Sentencia T-106 de febrero 17 de 2006 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA CUARTA DE REVISIÓN

Sentencia T-106 de 2006 

Ref.: Expediente T-1221427

Reiteración de jurisprudencia

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Córdoba Triviño

Acción de tutela interpuesta por Álvaro Peña Ortega contra el Seguro Social – Pensiones.

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil seis (2006).

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en el Decreto-Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente

Sentencia

En el trámite de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá y la Sala Civil del Tribunal Superior de la misma ciudad, que resolvieron la acción de tutela impetrada por Álvaro Peña Ortega contra el Seguro Social, departamento de atención al pensionado - seccional Cundinamarca y Distrito Capital.

I. Antecedentes

1. Hechos relevantes y acción de tutela interpuesta

El ciudadano Álvaro Peña Ortega, quien actualmente tiene 68 años de edad, al considerar que había cumplido los requisitos legales para ello, elevó el 31 de diciembre de 2001 una solicitud al Seguro Social, dirigida a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

En cumplimiento de la decisión de tutela adoptada el 25 de febrero de 2004 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bogotá, D.C., que protegió el derecho fundamental de petición del actor, la gerente II del Centro de atención pensiones del Seguro Social, seccional Cundinamarca y Distrito Capital, profirió la Resolución 5451 del 11 de marzo de 2004, por la cual negó la prestación económica solicitada. Para arribar a esta conclusión, la entidad demandada consideró que, sumadas las cotizaciones realizadas al Seguro Social como a otras instituciones de previsión social, el actor había efectuado aportes por 983 semanas, esto es, diecinueve años, un mes y diecisiete días, período que en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 resultaba insuficiente para acceder a la pensión mencionada.

Adicionalmente, el Seguro Social aclaró que esta insuficiencia persistía incluso ante la aplicación de lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, “aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que exige para tener derecho a la pensión, cumplir 55 años de edad, mujeres y 60 años de edad, hombres; y haber cotizado 500 semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad requerida o mil semanas en cualquier época, exclusivas al ISS, concluyéndose que tampoco reúne el requisito de tiempo cotizado, toda vez que acredita un total de 899 semanas de las cuales 467 fueron cotizadas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es entre el 9 de diciembre de 1977 y el 9 de diciembre de 1997” (1) .

En vista de lo anterior, la entidad demandada señaló en la citada resolución que, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, el actor tenía la posibilidad de, una vez manifestara su imposibilidad de continuar con el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social, acceder a la indemnización sustitutiva a la pensión de jubilación.

El ciudadano Peña Ortega, inconforme con la decisión adoptada por la entidad demandada, presentó el 1º de abril de 2004 recurso de reposición y subsidiario de apelación en contra del anterior acto administrativo (2) . En criterio del actor, el Seguro Social había contabilizado erróneamente las cotizaciones al sistema, pues de conformidad con sus propios cálculos, había aportado desde 1967 cotizaciones equivalentes a diecinueve años, cuatro meses y trece días, lo que suma 7.042 días, que traducidos a semanas corresponde a 1.006; cotización suficiente para acceder a la prestación en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Para sustentar el método de este cálculo, el demandante trajo a colación lo previsto en el artículo 4º del Decreto 1748 de 1995 “Por el cual se dictan normas para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos Leyes 656, 1299 y 1314 de 1994 y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993”, disposición según la cual “para los cálculos de bonos pensionales previstos en este decreto, un año de cotización o tiempo de servicios, equivale a 365,25 días. Igualmente el tiempo entre dos fechas se medirá en días exactos entre esas fechas, ambas inclusive, teniendo en cuenta la ocurrencia de años bisiestos, salvo cuando expresamente se determine lo contrario.”

En el mismo recurso, el actor realiza un análisis pormenorizado de las cotizaciones efectuadas durante su vida laboral y adjunta algunos documentos que, a su juicio, soportan la contabilización de 28,7 semanas adicionales no tenidas en cuenta por el ente accionado. Acerca de este particular, es importante resaltar que el ciudadano Peña Acosta hace alusión a las resoluciones 18193 de septiembre 8 de 1999 y 180 del 23 de mayo de 2000, a través de las cuales el Seguro Social le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por falta de cotizaciones suficientes; razón por la que efectuó aportes como afiliado independiente entre el 28 de junio de 2000 y el 31 de diciembre de 2001. Estas cotizaciones adicionales, junto con “habilitaciones de tiempo patronales”, en su sentir completan un total de 7.185 días de cotización, equivalentes a 1.025,41, período acorde con el previsto en la ley para el reconocimiento y pago de la prestación.

No obstante, la entidad demandada no dio respuesta alguna a los recursos de vía gubernativa presentados por el ciudadano Peña Ortega. En consecuencia, el 4 de agosto de 2004 impetró, por intermedio de apoderado judicial, acción de tutela en contra del Seguro Social, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna y a la igualdad. Con este fin reiteró que cumplía con los requisitos legales para el acceso a la pensión de vejez, por lo que la negativa de la entidad demandada en reconocer esa prestación vulneraba sus garantías constitucionales. Agregó que para su caso particular resultaba aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que debía pagársele tanto la prestación como el retroactivo correspondiente.

2. Respuesta de la entidad demandada

El Seguro Social guardó silencio durante el término de traslado de la acción de tutela. Sin embargo, con posterioridad a la sentencia de primera instancia, la gerente II del centro de atención pensiones de la seccional Cundinamarca y Distrito Capital envió copia de la Resolución 28691 del 15 de septiembre de 2005, que negó la reposición de la Resolución 5451 de 2004 antes aludida. Habida cuenta la importancia de este acto administrativo para el presente trámite, la Sala transcribirá a continuación el apartado pertinente del mismo:

“Que con el propósito de resolver la solicitud incoada, se procede a efectuar un nuevo estudio de los documentos obrantes en el expediente, estableciéndose:

Que a folio 6 del expediente obra partida de bautismo del asegurado en donde se evidencia que nació el 9 de diciembre de 1937, deduciéndose que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 1997.

Que se le informa al asegurado que los conteos de tiempos con 365 o 366 días solo se tienen en cuenta para los independientes, empleados privados y públicos que la hacían (sic) cotizaciones al ISS, hasta antes del 31 de diciembre de 1994, situación de hecho que se ve reflejada en la historia laboral interna del ISS; circunstancia que cambió a partir del 1º de enero de 1995, pues que desde esta fecha a todos los cotizantes para pensión del ISS, también se les contabilizan tiempos de 360 días por año laborado porque en las autoliquidaciones se paga un IBC a pensión por 30 días laborados por cuanto estos representan los remunerados realmente al personal vinculado estatutariamente, luego al multiplicar 30 días por 12 meses nos da un total de 360 días, todo lo anterior de acuerdo con lo consagrado en la sentencia del 10 de noviembre de 1982.

Que lo anteriormente enunciado está en concordancia con lo establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado dictada dentro del expediente 3524 con ponencia del Magistrado doctor Álvaro Orjuela Gómez, que a su vez se encuentra en consonancia con el memorando del ISS 6557 del 18 de diciembre de 2002, en donde se expresa que el número de días que se deben contabilizar por cada año cotizado o laborado para efectos del reconocimiento de una pensión es de 360 días.

Que así mismo en la actualidad el conteo de tiempos con 365 días se aplica solamente para el cálculo del bono pensional, conforme con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1748 de 1995, que dice (…).

Que para acreditar las semanas necesarias para la pensión se presentan certificados sobre tiempo de servicios al sector público no cotizado al ISS, así:

EntidadPeríodoTotal días
Concejo de Bogotá26-08-92 a 31-05-93
01-06-93 a 11-04-94
03-01-95 a 10-01-95
276
311
8

Que mediante oficio VP.GNHLN.GIPA 1082 del 1º de septiembre de 2003 el coordinador de historia laboral del ISS indicó lo siguiente: “La información que figura en la historia laboral del señor Peña, fue corregida en su presencia con base en unos pagos que él hizo sobre la deuda que le aparecía en el debido cobrar (sic). Quedó así porque además de él figurar como patrón y como empleado, manifestó que se había desvinculado o retirado en septiembre del 85” (fl. 181), motivo por el cual se evidencia que ya se efectuó la corrección de la historia laboral que argumenta el asegurado en su recurso.

Que de conformidad con la historia laboral del afiliado, expedida por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados, se pudo establecer que el solicitante acredita un total de 4.905 días válidamente cotizados al ISS en el sistema de semanas tradicionales (fls. 189 a 194).

Que luego de realizar la imputación de pagos de conformidad con lo dispuesto por el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, en concordancia con el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, esto es cubrir los meses dejados de cancelar junto con los respectivos intereses, así como los cancelados en mora, con los últimos pagos efectivamente sufragados; se pudo establecer que el solicitante acredita una total de 6887 días, equivalentes a 983 semanas cotizadas; 19 años, 1 mes y 17 días; no reuniendo el requisito de tiempo exigido para la pensión, de conformidad con el conteo de tiempos e imputación de pagos (fl. 150).

Que este tiempo de servicios no permite la aplicación de la Ley 100 de 1993, la cual exige para el derecho a la pensión de vejez acreditar 55 años de edad la mujer o 60 años de edad el hombre y mínimo 1.000 semanas cotizadas, permitiendo contabilizar el tiempo laborado en entidades del estado y no cotizado, las semanas cotizadas al seguro social y las semanas cotizadas a las diferentes entidades de previsión del sector público de cualquier orden.

Que del mismo modo, se realizó el estudio con base en la Ley 71 de 1988, la cual exige para el derecho a la pensión acreditar 20 años de aportes o cotizaciones y 60 años de edad el hombre y 55 la mujer y un 75% de monto de la pensión.

Que de acuerdo con dicha norma el asegurado cumple con el requisito de edad mínima exigida pero no así con el tiempo ya que tan sólo tiene cotizados un total de 19 años, 1 mes y 17 días” (resaltado y negrillas originales).

3. Decisiones judiciales objeto de revisión

3.1 Primera instancia

Por medio de sentencia el 29 de agosto de 2005, el Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá concedió la tutela del derecho fundamental al debido proceso del ciudadano Peña Ortega. Para ello, estimó que la entidad demandada había pretermitido considerablemente los términos legales para resolver los recursos de vía gubernativa presentados por el actor. De este modo, “ciertos que la interposición de recursos obedece a un mecanismo de defensa de las personas afectadas o disgustadas con alguna decisión de un funcionario estatal, y que por obedecer a un acto reglado por el acá tutelante dentro de la oportunidad legal otorgada para el efecto, pues necesario es colegir que efectivamente en el presente caso se está dando la violación al debido proceso”. Por tanto, ordenó al Seguro Social que en el término de cuarenta y ocho horas resolviera de fondo los recursos citados.

Finalmente, en relación con la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de vejez, el despacho judicial consideró que dicha decisión era de competencia exclusiva del Seguro Social, sin que en el caso concreto existieran elementos de juicio suficientes que acreditaran la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital del actor.

3.2. Segunda instancia

Impugnada la decisión por el apoderado del demandante, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 4 de octubre de 2005, confirmó el fallo de primera instancia al considerar que no concurrirían en el asunto bajo estudio las condiciones de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad fijadas por la jurisprudencia constitucional para el amparo transitorio en lo relativo al reconocimiento y pago de la prestación.

No obstante, el tribunal consideró que la protección ordenada por el juez del circuito resultaba insuficiente, en tanto no satisfacía a plenitud el derecho a obtener una respuesta oportuna por parte de las autoridades, habida cuenta que el Seguro Social había “rebasado ampliamente el término de 4 meses para resolver las solicitud de esta materia, de tal suerte que el amparo debió concederse inclusive para que se diera una respuesta definitiva que permitiera acudir a las instancias judiciales que sean menester.” En consecuencia, adicionó el fallo en el sentido de ordenar a la entidad demandada que en el término de veinte días resolviera el recurso de apelación en contra de la Resolución 5451 de 2004.

4. Documentos allegados en la etapa de revisión y pruebas practicadas en sede revisión por la Corte Constitucional

Con posterioridad al envío del expediente a la Corte para su eventual revisión, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá adjuntó copia del acto administrativo remitido por la gerencia seccional de Cundinamarca y Distrito Capital, que resolvió la apelación de la Resolución 5451 de 2004, a través de la Resolución 1148 del 27 de octubre de 2005.

Este acto administrativo, en esencia, reitera los argumentos expuestos en la Resolución 28691 de 2005. Empero, incorpora nuevos elementos al caso, especialmente la exposición pormenorizada de los aportes realizados al Seguro Social durante la vida laboral del actor, al igual que algunas consideraciones sobre el régimen que la entidad demandada considera aplicable para el presente asunto. En la sección pertinente, el Seguro Social expuso lo siguiente:

“Que la imputación de pagos prevista en el artículo 29 el Decreto 1818 de 1996, modificado por el artículo 53 del Decreto 1406 del 1999, consiste en el descuento de días cotizados como consecuencia de la no cancelación de algunos períodos así como de la extemporaneidad en el pago de los otros sin que se haya pagado el interés respectivo.

Que al efectuar la mencionada imputación de pagos se pudo establecer que el asegurado cotizó al ISS los siguientes períodos:

EmpresaPerídoDías
Bavaria S.A. dirección01.01.1967 – 02.09.1968611
 03.09.1968 – 07.02.19721253
Avesco Ltda.24.05.1976 – 31.12.1977587
 01.01.1978 – 02.03.1980792
Foto Casa Suiza Ltda.10.03.1980 – 31.05.198083
Sin nombre05.08.1980 – 01.03.1982574
Condisa S.A.03.05.1982 – 30.07.198289
 16.07.1982 – 12.09.198244
 (-15 días simultáneos) 
Conalfi Ltda.15.05.1983 – 30.11.1983200
Álvaro Peña Ortega29.05.1984 – 31.03.1986672
Concejo de Bogotá11.01.1995 – 06.02.199526
Secretaría de Tránsito y Transporte01.07.1995 – 14.09.1997794
Independiente03.06.2000 – 30.12.2001568

Que en el sistema de facturación expedido por el ISS se verificó que existe una deuda por parte del empleador Condisa S.A. desde el 01.04.1994 al 31.08.1994 y del 01.09.1984 al 31.12.1994 (3) , la cual no ha sido cancelada.

Que así las cosas se concluye que el asegurado acredita 983 semanas, lo cual corresponde a 6.887 días.

Que según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición se aplica a quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones tenían 35 años de edad o más la mujer o 40 años de edad o más el hombre o 15 años o más de servicios cotizados.

Que del mismo modo el artículo 36 mencionado precisa que a las personas que se encuentren protegidas por el régimen de transición se les aplicará la edad, el tiempo y el monto de pensión de vejez del régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Que revisada la carpeta personal del asegurado se verifica que el régimen que traía al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, no era el régimen del Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta que a primero de abril de 1994 venía vinculado al Concejo de Bogotá, y para poder aplicar el régimen del Decreto 758 de 1990, es requisito indispensable que se traiga el régimen a la entrada en vigencia al sistema general de pensiones, lo cual se presenta únicamente si viene cotizando al ISS para ese fecha o si la última cotización para el sistema la hubiese efectuado a este instituto antes de 1º de abril de 1994, situación que no se presenta en caso bajo estudio debido a que, como ya se mencionó, el recurrente venía activo con una entidad del sector público, y su última cotización al ISS antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 fue realizada el 31 de marzo de 1986, como se puede constatar en el sistema de facturación del ISS.

Que por lo anterior, y conforme a la situación fáctica del caso, la norma aplicable para el reconocimiento de la prestación, teniendo en cuenta el tiempo cotizado y laborado por el asegurado, es la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto por el artículo 33 que exige acreditar 55 años de edad la mujer o 60 años de edad el hombre y mínimo 1050 semanas cotizadas para el año 2005, permitiendo contabilizar el tiempo laborado en entidades del estado y no cotizado y las semanas cotizadas a las diferentes entidades de previsión del sector público de cualquier orden.

Que es evidente que el asegurado acredita el requisito de edad al haber nacido el 9 de diciembre de 1937, no así del tiempo mencionado en la norma anterior, razón por la cual no procede el reconocimiento de la pensión contemplado en la misma.

Que así mismo el asegurado es beneficiario del régimen establecido en la Ley 71 de 1988 que exige 20 años de servicio exclusivo al estado y 55 años de edad, acreditando el asegurado el requisito de edad establecido en las dos normas mencionadas pero no el de tiempo que ellas mismas exigen”.

Adicionalmente, con el fin de contar con mayores elementos de juicio para decidir el presente asunto, la Sala ordenó, por medio de auto del 19 de enero de 2006, que la entidad demandada remitiera a la Corte copia íntegra del expediente administrativo relacionado con la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez del ciudadano Peña Ortega. No obstante, dentro del término probatorio concedido para el efecto, no se obtuvo respuesta alguna por parte del Seguro Social.

II. Consideraciones y fundamentos

Problema jurídico

De conformidad con los antecedentes expuestos, debe la Sala determinar si la negativa del Seguro Social en conceder el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al actor vulnera su derecho fundamental al mínimo vital. Con este fin, reiterará las reglas fijadas por la jurisprudencia de esta corporación sobre (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el pago de prestaciones del sistema de seguridad social; y (ii) la imposibilidad de negar la pensión de vejez de los afiliados al Sistema mencionado en aquellos casos en que concurre la mora patronal en el pago de aportes. Luego, con base en esta argumentación, decidirá el caso sometido a estudio.

Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Evaluación de la inminencia de perjuicio irremediable en el caso de los adultos mayores. Reiteración de jurisprudencia

De manera preliminar y analizados los presupuestos fácticos del caso y el problema jurídico que de ellos surge, la Sala advierte que el actor cuenta con los instrumentos procesales propios de la jurisdicción ordinaria para solucionar la controversia jurídica propuesta. En ese sentido, para que la acción de tutela impetrada resulte procedente, deberá estarse ante la inminencia de un perjuicio irremediable que permita conceder el amparo deprecado. Esta materia ha sido estudiada reiteradamente por la Corte, por lo que existe un precedente consolidado sobre la materia. Así, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, la Sala sintetizará los aspectos más relevantes de esta jurisprudencia y remitirá a las sentencias que desarrollan en extenso dicha doctrina.

La acción de tutela, en los términos fijados por el Constituyente, es una herramienta judicial de carácter subsidiario para la protección de los derechos fundamentales. Este hecho se explica en tanto “1. Los medios y recursos judiciales ordinarios constituyen los mecanismos preferentes a los cuales deben acudir las personas para invocar la protección de sus derechos; 2. En los procesos ordinarios se debe garantizar la supremacía de los derechos constitucionales y la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P. arts. 4º y 5º); 3. La tutela adquiere el carácter de mecanismo subsidiario frente a los restantes medios de defensa judicial; su objeto no es desplazar los otros mecanismos de protección judicial, “sino fungir como último recurso (...) para lograr la protección de los derechos fundamentales” (4) ; y 4. La protección de derechos constitucionales fundamentales es un asunto reservado a la tutela, en la medida que el ordenamiento jurídico no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial” (5) .

El reconocimiento de la aplicación general de los medios y recursos judiciales ordinarios para la protección de los derechos fundamentales justifica, entonces, la exigencia de requisitos definidos para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio. De este modo, en el caso concreto se debe estar ante la inminencia de un perjuicio irremediable. Para que concurra esta condición, la jurisprudencia constitucional considera que “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable” (6) .

Igualmente, la jurisprudencia constitucional sobre la materia ha previsto que la evaluación del perjuicio irremediable no constituye un ejercicio genérico sino que, en contrario, debe consultar las particularidades del caso concreto, a fin de definir la falta de idoneidad del mecanismo judicial ordinario. Por ende, resulta válido afirmar que la intensidad de la evaluación sobre la inminencia del perjuicio irremediable debe modularse en razón de las condiciones personales de quien invoca la protección de sus derechos fundamentales. Esta fue la posición adoptada por la Corte en la Sentencia T-1316 de 2001, Magistrado Ponente Rodrigo Uprimny Yepes, que estudió el caso de un grupo de adultos mayores, quienes pretendían obtener a través de la acción de tutela la reliquidación de sus mesadas pensionales. Dicha decisión partió de considerar que la sola circunstancia de pertenecer a un grupo de especial protección constitucional no era un motivo que per se justificara la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio. No obstante, también estimó que el de hecho de ostentar tal condición sí constituía un parámetro válido para disminuir la intensidad de la evaluación sobre la existencia de un perjuicio irremediable, en la medida en que las personas en situación de debilidad manifiesta, entre ellas las pertenecientes a los grupos mencionados, son beneficiarios de una discriminación positiva en lo que tiene que ver con el acceso a los medios y recursos judiciales ordinarios, acceso que debe calificarse en atención a las condiciones del asunto sometido a estudio del juez de tutela, a fin de conservar la igualdad material entre quienes aspiran a la solución institucional de sus conflictos. Para la sentencia, entonces, “tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto”.

En conclusión, la procedencia de la acción de tutela depende del cumplimiento de los requisitos fijados por la jurisprudencia constitucional para la inminencia del perjuicio irremediable. La evaluación de ese perjuicio no es un asunto genérico, sino que responde al análisis de los presupuestos fácticos propios del caso concreto. Adicionalmente, el estudio sobre la idoneidad de los mecanismos judiciales ordinarios resulta atenuado para el caso de individuos que pertenezcan a grupos de especial protección constitucional en los términos del artículo 13 C.P.

Inoponibilidad de la mora patronal para el reconocimiento de la pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia

La Corte Constitucional ha insistido en varias de sus decisiones acerca de relación intrínseca entre el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación propia del sistema general de seguridad social en salud y la adecuada protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de los adultos mayores (7) . En efecto, cuando un trabajador arriba a una edad que le impide continuar activo económicamente y, a su vez, concurre el número de aportes al sistema previstos por la ley, resulta necesario que se prodigue la prestación económica imprescindible para la adquisición de los bienes materiales que garanticen la digna subsistencia y, con ello, el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales.

En relación con esta materia, uno de los problemas jurídicos estudiados por la Corte consiste en determinar si la falta de pago de los aportes a la seguridad social a cargo del empleador constituye un motivo suficiente para negar el reconocimiento y pago de la prestación correspondiente.

Como se indicó anteriormente, para que surja la obligación de las entidades administradoras de pensiones de conceder la pensión de vejez deben concurrir los requisitos de edad y monto de cotizaciones previstos por la ley. Respecto de este segundo requisito, las disposiciones legales aplicables determinan que para el caso de los trabajadores dependientes, el aporte está conformado por un porcentaje asumido por el empleado y otro por el empleador, de forma tal que este tiene la obligación de descontar del salario el monto correspondiente, sumar su porción de la cotización y reportar el pago a la entidad administradora de pensiones a la que el trabajador se encuentre afiliado (8) .

Habida cuenta este procedimiento para la cotización, surge la controversia sobre los efectos del incumplimiento del empleador en sus obligaciones de pago de aportes a las administradoras de pensiones. En relación con este particular, la Corte ha enfatizado, de forma reiterada, que la Ley 100 de 1993 otorga distintas herramientas para que estas entidades efectúen los cobros correspondientes, incluso coactivamente, con el objeto de preservar la integridad de los aportes. Bajo esa perspectiva, la negligencia en el uso de dichas facultades no puede servir de sustento para negar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, puesto que tal actitud equivaldría a imputar al trabajador las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones legales del empleador y la correlativa falta de acción de la entidad encargada del cobro de los aportes.

Esta conclusión fue expuesta por la Corte en la Sentencia T-363 de 1998, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz, reiterada recientemente, entre otros, en los fallos T-165 de 2003, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa y T-1106 de 2003, Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto, que estudiaron casos similares al asunto sometido a revisión en esta oportunidad. Sobre el particular, dicha decisión señaló lo siguiente:

“No debe perderse de vista que de acuerdo con la Sentencia C-177 de 1998 la hipótesis derivada del incumplimiento por mora del patrono en los aportes para pensión se resuelve —a la luz de lo dispuesto por el artículo 53 de la ley 100 de 1993— ordenando a la EAP a asumir las consecuencias de su incuria dada la amplísima gama de atribuciones con que cuenta para asegurar el efectivo cumplimiento de lo previsto en la ley. Además de tener la posibilidad de acudir al expediente del cobro coactivo al tenor de lo previsto por el artículo 57 eiusdem.

En efecto, allí se dijo:

“Es pues necesario separar jurídicamente el vínculo entre el patrono y la EAP y la relación entre la EAP y el trabajador. Por ende, en esta primera hipótesis, la Corte concluye que exigir el traslado efectivo de las cotizaciones para que se puedan reconocer las semanas o tiempos laborados por el trabajador constituye un requisito innecesariamente gravoso para el empleado, pues la propia ley confiere instrumentos para que la entidad administradora de pensiones pueda exigir la transferencia de los dineros, mientras que el trabajador carece de esos mecanismos. En efecto, en este caso, la EAP tiene las potestades y los deberes para vigilar que el patrono cumpla con la obligación de efectuar la correspondiente cotización y traslado de los dineros. Así, en particular, el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 precisa que estas entidades “tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente ley”, entre las cuales figura la posibilidad de (i) verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes; (ii)adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados; (iii) citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes; (iv) exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; (v) ordenar la exhibición y examen de los libros, comprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones. Además, la misma ley, en su artículo 24 precisa que para que esas entidades puedan adelantar las acciones de cobro, se entiende que “la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.” Por su parte, el artículo 57 confiere las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida la posibilidad de establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos. En tales condiciones, y con ese abanico de facultades, resulta inaceptable que una EAP invoque su negligencia en el cumplimiento de sus funciones para imponer una carga desproporcionada a la parte más débil de esta relación triangular, esto es, al trabajador. Esta situación es aún más grave si se tiene en cuenta que en muchos casos estas situaciones afectan negativamente a personas de la tercera edad, las cuales merecen una especial protección del Estado (C.P., arts. 13 y 46).

(…).

Conforme a todo lo anterior, y reiterando sus criterios jurisprudenciales, la Corte concluye que en esta primera hipótesis, esto es, en aquellos eventos en que ya se encuentra estructurada la obligación del patrono de cotizar a una determinada entidad administradora de pensiones (EAP), resulta contrario al derecho al reconocimiento y pago oportuno de las pensiones (C.P., art. 53) exigir el traslado efectivo de las sumas del empleador a la EAP para que el trabajador pueda acumular esas semanas cotizadas” (Sent. C-177/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero).

Vistas así las cosas, y teniendo en cuenta que (…) el Seguro, no obstante la mora del patrono en materia de aportes por concepto de pensión, no tomó las medidas que la ley le brinda para conminarlo a cumplir con sus obligaciones y sin desconocer la reprochable actitud de la empresa demandada, no ve la Sala por qué deba la demandante correr con las consecuencias de las omisiones tanto del antiguo empleador como del Seguro Social (…)” (negrillas no originales).

Con base en los argumentos anteriormente enunciados, la Sala colige que (i) del reconocimiento y pago de la pensión de vejez, previo cumplimiento de los requisitos legales, dependen la protección efectiva de los derechos fundamentales de los adultos mayores, por lo que dicha prestación adquiere especial relevancia constitucional; y (ii) habida cuenta esta relevancia, la mora patronal en el pago de los aportes destinados a pensión no constituye motivo suficiente para enervar el suministro de la pensión, amén de los instrumentos previstos en el ordenamiento jurídico para que las entidades administradoras de pensiones cobren las cotizaciones respectivas.

Caso concreto

El ciudadano Peña Ortega solicitó en diciembre de 2001 que el Seguro Social reconociera y pagara su pensión de vejez. Luego de más de dos años y en cumplimiento de una orden de tutela, la entidad demandada negó la prestación con el argumento de la insuficiencia de las semanas de cotización exigidas por la ley. El actor interpuso contra esta decisión los recursos de vía argumentativa, los cuales fueron resueltos de manera desfavorable.

De conformidad con las reglas jurisprudenciales estudiadas anteriormente, el primer asunto que debe resolverse de la procedencia de la acción impetrada como mecanismo transitorio. Al respecto, la Sala advierte que el actor es un adulto mayor, cuya edad avanzada le impide continuar con el ejercicio de la actividad laboral. En igual sentido, dentro del expediente no concurre elemento probatorio alguno que permita concluir que cuenta con algún otro ingreso distinto del salario que devengó mientras que ostentó la condición de trabajador, de forma tal que puede inferirse razonablemente que de la pensión de jubilación reclamada depende su subsistencia. Por último, debe tenerse en cuenta que el Seguro Social ha actuado de forma negligente en el trámite expuesto, puesto que excedió en buena medida los términos impuestos por la ley para dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento y pago de pensión (9) . Esta circunstancia hace concluir que el actor ha sido privado por un largo período de tiempo de la prestación a la que cree tener derecho.

Vistos los presupuestos fácticos anotados, la Corte concluye que en el presente asunto se encuentran cumplidos los requisitos fijados por la doctrina constitucional sobre la figura del perjuicio irremediable. Por ende, la ausencia de la pensión de jubilación deja al actor ante la ausencia del ingreso económico necesario para la preservación del mínimo vital, situación que acarrea una amenaza inminente y grave de sus derechos fundamentales, la cual debe conjurarse a través de medidas que no pueden postergarse. De este modo, la acción impetrada resulta procedente, lo que permite a la Sala emitir un pronunciamiento de fondo sobre el caso concreto.

La controversia jurídica sometida a estudio de la Sala radica, en esencia, en que mientras el Seguro Social considera que el actor no tiene derecho a la pensión de jubilación, puesto que las semanas de cotización no son suficientes para acceder a esa prestación, el demandante sostiene que los aportes efectuados alcanzan el mínimo legal, una vez sean contabilizados según lo previsto en el artículo 4º del Decreto 1748 de 1995.

No obstante, al margen de la discusión de la manera como deben calcularse los aportes efectuados, cuya resolución es un asunto propio de la jurisdicción ordinaria, en el caso se advierte una circunstancia adicional que adquiere especial relevancia para decidir el presente asunto. En efecto, el acto administrativo que resolvió el recurso de apelación en contra de la resolución que negó el reconocimiento y pago de la pensión realizó un estudio pormenorizado de las cotizaciones efectuadas por el actor, a partir del cual concluyó la existencia de aportes equivalentes a 983 semanas. A reglón seguido, la misma resolución señaló que en el sistema de facturación expedido por el Seguro Social se verificó la presencia de una deuda por parte del empleador Condisa S.A. desde el 1º de abril de 1994 al 31 de agosto de 1994 y del 1º de septiembre al 31 de diciembre del mismo año, períodos que, por tanto, no fueron contabilizados como parte de los aportes existentes.

La aplicación al presente asunto de la regla jurisprudencial anteriormente estudiado sobre la inoponibilidad de la mora del empleador en el pago de cotizaciones, permite inferir que, en principio, los argumentos empleados por el Seguro Social para negar la prestación resultan desvirtuados. Nótese que la entidad administradora de pensiones reconoce la existencia de un período equivalente a 36 semanas en mora, aportes que debieron cobrarse al empleador a través de los instrumentos jurídicos que posee el Seguro Social para el efecto, lo cual no se llevó a cabo. Por tanto, la omisión de la entidad demandada en el cobro de estos aportes, con cuya adición a las semanas efectivamente cotizadas se completaría el total requerido para el reconocimiento de la pensión, no es una razón válida y constitucionalmente admisible para dejar de otorgar ese derecho.

Al respecto debe resaltarse que la entidad demandada tenía conocimiento de la mora de la empresa Condisa S.A. en el pago de los aportes para pensión desde 1994 y, empero, no efectuó acción alguna destinada a recuperar esos aportes. Este hecho, aunado a la demora excesiva para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de la prestación y la ausencia de respuesta al decreto de pruebas efectuado por esta corporación, demuestra la falta de compromiso del Seguro Social en lo que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales de sus afiliados y con la colaboración que la Constitución Política le exige para con las autoridades judiciales.

Queda por analizar el tema de la naturaleza de la orden de protección. Al respecto, argumentos expuestos en apartados precedentes insisten en la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para aquellos eventos en que existe otro mecanismo de defensa judicial, pero tal instrumento pierde su idoneidad para el caso concreto. No obstante, esta conclusión carece de carácter absoluto, pues la jurisprudencia constitucional también ha previsto que, de manera excepcional, y ante las graves e innegables condiciones de debilidad manifiesta del afectado, las acciones judiciales ordinarias no sólo dejan de ser efectivas, sino que se tornan en plenamente ineficaces. En estos eventos, la Corte ha procedido a conceder la protección de los derechos de forma definitiva.

Un ejemplo de la aplicación de esta doctrina se encuentra en la sentencia T-401de 2004, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil, en la que la Sala Quinta de Revisión analizó el caso de una persona adulta mayor y discapacitada, a quien no se le había reconocido la pensión de sobrevivientes, pese a haber acreditado los requisitos legales para ello. En ese caso, la Corte ordenó la protección definitiva de los derechos invocados en razón de las condiciones extremas que presentaba el accionante. Al respecto, la decisión en comento señaló:

“Bajo las anteriores consideraciones, es menester anotar que el presente caso pocas dudas deja respecto de la débil y disminuida situación de salud que padece el demandante, pues las especificaciones de su situación podrían definirse de la siguiente manera: persona de la tercera edad, con retardo mental congénito por hidrocefalia perinatal y macrocefalia, no puede decidir por sí mismo, fue declarado inválido permanente según evaluación de la Caja Nacional de Previsión y tiene como curadora a su hermana como resultado de un proceso de interdicción judicial.

Igualmente, su precaria condición económica se evidencia con las declaraciones de su hermana, cuando manifiesta que es urgente contar con la mencionada pensión por cuanto se amenaza la subsistencia de su hermano y se empeoran sus condiciones mínimas de vida ante la carencia de medios para su manutención. Ello deja ver otra vulneración grave a entidades constitucionales como el derecho a la dignidad, en la medida en que tratándose de una persona que no cuenta con ninguna fuente de ingresos y que no tiene la capacidad de operar en el mercado laboral, negarle una pensión de invalidez, equivale a someter arbitrariamente su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía. Al respecto, esta corporación ha considerado que el principio de dignidad humana resulta vulnerado cuando se somete a una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos económicos propios que le permitan subvenir algunas de sus necesidades básicas (10) .

De este modo, la Sala reitera la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha señalado que el titular de un derecho fundamental en condiciones de debilidad manifiesta requiere el amparo urgente de sus derechos, dada la gravedad del perjuicio que afronta (11) . En consecuencia, lo procedente en este caso es revocar las decisiones de instancia, que se apartaron de los dictados constitucionales, y en tanto se trata de un discapacitado de la tercera edad, se concederá la tutela como mecanismo definitivo, para que la entidad accionada revoque la resolución de 29 de abril de 2002 y profiera acto administrativo mediante el cual resuelva nuevamente y de manera favorable el derecho que le asiste al [actor]”

Consideraciones similares son aplicables para el asunto bajo estudio. En efecto, el actor es un adulto mayor, que requiere del pago de la pensión de vejez como presupuesto indispensable para su subsistencia, circunstancia que lo pone ante condiciones de debilidad manifiesta en tanto se encuentra comprometido seriamente su derecho fundamental a su mínimo vital y, como se demostró en esta sentencia, es posible inferir válidamente que los requisitos legales para el reconocimiento de la prestación fueron debidamente cumplidos por el demandante. Conforme con lo anterior, imponer al actor la obligación de reclamar ante la jurisdicción ordinaria la prestación, constituiría una carga desproporcionada, contraria a la eficacia material de los derechos fundamentales invocados. Por lo tanto, se impone conceder el amparo constitucional como mecanismo definitivo.

Ante las circunstancias planteadas, la Sala concluye que las decisiones adoptadas por el Seguro Social afectaron, de forma cierta y comprobable, la posibilidad de subsistencia en condiciones dignas del ciudadano Peña Ortega. En tal razón, concurren elementos de juicio suficientes para conceder el amparo de sus derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá el 29 de agosto de 2005 y por la Sala Civil del Tribunal Superior de la misma ciudad el 4 de octubre de 2005. En su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del ciudadano Álvaro Peña Ortega.

2. En consecuencia, ORDENAR, al representante legal del Seguro Social-pensiones que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a reconocer y pagar a favor del ciudadano Peña Ortega la pensión de jubilación.

3. Por secretaría general, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto-Ley 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Jaime Córdoba Triviño, Presidente de la Sala—Rodrigo Escobar Gil—Marco Gerardo Monroy Cabra.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Cfr. Folios 2 al 4 del cuaderno de primera instancia

(2) Cfr. Folios 21 al 27 del cuaderno de primera instancia.

(3) Con base en la información sobre cotizaciones efectuadas por el actor, la Sala advierte que el Seguro hace referencia al periodo comprendido entre el 01-09-1994 y el 31-12-1994.

(4) Corte Constitucional. Sentencia SU-544-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(5) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-1070/03. En este caso la Sala Plena de la Corte se ocupó de la procedencia de la acción de tutela para resolver controversias generadas de la ejecución de contrato de concesión destinado a la construcción de obras viales.

(6) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-1316/04, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. Esta sentencia sintetiza la regla jurisprudencial reiterada por la Corte a partir del análisis efectuado en la decisión T-225/93, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, la cual estudió a profundidad los elementos que integran las condiciones de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad propios del perjuicio irremediable. Sobre este particular, la sentencia en comento indicó: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:

A). El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.

C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.”

(7) Entre otras, pueden consultarse las sentencias C-177/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero; SU-430/98, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; SU-1354/00, M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-631/02, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(8) Cfr. Artículos 17 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

(9) Cfr. Ley 100 de 1993, Art. 33. Modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

(10) T-378 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(11) T-143 de 1998, T-417 de 1997, T-515 de 1997 y T-762 de 1998 entre otras.

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