Sentencia T-1060 de agosto 14 de 2000 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA QUINTA DE REVISIÓN

Sent. T-1060 Ago. 14/2000. Ref.: Exp.: T-294698

M.P. José Gregorio Hernández Galindo

Acción de tutela incoada por Gustavo Adolfo Robayo Castillo contra José Fernando Castro Caycedo, Defensor del Pueblo; Luis Fernando Maldonado Guerrero, director nacional de promoción y divulgación; Blanca Echeverry Bedoya, defensora delegada para indígenas y minorías étnicas; y Nelson Caicedo Rodríguez, presidente de la comisión de la carrera administrativa.

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos en el asunto de la referencia por el Juzgado 25 Penal del Circuito y por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá.

I. Antecedentes

Gustavo Adolfo Robayo Castillo instauró acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra José Fernando Castro Caycedo, Defensor del Pueblo; Luis Fernando Maldonado Guerrero, director nacional de promoción y divulgación de la defensoría; Blanca Echeverry Bedoya, defensora delegada para indígenas y minorías étnicas; y Nelson Caicedo Rodríguez, presidente de la comisión de la carrera administrativa, por estimar desconocida la dignidad humana, y violados los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a constituir sindicatos y a gozar del respectivo fuero, así como las libertades de conciencia, expresión y pensamiento.

Manifestó el actor que obraba en su calidad de servidor público de la Defensoría del Pueblo, adscrito a la defensoría delegada para indígenas y minorías étnicas, en la que ocupa el cargo de “profesional especializado grado 18”, e igualmente en su condición de presidente y representante legal de la Asociación Nacional de Servicios Públicos de la Defensoría del Pueblo, Asdep.

El demandante se encuentra vinculado a la Defensoría del Pueblo desde el 2 de mayo de 1993, y fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa mediante Resolución 3338 del 12 de diciembre de 1995. Señaló que es presidente de la junta directiva de la Asociación Nacional de Servidores Públicos de la Defensoría del Pueblo, Asdep, sindicato de primer grado que, según palabras del actor, se creó no solo para reivindicar los derechos de los trabajadores sino también con el fin de velar por el desarrollo cabal de la misión constitucional y legal encomendada a la Defensoría del Pueblo.

En virtud de los señalados fines, el accionante presentó un documento llamado “Breves reflexiones sobre la gestión defensorial”, en el que se hicieron observaciones “sobre lo que debía ser la orientación constitucional, legal, filosófica y doctrinaria de la Defensoría del Pueblo”, lo que, según el actor, dio origen a una persecución sindical iniciada el 21 de agosto de 1997.

Afirmó que las críticas académicas, que se hicieron a nombre de Asdep por la concepción y el manejo de ciertos temas y tareas a cargo de la defensoría, generaron un enfrentamiento con su superior inmediato, doctor Luis Fernando Maldonado, y que ello dio lugar a su traslado a la defensoría delegada para indígenas y minorías étnicas.

Se quejó de que la defensoría se ha negado constantemente a concederle permisos sindicales, y que se han opuesto a que el sindicato presente: los afiliados en investigaciones disciplinarias.

Aseveró que había denunciado ante los organismos de control las irregularidades que se presentaban en la defensoría en materia laboral y administrativa.

Así mismo, el peticionario dijo que había denunciado al doctor Maldonado ante el Defensor del Pueblo, la veeduría interna de dicha entidad y la Procuraduría General de la Nación, por unas calumniosas afirmaciones que había proferido en su contra, y que por ese motivo también promovió una recusación contra Maldonado para efectos de la calificación de servicios.

No obstante, el defensor, mediante Resolución 979 de 1999, declaró no probada la causal de recusación. Finalmente el doctor Maldonado le otorgó una calificación de 40 puntos, es decir, insatisfactoria. Por su parte, la doctora Blanca Lucía Echeverry, su jefe inmediata en la defensoría delegada para indígenas y minorías étnicas, le dio una calificación al demandante de 55 puntos, esto es, regular. Según afirmación del actor, ambas decisiones no fueron motivadas, a pesar de lo ordenado en las normas reglamentarias.

En la demanda se manifestó que, en relación con la calificación del tiempo en que el accionante trabajó en una de las comisiones de la defensoría, evaluación que le correspondía hacer al Defensor del Pueblo a causa de la renuncia del coordinador de la comisión, el doctor José Fernando Castro Caycedo optó por guardar silencio y así se dio aplicación al artículo 76 del Decreto 1568 de 1998, esto es, que se le asignó el puntaje mínimo satisfactorio (50 puntos).

Aseguró el presidente del sindicato que a dos compañeros de esa comisión sus jefes les otorgaron una calificación de 80 puntos, pero que se les obligó a renunciar a esa calificación para dar lugar a la aplicación del puntaje mínimo satisfactorio.

De esta forma, el promedio ponderado fue de 47.1 puntos, calificación insatisfactoria que es causal de declaración de insubsistencia del nombramiento.

El demandante resaltó que la calificación contrastaba con las que en años anteriores él había obtenido. Así, en 1994-1995 tuvo 81 puntos (bueno), en 1996 fue calificado con 100 puntos (excelente), y en 1997 con 90 (excelente).

Contra la calificación dada por el doctor Maldonado el peticionario interpuso los recursos de reposición y apelación. Afirmó que en el curso de la vía gubernativa se negaron las pruebas solicitadas por la parte afectada, y que, en cambio, sí se ordenaron otras que, según el actor, se practicaron con violación de su derecho de defensa, pues al momento en que se recibieron los testimonios de varios funcionarios, él se encontraba en comisión fuera de la capital.

El 5 de noviembre de 1999 el doctor Maldonado confirmó la calificación insatisfactoria.

También contra la decisión de la doctora Echeverry se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio el de apelación. Dicha funcionaria confirmó la calificación y concedió el recurso de apelación.

Con el fin de demostrar su eficiencia y méritos, en el escrito de demanda el actor hizo una descripción de las actividades por él desarrolladas en la defensoría. Aseveró que la actitud de sus superiores jerárquicos obedecía al malestar que generaban sus opiniones, debates y exigencias, que como presidente de Asdep ha venido desarrollando, y señaló que en su hoja de vida no reposaba ningún llamado de atención, y que, no obstante, fue el funcionario peor calificado para el período 1997-1998.

Señaló el demandante que el 7 de octubre de 1999, el Defensor del Pueblo, mediante Resolución 982, declaró la vacancia del empleo por abandono del mismo y se ordenó su retiro del servicio, según el actor, sin tener en cuenta que había hecho uso de una incapacidad médica, violando así el fuero sindical. Contra ese acto se interpuso el recurso de reposición, el cual para la época en que se incoó la acción de tutela en referencia, aún no había sido resuelto.

El 10 de noviembre de 1999, la doctora Echeverry, delegada para indígenas y minorías étnicas, le dio una nota de 24.28 puntos para el período de noviembre de 1998 a octubre de 1999.

Según el actor, con las conductas descritas la defensoría “está castigando a uno de sus funcionarios por haberse tomado la osadía, como vocero de una organización sindical, en ejercicio de las libertades democráticas y constitucionales, de criticar, opinar, disentir y denunciar las irregularidades que en la institución se cometen”. Esa represalia, estima el demandante, trae consecuencias negativas no solo para él sino que además pone en riesgo la continuidad y permanencia del sindicato, toda vez que la persecución sindical contra el presidente de la asociación “crea temor e incertidumbre entre los funcionarios, como una manera de coaccionar y disuadir a quienes pertenecen o quieran ingresar al sindicato, amén de violar el fuero sindical”.

Señaló que su empleo es la única fuente de su sustento y el de su familia, y que teme perderlo.

El trabajador pidió al juez de tutela que concediera la protección transitoria de los derechos invocados, y que, en consecuencia, ordenara la inaplicación de la Resolución 982 del 7 de octubre de 1999, por la cual se declaró la vacancia de su cargo y se le retiró de la carrera administrativa. También solicitó que lo restablecieran en su derecho. Solicitó además que, de ser necesario, se compulsaran copias a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia.

Cabe anotar que, mediante escrito del 6 de abril de 2000, el peticionario expuso que era inminente la ocurrencia de un perjuicio irremediable, puesto que la Defensoría del Pueblo había expedido las resoluciones 1222 del 23 de diciembre de 1999, “por la cual se declara la vacancia de un empleo por abandono del mismo y se retira del servicio a un servidor público inscrito en carrera”, y 58 del 17 de febrero de 2000, “por la cual se declara la insubsistencia de un nombramiento de un servidor público escalafonado en carrera por calificación insatisfactoria, se retira del servicio y por ende de la carrera administrativa, previo levantamiento de la garantía constitucional de fuero sindical”. En dicho memorial, el peticionario manifestó que la doctora Echeverry Bedoya había calificado sus servicios con una nota de 24 (insatisfactoria), y que habían transcurrido más de cinco meses desde que presentó el respectivo recurso contra esa decisión, pero que para esa época aquélla aún no lo había desatado.

Por su parte, la Defensoría del Pueblo adujo que la acción de tutela en referencia era improcedente, por cuanto existían otros medios judiciales de defensa —la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como la de reintegro derivada del fuero sindical— y porque no se vislumbraba la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Luego, en escrito dirigido a esta Corte, sostuvo dicho organismo que resultaba importante que el tribunal constitucional precisara los alcances de los derechos sindicales de los empleados públicos. Anotó que “Asdep” ha contado con la colaboración de la defensoría para el logro de sus fines sindicales, pues se le ha dotado de instalaciones para su funcionamiento, las peticiones sindicales han sido atendidas y resueltas, y se han otorgado los permisos requeridos por dicha asociación.

La Defensoría del Pueblo hizo alusión a los hechos nuevos que se presentaron después de incoada la acción de tutela. Señaló que mediante Resolución 406 del 7 de abril de 2000 se revocó la Resolución 58 del 17 de febrero de 2000, por medio de la cual se había declarado la insubsistencia del nombramiento y el retiro del servicio y de la carrera administrativa del demandante. Lo anterior con el fin de dar aplicación a lo dispuesto en la Ley 443 de 1998 y en el Decreto 1568 de 1998, que ordenan la consulta previa a la comisión de personal.

En el escrito presentado ante esta Corte, el Defensor del Pueblo alegó que no se había violado el derecho de asociación sindical puesto que el demandante hizo uso de los beneficios que se derivan de la calidad de miembro y representante aforado de una organización sindical, “por la cual en reiteradas ocasiones se ausentó de su lugar de trabajo, sin contar con la autorización previa pertinente y con ello incidió de manera negativa en el servicio prestado por la entidad”. Además, hizo énfasis en que antes de la expedición de la Ley 584 del 13 de junio de 2000, los permisos sindicales de los servidores públicos no habían sido materia de regulación.

En relación con la Resolución 982 de 1999, por la cual se declaró la vacancia del cargo por abandono del mismo, el actor interpuso el recurso de reposición que fue desatado a través de la Resolución 1222 de 1999, en la que se sostuvo que la decisión inicial se ajustaba a derecho, puesto que objetivamente se había dado la causal. Además, respecto del certificado de incapacidad médica, se dijo que éste fue expedido el 4 de octubre de 1999, y que apenas fue allegado extemporáneamente el 11 de ese mes. En consecuencia, la Resolución 1222 de 1999 confirmó la Resolución 982 de ese mismo año, en cuanto a los mencionados aspectos, y adicionalmente dispuso solicitar a la jurisdicción del trabajo el levantamiento del fuero sindical del empleado público aforado.

La Defensoría del Pueblo añadió que el demandante había solicitado la revocación directa de las resoluciones 982 y 1222, petición que se consideró improcedente por haber hecho uso de la vía gubernativa (CCA, art. 70). No obstante, de oficio la administración analizó la pertinencia de la revocación directa, y en efecto ésta fue declarada mediante Resolución 510 de 2000. Dijo el defensor: “Consideró la entidad a mi cargo que al evaluarse la sanción impuesta a la falta cometida por el servidor público, de justificar de manera tardía su ausencia del cargo, vulneraba los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad que deben regir las sanciones que la administración imponga”.

Además, se concluyó que con la sanción impuesta se infería “un agravio injustificado al servidor público, dado que su responsabilidad se limita solamente al campo disciplinario, derivado de la omisión de la obligación de informar oportunamente de su ausencia, en debida forma, a la administración”.

Resaltó el defensor que el demandante había contado con la vía gubernativa para hacer valer sus derechos ante la administración, y recordó que dicho mecanismo tenía como fin darle la oportunidad a las autoridades de enmendar sus propios errores.

II. Decisiones judiciales que se revisan

El Juzgado 25 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante fallo del 29 de noviembre de 1999, negó el amparo solicitado respecto de la libertad de asociación, y los derechos al debido proceso y al trabajo, por cuanto consideró que la controversia en estudio era de carácter laboral y debía ventilarse ante la justicia ordinaria. Estimó el juez que no se vislumbraba la ocurrencia de un perjuicio irremediable, motivo por el cual no podía concederse la tutela como mecanismo transitorio.

No obstante, concedió la protección del derecho de petición. En consecuencia, ordenó dar respuesta a dos solicitudes elevadas por el demandante, referentes a actividades propias de la agremiación sindical.

Señaló que la calificación dada al trabajador por su superior jerárquico no obedecía al mero capricho, y que se había ajustado al ordenamiento, razón por la cual no podía ser desconocida por el juez constitucional.

Impugnado el fallo por el actor, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, mediante sentencia del 31 de enero de 2000, confirmó la decisión del a quo.

El tribunal consideró que la acción de tutela en referencia era improcedente por cuanto perseguía dejar sin efecto el acto administrativo por medio del cual su labor había sido calificada de insatisfactoria, para lo cual existía otro medio judicial idóneo que podía ejercerse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo —y no ante el juez de trabajo como lo insinuó el juez de primera instancia—.

Además, dicha corporación expresó que no se había acreditado el perjuicio irremediable, y que en caso de que sus pretensiones llegaran a prosperar ante el órgano judicial competente, obtendría la respectiva indemnización y posiblemente su reintegro. Entre tanto —señaló el tribunal— la calificación insatisfactoria seguía siendo válida y debía producir efectos, porque también estaba en juego la eficiencia de la administración.

A juicio de la Sala Penal, no se observó ninguna arbitrariedad manifiesta en el proceso de calificación del actor. Anotó que los recursos contra esa decisión habían sido resueltos, y que del hecho de que en años anteriores hubiere obtenido una calificación de “excelente”, no se deducía que el último año debiera obtener ese mismo resultado.

III. Consideraciones de la Corte Constitucional y fundamentos de la decisión

Principio de subsidiariedad de la acción de tutela. El otro medio de defensa judicial debe ser idóneo para lograr la protección de los derechos fundamentales vulnerados. La suspensión provisional y la vía gubernativa no son mecanismos que excluyan la viabilidad de la acción de tutela.

El demandante ataca a través de la acción de tutela la decisión adoptada por la Defensoría del Pueblo, consistente en declarar la vacancia del empleo por abandono del mismo y en ordenar el retiro del servicio del actor, y el acto mediante el cual su labor fue calificada de insatisfactoria para el período de noviembre de 1998 a octubre de 1999, pues el peticionario estima que dichas decisiones obedecen a una persecución sindical, dado que él es el representante legal del sindicato.

En primer término, debe tenerse en cuenta que el acto administrativo mediante el cual se dispuso el retiro del servicio por abandono del cargo fue revocado directamente por la defensoría, según información suministrada por el jefe de ese organismo. En consecuencia, en relación con dicha determinación existe hecho superado y, por tanto, esta Corte se abstendrá de emitir orden alguna por ese aspecto.

Ahora bien, debe recordarse que, por expresa disposición constitucional (art. 86), la acción de tutela es un mecanismo de naturaleza excepcional, y que por ello su viabilidad se supedita a que no existan otros medios judiciales de defensa o a que, aun existiendo, de ellos no se pueda predicar la idoneidad necesaria para la eficaz protección de los derechos en juego (C.P., art. 2º).

En el presente caso, la decisión que se impugna por la vía de la tutela es un acto administrativo, y, en cuanto tal, su validez puede ser puesta en tela de juicio ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Debe entonces analizarse si el mencionado mecanismo es idóneo y eficaz, miradas las circunstancias y características del caso, para proteger los derechos alegados.

Vale la pena destacar que, según lo dispone el artículo 238 de la Carta, esa jurisdicción tiene la atribución de suspender provisionalmente los actos administrativos que se opongan flagrantemente al ordenamiento jurídico. Pero debe tenerse presente que este instrumento de protección no excluye necesariamente la procedencia del amparo constitucional y, por el contrario, ambos pueden complementarse. En efecto, merece la pena reiterar lo que al respecto esta Corte sostuvo en sentencia SU-039 del 3 de febrero de 1997 (M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell):

“A diferencia de la acción de tutela que persigue la efectiva protección de los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados, la suspensión provisional, se encuentra estructurada bajo la concepción muy limitada de ser una medida excepcional, con base constitucional pero con desarrollo legal, que busca impedir provisionalmente la ejecución de actos administrativos que son manifiestamente violatorios del ordenamiento jurídico y cuando en algunos casos, además, su ejecución pueda ocasionar perjuicios a una persona. Dicha institución, en consecuencia, fue concebida como mecanismo de protección de derechos con rango legal, sin que pueda pensarse de modo absoluto que eventualmente no pueda utilizarse como instrumento para el amparo de derechos constitucionales fundamentales; pero lo que sí se advierte es que dados los términos estrictos en que el legislador condicionó su procedencia, no puede considerarse, en principio, como un mecanismo efectivo de protección de dichos derechos. En efecto:

La confrontación que ordena hacer el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo entre el acto acusado y las normas que se invocan como transgredidas, es de confrontación prima facie o constatación simple, porque el juez administrativo no puede adentrarse en la cuestión de fondo, de la cual debe ocuparse la sentencia que ponga fin al proceso. En cambio, el juez de tutela posee un amplio margen de acción para poder apreciar o verificar la violación o amenaza concreta del derecho constitucional fundamental, pues no solo constata los hechos, sino que los analiza y los interpreta y determina a la luz del contenido y alcance constitucional del derecho si procede o no el amparo impetrado. De manea que la suspensión provisional opera mediante una confrontación directa entre el acto y la norma jurídica, generalmente contentiva de una proposición jurídica completa, que se afirma transgredida, así puedan examinarse documentos, para determinar su violación manifiesta; en cambio, cuando se trata de amparar derechos fundamentales el juez de tutela se encuentra frente a una norma abierta, que puede aplicar libremente a través de una valoración e interpretación amplia de las circunstancias de hecho.

No fue la intención del constituyente ni la del legislador consagrar una prevalencia de la suspensión provisional sobre la acción de tutela, pues ambas operan y tienen finalidades diferentes. Por el contrario, en razón de su finalidad se reconoce a la tutela, como mecanismo destinado a asegurar el respeto, vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, cierta prevalencia sobre la suspensión provisional del acto administrativo, hasta el punto que es procedente instaurar conjuntamente la acción de tutela y la acción contencioso administrativa y dentro del proceso a que da lugar aquélla se pueden adoptar, autónomamente, medidas provisionales.

No puede pensarse que el legislador al regular un mecanismo de protección de los derechos en un momento dado, automáticamente elimine o excluya otros instrumentos de amparo, pues pueden existir instrumentos de protección simultáneos y concurrentes, si ellos, a juicio del legislador, conducen a la finalidad constitucional de lograr la efectividad de aquéllos.

La acción de tutela y la suspensión provisional no pueden mirarse como instrumentos de protección excluyentes, sino complementarios. En tal virtud, una es la perspectiva del juez contencioso administrativo sobre viabilidad de la suspensión provisional del acto, según los condicionamientos que le impone la ley, y otra la del juez constitucional, cuya misión es la de lograr la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales. Por consiguiente, pueden darse eventualmente decisiones opuestas que luego se resuelven por el juez que debe fallar en definitiva el asunto; así bajo la óptica de la regulación legal estricta el juez administrativo puede considerar que no se da la manifiesta violación de un derecho fundamental y sin embargo el juez de tutela, que sí puede apreciar el mérito de la violación o amenaza puede estimar que esta existe y, por ende, conceder el amparo solicitado”.

Así, pues, considera la Corte que, en principio, en el presente asunto la vía para obtener resolución del conflicto es la contencioso administrativa, pues tal jurisdicción tiene como fin ejercer el control de los actos de la administración, y que al inicio del proceso podría eventualmente prosperar la suspensión provisional del acto o actos en cuestión, siempre y cuando se cumplieran los requisitos establecidos en el Código Contencioso Administrativo, lo que no obsta, como arriba se anotó; para que, en aplicación del principio de efectividad de los derechos (C.P., art. 2º), eventualmente el juez de tutela pueda salvaguardar los de carácter fundamental que hayan resultado lesionados con las actuaciones de las autoridades demandadas, ordenando así su inaplicación o dejándolos sin efectos.

Para la Corte, la dificultad que exhibe el medio de defensa judicial en que consiste la suspensión provisional del acto radica en que el análisis jurídico del mismo con arreglo a las normas del Código Contencioso Administrativo implicaría el cotejo de aquél individualmente considerado, sin referencia al conjunto de hechos que lo han antecedido, el que justamente arroja —como se verá— la consecuencia de una reiterada hostilidad hacia el servidor público sindicalizado. Por ello, la tutela, que permite al fallador examinar en un radio más amplio la situación del solicitante y hacerlo además en relación con principios, valores y preceptos constitucionales de manera directa, se muestra como el medio ostensiblemente más eficaz e inmediato para la concreta finalidad de proteger los derechos fundamentales vulnerados.

Por otra parte, es importante resaltar que el artículo 9º del Decreto 2591 de 1991 admite la posibilidad de que se instaure la acción de tutela sin que sea necesario interponer previamente los recursos por la vía gubernativa. Cosa diferente es que, como lo establece esa misma norma, el ejercicio de la acción de tutela no exima al interesado de la obligación de agotar la vía gubernativa para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En el presente asunto, estima esta Sala que, si bien es cierto que la administración corrigió en varias oportunidades sus errores en vía gubernativa o por medio de la revocación directa, ello no deja de poner en evidencia una serie de actuaciones que, miradas en su conjunto, se perciben como persecución contra el trabajador sindicalizado, puesto que, según lo dicho, desde la creación del sindicato, principiaron a desarrollarse unas actitudes hostiles hacia el solicitante.

Bien es cierto que el sindicato no está llamado —como parece creerlo el demandante— a trazar las pautas institucionales con arreglo a las cuales obre la entidad oficial a la cual pertenecen sus miembros, pero del hecho de que tales pautas se sugieran por un trabajador, si lo hace de manera respetuosa y en ejercicio de su libertad de expresión, no puede derivarse su mala conducta, ni hay razón para que, por ello, se lo califique mal.

Si se analizaran los actos de la institución de manera aislada no surgiría, en apariencia, ninguna intención particular de molestar o perseguir al empleado, pero ésta sí sale a flote con un repaso general de todas esas decisiones que han afectado al peticionario, es decir, el conjunto de los acontecimientos relatados y probados en este proceso muestra a las claras una reiterada orientación de los superiores en contra del trabajador. Que en varias ocasiones hayan debido corregir las decisiones adoptadas en su detrimento, lejos de eliminar esa percepción, la confirma. Y, tratándose de la Defensoría del Pueblo, organismo constitucionalmente llamado a velar por los derechos básicos de las personas y por su permanente respeto, no puede consentirse que asuma posiciones contrarias a los mismos frente a sus propios empleados.

A simple vista se evidencia que el actor ha tenido que hacer grandes esfuerzos para defender los derechos que invoca ante sus superiores jerárquicos, pues justamente después de conformado el sindicato y de ser elegido el demandante como su representante, cada vez que su labor ha sido calificada se ha hecho patente la búsqueda de motivos para desestimarlo, cuando en épocas anteriores su labor en el seno de la defensoría había sido evaluada con altas notas.

Lo mismo sucedió con la decisión administrativa por medio de la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento derivada precisamente de esa baja calificación. Debe tenerse en cuenta además que, si bien el acto por medio del cual se lo retiró del servicio por abandono del cargo fue revocado por la defensoría, en todo caso tal antecedente puede apreciarse, dentro del conjunto, como otro de los tropiezos que ha tenido que superar el actor en su afán de conservar el puesto.

Ahora bien, en el presente asunto no se trata de que el juez de tutela imponga cuál ha de ser la calificación que deba obtener por su desempeño el empleado. Simplemente, sostiene la Corte que el trabajador tiene derecho a ser evaluado de manera objetiva y que la correspondiente decisión ha de estar plenamente motivada, esto es, que el puntaje asignado a cada factor de evaluación debe tener su respectiva explicación. No basta, entonces, con enunciar los diversos factores de evaluación, asignando a cada uno de ellos un puntaje, sino que es necesario indicar expresamente el por qué de esa calificación, y ello con el fin de que el afectado pueda hacer uso de su derecho de defensa, principio íntimamente atado al debido proceso (C.P., art. 29), con repercusiones, en casos como el presente, en el derecho al trabajo y en el de asociación sindical.

Por otra parte, se repite que en años anteriores el demandante había sido calificado con altos puntajes, y si bien ello no es motivo para que en todas las oportunidades se le otorgue la misma calificación, como si hubiese adquirido el derecho a ella, la administración está obligada a sustentar de modo claro y contundente las razones por las cuales el rendimiento del trabajador ha descendido, con el fin de dejar establecido que son su actividad y su conducta, objetivamente analizadas, las que se verifican y evalúan, y no la animadversión o simpatía que respecto de él se haya provocado subjetivamente en el seno de la institución. Que ahora sea evaluado de manera ostensiblemente distinta —en abierto detrimento suyo—, constituye por lo menos un indicio de que su baja calificación, a causa de no ser debidamente sustentada, pudo haberse generado como reacción a sus actividades sindicales. Además, lo expuesto debe analizarse integralmente con el desempeño anterior y actual del empleado.

Aparte del perjuicio directo que las autoridades demandadas le han infligido al demandante, es importante destacar que, en su condición de presidente de la organización sindical de la Defensoría del Pueblo, los ataques de los que ha sido víctima, indiscutiblemente lesionan la libertad sindical (C.P., art. 39), por cuanto las decisiones administrativas pueden ser percibidas por los trabajadores como una advertencia, o con una finalidad aleccionadora respecto de los demás afiliados y de quienes en el futuro quisieran vincularse a esa organización, para que desistan de sus propósitos asociativos.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado 25 Penal del Circuito y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, por medio de los cuales se negó el amparo invocado. En su lugar, se CONCEDE la tutela del derecho al debido proceso, al trabajo en condiciones justas, la libertad de expresión y la libertad y el fuero sindical.

2. Dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación del presente fallo, el Defensor del Pueblo, dentro de su autonomía como cabeza de la institución, señalará al funcionario de su dependencia, superior del accionante, que evalúe el rendimiento y la conducta de éste, en un período de seis (6) meses, para que de manera objetiva y según los criterios expuestos, decida acerca de la calificación que merece.

Los actos de calificación que motivaron la demanda quedan sin efecto.

3. DESE cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

José Gregorio Hernández Galindo, Presidente de la Sala—Magistrados: Alejandro Martínez Caballero—Fabio Morón Díaz.

Martha Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

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