado la organización, dirección y reglamentación de la prestación del servicio de salud de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y la vigilancia y control de los particulares que prestan dicho servicio.

4.2. Ahora bien, con fundamento en lo anterior, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. En ella se encuentra prevista la regulación del conjunto de instituciones públicas y privadas, así como las normas y procedimientos orientados al funcionamiento de los regímenes de pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios contenidos en la ley.

De este modo, respecto del Sistema de Seguridad Social en Salud, con el objetivo de “regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención (11) ”, bajo el entendido de que todos los habitantes deben estar afiliados al sistema general de seguridad social en salud “previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales (12) ” , el legislador estableció dos regímenes de afiliación al sistema de seguridad social en salud: El régimen contributivo y el régimen subsidiado.

Así, el régimen contributivo es aquel mediante el cual la afiliación se surte a través del pago de una cotización individual o familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador (13) . Por su parte, el régimen subsidiado implica que la “vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad (14) ”.

4.3. En este orden, en virtud de la ley en cita, de los regímenes de salud se derivan dos tipos de participantes en el sistema, estos son: Los afiliados a los regímenes contributivo o subsidiado y quienes temporalmente tienen la calidad de personas vinculadas.

A propósito de la participación en el sistema, el artículo 157 de la Ley 100 establece dos tipos de afiliados al sistema general de seguridad social en salud: (i) los afiliados mediante al régimen contributivo, esto es, quienes tienen capacidad de pago para efectuar las cotizaciones respectivas, a saber: Los trabajadores dependientes e independientes, los servidores públicos y los pensionados; y (ii) los afiliados al régimen subsidiado al cual pertenecen las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización, es decir, la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana.

Con relación a las personas vinculadas, la Ley precisa que son quienes “por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado, tienen derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tienen contrato con el Estado”.

4.4. Con base en lo expuesto, en aplicación de los artículos 162 y 163 de la Ley 100 de 1993 y bajo el entendido de que el plan obligatorio de salud tiene cobertura familiar (15) , el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 “Por el cual se reglamenta la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional” dispone que serán afiliados al régimen contributivo en calidad de beneficiarios del afiliado cotizante, los miembros de su grupo familiar.

De este modo, el artículo 34 del decreto en comento señala que para efectos de la afiliación de los beneficiarios, el grupo familiar del afiliado está constituido por:

“a) El cónyuge;

b) A falta de cónyuge la compañera o compañero permanente, siempre y cuando la unión sea superior a dos años (16) ;

c) Los hijos menores de dieciocho (18) años que dependen económicamente del afiliado;

d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente del afiliado;

e) Los hijos entre los dieciocho (18) y los veinticinco (25) años, cuando sean estudiantes de tiempo completo, tal como lo establece el Decreto 1889 de 1994 y dependan económicamente del afiliado;

f) Los hijos del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado que se encuentren en las situaciones definidas en los numerales c) y d) del presente artículo;

g) A falta de cónyuge o de compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no estén pensionados y dependan económicamente de éste”.

En este sentido, la norma determina que la dependencia económica hace referencia al hecho de recibir del afiliado los medios necesarios para la congrua subsistencia.

Por su parte, siguiendo el decreto referido, la afiliación se hace mediante el diligenciamiento de un formulario, acompañado de la declaración del afiliado en la cual manifieste que las personas que conforman su grupo familiar no están afiliadas a otra EPS y que ninguna de ellas, por su nivel de ingresos, debe estar afiliada como cotizante (17) , y la presentación de los documentos que acrediten la calidad o parentesco alegado (18) .

Ahora bien, el artículo 40 del Decreto en cuestión, modificado por el artículo 1º del Decreto 2400 de 2002 y en concordancia con el artículo 7º del Decreto 1703 de 2002, establece que a fin de recibir la prestación de los servicios de salud contemplados en el plan obligatorio de salud, se podrán incluir en el grupo familiar del cotizante otras personas, en los siguientes casos: (i) quienes dependan económicamente de él y sean menores de 12 años; o (ii) quienes tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad con el afiliado. En ambos casos, la norma establece que el afiliado deberá pagar en forma mensual anticipada a la EPS un aporte adicional equivalente al valor de la unidad de pago por capitación, UPC, correspondiente a la edad y género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar.

Adicionalmente, indica que el afiliado cotizante, respecto de las personas adicionales inscritas en su grupo familiar, que para todos los efectos se denominan cotizantes dependientes, “será responsable del pago del valor mensual definido por el Consejo nacional de seguridad social en salud para la financiación de las actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad y de un valor destinado a la subcuenta de solidaridad. Este último equivaldrá al 10% de la sumatoria del valor que resulte de sumar las UPC a pagar de acuerdo con su grupo etáreo fijadas en la tabla más el valor de promoción y prevención (19) ”.

Así, en consideración del artículo 1º del Decreto 1703 de 2002, el número de unidades de pago por capitación que debe cancelar el afiliado según la edad y el género del cotizante dependiente, se calcula así: menores de 14 años, 1.00 unidades; hombres de 15 a 44 años, 3.00 unidades y mujeres en el mismo rango de edad, 2.02 unidades; personas de 45 a 59 años de edad, 1.85 unidades y personas mayores de 60 años, 1.00 unidades.

Al respecto, es preciso tener en cuenta que mediante el Acuerdo 379 de 2008, el Consejo nacional de seguridad social en salud, en sus artículos 1º y 7º, dispuso que el valor promedio ponderado de la unidad de pago por capitación del régimen contributivo para el año 2008 es de $ 430.488. Igualmente, que el valor que se reconoce a las EPS para el desarrollo de actividades de promoción y prevención, durante el año 2008 es de $ 16.934,40.

En conclusión, a fin de recibir la prestación de los servicios de salud contemplados en el plan obligatorio de salud, el afiliado cotizante tiene derecho de incluir en su grupo familiar otras personas, para lo cual deberá pagar en forma mensual anticipada a la EPS un aporte adicional equivalente al valor de la UPC correspondiente a la edad y género de la persona adicional inscrita.

4.5. Ahora bien, en consideración de las normas indicadas, en primer lugar, la jurisprudencia de esta Corte ha afirmado que el derecho al acceso al sistema de seguridad social en salud no se agota en la afiliación al régimen contributivo, pues de conformidad con las disposiciones que regulan la materia, existen otras posibilidades de acceder al sistema, por ejemplo, a través de la afiliación a planes complementarios, al régimen subsidiado o como participante vinculado (20) .

En segundo lugar, ha establecido que las limitaciones que la ley prevé para acceder al régimen contributivo en calidad de afiliado cotizante, beneficiario o cotizante dependiente, así como para recibir la prestación de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud, encuentran sustento en el principio de libertad de configuración legislativa y demás principios constitucionales, y buscan la realización armónica del derecho fundamental a la seguridad social con relación a la ampliación progresiva de la cobertura del sistema de salud (21) .

Dado lo anterior, en tercer lugar, ha indicado que, en principio, quienes no cumplan los requisitos legales y reglamentarios para acceder al régimen Contributivo en calidad de afiliado cotizante, beneficiario o cotizante dependiente, deberán acceder al sistema a través de las demás modalidades de atención en salud fijadas por el legislador (22) .

Sin embargo, en cuarto lugar, la jurisprudencia constitucional ha señalado que aunque para acceder a los servicios médicos ofrecidos dentro del régimen contributivo, el interesado —previo el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios exigidos para el efecto—, debe vincularse al mismo en calidad de afiliado cotizante, beneficiario o cotizante dependiente, en algunos casos la aplicación directa o restrictiva de las normas que regulan la afiliación puede vulnerar los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del afiliado adicional y del afiliado cotizante (23) .

4.5.1. En efecto, a manera de ilustración, en la Sentencia T-944 de 2007 (24) , la Corte reiteró que en relación con el requisito de dedicación exclusiva al estudio para que los hijos del afiliado cotizante entre 18 y 25 años accedan al Sistema de Salud en calidad de beneficiarios, esta corporación, en atención a poderosas razones constitucionales que se derivan de las especiales circunstancias en que se encuentra el interesado, ha inaplicado la exigencia de 20 horas semanales de carga académica y ha ordenado la atención en salud y su reintegración al Sistema de Salud en calidad de beneficiario.

En desarrollo de este criterio jurisprudencial, la Corte ha reiterado que se debe tener en cuenta que la exigencia de dedicación exclusiva al estudio pretende fomentar la escolaridad en los hijos de los afiliados al sistema de salud, de manera que, al garantizarles la protección que se deriva de su afiliación como beneficiarios, se libran de la necesidad de buscar los recursos para atender a sus requerimientos de salud. Así mismo, ha sostenido que si la carga académica de una persona es inferior a la exigida en las normas referidas, prima facie, no habría lugar para liberar al interesado de la responsabilidad social de trabajar, “máxime si se considera que la aplicación estricta de la norma no comporta la vulneración del derecho de acceso al sistema de seguridad social, sino la imposibilidad de acceder a este en calidad de beneficiario del afiliado, (25) ”.

En este sentido, ha estimado que corresponde la inaplicación de las normas que prevén los requisitos para afiliarse al régimen contributivo en calidad de beneficiario, cuando el interesado no cumple la exigencia de 20 horas de carga académica, si sufre algún padecimiento de salud para el cual requiere atención médica inmediata (26) . Igualmente, cuando la desafiliación del sistema de salud por la falta de acreditación del mínimo de horas exigido, atenta contra el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud (27) .

4.5.2. En el mismo sentido, mediante la Sentencia C-521 de 2007 (28) , el Tribunal Constitucional declaró la inexequibilidad de la exigencia contenida en el artículo 163 de la Ley 100 de 1993 según la cual, para afiliar al compañero o compañera permanente al régimen contributivo en calidad de beneficiario del afiliado cotizante, se debía probar que la unión era superior a dos años, prueba que no es exigida a los cónyuges. Al respecto, la Corte estimó que tal exigencia vulneraba los derechos fundamentales de la pareja a la igualdad, seguridad social, salud, vida, libre desarrollo de la personalidad y protección integral de la familia (29) . Sobre el particular, la Corte afirmó:

“La diferencia de trato entre el cónyuge del afiliado y el compañero (a) permanente del afiliado a quien se impone la obligación de convivir durante un período mínimo de dos años para acceder a las mismas prestaciones, no está justificada bajo parámetros objetivos y razonables, por cuanto se impone a éste último la carga de permanecer durante dos años sin los beneficios propios del plan obligatorio de salud, brindándole como explicación que se trata de un lapso efímero durante el cual podría afiliarse como trabajador independiente al régimen contributivo o al régimen subsidiado, o acceder a los servicios en calidad de vinculado.

Similares consideraciones podrían hacerse respecto del cónyuge a quien la norma ampara como beneficiario a partir del matrimonio; sin embargo, la disposición, contrariando lo dispuesto en el artículo 13 superior, ordena darle al compañero (a) permanente un trato discriminatorio al imponerle una carga desproporcionada, en cuanto a pesar de estar conformando una familia lo obliga a permanecer durante dos años por fuera del ámbito de cobertura señalado en el artículo 163 de la Ley 100 de 1993”.

4.5.3. Igualmente, en la Sentencia C-811 de 2007 (30) , la Corte determinó que a la luz de la Constitución Política, no existe una razón suficiente para considerar que los homosexuales no tienen el mismo derecho que los heterosexuales de afiliar a sus parejas al régimen contributivo en calidad de beneficiarios (31) . En este sentido, en criterio de la Corporación, con fundamento en lo decidido en la Sentencia C-075 de 2007 (32) , la no extensión del 163 de la Ley 100 de 1993 a las parejas del mismo sexo, “constituye una vulneración de su derecho a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad —en la concepción de la autodeterminación sexual—, así como una transgresión de la proscripción de discriminación por razón de la orientación sexual del individuo”.

4.6. En suma, a fin de recibir la prestación de los servicios de salud contemplados en el plan obligatorio de salud, el afiliado cotizante tiene derecho de afiliar a su EPS, en calidad de beneficiarios, a los miembros de su grupo familiar, e incluir en el mismo otras personas, para lo cual deberá pagar en forma mensual anticipada a la EPS un aporte adicional equivalente al valor de la UPC correspondiente a la edad y género de la persona adicional inscrita. Sin embargo, en los casos en que a la luz de la situación específica del interesado, en sede de tutela se determine que esa exigencia vulnera sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, el juez de amparo deberá inaplicar las normas que prevén tal requisito y ordenar las actuaciones necesarias para garantizar el acceso al sistema de seguridad social en salud y la prestación de los servicios médicos requeridos.

5. Estudio del caso concreto.

5.1. De acuerdo con los hechos que fundamentan la presente acción de tutela, Olga Lucía Betancourth se encuentra afiliada a Colmédica EPS en calidad de cotizante dependiente, desde el primero de noviembre de 2007 (33) , con un ingreso base de cotización mensual de $ 461.500 (34) .

En su condición de hermana de Jonathan Felipe Maldonado Betancourt de 16 años de edad (35) , Yeimi Paola Maldonado Betancourt de 14 años (36) , Gillian Andrea Maldonado Betancourt de 13 años (37) y Lizeth Natalia Maldonado Betancourt de 5 años (38) , quienes se encuentran huérfanos hace cuatro años (39) , el 18 de noviembre de 2005, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, le otorgó la custodia de los menores (40) .

Con fundamento en lo anterior y dado que los menores no se encuentran afiliados a una EPS del régimen contributivo o subsidiado y ella no cuenta con los recursos económicos suficientes para acceder a servicios médicos particulares para sus hermanos, solicitó a Colmédica EPS su afiliación a esa entidad en calidad de beneficiarios.

5.2. Por su parte, durante el trámite de la presente acción, Colmédica EPS solicitó denegar el amparo invocado. Para fundamentar su petición, explicó que de conformidad con los artículos 34 y 40 del Decreto 806 de 1998, los hermanos del afiliado a una EPS no hacen parte de su núcleo familiar, y por tanto, no tienen derecho a gozar de la calidad de beneficiarios del cotizante (41) .

En tal sentido, precisó que en virtud del artículo 40 de dicho decreto, así como del artículo 7º del Decreto 1703 de 2002, cuando el grupo familiar de un afiliado cotizante esté constituido por otras personas diferentes a las establecidas en el artículo 34 del mismo decreto, podrá afiliarlos a su EPS, siempre y cuando pague un aporte adicional equivalente al valor de la unidad de pago por capitación correspondiente a la edad y el género de la persona adicional inscrita.

De este modo, la EPS manifestó que no ha negado la afiliación de los menores Maldonado Betancourt a esa entidad. Al respecto, indicó que le informó a la accionante que puede efectuar dicha afiliación, siempre y cuando cancele la unidad de pago por capitación establecida para la edad de cada uno de ellos.

5.3. Con base en lo anterior, la Corte debe examinar si la decisión de Colmédica EPS de negar la afiliación de los menores Maldonado Betancourt a esa empresa en calidad de beneficiarios de su hermana Olga Lucía Betancourth, quien se encuentra afiliada en calidad de cotizante dependiente a la misma con un ingreso base de cotización de un salario mínimo legal mensual vigente, y quien tiene la custodia de los sus hermanos, hasta que ésta cancele una unidad de pago por capitación adicional a sus aportes, vulnera los derechos fundamentales de los menores a la salud y seguridad social.

5.4. Para resolver el problema jurídico planteado, en las consideraciones generales de esta sentencia, la Sala se pronunció sobre la especial protección que la Constitución Política otorga a los niños y niñas y el deber del estado de garantizar la efectividad de sus derechos fundamentales, particularmente, a la salud y a la seguridad social. Así mismo, reiteró el criterio jurisprudencial de la Corte relativo al derecho al acceso al sistema general de seguridad social en salud a través de la afiliación al mismo en calidad de beneficiario.

5.5. En concordancia con los antecedentes expuestos y en consideración de los fundamentos jurídicos señalados, este tribunal encuentra que Colmédica vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de los menores Maldonado Betancourt, por las siguientes razones:

En primer lugar está probado que los hermanos Maldonado Betancourt son sujetos de especial protección constitucional. En efecto, Jonathan Felipe, Yeimi Paola, Gillian Andrea y Lizeth Natalia son menores de edad, y por tanto, por expreso mandato de la Constitución Política de 1991, dada su situación de extrema indefensión y vulnerabilidad, el Estado tiene la obligación de brindarles protección y asistencia, así como de garantizar de manera reforzada las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de todos sus derechos, entre ellos, los derechos a la salud y seguridad social.

En segundo lugar, está probado que Olga Lucía Betancourth, quien es hermana de los menores Maldonado Betancourt, tiene su custodia desde el 18 de noviembre de 2005. Esto quiere decir que es responsable en forma permanente de su cuidado personal y de su desarrollo integral (42) . Así mismo, que, dada la situación de orfandad de sus hermanos, tiene el deber de procurar, de acuerdo con su capacidad económica, todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación y educación de los menores (43) .

En tal sentido, se podría afirmar que en consideración de las especiales condiciones en que se encuentran los menores Maldonado Betancourt, su hermana Olga Lucía, quien tiene su custodia, ahora cumple las obligaciones y deberes que cumplieron sus padres fallecidos. Así, si frente a los menores Maldonado, Olga Lucía Betancourth tiene los mismos deberes y obligaciones que tiene un padre o madre en relación con sus hijos, entonces tiene los mismos derechos, incluido el de afiliarlos a su EPS en calidad de beneficiarios.

En tercer lugar, que su sustento económico y de sus menores hermanos, depende del salario mínimo legal mensual vigente que devenga como trabajadora dependiente, pues su ingreso base de cotización mensual al sistema de salud corresponde a esta suma.

En cuarto lugar, está probado que a fin de que sus hermanos reciban la prestación de los servicios de salud contemplados en el plan obligatorio de salud, Olga Lucía Betancourth debe pagar en forma mensual anticipada a Colmédica EPS un aporte adicional equivalente al valor de la unidad de pago por capitación correspondiente a la edad y género de los menores. Al respecto, es preciso tener en cuenta que el valor promedio ponderado de la unidad de pago por capitación del régimen contributivo para el año 2008 es de $ 430.488. de igual manera, que para el efecto, en su condición de afiliada cotizante, es responsable del pago del valor mensual definido por el Consejo nacional de seguridad social en salud para la financiación de las actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad y de un valor destinado a la subcuenta de solidaridad, el cual equivale al 10% de la sumatoria del valor que resulte de sumar las UPC indicadas.

En quinto lugar, en concordancia con lo anterior, Olga Lucía Betancourth no cuenta con los recursos económicos necesarios para cancelar las unidades de pago por capitación y los costos adicionales exigidos para la afiliación de sus menores hermanos a Colmédica EPS en calidad de cotizantes dependientes. Considerar lo contrario, implicaría aceptar que ella y sus hermanos pongan en peligro su mínimo vital para sufragar el costo de la afiliación en cuestión, lo cual no tiene sustento en lo dispuesto en la Constitución Política y lo establecido al respecto por la jurisprudencia constitucional.

En sexto lugar, los menores Maldonado Betancourt tienen acceso al sistema de salud en calidad de participantes vinculados, situación que, en todo caso, debe ser temporal. En efecto, no se encuentran afiliados al régimen subsidiado y Colmédica EPS niega su afiliación al régimen contributivo en calidad de beneficiarios. De hecho, de acuerdo con la consulta hecha el 9 de octubre de 2008 al Departamento Nacional de Planeación (44) , Jonathan Felipe y Yeimi Paola, se encuentran clasificados en el nivel II del Sisben. Lo mismo ocurre con Lizeth Natalia quien se encuentra en el nivel I. De otro lado, Gillian Andrea, no ha sido encuestada por este sistema de Identificación, y en consecuencia, no le ha sido asignado un nivel de clasificación.

En este punto, es preciso señalar que de conformidad con las normas indicadas en las consideraciones generales de esta sentencia, la calidad de participante vinculado en el sistema de salud es temporal, pues el Estado debe garantizar la cobertura progresiva del sistema de salud a toda la población.

Entonces, si se tiene que (i) los hermanos Maldonado Betancourt son sujetos de especial protección constitucional; (ii) que Olga Lucía Betancourth, hermana de los menores Maldonado Betancourt, tiene su custodia, es decir, es responsable en forma permanente de su cuidado personal y de proporcionarles todo lo que necesitan para su manutención y desarrollo integral; (iii) que el sustento económico de Olga Lucía y de sus menores hermanos, depende de un salario mínimo legal mensual vigente, esto es, $ 461.500; (iv) que a fin de que sus hermanos reciban la prestación de los servicios de salud contemplados en el POS, debe pagar a Colmédica EPS un aporte adicional equivalente al valor de la unidad de pago por capitación correspondiente a la edad y género de los menores, la cual oscila en $ 430.488 para este año; (v) que debido a sus escasos ingresos, no cuenta con los recursos económicos necesarios para cancelar las UPC y los costos adicionales exigidos para la afiliación de sus menores hermanos a dicha EPS; (vi) que los menores Maldonado Betancourt no se encuentran afiliados al Régimen Subsidiado, lo que quiere decir que son participantes vinculados del sistema de salud, y que esta situación es temporal, pues el Estado debe garantizar la cobertura progresiva del sistema de salud a toda la población; esta Sala concluye que la decisión de Colmédica EPS de negar la afiliación de los menores Maldonado Betancourt a esa empresa en calidad de beneficiarios de su hermana Olga Lucía Betancourth, vulnera los derechos fundamentales de los menores a la vida digna, salud y seguridad social.

De esta manera, quedó demostrado que a la luz de la situación específica de los menores Maldonado Betancourt y de su hermana Olga Lucía, la exigencia del pago de las UPC vulnera sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social. Por tal razón, corresponde la inaplicación de las normas que prevén tal requisito y ordenar las actuaciones necesarias para garantizar su derecho al acceso al sistema de seguridad social en salud, a través de su afiliación a Colmédica EPS en calidad de beneficiarios.

5.6. En virtud de lo expuesto, esta corporación revocará la decisión adoptada el 7 de mayo de 2008 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Villavicencio durante el presente trámite. En consecuencia, ordenará a Colmédica EPS autorizar la afiliación de los menores Maldonado Betancourt a esa EPS en calidad de beneficiarios de su hermana Olga Lucía, sin que para ello deban pagar unidades de pago por capitación.

Igualmente, se autorizará a Colmédica EPS. a repetir contra el Fosyga por los gastos en los que incurra al dar cumplimiento a esta orden judicial, de conformidad con las normas que regulan el proceso de compensación interna del régimen contributivo de salud.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. REVOCAR la decisión adoptada el siete (7) de mayo de 2008 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Villavicencio, dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por Olga Lucía Betancourth, en representación de los menores Jonathan Felipe Maldonado Betancourt, Yeimi Paola Maldonado Betancourt, Gillian Andrea Maldonado Betancourt y Lizeth Natalia Maldonado Betancourt, contra Colmédica E.P.S, y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social.

2. ORDENAR a Colmédica E.P.S que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, autorice la afiliación de Jonathan Felipe Maldonado Betancourt, Yeimi Paola Maldonado Betancourt, Gillian Andrea Maldonado Betancourt y Lizeth Natalia Maldonado Betancourt a esa E.P.S., en calidad de beneficiarios de Olga Lucía Betancourth.

Para el cumplimiento de esta orden judicial, Colmédica E.P.S no podrá hacer exigible la cancelación de Unidades de Pago por Capitación.

3. AUTORIZAR a Colmédica E.P.S. para que repita contra el FOSYGA por los gastos en los que incurra al dar cumplimiento a esta orden judicial, de conformidad con las normas que regulan el proceso de compensación interna del Régimen Contributivo de Salud.

4. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Jaime Araújo Rentería—Manuel José Cepeda Espinosa—Jaime Córdoba Triviño.

Martha Victoria Sáchica De Moncaleano, Secretaria General.

(1) Con fundamento en lo dispuesto en la Constitución Política, esta corporación ha sostenido que el Estado debe procurar especial protección a los siguientes grupos de la población: son sujetos de especial protección constitucional, dada su situación de debilidad manifiesta e indefensión, los siguientes: los menores (sents. T-307/2006, T-754/2005, T-907/2004 y T-143/99); las mujeres en estado de embarazo o madres cabeza de familia (sents. C-355/2006 y SU-388/2005); los adultos mayores (sents. T-748/2004, T-928/2003, T-004/2002 y T-535/99); los discapacitados físicos y mentales (sents. T-093/2007, T-766/2004, T-977/2004, T-1038/2001); los indígenas y las minorías étnicas (entre otras, las sents. T-009/2007, SU-510/98, T-979/2006); las minorías sexuales (Sent. C-075/2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil); las personas en estado de indigencia (Sentencia T-53/92, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y, las personas en situación de desplazamiento (entre otras, la Sent. T-025/2004, M.P. Manuel José Cepeda).

(2) Al respecto, se pueden consultar entre otras, las sentencias SU-388 de 2005, C-174 de 2004, C-044 de 2004, C-184 de 2003, T-500 de 2002, C-371 de 2000 y C-112 de 2000.

(3) Sentencias C-075 de 2007, C-355 de 2005 y C-371 de 2000.

(4) Con relación a la protección constitucional especial a los menores, se pueden consultar los artículos 13, 42, 43, 44 y 45 de la Constitución Política.

En el mismo sentido, sobre el interés superior y prevaleciente del menor, en tanto sujeto de protección constitucional reforzada, se puede consultar la sentencia T-292 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(5) Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales, artículo 2º: “Cada uno de los Estados partes en el presente pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. 2. Los Estados partes en el presente pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” Naciones Unidas, A/RES/2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.

(6) Organización de Estados Americanos, Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto De San José de Costa Rica, adoptada el 22 de noviembre de 1969 y entrada en vigor el 18 de julio de 1978”.

(7) Naciones Unidas, Convención sobre los Derechos del Niño. Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la asamblea general en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 y entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990.

(8) Véase la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 26.

(9) El Comité observa también que los niños tienen derecho a la seguridad social. Véase el artículo 26 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

(10) De conformidad con la Sentencia C-463 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería, la seguridad social en su dimensión del derecho a la salud, es fundamental. En esta oportunidad, la corporación precisó que el carácter fundamental del derecho a la salud se deriva del propio texto constitucional. Al respecto, explicó que el principio de universalidad del derecho a la salud dispuesto en el artículo 48 superior, conlleva un doble significado: respecto del sujeto y respecto del objeto del sistema general de salud. (i) Respeto del sujeto, esto es, del destinatario de la seguridad social en salud, el principio de universalidad implica que todas las personas habitantes del territorio nacional tienen que estar cubiertas, amparadas o protegidas en materia de salud. (ii) Respecto del objeto, esto es, la prestación de los servicios de salud en general, este principio implica que todos los servicios de salud, bien sea para la prevención o promoción de la salud, o bien para la protección o la recuperación de la misma; razón por la cual deben estar cubiertos todos estos servicios dentro de los riesgos derivados del aseguramiento en salud. Así, concluyó que del principio de universalidad en materia de salud se desprende primordialmente el entendimiento de la corporación del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de tales.

(11) Ley 100 de 1993, artículo 152: “La presente Ley establece el sistema general de seguridad social en salud, desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina su dirección, organización y funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación. Los objetivos del sistema general de seguridad social en salud son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención. (…)”.

(12) Ley 100 de 1993, artículo 156, literal b.

(13) Ley 100 de 1993, artículo 202.

(14) Ley 100 de 1993, artículo 211.

(15) Ley 100 de 1993, artículo 162.

(16) El artículo 163 de la Ley 100 de 1993 señala: “La cobertura familiar. El plan de salud obligatorio de salud tendrá cobertura familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios del sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquéllos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de éste”.

Sin embargo, mediante la Sentencia C-521 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión subrayada.

(17) Decreto 806 de 1998, artículo 35.

(18) Decreto 1703, ART. 3º—“Afiliación del grupo familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, la afiliación al sistema requiere la presentación de los documentos que acreditan las condiciones legales de todos los miembros del núcleo familiar, así:

1. Para acreditar la calidad de cónyuge, el registro del matrimonio.

2. Para acreditar la calidad de compañero permanente, declaración juramentada del cotizante y compañero o compañera en la que se manifieste que la convivencia es igual o superior a dos años. En este evento la sustitución por un nuevo compañero con derecho a ser inscrito, exigirá el cumplimiento del término antes indicado.

3. Para acreditar la calidad de hijos o padres, o la de parientes hasta tercer grado de consanguinidad, los registros civiles en donde conste el parentesco.

4. Para acreditar la calidad de estudiante, certificación del establecimiento educativo, en donde conste edad, escolaridad, período y dedicación académica.

5. La incapacidad permanente de los hijos mayores de 18 años según lo establecido en los términos del Decreto 2463 de 2001.

6. La dependencia económica con declaración juramentada rendida personalmente por el cotizante, en la que conste el hecho”.

(19) Decreto 2400 de 2002, artículo 1º.

(20) Sentencia T-568 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(21) Sentencias T-662 de 2006 y SU-111 de 1997.

Sobre el particular, en la Sentencia C-1032 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, la Corte analizó la exequibilidad del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, mediante el cual se regula la cobertura familiar del plan obligatorio de salud. Al respecto concluyó: “Visto el carácter programático y prestacional que en la Constitución vigente tienen el derecho a la salud (art. 49), el derecho a la seguridad social (art. 48) y los derechos de protección y asistencia a favor de las personas de la tercera edad (art. 46), así como la libertad de configuración normativa de que goza el poder legislativo en relación con estos temas, es claro para la Corte que resultaría excesivo considerar que una norma legal que establece unas reglas determinadas para el acceso a estos servicios pueda ser en sí misma violatoria de los derechos antes mencionados. Naturalmente, este principio es válido en cuanto no se aprecien circunstancias que, según lo explicado líneas arriba, puedan catalogarse como de inconstitucionalidad manifiesta, lo cual evidentemente no ocurre en este caso. Estas conclusiones son suficientes para desechar los cargos propuestos por los demandantes en relación con el fragmento ya indicado del artículo 163. Sin embargo, vale la pena tener en cuenta cómo el artículo 40 del Decreto 806 de 1998 permite la inclusión voluntaria en el grupo familiar del afiliado de ciertos parientes de éste hasta el tercer grado de consanguinidad, que dependan económicamente de él, siempre que se pague el aporte adicional previsto en las normas reglamentarias. Ello permite entonces la inclusión de uno o ambos padres como miembros del grupo familiar, aunque sin incrementar las cargas financieras que soporta el sistema de seguridad social, circunstancia que resulta acorde y proporcionada con los principios que inspiran el sistema de seguridad social (art. 48 constitucional) y específicamente con la necesidad de garantizar su eficiencia y sostenibilidad”.

(22) Sentencia T-568 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En esta oportunidad, la Corte explicó: “El disfrute del derecho a la salud, por intermedio del sistema general de seguridad social en salud a través del régimen contributivo, supone que la persona se encuentra legítimamente afiliada al sistema. Como se ha precisado, uno de los mecanismos seleccionados por el legislador para dar cumplimiento a la garantía establecida en el inciso primero del artículo 49 de la Carta, es la prestación del servicio a través del sistema de seguridad social. Para acceder a los servicios de salud bajo esta modalidad, es menester que la persona que requiera del servicio cumpla con las condiciones fijadas normativamente para poder disfrutar de la atención. Si no cumple con tales requisitos, deberá acudir a otros esquemas de atención, fijados por el legislador. Dentro del esquema diseñado por el legislador en la Ley 100 de 1993, el régimen contributivo se ha restringido a aquellas personas que, por tener capacidad de pago, se afilian en calidad de cotizantes y a las personas que, de acuerdo con los términos de la misma ley, pueden afiliarse como beneficiaros por pertenecer al grupo familiar del cotizante. Sin la existencia de una afiliación, no se pertenece al sistema general de seguridad social en salud bajo el régimen contributivo”.

(23) Al respecto, se pueden consultar entre otras, las sentencias T-944 de 2007, T-059 de 2007, T-568 de 2001 y T-067 de 2002.

(24) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(25) Sentencia T-568 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(26) Sentencia T-067 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(27) Sentencia T-1231 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(28) M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(29) En esta oportunidad, la corporación precisó: “Para la Sala, la exigencia de convivir durante un lapso superior a dos años para lograr afiliar como beneficiario del plan obligatorio de salud al compañero (a) permanente, quebranta los derechos a la igualdad, seguridad social, salud, vida, libre desarrollo de la personalidad y protección integral de la familia, por cuanto el constituyente consagró una protección igual para las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o jurídicos, como también para las conformadas por la decisión libre de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarlas. Desde una perspectiva constitucional no existe una justificación objetiva y razonable para otorgarle un trato distinto al cónyuge a quien no se le impone la obligación de cumplir un determinado período de convivencia con el afiliado, mientras que el compañero (a) no puede ser afiliado al POS si la unión permanente es inferior a dos años”.

(30) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, con salvamento de voto del suscrito magistrado en el sentido de sostener que a diferencia de lo definido en esta sentencia, la Corte debe afirmar que la protección de las parejas homosexuales en el ámbito del servicio de salud debe hacerse extensivo a los dos regímenes de salud. Que no se puede llegar a proteger solamente los derechos patrimoniales y de salud, dejando de lado otros derechos que sí se reconocen a las parejas heterosexuales. Y que existen varias clases de familia, todas igualmente válidas y con plenitud de derechos.

En el mismo sentido, se puede consultar la Sentencia C-336 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(31) En esta sentencia, la Corte explicó: “[A]cogiendo los criterios doctrinales esbozados por la Corte en la Sentencia C-075 de 2007, que marcan la perspectiva actual en el tratamiento jurídico del tema, el impedimento que tiene la pareja del mismo sexo de vincularse al sistema de Seguridad Social en Salud por el régimen contributivo constituye una vulneración de su derecho a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad —en la concepción de la autodeterminación sexual—, así como una transgresión de la proscripción de discriminación por razón de la orientación sexual del individuo.

La razón de dicha transgresión es clara: la opción del individuo que decide vivir en pareja con persona de su mismo sexo constituye la causa directa que impide que los miembros de la pareja se vinculen al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiarios. En este sentido, es la propia condición homosexual la que, aunada a la decisión de vivir en pareja, determina la exclusión del privilegio legal, por lo que la norma resulta lesiva del principio de igualdad constitucional (C.P, art. 13), respecto de opciones de vida igualmente legítimas, al tiempo que vulneratoria del derecho a la dignidad humana (C.P., art. 2º), pues sanciona con la exclusión de una medida destinada a preservar la salud y la vida del individuo a quien por ejercicio de su plena libertad decide vivir en pareja con otro de su mismo sexo.

(32) M.P. Rodrigo Escobar Gil. Mediante esta sentencia, la Corte declaró la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales. En esa oportunidad, el suscrito magistrado salvó el voto en el sentido de afirmar que la sentencia referida no garantiza la protección integral de todos los derechos de las parejeas homosexuales.

(33) Cfr. Folio 11 del cuaderno 2.

(34) Cfr. Folio 22 del cuaderno 2.

(35) Cfr. Folios 4 y 5 del cuaderno 2, en los cuales obra el registro civil de nacimiento y la tarjeta de identidad del menor.

(36) Cfr. Folios 6 y 7 del cuaderno 2, en los cuales obra el registro civil de nacimiento y la tarjeta de identidad de la menor.

(37) Cfr. Folios 8 y 9 del cuaderno 2, en los cuales obra el registro civil de nacimiento y la tarjeta de identidad de la menor.

(38) Cfr. Folio 10 del cuaderno 2, en el cual obra el registro civil de nacimiento de la menor.

(39) Cfr. Folios 13 y 14 del cuaderno 2.

(40) Cfr. Folios 1 a 3 del cuaderno 2.

(41) Cfr. Folios 22 a 25 del cuaderno 2.

(42) Ley 1098 de 2006, artículo 23.

(43) Código Civil, Título XXI.

(44) Página web http://www.sisben.gov.co/Portal/ConsultadePuntaje/tabid/38/language/es-ES/Default.aspx.

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