Sentencia T-1089 de octubre 27 de 2005 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Sentencia T-1089 de 2005 

Ref.: Expediente T-1149502

Magistrado Ponente:

Dr. Álvaro Tafur Galvis

Acción de tutela instaurada por Jesús Javier Montes González contra la Caja Nacional de Previsión, Cajanal EICE.

Bogotá, D.C., veintisiete de octubre de dos mil cinco.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente

Sentencia

en el proceso de revisión de los fallos adoptados por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá y por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por Jesús Javier Montes González contra la Caja Nacional de Previsión, Cajanal EICE.

I. Antecedentes

El actor instaura acción de tutela con el fin de que se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad, al mínimo vital, a la protección de los débiles físicos y psíquicos y como consecuencia de ello, se ordene a la entidad accionada reliquidar la pensión de vejez que le fue reconocida en un porcentaje del 85% del salario promedio del último año de servicios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. De igual manera solicita, que al determinar la asignación mensual correspondiente, se tengan en cuenta todos los factores salariales.

1. Hechos.

1. Señala el demandante que el día 10 de noviembre de 2004, presentó un derecho de petición ante Cajanal EICE, donde solicitó que en aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993 —que para su caso es la norma más favorable—, se procediera a reliquidar su pensión de vejez con el 85% del salario promedio del último año de servicios teniendo en cuenta para ello todos los factores salariales como son: salario básico, prima de navidad, de servicios, vacacional, especial, la bonificación por servicios, por compensación y demás adehalas al salario básico.

2. Tal petición la hizo teniendo en cuenta que cotizó para la pensión por más de 1.425 semanas y como el retiro del servicio se realizó el 1º de junio de 1994, y la Ley 100 empezó a regir el 1º de abril de 1994, puede acogerse a la misma.

3. De igual manera pretende, que la pensión le sea liquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales, pues para la fecha de expedición de la Ley 33 de 1985, tenía más de 18 años y medio de servicio al Estado y 58 años de edad, lo que le da derecho a que se tengan en cuenta todos los factores salariales percibidos y no solo los factores base de cotización.

4. Precisa que la subgerente de prestaciones económicas de Cajanal EICE, mediante Resolución 31549 del 27 de diciembre de 2004, negó la petición aduciendo que la Ley 33 de 1985 había establecido que se debían tener en cuenta como factores salariales únicamente aquellos sobre los cuales se cotizara para la pensión. Igualmente, adujo que el señor Montes González no cumplía con el requisito de 1.200 semanas, pues solo tiene 1.071.

5. El actor argumenta, que la documentación anexada demuestra que tiene más de 1.400 semanas de cotización y cuestiona el poco cuidado que tuvo el funcionario sustanciador al revisar su expediente, pues deduce que no miró con atención todos los certificados que acreditan el tiempo de servicio al Estado y de cotización en pensión a Cajanal EICE y que igualmente está tan alejado del tema, que habla de 1.200 semanas, cuando lo que pide la Ley son 1.400, que él las cumple, para obtener el 85%, pues con las 1.200 semanas solo se llega a un 73%.

6. Frente a la decisión adoptada por la subgerente de prestaciones económicas de Cajanal EICE, presentó recurso de reposición, con el fin de que la misma funcionaria que expidió el acto administrativo, entrara a reconsiderar y a estudiar a fondo su caso, tomando en cuenta las certificaciones de tiempo de servicio anexadas. Manifiesta que sorpresivamente quien entró a resolver el asunto fue el jefe de la oficina asesora jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, quien entró a plantear cuestiones totalmente diferentes a las analizadas por el funcionario que conoció en primera instancia del asunto pues éste acepta que tiene derecho al 85%, en cuanto al régimen, pero el argumento que da para no concederle la reliquidación es que no le alcanzan las semanas cotizadas, pues no llegó a las 1.400, (para ellos a las 1.200), cuestión que no es cierta.

7. Asevera que con tal proceder se le está violando el derecho a la igualdad, pues Cajanal EICE, ha expedido innumerables resoluciones, donde reconoce el 85% del salario promedio del último año a innumerables funcionarios y ex funcionarios que han cotizado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y han cumplido con las 1.400 semanas de cotización o más, así aquellas vinieran de otro régimen.

8. En tal sentido, sostiene que a personas retiradas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desde el año de 1994, y que se pensionaron con otro régimen, que ya tenían su resolución de pensión con anterioridad, se les ha reliquidado su pensión como es el caso de Ana Cecilia Sarasti Aparicio, Martha Castillo de Reinoso, Ricaurte Idrobo Muñoz, Alicia Rivera Romero, Fabiola Giraldo de Navia, Olga Estrada Vásquez, Stella Valencia de Estrada, María Esther Bocanegra Hernández. Lo mismo ha ocurrido con innumerables funcionarios y exfuncionarios de la rama judicial, como son Uriel Gómez Ceballos, Beatriz Jaramillo Botero, Hilda Gómez Pardo, Mario Ángel Gómez. También se ha reliquidado la pensión gracia de los maestros, así se hayan retirado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

9. Advierte que si como afirma el jefe de la oficina asesora jurídica de Cajanal EICE, no es posible reliquidar su pensión a pesar de haber cotizado en vigencia de la Ley 100 de 1993, deberían entonces proceder a devolver las cotizaciones teniendo en cuenta que no tenían entonces éstas objeto alguno.

10. Señala que con tales decisiones se le está afectando el mínimo vital, pues es una persona cabeza de hogar, de la tercera edad (tiene 77 años), que está gravemente enfermo y con problemas cardiovasculares y tener que acudir a una vía contencioso administrativa sería una ilusión perdida, además si se tiene en cuenta que supera en varios años el límite de edad promedio de vida de los colombianos.

11. Manifiesta que de la pequeña pensión que devenga, tienen que comer y sobrevivir él y su anciana esposa, quienes viven en un apartamento que ni siquiera es propio, y por ello ven afectados y violados sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y al mínimo vital, a pesar de tener derecho a que su pensión se reliquide como lo establece la Ley 100 de 1993, dentro de la cual cotizó, y como lo ha hecho Cajanal EICE con innumerables funcionarios y exfuncionarios afiliados a esa entidad, que se encuentran en su misma situación.

Peticiones

— Que se amparen los derechos fundamentales invocados y en tal medida se ordene a Cajanal EICE, que proceda a dejar sin valor la Resolución 31.549 del 27 de diciembre de 2004 expedida por la subgerencia de prestaciones económicas de la entidad, así como la Resolución 665 del 08 de febrero de 2005, dictada por el jefe de la oficina asesora jurídica de la misma, para que dentro del término improrrogable que se otorgue, se expida por la subgerencia de prestaciones económicas y/o por la gerencia general de la entidad una nueva resolución reliquidando su pensión de vejez con el 85% del salario promedio del último año de servicios, de acuerdo a lo establecido en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

— Adicionalmente solicita que para determinar la asignación mensual promedio, se tengan en cuenta todos los factores salariales, como son el salario básico, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima vacacional, la prima especial, la bonificación por servicios, bonificación por compensación y demás adehalas al salario básico.

— Como petición subsidiaria, reclama la devolución de los aportes realizados por él con posterioridad al 1º de agosto de 1993, por no cumplir los mismos ningún efecto para pensión, según lo afirmado por el asesor jurídico de Cajanal EICE.

2. Pruebas.

En el expediente obran entre otras, las siguientes:

1. Fotocopia del derecho de petición.

2. Fotocopia del memorial del recurso de reposición debidamente sustentado.

3. Fotocopia de las resoluciones mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión.

4. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del actor donde aparece que el mismo nació el 27 de diciembre de 1927.

3. La omisión de la Caja Nacional del Previsión Social (Cajanal).

La acción de tutela fue notificada a la Caja Nacional de Previsión Social mediante Oficio del 29 de abril de 2004, sin embargo, la entidad pública mencionada no rindió el informe requerido por el juez de primera instancia (fl. 65-67, cdno. 2).

4. Decisiones judiciales.

4.1. Fallo de primera instancia.

El juzgado tercero laboral del circuito de Bogotá en providencia del día 11 de mayo de 2005, resolvió negar el amparo al estimar que la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, y existiendo para el caso acciones legales a las cuales puede acudir el actor, no es procedente conceder la misma, máximo si se tiene en cuenta que en el proceso no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable que esté poniendo en grave riesgo el mínimo vital del accionante.

4.2. Impugnación.

Dentro de la oportunidad legal, el actor impugnó la decisión adoptada, pues señala que si bien el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela no procederá “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, la existencia de dichos medios debe ser apreciada para el caso concreto, en cuanto a su eficacia y atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

Precisa además, que es al juez de instancia a quién le corresponde decidir si el amparo se hace en forma definitiva o transitoria, independientemente de que la petición formulada por él, se haya formulado para que se concediera en forma definitiva.

Sostiene que con la decisión de Cajanal EICE de no reliquidar su pensión, se le causa un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que tiene más de 77 años de edad, que ha superado en muchos años el promedio de límite de vida de los colombianos.

Señala que es de público conocimiento la congestión existente en la justicia contencioso administrativa y que un proceso en esta jurisdicción puede durar muchos años, lo que conllevaría a que tal vez al admitir una demanda o al dictar una sentencia administrativa, ya hubiera fallecido.

Aclara que la acción de tutela se instaura para que se ordene la reliquidación de su pensión de acuerdo con lo reglado por artículo 34 de la Ley 100 de 1993, como lo ha hecho con innumerables funcionarios que se encuentran en el mismo caso suyo, pues decidir lo contrario supone que se le viole el debido proceso.

Recuerda que el funcionario de la entidad demandada que conoció en primera instancia del asunto, no le negó la pretensión porque no tenga derecho a que se dé aplicación al artículo 34 de la Ley 100 de 1993, sino que le advirtió que no tenía el requisito de las semanas cotizadas exigidas.

También asevera, que el asesor jurídico de la entidad accionada al decidir en la Resolución 0665 de 2005, el recurso de reposición interpuesto, entra a exponer una serie de argumentos muy diferentes a los señalados en la Resolución 31.549 de 2004, para luego concluir que no tenía derecho a la reliquidación.

Sostiene que en su caso las decisiones tomadas por Cajanal EICE, por medio de diferentes funcionarios, constituyen una vía de hecho, pues no le han aplicado la norma que corresponde a su caso concreto, es decir el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, por lo cual se le está violando el debido proceso.

En ese orden de ideas, reitera lo solicitado en el sentido de que se declare la violación de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la protección de los débiles físicos, y a la seguridad social, y se ordene a Cajanal EICE, que en forma transitoria o definitiva según el despacho lo decida, se ordene dar aplicación al artículo 34 de la ley 100 de 1993, para liquidar su pensión de vejez, teniendo en cuenta todos los certificados de tiempo de servicio aportados en la solicitud.

4.3. Fallo de segunda instancia.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Superior de Bogotá en providencia del 13 de junio del año en curso confirmó el fallo impugnado, al estimar que lo que se pretende en el presente caso, es que se ordene a la entidad accionada reliquidar la pensión del actor teniendo en cuenta el 85% del salario promedio del último año de servicios (L. 100/93, art. 34), y que al determinar esa asignación mensual se tengan en cuenta todos los factores salariales tales como salario básico, prima de navidad, de servicios, vacacional, especial, la bonificación por servicios, por compensación y otros.

A ese respecto señala que, en primer lugar, frente a la eventual vulneración del derecho a la igualdad, debe precisarse que quien considere lesionado tal derecho deberá acreditar un trato injusto e indiscriminado por parte de las entidades en relación con otras personas que tengan iguales derechos y se encuentren en iguales condiciones.

Señala que en el presente caso, el accionante no acreditó haber sido objeto de un trato injusto o discriminatorio en relación con otras personas que tengan iguales derechos, pues dentro del expediente no obra prueba alguna que así lo acredite. Razón por la cual no procedía el amparo fundado en el derecho a la igualdad.

Por otra parte y respecto al derecho al debido proceso, se tiene que no obra elemento de juicio alguno que permita concluir a la Sala la vulneración a tal derecho. De igual manera debe tenerse en cuenta que existen procedimientos reglados por la misma administración mediante los cuales se pueden controvertir las decisiones de la administración.

De igual manera, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Superior de Bogotá, precisa en su fallo, que la causal que invoca el actor para argumentar la violación del debido proceso, radica en que el recurso de reposición no fue desatado por el mismo funcionario que expidió el acto sino por el Jefe de la Oficina Jurídica. Frente a este hecho la Sala advierte, que este último actuó con base en una función delegada, tal como lo precisó al inicio de la Resolución 0665 de 8 de febrero de 2005 a través de la cual se decidió el recurso.

En lo que respecta a la violación de los derechos a la vida, la salud, dignidad humana y seguridad social, corren la misma suerte que los anteriores, pues no se arrimó prueba que permita deducir que la conducta de la encausada los vulnere.

Frente al derecho a la seguridad social ha insistido la Corte Constitucional que no reviste per se el carácter de derecho fundamental, salvo cuando esté unido inescendiblemente a uno que sí tenga tal naturaleza, lo cual en el presente caso conduce a sostener que no procede en su amparo, pues no está probado que se hallen en riesgo la salud y vida del actor.

Además es un hecho indiscutible que éste goza de los recursos provenientes de su pensión de jubilación y de los beneficios de la afiliación a la seguridad social.

En cuanto a la procedencia de esta acción como medio idóneo para acceder al derecho de reliquidación pensional, cabe precisar que el Decreto Reglamentario 2591 de 1991 en su artículo 6º numeral 1º, prevé que la acción de tutela no procederá cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No puede entenderse que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como lo pretende el actor, ya que el perjuicio que pueda ocasionarse con la conducta de la accionada no es irremediable, pues mediante la acción judicial pertinente se puede establecer el derecho que fije la ley, y como se dijo atrás, el actor goza del pago de recursos provenientes de su pensión de jubilación y de los beneficios de la afiliación a la seguridad social. De modo que no puede pregonarse que se esté ante el evento de un perjuicio irremediable, pues ningún elemento probatorio dentro del expediente deja en evidencia tal circunstancia.

Ello cobra aún más importancia, cuando lo que se pide dentro de la presente acción es la reliquidación de la pensión que recibe actualmente el accionante, la cual fue reconocida desde el 13 de julio de 1994, según se observa en la Resolución 0665 de 8 de febrero de 2005 obrante a folios 33 a 35 del expediente.

En este orden de ideas, siendo viable la solución del conflicto suscitado a través del ejercicio de la acción contenciosa administrativa, no es posible amparar los derechos pretendidos, ya que la acción de tutela es un remedio excepcional que se hace infecunda en tales eventos y más aún cuando la misma adquiere plena vigencia en relación con derechos que encuentren desarrollo legal en cuanto a la defensa se refiere.

Como es sabido la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios; por consiguiente, no puede esta Sala ordenar lo pretendido, pues ello implicaría extender el alcance de la acción de tutela mas allá del ámbito que corresponde, pues no puede hacer que sea apto como recurso adicional o suplementario de los legalmente instituidos, además, el juez de tutela no adquiere competencia para penetrar en el terreno reservado de otras jurisdicciones, pues, ello implicaría una ruptura de los linderos que la propia carta política ha establecido entre las jurisdicciones.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar las sentencias proferidas en el asunto de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto del 22 de julio de 2005, expedido por la Sala de Selección de Tutelas número siete de esta corporación.

2. Problema jurídico.

En el presente caso el accionante instaura acción de tutela para que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad, al mínimo vital, a la protección de los débiles físicos y psíquicos y como consecuencia de ello, se ordene a la entidad accionada reliquidar la pensión de vejez con un 85% del salario promedio del último año de servicios, de acuerdo a lo establecido en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, y que al determinar la asignación mensual, se tengan además en cuenta todos los factores salariales como son el salario básico, la prima de navidad, de servicios, la vacacional, la especial, la bonificación por servicios y demás.

Así las cosas, la Corte deberá analizar si en el presente caso es procedente la tutela para amparar los derechos fundamentales invocados por el actor y en tal medida, sí a través de este mecanismo se puede ordenar la reliquidación de la pensión de vejez que reclama el actor.

Para resolver la cuestión planteada, estima la Sala, que previamente debe referirse a la jurisprudencia adoptada por esta Corte, en decisiones judiciales anteriores, que versan sobre temas relacionados con el asunto sub examine.

3. Consideraciones jurídicas previas en relación con el asunto bajo estudio.

3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver los conflictos relacionados con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, particularmente en materia de pensiones. Reiteración de jurisprudencia.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional (1) , la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, particularmente en materia de pensiones.

En efecto, según lo ha precisado la jurisprudencia constitucional en diferentes providencias tales como las dictadas en las sentencias T-776 y T-245 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-607 y T-562 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-692 y T-487 de 2005 y T-692 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis, la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pensionales, pues por tratarse de derechos litigiosos de naturaleza legal, la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, en caso que se logre demostrar su amenaza o violación.

Esta posición se fundamenta en el carácter excepcional, subsidiario y residual de ese mecanismo de amparo constitucional, según se desprende del artículo 86 de la Carta Política y de la jurisprudencia de esta corporación. Además, afirmar lo contrario implicaría que se desnaturalizara: “la esencia y finalidad de la acción de tutela como mecanismo de protección especial pero extraordinario de los derechos fundamentales de las personas y se ignoraría la índole preventiva de la labor de los jueces de tutela frente a la amenaza o vulneración de dichos derechos que les impide dictar órdenes declarativas de derechos litigiosos de competencia de otras jurisdicciones” (2) .

No obstante lo afirmado, la Corte ha señalado que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valoradas por el juez constitucional en cada caso particular.

En tal sentido esta corporación ha precisado que la acción de tutela procede para el reconocimiento o reliquidación de pensiones, cuando los titulares de esos derechos son personas de la tercera edad o que por su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la comunidad (3) .

En tales casos, se ha considerado que la tardanza o demora en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su propia subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos fundamentales.

El criterio de interpretación acogido por la jurisprudencia constitucional, tiene entonces como fundamento los artículos 13 y 46 de la Carta, los cuales le imponen al Estado, por una parte, el deber de brindar una protección especial “a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”, y por la otra, la obligación de concurrir, con la colaboración de la sociedad y la familia, a “la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad...”.

Ahora bien, no sobra aclarar en este punto, que la condición de persona de la tercera edad no constituye por sí misma razón suficiente para definir la procedencia de la acción de tutela en estos casos.

En la Sentencia T-463 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, al referirse a la acción de tutela y los adultos mayores, la Corte señaló lo siguiente:

“Entre los sujetos de especial tutela constitucional se encuentran los adultos mayores(4) , quienes al alcanzar cierta edad ven disminuida su capacidad física y con ello la posibilidad de ejercer en toda su dimensión algunos de sus derechos. Dada esta pérdida progresiva de — tras cosas— la fuerza laboral, es probable que la única fuente de ingresos que puedan percibir sea la pensión de jubilación —quienes lograron acceder a ella, por supuesto—. Es por esto que resulta especialmente grave la no cancelación o la cancelación parcial de las mesadas pensionales, pues ello puede menoscabar el derecho a disfrutar de condiciones de vida digna(5) , el derecho a la salud(6) y el derecho al mínimo vital (7) , entre otros, de las personas ancianas. Ha dicho esta corporación al respecto: “Si una persona sobrepasa el índice de promedio de vida de los colombianos (se estima en 71 años), y ella considera que se le ha dado un trato discriminatorio en el reajuste pensional y por tal motivo ha reclamado ante juez competente, pero se estima razonablemente que el solicitante ya no existiría para el momento que se produjera la decisión judicial, debido a su edad avanzada, unido esto al alto volumen de procesos que razonablemente producen demora en la decisión, pese al comportamiento diligente del juzgador, entonces, ese anciano no tiene otro medio distinto al de la tutela para que, provisionalmente, mientras se decide el fondo del asunto por el juez natural, se ordene el respeto a su derecho. Por supuesto que el juez de tutela debe hacer un equilibrado análisis en cada caso concreto, no olvidando que en el momento de transición institucional que vive el país, es posible una demora en las decisiones judiciales. O sea, no se puede adoptar una solución mecánica para todos los casos sino que debe analizarse individualmente a cada uno de ellos” (8) .

¿Qué sucede entonces, cuando una persona que tiene una edad avanzada pero no ha cumplido 71 años, estimados como límite mínimo de la ancianidad, reclama la protección de derechos fundamentales cuyo objeto está constituido por pretensiones no requeridas previamente ante la administración? En primer lugar, y de acuerdo con la jurisprudencia sobre la materia, para que el no pago de las mesadas pensionales —o su reajuste— constituya una vulneración directa de derechos fundamentales, aquel debe afectar de manera grave la posibilidad fáctica de subsistencia del accionante, es decir, el perjuicio que ocasiona la omisión de un deber legal debe redundar en un menoscabo desproporcionado de los derechos fundamentales de la persona. Se sigue de lo anterior que si el actor no acredita, al menos sumariamente, la grave afectación de su mínimo vital o de su derecho a la vida digna como consecuencia del no pago —o no reconocimiento— del reajuste pensional, la tutela no será la vía adecuada para demandar el cumplimiento de sus pretensiones” (9) .

En efecto, para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la vía judicial ordinaria o contenciosa, es también condición necesaria acreditar que el daño impetrado al solicitante afecta materialmente sus derechos fundamentales o aquellos que lo son por conexidad —como la dignidad, el mínimo vital, la salud y la subsistencia digna—, e igualmente que al darle trámite al litigio por el otro mecanismo de defensa hace temporalmente nugatorio el ejercicio y disfrute de tales derechos, haciendo mucho más gravosa la situación particular del actor (10) .

Con fundamento en el criterio general expuesto según el cual, la acción de tutela es procedente para reconocer derechos pensionales únicamente cuando el juez constitucional llegue a la convicción que es necesario brindar una protección urgente e inmediata que no es posible lograr a través del mecanismo ordinario de defensa, la jurisprudencia reiterada (11) de esta corporación ha señalado que la viabilidad del amparo en esos casos exige la acreditación de un perjuicio irremediable (12) , circunstancia a la cual se llega previa ponderación por parte del juez de ciertos factores relacionados con:

(i) La edad para ser considerado sujeto especial de protección;

(ii) La condición física, económica o mental;

(iii) El grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital;

(iv) La existencia previa del derecho y la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación;

(v) El despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos.

3.2. El principio de igualdad. Criterios que justifican diferencia en el trato.

El principio de igualdad ha dicho la Corte, constituye fundamento insustituible del ordenamiento jurídico pues se deriva de la dignidad humana, y se genera al reconocer que todas las personas, en cuanto lo son, no presentan entre sí diferencias sustanciales. Todas, en su esencia humana, son iguales y merecen la misma consideración, con independencia de la diversidad que entre ellas surge por motivos como la raza, el sexo, el color, el origen o las creencias (13) .

De igual manera esta corporación ha precisado que el principio de igualdad, según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos, es una noción objetiva, pues se predica de la identidad entre los iguales y de la diferencia entre los desiguales (14) .

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que la “igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan, pues unas u otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionales a aquéllas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia concreta” (15) .

De esta manera resulta entonces que la igualdad ante la ley, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, no implica uniformidad en la regulación de situaciones esencialmente distintas. Por el contrario, exige ponderación de los hechos sobre los cuales recae una solución jurídica determinada para ajustarla de manera equitativa y razonable (16) .

Ahora bien, tal como se manifestó en las sentencias T-301 de 1997 (17) y T-908 de 1999 (18) , “la sola y única circunstancia de que uno o varios de los peticionarios pertenezca a la tercera edad no hace necesariamente viable la tutela, si no está probado a la vez que su subsistencia o su mínimo vital pueden estar comprometidos de modo inminente”.

En efecto, como ya lo ha indicado esta corporación en diferentes providencias, quien disfruta de una pensión y aspira a su reajuste o incremento, no está normalmente en el predicamento de un amparo impostergable que desplace la vía judicial ordinaria (19) .

3.3. Oportunidad para interponer la acción de tutela y existencia de otros medio de defensa judicial. El principio de inmediatez.

La Corte Constitucional (20) ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su “inmediatez”, es decir por su aplicación urgente en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Lo anterior implica entonces que ésta debe ser interpuesta dentro de un término razonable, de suerte que de un lado se permita la protección inmediata de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados y, del otro, se evite el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.

Por lo demás, para determinar la procedencia de la acción de tutela el juez constitucional debe constatar si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes, es decir, si es predicable la existencia de una justa causa por la cual no ejercitó la acción de manera oportuna” (21) .

En la Sentencia T-013 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil esta corporación reiteró al respecto lo siguiente:

“Sobre este particular cabe señalar que, tal y como se ha expuesto de forma reiterada en la jurisprudencia constitucional, la procedibilidad de la acción de tutela exige su interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal manera que la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, ni en una herramienta que premie la desidia, la negligencia o la indiferencia de los actores (22) .

Ha puesto de presente la Corte Constitucional que si, como se contempla en el artículo 86 de a Constitución, con la acción de tutela se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, “… es imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos” (23) .

Al precisar que una de las características esenciales de la tutela es la inmediatez, la Corte ha señalado que esta figura “… ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza (24) ”. Por consiguiente, ha señalado la corporación, “… no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales ...” (25) .

La inmediatez tiene particular relevancia tratándose de la impugnación de providencias judiciales, porque no puede mantenerse indefinidamente la incertidumbre en torno a la firmeza de las decisiones judiciales. De esta manera, si bien, de manera excepcionalísima, cabe la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se pueda establecer que en realidad ellas constituyen una vía de hecho, la naturaleza grosera y protuberante del defecto presente en la actuación judicial que abre la vía para el amparo, exige que el mismo se solicite de inmediato, sin que resulte admisible que las partes afectadas dejen transcurrir pasivamente el tiempo para acudir, después de un lapso razonable, a cuestionar la actuación judicial y solicitar que la misma sea nuevamente revisada. Esa inacción de las partes, a menos que tenga una explicación suficientemente fundada, es denotativa de la ausencia de un perjuicio que exija el remedio inmediato a cuya provisión se ha previsto la acción de tutela”.

Con estos elementos de juicio, entra la Corte a determinar si en el caso específico del actor se reúnen los requisitos que hacen procedente la tutela.

4. Análisis del caso sujeto a examen.

4.1. Planteamiento.

— El actor solicita que se ordene a Cajanal EICE, que proceda a dejar sin valor la Resolución 31.549 del 27 de diciembre de 2004 expedida por la subgerencia de prestaciones económicas de la entidad, así como la Resolución 665 del 8 de febrero de 2005, expedida por el jefe de la oficina asesora jurídica de la misma, para que dentro del término improrrogable que se otorgue, se expida por la subgerencia de prestaciones económicas “y/o” por la gerencia general de la entidad una nueva resolución reliquidando su pensión de vejez con el 85% del salario promedio del último año de servicios, de acuerdo a lo establecido en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 y que además para fijar el monto mensual de la misma, se tengan en cuenta todos los factores salariales tales como salario básico, prima de navidad, de servicios, vacacional, especial, la bonificación por servicios, por compensación y otros.

— Como fundamento de su pretensión el actor indica, que presentó petición de reliquidación a Cajanal el 10 de noviembre de 2004, argumentando que cotizó para pensión por más de 1425 semanas, pero que Cajanal EICE, mediante Resolución 31.549 del 27 de diciembre de 2004, proferida por la Subgerente de Prestaciones Económicas, negó la solicitud aduciendo que la Ley 33 de 1985 había consagrado que se debían tener como factores salariales únicamente los factores sobre los cuales se cotizara para pensión y que además el actor no cumplía con el requisito de 1.200 semanas que se exigen, pues sólo tiene 1.071.

— Contra la anterior decisión el demandante presentó recurso de reposición donde anexa la documentación pertinente que acredita que tiene más de 1400 semanas de cotización, pero se queja de que al resolver el recurso interpuesto el jefe de la oficina jurídica de la entidad demandada, lo niega argumentando cuestiones diferentes a las planteadas inicialmente sobre no cumplimiento de las semanas cotizadas y por tanto, incurrió en una vía de hecho.

— Revisada la Resolución 65 del 8 febrero 2005, mediante la cual, el jefe de la oficina jurídica de Cajanal EICE, decidió el recurso de reposición interpuesto por el tutelante en ella se advierte que no obstante que el interesado laboró hasta el 31 de mayo de 1994 o sea en vigencia de la Ley 100 de 1993, no es posible acceder a la aplicación del artículo 34 de dicha normatividad, dado que el reconocimiento de la pensión efectuada al señor Montes González, se hizo en cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 33 y 62 de 1985 (20 años de servicio y 55 años de edad), por haber adquirido el demandante el status de pensionado en vigencia de tales disposiciones y como de conformidad con lo dispuesto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, si bien todo trabajador tiene derecho a que se le aplique esta última cuando estime que le es más favorable, pero con la salvedad de que “se someta a la totalidad de las disposiciones de esa ley”, pues de no ser así, se estaría contrariando “el principio de inescindibidad” de la norma.

En ese orden de ideas, se niega el recurso interpuesto, pues no resulta posible darle cumplimiento a la normatividad que reclama el actor, solo parcialmente y en la parte que lo favorece.

— El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió conocer en primera instancia del asunto negó el amparo impetrado con fundamento en que la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, máximo si se tiene en cuenta que en el proceso no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable que esté poniendo en grave riesgo el mínimo vital del accionante.

— Dentro de la oportunidad legal, el actor impugnó la decisión del a quo fundamentando su inconformidad en similares consideraciones a las planteadas en la demanda de tutela.

— La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Superior de Bogotá en decisión adoptada el de 2005, confirmó el fallo impugnado al considerar que en el presente caso, el accionante no acreditó haber sido objeto de un trato injusto o discriminatorio en relación con otras personas que tengan iguales derechos, pues dentro del expediente no obra prueba alguna que así lo acredite, así como tampoco allegó elemento de juicio que permita concluir la vulneración del derecho al debido proceso y que en lo que hace relación a la violación de los derechos a la vida, la salud, dignidad humana y seguridad social, tampoco se arrimó prueba alguna que permita deducir que la conducta de la demandada los vulnere.

Además, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá expresó que la acción de tutela no procede cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pero que para el caso, el perjuicio que pueda ocasionarle la conducta de la accionada no es irremediable, si se tiene en cuenta que la pensión que recibe actualmente el actor, le fue reconocida desde el 13 de julio de 1994.

4.2. Solución.

Como se mencionó anteriormente de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta corporación (26) , la acción de tutela no procede cuando lo que se pretende es el reconocimiento de derechos pensionales, pues por tratarse éstos de derechos litigiosos de naturaleza legal, la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa según el caso (27) .

Así las cosas resulta claro, entonces que la acción de tutela es procedente en materia de reconocimiento de pensiones judiciales, sólo de manera excepcional cuando de la ponderación de todos los factores relevantes aparezca clara la existencia de un perjuicio irremediable que lleve al juez a la convicción que de no brindarse la protección urgente e inmediata de los derechos del peticionario éstos se verían vulnerados o continuarían siendo gravemente amenazados.

Ahora bien en el asunto sub examine observa la Sala, que el peticionario no aportó elementos fácticos al proceso que permitan al juez constitucional establecer que, en el asunto sometido a estudio, se esté afectando el derecho fundamental a la seguridad social en conexidad con el derecho al mínimo vital del actor, pues debe precisarse que en tal sentido el actor no aportó dentro del proceso pruebas contundentes y suficientes que así lo acrediten que ante la falta del reconocimiento solicitado, se comprometan sus condiciones mínimas de vida.

De igual manera tampoco aparece demostrado que el tutelante tenga quebrantos graves de salud que conlleven la inminencia de un perjuicio irremediable, pues en relación con este punto cabe señalar que el actor no presentó prueba que acredite que sufre de alguna enfermedad y el hecho de que éste a la fecha tenga 77 años, no constituye per se un elemento que haga viable el amparo constitucional como mecanismo transitorio.

En ese sentido debe recordarse que la jurisprudencia de la Corte (28) , ha indicado que la tutela sólo sería procedente si se encontraran vulnerados los derechos fundamentales del actor, tales como el mínimo vital, la salud o la vida, pues la sola circunstancia de pertenecer el actor a la tercera edad (se ha fijado en 71 años el límite mínimo de la ancianidad por ser el promedio de vida de los Colombianos), no es razón suficiente para proceder a hacer una valoración eminentemente mecánica, sino que se requiere de la comprobación efectivamente de la vulneración de los derechos fundamentales que se invocan y que se esté realmente ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable (29) .

De igual manera en el presente caso, se estima que no se está ante la posible concurrencia de un perjuicio irremediable respecto de los derechos fundamentales del actor, pues de ser así, el mismo, no hubiese esperado más de 10 años desde la expedición de la resolución mediante la cual la entidad demandada le reconoció y ordenó pagar su pensión (jul. 13/94), con los errores alegados, esto es, con exclusión de los factores salariales y sin tener en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas para tener derecho al porcentaje del 85 % que reclama.

En efecto, de acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso, los hechos a los que alude el actor, ocurrieron varios años antes de la fecha en que presentó la acción de tutela, no dándose entonces el presupuesto de la “inmediatez” que debe acompañar su ejercicio, a fin de lograr la oportuna protección a los derechos fundamentales afectados.

De igual manera cabe recordar, que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional (30) , la violación del principio de igualdad supone como primer elemento para poder llevar a cabo un juicio de igualdad la confrontación de situaciones que merecen trato igual y que resulten comparables, circunstancia que para el caso no se da, pues al respecto el actor sostiene que a otras personas en iguales circunstancias se les reconoció el derecho que reclama y al efecto menciona algunos nombres de personas que según él, laboraron en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en la rama judicial y como docentes, pero sin explicar por qué la situación de estos resulta comparable y en qué consiste la vulneración del derecho a la igualdad en cada caso.

En lo concerniente al derecho a la igualdad invocado por el peticionario, tampoco encuentra esta corporación elementos que permitan establecer algún tipo de comparación entre circunstancias, condiciones o personas, de las que se desprenda una vulneración a este derecho del demandante. Por las anteriores razones, en consecuencia, esta Sala de revisión confirmará el fallo de instancia.

El peticionario solicita en su demanda que la protección de sus derechos le sea concedida de forma definitiva, bajo la consideración de su precaria situación económica y de salud, pretendiendo que mediante la tutela, su reclamo litigioso sea resuelto de manera definitiva pero sin acreditar la precariedad de su salud ni la vulneración del mínimo vital por la ausencia de ingresos, por el contrario, se encuentra demostrado que el actor recibe mensualmente la suma correspondiente por concepto de la mesada pensional.

4.3. Conclusión.

En conclusión, la Sala encuentra que para el caso no se satisfacen las condiciones de procedencia excepcional de la acción de tutela para la obtención de la reliquidación pensional en el asunto sometido a revisión, por lo que el amparo solicitado deberá denegarse en razón a la falta de idoneidad del mecanismo constitucional de protección de derechos fundamentales y la existencia de medios de defensa ordinarios para la resolución del conflicto planteado.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR en su integridad y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el fallo proferido el 13 de junio de 2005 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por Jesús Javier Montes González contra la Caja Nacional de Previsión, Cajanal EICE.

2. Por Secretaría General, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Álvaro Tafur Galvis—Clara Inés Vargas Hernández—Jaime Araújo Rentería.

Martha V. Sáchica de Moncaleano,Secretaria general.

(1) Ver entre otras las sentencias T-607, T-562 y T-487 de 2005, T-245 T-812 y T-083 de 2004, T-463 de 2003, T-1042 y T- 634 de 2002, T-1316 y, T-977 de 2001, T-1116 y T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 y T-325 de 1999, T-718 y T-116 de 1998, T-637 de 1997, T-371 de 1996, T-456 de 1994 y T-426 de 1992.

(2) Sentencia T-660 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(3) T-487 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-083 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.

(4) Ver, entre otras, las sentencias SU-043 de 1995, SU-111 de 1997, SU-480 de1997 y T-670 de 1997.

(5) Ver las sentencias T-042 de 2001, T-481 de 2000, T-099 de 1999, T-351 de 1997, T-426 de 1994 y T-116 de 1993.

(6) Ver las sentencias T-443 de 2001, T-360 de 2001, T-518 de 2000 y T-288 de 2000.

(7) Ver las sentencias T-018 de 2001, T-827 de 2000, T-101 de 2000, SU-062 de 1999, T-313 de 1998 y T-351 de 1997.

(8) Cfr. Sentencia T -456 de 1994.

(9) Ver las sentencias: T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T-637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992.

(10) Sentencia T-083 de 2004.

(11) En la Sentencia SU-975 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte hizo expresa referencia a estos criterios de ponderación en matera de reconocimiento de derechos pensionales por vía de tutela, consolidando el precedente fijado por la propia jurisprudencia en un sinnúmero de fallos dictados por las distintas Salas de Revisión.

(12) En relación con el perjuicio irremediable, la Corte ha establecido igualmente un mínimo de requisitos para que éste se pueda configurar:

i) El perjuicio tiene que ser inminente, es decir, que esté próximo a suceder, lo que significa que se requiere contar con los elementos fácticos suficientes que así lo demuestren, en razón a la causa u origen del daño, a fin de tener la certeza de su ocurrencia.

ii) El perjuicio debe ser grave, es decir, representado en un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona, puede ser moral o material, y que sea susceptible de determinación jurídica.

iii) El perjuicio producido o próximo a suceder, requiere la adopción de medidas urgentes que conlleven la superación del daño, lo que se traduce en una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio y que esa respuesta armonice con las particularidades de cada caso.

vi)(sic) La medida de protección debe ser impostergable, o sea, que no pueda posponerse en el tiempo, ya que tiene que ser oportuna y eficaz, a fin de evitar la consumación del daño antijurídico irreparable.

(13) Ver entre otras las sentencias T-753, T-592, T-577,T-522 y T-499 de 2003 y T-770 de 2002.

(14) Ver Sentencia C-094 de 1993.

(15) Sentencia C-094 de 1993.

(16) Ver Sentencia T-117 de 2003.

(17) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(18) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(19) Así lo expuso la Corte en la Sentencia T-001 de 1997 cuando dijo:

"Aún en los casos en los cuales se alegó la circunstancia de pertenecer el peticionario a la tercera edad, la acción de tutela resultaba inapropiada para la obtención de los objetivos en referencia, toda vez que no apareció probado que estuviera de por medio el mínimo vital del pensionado y de su familia. Las solicitudes objeto de análisis se enderezaban a la reliquidación y al reajuste pensional de quienes ya gozaban de la prestación, según liquidaciones ya efectuadas y pagos en curso.

“Según puede apreciarse, el conjunto de las aspiraciones expuestas ante los jueces era abiertamente ajeno a las finalidades contempladas por el artículo 86 de la Constitución y se ubicaba en el puro terreno de la controversia laboral”.

(20) Como se ha dicho por esta corporación en reiteradas ocasiones la acción de tutela no tiene término de caducidad para su ejercicio; pero, también se ha manifestado que esta debe ser presentada dentro de un término razonable que permita al juez de tutela valorar la oportunidad y procedencia de la protección solicitada ante la vulneración de derechos fundamentales para la protección urgente e inmediata de estos. Consultar en este sentido las sentencias T-802 y T-633 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra T-728 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(21) Sentencia T- 575 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y SU-961 de 1999, M.P.Vladimiro Naranjo Mesa.

(22) Ver, entre otras las sentencias T-575 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-900 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(23) Sentencia T-575 de 2002.

(24) Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(25) Ibídem.

(26) Ver entre otras las sentencias T-776 , T-607, T-562 T-245 de 2005, de 2005 T- 692 y T-487 de 2005, T-562, T-245 T-812 y T-083 de 2004, T-463 de 2003, T-1042 y T- 634 de 2002, T-1316 y, T-977 de 2001, T-1116 y T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 y T-325 de 1999, T-718 y T-116 de 1998, T-637 de 1997, T-371 de 1996, T-456 de 1994 y T-426 de 1992.

(27) Al respecto en la Sentencia T-969 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería, la Corte dijo:

En efecto, al juez de tutela no le corresponde señalar el contenido de las decisiones que deban tomar las autoridades públicas en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, como la de reconocer una pensión, pues fuera de carecer de competencia para ello, no cuenta con los elementos de juicio indispensables para resolver sobre los derechos por cuyo reconocimiento y efectividad se propende. En este sentido ha sido clara la jurisprudencia de la corporación en indicar que “los fallos emitidos en materia de acción de tutela no tienen virtualidad para declarar derechos litigiosos, menos aún cuando de estos se predica su carácter legal”. (negrilla fuera de texto)

(28) Ver sentencias T-536 de 2003, T-634 de 2002, T-482 de 2001.

(29) A ese respecto cabe recordar que en la Sentencia T-904 de 2004 M.P., Humberto Antonio Sierra Porto se realizó un recuento sobre varias providencias de esta corporación donde se reiteró que la procedencia de la tutela es excepcional para el caso de reconocimientos o reliquidaciones de pensión. En efecto en esa oportunidad se dijo:

“7. Para una mayor ilustración sobre la procedencia excepcional de la tutela en estos ámbitos, la Sala considera pertinente reseñar algunas de las sentencias anteriormente referidas, que a la vez demuestran la consolidación de su línea jurisprudencial en este punto (...).

En la sentencia T-1316 de 2001, la Corte debió analizar la solicitud de tutela formulada por varios jubilados del Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito, algunos con edades superiores a los 80 años, quienes a pesar de haber acudido ante la jurisdicción contencioso administrativa, pretendían obtener transitoriamente un incremento en sus mesadas pensionales. En aquella oportunidad se confirmaron las decisiones de instancia que denegaron el amparo, por cuanto los accionantes recibían oportunamente sus mesadas, no demostraron afectación al mínimo vital ni de los factores anteriormente señalados (conexidad con derechos fundamentales, desconocimiento de la dignidad humana, etc.) y, además, la controversia versaba sobre asuntos litigiosos que se podían debatir ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Con ocasión de la Sentencia T-690 de 2001, la Corte estudió la tutela presentada por una docente quien pretendía obtener por esa vía la reliquidación de su pensión gracia. Reiteró la improcedencia de la acción para obtener la reliquidación de prestaciones sociales y, ante la ausencia de elementos probatorios que demostraran la violación a los derechos fundamentales, confirmó la decisión del a-quo en el sentido de denegar el amparo.

En la Sentencia T-256 de 2001, la Corte reafirmó su posición dentro de la acción de tutela interpuesta por un docente que no había obtenido respuesta a la solicitud de reliquidación pensional y pretendía lograrla mediante tutela. Si bien la Corte amparó el derecho de petición, se abstuvo de abordar el análisis sobre la reliquidación pensional, luego de reiterar la improcedencia de la tutela para tales fines.

La Corte también debió analizar la tutela incoada por un pensionado de Cajanal, a quien dicha entidad negó un reajuste en su pensión, decisión que había sido confirmada al resolver el recurso de reposición y cuya apelación aún no había sido decidida (Sent. T-1116/2000). La Corte encontró vulnerado el derecho de petición, al debido proceso y al acceso a la justicia, pero ante la ausencia de elementos probatorios para acreditar que el actor superaba el umbral de los 71 años (indicativo de la edad de vida probable), y que su situación ameritaba protección excepcional por vía de tutela, denegó el amparo en cuanto a la reliquidación pensional.

La Sentencia T-612 de 2000 versó sobre la solicitud de tutela formulada por una persona a quien el Seguro Social negó un reajuste pensional (en el sentido de incluir también un 50% de sobresueldo como factor de liquidación), y cuyos recursos de reposición y apelación habían sido decididos en forma desfavorable a la peticionaria. La Corte confirmó la decisión de instancia en el sentido de denegar el amparo, no sólo por ausencia de prueba respecto de la afectación al mínimo vital, sino también porque la tutela solo ampara el pago de mesadas ciertas e indiscutibles, lo cual no ocurría en ese evento.

Por su parte, en la Sentencia T-618 de 1999, al analizar el caso de un jubilado de Foncolpuertos, la Corte revocó un fallo de instancia que había concedido una reliquidación pensional y rechazó la acción por no acreditarse la urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad del perjuicio alegado. Tampoco otorgó el amparo en forma transitoria y explicó que no resulta suficiente alegar la violación a la igualdad para pretender el amparo en sede de tutela.

Con ocasión de la Sentencia T-325 de 1999, (dentro de la acción de tutela interpuesta por una extrabajadora del Incora a quien dicha entidad le negó la solicitud de reliquidación pensional), la Corte señaló que la sola presentación de argumentos de derecho no resulta suficiente para acreditar la procedencia de la tutela, pues con ello no se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable.

De manera análoga, en la sentencia T-009 de 1998 la Corte confirmó la decisión proferida por un juez de instancia, quien denegó la tutela presentada por un jubilado del Fondo de Pasivo Pensional de Ferrocarriles de Colombia, que pretendía incluir factores adicionales a los que había tenido en cuenta la entidad al momento de liquidar su pensión”.

(30) Ver entre otras la Sentencia C-1116 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

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