Sentencia T-1094 de noviembre 6 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Sentencia T-1094 de 2008

Ref.: Expediente T-1966364

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Acción de tutela interpuesta por Luis Javier Cepeda Visbal contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con citación como terceros con interés del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, sala penal, Ubaldo Eustorgio Salcedo López y Hugo Antonio Salcedo López.

Bogotá, D.C., seis de noviembre de dos mil ocho.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente

Sentencia

En el trámite de revisión de la providencia dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 25 de junio de 2008, dentro de la acción de tutela presentada por el señor Luis Javier Cepeda Visbal, contra la Sala de Casación Penal de la misma corporación.

I. Antecedentes

El 10 de junio de 2008, el señor Luis Javier Cepeda Visbal, instauró acción de tutela contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por considerar que la decisión dictada el 28 de mayo de 2008, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción, acceso a la administración de justicia y favorabilidad, en tanto una vez determinado que existió incongruencia entre la acusación y la sentencia, debió declararse la nulidad de la decisión dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. La acción tutelar, está soportada en los siguientes

1. Hechos.

Indica el accionante, que con ocasión de las decisiones dictadas dentro del proceso penal radicado bajo el Nº 6168 (1) , el 30 de junio (2) , 30 de julio (3) y 23 de agosto de 1999 (4) , iniciado por la Fiscalía Regional de Barranquilla, contra el ex director del DAS y algunos detectives, y en el que él fungía como fiscal delegado ante los jueces regionales de Barranquilla (hoy jueces especializados), fue denunciado por el abogado Alfonso Gabriel Salcedo López (5) , por el delito de prevaricato por acción.

La investigación fue conocida por la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla (rad. 61.935), que luego de efectuar la indagatoria el 19 de febrero de 2003, dispuso al momento de definir su situación jurídica, abstenerse de dictar medida de aseguramiento, mediante proveído del 31 de marzo de la misma anualidad, decisión que “alcanzó ejecutoria por no haber sido impugnada” (6) .

Sostiene que el expediente de la investigación penal, pasó luego a la Fiscalía 7ª Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, quien mediante proveído del 22 de agosto de 2005, dispuso dictar resolución de acusación por la comisión del delito de prevaricato, decisión contra la que interpuso recurso de reposición, y en subsidio apelación. Agrega que el mismo funcionario no repuso, y que el ad quem confirmó la acusación.

Resalta, que la acusación se realizó por el delito de prevaricato por acción, y que la misma providencia expresamente descartó el concurso de delitos, en tanto si bien fueron emitidas tres resoluciones, “se trataba de una sola conducta, un delito único, un todo comportamental unido por la finalidad de favorecer a los sindicados” (7) .

Indica que el 29 de octubre de 2007, el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Penal, lo condenó a 54 meses de prisión “al hallarlo responsable por prevaricato, en concurso homogéneo y sucesivo con el mismo delito” (8) , condenándolo igualmente a pagar la suma de 800 gramos oro, y negando la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En la misma decisión, el juzgador accedió a la medida de prisión domiciliaria.

Agrega que para la Sala Penal, estaban acreditadas en grado de certeza las dos conductas imputadas en la sentencia (dictar las res. de jun. 30 y jul. 30/99), y la responsabilidad penal (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), excluyendo por aticipidad la conducta derivada de la decisión adoptada el 23 de agosto de 1999.

Asevera, que la citada autoridad judicial, desconoció el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia condenatoria, pues para la fiscalía existía solamente una conducta de prevaricato por acción, así la misma se hubiera fraccionado en varios actos para efectos de su realización. Es decir, se trató de “una conducta única, un ‘todo’ comportamental inescindible (sic) ligado por una unidad de designio o de finalidad: favorecer los intereses de los sindicados en el proceso penal 6180” (9) .

Así la cosas, indica que la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de manera irracional, inexplicable, arbitraria y sin indicar mayores razones, decidió escindir la conducta única imputada en la acusación en tres conductas autónomas e independientes, a partir de las decisiones adoptadas en su condición de fiscal delegado ante los jueces regionales, es decir, de “delito unitario pasó caprichosamente a concurso de delitos” (10) , absolviéndolo por atipicidad en relación con la conducta de proferir la resolución del 23 de agosto de 1999, y condenándolo por las decisiones dictadas el 30 de junio y 30 de julio del mismo año. Agrega que “(n)o se puede sostener, lógica y racionalmente, fáctica y jurídicamente, que una conducta única pueda ser, al mismo tiempo, típica (las res de jun. 20 y jul. 30/99) y atípica (la res. de ago. 23/99)” (11) .

Señala que contra la citada decisión, presentó solicitud de nulidad, y simultáneamente recurso de apelación, “para evitar la ejecutoría de la sentencia” (12) , pues “pareciera que el primer instituto no fuese el único remedio para subsanar la irregularidad de la violación del principio de congruencia; sin embargo, estimé plausible el propiciar ambos mecanismos paralelamente ante la evidente y notoria circunstancia de afectación real de mis garantías fundamentales y la imposibilidad de acudir en esta instancia, a la otra forma de corrección: el recurso de reposición. Además, por la razón ya comentada: la Sala Penal del Tribunal era la única que, en un nuevo fallo, podía condenar o absolver por la sola conducta de prevaricato objeto de la acusación” (13) .

En relación con la petición de nulidad, el magistrado ponente de la sentencia y no la Sala, mediante proveído del 12 de diciembre de 2007, decidió inhibirse para resolverla, “por la presencia del recurso de apelación” (14) , ordenando en consecuencia remitir el expediente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con el fin de que surtiera el trámite del recurso de apelación interpuesto.

Considera, luego de mostrar la forma en que ha sido regulada por la normatividad la oportunidad para invocar nulidades en el proceso penal, que el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Penal, debió decidirla de fondo, ya sea declarándola o negándola, mediante decisión interlocutoria, siendo procedentes contra la respectiva decisión, los recursos ordinarios (15) , los cuales en caso de no haber sido interpuestos, hubiera permitido decidir sobre la concesión del recurso de apelación incoado contra la sentencia.

Posteriormente la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante sentencia del 28 de mayo de 2008, al decidir el recurso de apelación, declaró que en efecto existía incongruencia entre la acusación y la sentencia, pero no anuló lo actuado a partir de la sentencia condenatoria de primera instancia, bajo la consideración de que lo que prima es “el restablecimiento del principio de congruencia, lo que se logra excluyendo de la sentencia los cargos que fueron arbitrariamente imputados, y ajustando la decisión, en sus consecuencias jurídicas, al núcleo fáctico-jurídico de la acusación, a menos que se demuestre que la violación incidió en los juicios de tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad de los hechos legítimamente atribuidos, en cuyo supuesto se debe entrar a demostrar su incidencia” (16) .

Sostiene el accionante, que en el pasado la Corte no ha tenido casos idénticos al suyo, razón por la cual estimó equivocado, que frente a la incongruencia planteada aplicara la sentencia del 29 de septiembre de 2005 (rad. 23.914), en tanto se trata de asuntos diametralmente distintos, que exigen soluciones disímiles, disponiendo en consecuencia la exclusión de los cargos que fueron arbitrariamente imputados, y ajustando la decisión en sus consecuencias jurídicas al núcleo fáctico-jurídico de la acusación. Al respecto indicó:

“Diametralmente distintos puesto que la acusación en el proceso 23.914 se centró solamente en dos hechos: “(1) haber omitido darle trámite a la solicitud de sentencia anticipada presentada por el procesado Fabio Nelson Largo, y (2) no haber calificado el mérito probatorio del sumario”; y la condena introdujo otros (1) “no haber dado respuesta a una solicitud de nulidad, (2) a una petición de indulto, (3) a una solicitud de copias, (4) a una manifestación de renuncia al poder de uno de los abogados y (5) no haber realizado un adecuado manejo de la actividad probatoria. En este caso, es elemental y obvio que la incongruencia no puede conducir al mecanismo extremo de la nulidad del proceso pues es suficiente que el ad quemelimine lo extra de la acusación para limitarse exclusivamente a los dos iniciales hechos, lográndose así el correlato. Esta solución, repito, es elemental y obvia.

Pero, en el caso nuestro, no se trata de la agregación en la sentencia condenatoria de nuevos hechos; pasó fue que una sola conducta de prevaricato por acción fue convertida en tres conductas autónomas e independientes entre sí y fueron calificadas por el juzgador, una como atípica, y típicas las demás, lo cual tradujo el siguiente resultado:

La misma conducta única atípica = no resposable

La misma conducta única típica = responsable”.

A partir de ese contexto, la autoridad judicial demandada confirmó la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, concluyendo igualmente que las decisiones del 30 de junio y 30 de julio de 1999, hacían que se configurara el delito de prevaricato, olvidando por completo la providencia del 23 de agosto del mismo año, y ajustando por último la condena a un solo prevaricato.

En su sentir, “la sentencia de segunda instancia rindió, como la primera, culto apoteósico a la incongruencia si se tiene en cuenta que dejo escindida la conducta única de la acusación al no considerar una parte de la misma, aquella que había sido calificada como atípica. Esto es, en pocas palabras: partiendo de una sola conducta, confirmó tanto la condena como la absolución, y aun así, en tono enérgico, da por cierto el correlato entre la acusación por el delito único y la sentencia ambigua condenatoria-absolutoria” (17) .

Por último y respecto del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, consideró que (i) se trata de una cuestión que envuelve relevancia constitucional, en tanto, una vez determinado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, la existencia de violación del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, no le quedaba más que anular la decisión dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla; (ii) agotó todos los medios de defensa judicial; (iii) la acción de amparo constitucional fue presentada oportunamente, es decir, se encuentra satisfecho el principio de inmediatez; (iv) al constituir las tres decisiones una unidad objetiva-subjetiva, el único camino que tenía la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, era condenar o absolver por esa sola conducta, “pero jamás dividirla, como lo hizo” (18) .

2. Defectos que considera configurados el peticionario.

En primer término, estima el accionante que se configura un defecto procedimental absoluto, pues en virtud del reconocimiento que realizó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que existió violación del principio de congruencia por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Penal, tenía “competencia legal para declarar la nulidad del proceso penal a partir de la sentencia condenatoria” (19) .

Al respecto agregó que “la Sala de Casación, de la Corte, a pesar de contar con la competencia para ello, se aparta del procedimiento anulatorio que establece el Código de Procedimiento Penal al dejar escindida la conducta unitaria, como lo hizo el a quo, quedando el suscrito absuelto por el acto integral de agosto 23 de 1999, y confirmar la condena por los dos actos integrales de junio y julio de 1999, pero dosificándolos punitivamente como si fueran un solo delito, con lo cual da por satisfecha la armonía entre acusación, y sentencia” (20) .

De otra parte, considera que la decisión de la Corte Suprema de Justicia, configura un defecto orgánico, en tanto no podía dictar el fallo de reemplazo, “ya que este tenía que comprender toda la conducta única imputada en la acusación, esto es, la conducta unitaria entendida en su contexto objetivo y subjetivo e integrada por los actos de junio, julio y agosto de 1999 mirados en unidad inescindible” (21) .

En tercer lugar, sostiene el actor que igualmente existe un defecto fáctico, porque se desconoció que la condena o absolución únicamente podía realizarse, teniendo en cuenta que la acusación se efectuó por una única conducta de prevaricato por acción, “en el entendido que, aquellas tres (3) resoluciones están ligadas por una unidad de designio o única finalidad: favorecer a los sindicados en el susodicho proceso, razón por la cual los tres actos constituyen un todo conductual inescindible que, para los efectos de la congruencia, representa, el núcleo fáctico-jurídico de la acusación” (22) .

En ese orden de ideas, para el actor no podía sostenerse que existía certeza o convicción ausente de duda racional, sobre la responsabilidad penal, cuando una de las partes del todo inescindible es atípico, pues “esa sola consideración debilita el apoyo probatorio que darían los tres actos mirados en unidad, y, por ende, hace inaplicable el artículo 232 (23) indicado en cuanto ya no podría aseverarse que exista certeza, sobre la responsabilidad, del autor de resoluciones judiciales” (24) .

De igual forma, considera que se constituye un defecto fáctico, pues las consideraciones efectuadas en la sentencia condenatoria, respecto de las decisiones dictadas el 30 de junio y 30 de julio, ambas de 1999, en tanto estima que “carece del apoyo probatorio y legal suficiente para declarar en grado de certeza”, que fueron contrarias a la ley. Así mismo, señala que respecto del dolo atribuido al momento de dictar las decisiones, obedece únicamente al subjetivismo del juzgador, “quien ante la ausencia de otros elementos de juicio, hace radicar el dolo en la producción de los actos jurídicos, a los que, también de manera arbitraria, les asigna un ánimo favorecedor” (25) .

3. Violación del principio de favorabilidad y del precedente horizontal.

Indica el accionante, que al no existir concurso de delitos, como lo indicó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sino que se trata de un solo delito, el quantum de la pena debió ser menor, pues el delito fue cometido en vigencia del Código Penal de 1980, razón por la cual debió efectuarse por mandato constitucional, la aplicación del principio de favorabilidad, frente al Código Penal que entró en vigencia en el año 2000, tal y como fue realizado mediante sentencia del 25 de mayo de 2005 (rad. 28.281), por la misma Sala de Casación, “en un caso donde un fiscal delegado había sido condenado por el Tribunal de Pasto por prevaricato por acción a la pena de 38 meses, la cual fue modificada por la Corte en el sentido de reducirla a 36 meses por no darse una circunstancia de mayor punibilidad” (26) .

4. Decisión judicial objeto de revisión.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 25 de junio de 2008, decidió no admitir a trámite la solicitud de tutela incoada por el señor Cepeda Visbal, por considerar que en el caso concreto del accionante, actuó como órgano de cierre en segunda instancia, razón por la cual contra esa decisión no es viable la procedencia de la acción de amparo constitucional, en tanto sus pronunciamientos no pueden ser objeto de nueva revisión o examen, “de suerte que se convierte en un imposible lógico y jurídico la sola probabilidad de nuevas instancias, aun en senda de acción constitucional, máxime si no se pierde de vista que la competencia funcional de la Corte determina su exclusividad en cuanto atañe al juzgamiento de tales funcionarios, en virtud de que el constituyente confió esa actividad especializada únicamente al órgano considerado frontera de la jurisdicción, teniendo en cuenta que en un orden jerárquico, todo proceso de decisión debe tener un final y ese fue el establecido en la Constitución Política al darle efecto de inmutables e irrebatibles a las determinaciones de la Corte Suprema en este campo” (27) . Igualmente, dispuso en el mismo proveído, no remitirlo a eventual revisión de la Corte Constitucional, “por cuanto no se está definiendo de fondo la tutela” (28) .

5. Pruebas que reposan en el expediente.

— Providencia proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, el 24 de junio de 1998 (fls. 44 a 50, cdno. ppal.).

— Decisión dictada por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales de Barranquilla, el 30 de junio de 1999 (fls. 51 a 63 ibíd.).

— Resolución emanada el 30 de julio de 1999, por el Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de Barranquilla (fls. 64 a 73 ibíd.).

— Proveído del 23 de agosto de 1999, dictado por el Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de Barranquilla (fls. 74 a 84 ibíd.).

— Diligencia de indagatoria efectuada a Luis Javier Cepeda Visbal, el 19 de febrero de 2003, por la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla (fls. 85 a 92 ibíd.).

— Providencia dictada por la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, el 31 de marzo de 2003, por medio de la cual resuelve la situación jurídica del accionante (fls. 93 a 103 ibíd.).

— Resolución de acusación dictada contra Luis Javier Cepeda Visbal, el 22 de agosto de 2005, por la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla (fls. 104 a 171 ibíd.).

— Decisión emanada de la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por medio de la cual no repone la providencia calificatoria del 22 de agosto de 2005 (fls. 172 a 204 ibíd.).

— Proveído dictado por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el 8 de agosto de 2006, mediante el cual dispuso confirmar la resolución de acusación (fls. 208 a 232 ibíd.).

— Acta de audiencia pública de juzgamiento, llevada a cabo el 6 de junio de 2007, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en la causa adelantada contra el actor (fls. 126 a 136, cdno. de copias).

— Sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Penal, el 29 de octubre de 2007, en la que dispone condenar a Luis Javier Cepeda Visbal, “a la pena de cincuenta y cuatro meses de prisión, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo lapso y multa, por valor de cincuenta y dos salarios mínimos legales vigentes, al hallarlo responsable de prevaricato, en concurso homogéneo y sucesivo con el mismo delito” (fls. 234 a 264 ibíd.).

— Sustentación del recurso de apelación impetrado por el actor, contra la sentencia condenatoria (fls. 265 a 306 ibíd.).

— Solicitud de nulidad presentada por el señor Cepeda Visbal, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Penal (fls. 307 a 312 ibíd.).

— Providencia dictada el 12 de diciembre de 2007, por medio de la cual la citada autoridad judicial, se inhibe para resolver la solicitud de nulidad propuesta, y ordena remitir el expediente a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, con el fin de que resuelva el recurso de apelación, interpuesto previamente (fls. 313 y 314 ibíd.).

— Memorial presentado por el actor, por medio del cual interpone recurso de reposición y apelación, contra el auto que decidió inhibirse de resolver la solicitud de nulidad (fls. 315 a 320 ibíd.).

— Recurso de queja presentado por el peticionario, contra la decisión que negó la apelación (fls. 324 a 326 ibíd.).

— Sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 28 de mayo de 2008, por medio de la cual resuelve el recurso de apelación incoado por el señor Luis Javier Cepeda Visbal, contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, el 29 de octubre de 2007 (fls. 347 a 392 ibíd.).

6. Actuaciones surtidas ante la Corte Constitucional.

El 8 de julio de 2008, el señor Cepeda Visbal actuando por intermedio de apoderada judicial, y con fundamento en el Auto 100 de 2008 (29) , presentó escrito ante esta corporación, con el fin de que “radique para selección el auto de fecha junio 25 de 2008, proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia dentro del trámite de tutela radicado bajo el Nº 11001020300020080099900, M.P. César Julio Valencia Copete, por medio del cual, dicha Sala no admite a trámite y de plano rechaza una acción de tutela formulada por mi poderdante, con el fin de que surta el trámite fijado en las normas correspondientes al proceso de selección” (30) .

Fue así, como la Sala de Selección Nº 7, llevada a cabo el 31 de julio de 2008, decidió seleccionar para revisión el expediente de tutela de la referencia, disponiendo igualmente repartirlo para su estudio, a este despacho.

Posteriormente y mediante providencia del 2 de octubre de 2008, la magistrada sustanciadora, con el fin de garantizar el derecho de defensa, tanto de las partes, como de los terceros con interés en el resultado de la acción de amparo constitucional iniciada, dispuso:

“Primero. Por la secretaría general de esta corporación, poner en conocimiento de los magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el contenido de la acción de tutela promovida por el señor Luis Javier Cepeda Visbal y de esta providencia, para que, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación, indiquen lo que estimen pertinente, respecto de las pretensiones formuladas por el actor.

Segundo. Por la secretaría general de esta corporación, poner en conocimiento de los magistrados de la sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla y de los señores Ubaldo Eustorgio Salcedo López y Hugo Antonio Salcedo López, quienes denunciaron penalmente al accionante por intermedio del abogado Alfonso Gabriel Salcedo López, el contenido de la acción de tutela promovida por el señor Luis Javier Cepeda Visbal y de esta providencia, para que, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación, indiquen lo que estimen pertinente, respecto de las pretensiones formuladas por el actor.

Tercero. OFICIAR al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación de este proveído, remita con destino al expediente de tutela de la referencia y en calidad de préstamo, el expediente penal en el que fue condenado el señor Luis Javier Cepeda Visbal, identificado con el número de radicación 080012204000200601416.

Cuarto. Reconocer personería jurídica a la doctora Karen Inés Palacio Ferrer, como apoderada del señor Luis Javier Cepeda Visbal”.

El 9 de octubre la apoderada del peticionario, puso de presente que el expediente penal original solicitado, se encuentra en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Penal, y no en el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, “por cuanto para efectos de la ejecución de la pena, únicamente se envía al juzgado de penas el expediente de copia” (31) , razón por la cual, mediante proveído del 10 del mismo mes, la magistrada sustanciadora dispuso oficiar a ese despacho judicial, para que lo remitiera en calidad de préstamo, siendo recibido en la oficina de correspondencia de esta corporación, el 20 de octubre de 2008.

6.1. Escrito allegado por el doctor Alfredo Gómez Quintero, magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

El doctor Gómez Quintero, mediante escrito radicado en la secretaría general de esta corporación el 9 de octubre de 2008, estimó en primer lugar, que la Corte Constitucional deberá declararse incompetente para conocer del trámite iniciado, en tanto “no es un juez de instancia con competencia, obviamente, para asumir el conocimiento de la demanda de amparo” (32) , pues su atribución solamente está circunscrita para revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos fundamentales.

En ese orden de ideas, y al no existir pronunciamiento de fondo por parte de un juez unipersonal o colegiado sobre la protección constitucional solicitada, o concretamente, al no haberse agotado el trámite normal de la actuación de tutela, “no estaría legitimada la Corte Constitucional —en su calidad de guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución— para aprehender el conocimiento de la presente acción de tutela —vía revisión—, sin que previamente —se insiste— haya mediado el procedimiento de rigor” (33) .

Considera, que siguiendo la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, respecto de la tutela efectiva y el acceso a la administración de justicia, y de conformidad con lo previsto en el artículo 86 superior y el Decreto 2591 de 1991, la acción tutelar debió ser remitida a cualquier juez de la república, para que a prevención avocara el conocimiento, con el fin de no quebrantar el principio de contradicción y de doble instancia, entre otros.

De otra parte, y atendiendo el cambio de postura de esa corporación, frente a la aprehensión de acciones de tutela contra órganos límite, asevera que nada se opone “a que las diligencias sean remitidas nuevamente a esta Corporación en aras de que se apliquen las normas de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000” (34) .

Finalmente, sostiene que es improcedente la protección constitucional que pretende el accionante, pues su intención es obtener por esta vía la nulidad de la actuación, lo que redundaría en su beneficio, pues (i) se trata de una discusión jurídica terminada y (ii) la autoridad judicial demandada, al constatar la existencia de una incongruencia entre la acusación y la sentencia, reiteró la línea jurisprudencial decantada, en el sentido de que la resolución de acusación se constituye en el presupuesto y el límite del juzgamiento, “porque así como con ella se da inicio al juicio penal también es la pieza procesal mediante la cual se concreta la imputación al procesado de la conducta en sus aspectos fáctico y jurídico; lo cual obliga, al juez a proferir el fallo en consonancia con los cargos allí formulados, sin que pueda entonces condenar o absolver por hechos distintos a los previstos en ella” (35) .

Luego de transcribir algunos apartes de la decisión judicial objeto de reproche, en los que muestra que en efecto el principio de congruencia no fue observado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, y que la consecuencia de tal situación no es la nulidad del fallo, sino el restablecimiento de dicho principio, excluyendo de la sentencia los cargos que fueron arbitrariamente imputados, y ajustando la decisión en sus consecuencias jurídicas al núcleo fáctico-jurídico de la acusación, a menos que se demuestre que la violación Incidió en los juicios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de los hechos legítimamente atribuidos, consideró que se trata de una decisión debidamente razonada, por lo cual no es suficiente que cualquiera de las partes esté inconforme con ella, para provocar la injerencia del juez de tutela, pues sería tanto como constituir “una tercera instancia en todas y cada una de las actuaciones proferidas por los jueces en los distintos trámites” (36) .

6.2. Respuesta allegada por el abogado Alfonso Gabriel Salcedo López.

Mediante escrito recibido en la secretaría general el 17 de octubre de 2008, quien actuó como denunciante del señor Cepeda Visbal, y en nombre de los señores Ubaldo Eustorgio y Hugo Antonio Salcedo López, solicitó que la acción de tutela incoada sea denegada, “por no haberse violado los derechos reclamados; por falta de idoneidad constitucional y legal; y por respeto a la Corte Suprema de Justicia como órgano límite y de cierre de la jurisdicción ordinaria” (37) .

Como primera medida, y en un capítulo que él denominó “algunas precisiones” (38) , señala que el actor no discute su responsabilidad penal de prevaricato en concurso homogéneo y sucesivo con la misma conducta punible, pues así lo pone de presente su apoderada al indicar que “nuestra pretensión, no persigue impunidad del condenado, simplemente respeto a sus derechos fundamentales; que se le condene nuevamente, si se quiere, pero, en esta ocasión, diciéndonos que esa unidad integrada por tres actos, ese todo conductual, es típico, antijurídico y culpable” (39) .

De otra parte, señaló que cuando el peticionario se refirió en las decisiones que fueron objeto de reproche por vía penal, a las equimosis y a las excoriaciones leves presentadas en el cuerpo de Hugo Antonio Salcedo López, olvidó indicar que ellas se manifestaron en “mejilla izquierda, cara posterior tercio distal del antebrazo izquierdo y derecho, en codo derecho e izquierdo, múltiple en cara anterior tercio inferior de tórax y región epigástrica y masogástrica, en hombro izquierdo, en rodilla izquierda y derecha, y en cara anterior tercio proximal de pierna izquierda, edema en dorso nasal, hematoma de 15 X 8 cms en región dorsolumbar izquierda. Además refiere dolor testicular y dolor en la inspiración profunda, según experticia de medicina legal” (40) , circunstancia que implicó una incapacidad médico legal de 15 días, y dictamen que en su oportunidad fue tenido en cuenta por el Ministerio Público para reprochar la decisión del accionante, en tanto “para el delito de torturas no es necesario que la víctima quede medio muerta” (41) .

Finalmente, y luego de transcribir algunos apartes de los argumentos expuestos por las víctimas de las torturas, en la audiencia pública de juzgamiento, concluyó que al actor se le garantizaron todos sus derechos en la investigación previa, en la instrucción y en el juicio, “(t)anto así que el doctor Cepeda Visbal, no contento con la calificación de la instrucción que lo acusó hizo uso de todos los instrumentos constitucionales y legales, directamente y a través de abogados contractuales” (42) .

6.3. Contestación dada por los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

Los magistrados Julio Ojito Palma y Luis Felipe Colmenares Russo, mediante escrito recibido vía fax el 17 de octubre de 2008, solicitaron la declaratoria de improcedencia de la acción de amparo constitucional propuesta por el señor Luis Javier Cepeda Visbal, por considerar que la sentencia condenatoria se atuvo a la motivación y explicaciones dadas tanto por la fiscalía de primera y segunda instancia, que se refirió “no a uno, sino a tres delitos distintos” (43) .

Adicionalmente, estimaron que en la audiencia pública de juzgamiento, el accionante aceptó expresamente que se trataba de tres actos dictados mientras se desempeñaba como fiscal, “haciendo referencia a cada uno de ellos, es decir, a las tres resoluciones que había proferido” (44) .

De igual forma, sostuvieron que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, consideró que solamente se trataba de un solo prevaricato y que era necesario corregir el fallo de primera instancia, en tanto no se trataba de un concurso de prevaricato, sino de un solo delito, “eso está dentro del ámbito de su competencia como juez de segunda instancia, y, por lo tanto, la posible inexactitud inicial quedó subsanada con la sentencia del ad quem, que es también juez constitucional y puede proteger los derechos fundamentales de los intervinientes en un proceso, tal como se hizo en este caso, como quiera que el recurso de apelación le permitía decidir sobre lo impugnado por el condenado y sus aspectos afines” (45) .

En ese orden de ideas, y al haberse subsanado la inconsistencia planteada en la sentencia de primera instancia, no tiene justificación la acción de tutela incoada por el peticionario, razón por la cual deberá declararse la improcedencia.

II. Consideraciones

1. Competencia.

Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento de los problemas jurídicos.

El 10 de junio de 2008, el señor Luis Javier Cepeda Visbal, presentó acción de tutela, con el fin de lograr el restablecimiento de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por considerar que la sentencia dictada por dicha autoridad judicial el 28 de mayo de 2008, en el trámite de segunda instancia dentro del proceso penal seguido contra el actor, luego de haber encontrado una clara inobservancia del principio de congruencia por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en tanto la acusación se refirió únicamente al delito de prevaricato por acción, mientras que la decisión concluyó que existió prevaricato por acción, pero en concurso homogéneo y sucesivo con el mismo delito, debió declarar la nulidad de todo lo actuado, y no dictar la sentencia de reemplazo como finalmente ocurrió.

Así mismo, estima el actor que la autoridad judicial demandada, al efectuar la redosificación de la pena, en virtud de que se trataba de un solo delito, desconoció el precedente del 25 de mayo de 2005 (Exp. 20281, M.P. Édgar Lombana Trujillo), en “un caso en donde un fiscal delegado había sido condenado por el Tribunal de Pasto por prevaricato por acción a la pena de 38 meses, la cual fue modificada por la Corte en el sentido de reducirla a 36 meses por no darse una circunstancia de mayor punibilidad” (46) , vulnerando en consecuencia los derechos fundamentales a la igualdad y favorabilidad.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante escrito recibido en la secretaría general de esta corporación, el 9 de octubre de 2008, indicó en primer término, que esta corporación debe declararse incompetente respecto del trámite iniciado, bajo la consideración de que no es un juez de instancia con competencia para asumir el conocimiento de la acción tutelar propuesta por el señor Luis Javier Cepeda Visbal, de conformidad con lo previsto en la Constitución Política, toda vez que su atribución está referida únicamente a “revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales” (47) .

Agrega, que al no existir pronunciamiento de fondo por parte de un juez unipersonal o colegiado, la Corte no estaría legitimada para aprehender el conocimiento de la acción de amparo constitucional, por vía de revisión, sin que previamente se haya agotado el trámite de rigor, pues generaría el quebrantamiento de derechos fundamentales, como el de doble instancia y contradicción.

De otra parte, y por considerar que es un hecho notorio el cambio de jurisprudencia de esa corporación, respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas por órganos de cierre, nada impide que la solicitud de tutela sea remitida a esa instancia, para que asuma el conocimiento de la solicitud de amparo constitucional, de conformidad con las reglas administrativas de reparto establecidas por el Decreto 1382 de 2000.

Por último, resalta que la censura planteada por el accionante por vía de tutela es improcedente, pues a lo único que se dirige es a buscar la nulidad de la decisión adoptada en el trámite de segunda instancia, situación que redundaría en su beneficio, teniendo en cuenta que (i) se trata de una discusión jurídica “ya saldada en instancia —respecto a la inexistencia del delito de tortura o constreñimiento—“ (48) ; (ii) frente a la incongruencia existente entre la acusación y la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, la Corte reiteró la línea jurisprudencial decantada sobre ese tópico, en el sentido de que no es necesario en principio declarar la nulidad de todo lo actuado, pues se impone el restablecimiento del principio de congruencia, lo cual se logra, excluyendo de la sentencia los cargos arbitrariamente imputados, “y ajustando la decisión, en sus consecuencias jurídicas, al núcleo fáctico-jurídico de la acusación, a menos que se demuestre que la violación incidió en los juicios de tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, de los hechos legítimamente atribuidos, en cuyo supuesto se debe entrar a demostrar su incidencia” (49) .

Por su parte, el abogado Alfonso Gabriel Salcedo López, quien denunció al actor por el delito de prevaricato, luego de hacer algunas consideraciones que no resultan relevantes para la decisión que debe adoptar la Sala de Revisión, consideró que los derechos fundamentales reclamados por el actor, fueron protegidos en todas las etapas del proceso penal, razón por la cual solicitó que la acción de tutela impetrada por el señor Cepeda Visbal, sea denegada.

Finalmente, los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, solicitaron la declaratoria de improcedencia de la solicitud tutelar, bajo la consideración de que (i) la decisión dictada por esa instancia judicial, siempre tuvo en cuenta los parámetros dados por la Fiscalía tanto en primera, como en segunda instancia, los cuales siempre se refirieron “no a uno, sino a tres delitos distintos” (50) , situación que puede inferirse del estudio efectuado en la etapa de instrucción a cada una de las decisiones dictadas por el accionante, razón por la cual no se trata de una decisión arbitraria, caprichosa o absurda que amenace los derechos fundamentales del actor; (ii) el accionante en la audiencia pública de juzgamiento, aceptó que el objeto de la responsabilidad penal, recaía en los tres actos dictados por la Fiscalía General de la Nación, “haciendo referencia a cada uno de ellos, es decir, a las tres resoluciones que había proferido” (51) ; (iii) la decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, del 28 de mayo de 2008, concluyó que se trataba solamente del delito de prevaricato por acción, lo cual no significa, de conformidad con la jurisprudencia de la misma corporación, que cuando se trate de un proceso por el mismo delito de prevaricato, cada resolución o decisión, no pueda constituir diferentes delitos, y (iv) verificado por la Sala de Casación Penal, que no existía congruencia entre la acusación y la sentencia, pues no se trataba de un concurso de prevaricato, sino de un solo delito, quedó subsanada la inexactitud, “como quiera que el recurso de apelación le permitía decidir sobre lo impugnado con el condenado y sus aspectos afines” (52) .

Efectuado el análisis y estudio de la solicitud de tutela y de las pruebas allegadas al expediente de tutela, le corresponde a la Sala de Revisión en esta oportunidad, resolver los siguientes problemas jurídicos:

¿Es violatorio de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia, la circunstancia de que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, una vez constatado que no existió consonancia entre la acusación y la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en el curso de la segunda instancia dentro del proceso penal seguido contra Luis Javier Cepeda Visbal por el delito de prevaricato por acción, no hubiera declarado la nulidad de todo lo actuado, teniendo en cuenta que el núcleo fáctico-jurídico de la acusación se conservaba?

¿Se vulnera el derecho fundamental a la igualdad del accionante, cuando la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al momento de efectuar la redosificación de la pena, luego de encontrar que se trataba solamente del delito de prevaricato por acción, como lo había determinado la resolución de acusación, no aplicó la sentencia del 25 de mayo de 2005 (rad. 20281), M.P. Édgar Lombana Trujillo, en la que el sindicado en ese momento fue condenado a pena de 3 años de prisión, por la comisión del mismo delito, mientras que el actor por la misma conducta punible, fue sentenciado a 42 meses de prisión?

Con el fin de encontrar respuesta a los problemas jurídicos suscitados, la Sala hará referencia a los siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; (ii) evolución de la jurisprudencia constitucional, respecto de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (iii) el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia en el proceso penal, como manifestación del derecho fundamental al debido proceso y (iv) resolverá el caso concreto.

3. La procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales.

3.1. Cabe recordar, que el clásico Estado de derecho sufrió profundas modificaciones en Colombia a partir de la expedición de la Constitución de 1991, al consagrar como modelo de Estado el social de derecho. Expresión “social” agregada al Estado de derecho, que como se sabe no es una simple muletilla retórica sino un concepto de enorme trascendencia debido a la profunda incidencia sobre nuestra organización socio política, no solamente desde el punto de vista del aseguramiento por parte del Estado de estándares mínimos en cuanto a las necesidades básicas de la población, es decir, con respecto al denominado Estado bienestar, sino también por cuanto se proyecta sobre la concepción jurídico-política del Estado, entronizando el Estado constitucional democrático derivado de la actividad intervencionista del Estado, según el cual, además de mantenerse la Constitución como norma de superior jerarquía, por virtud de su artículo cuarto adquirió fuerza normativa y por tanto vinculante, con la consecuente pérdida de la importancia sacramental del texto legal como fuente principal del derecho.

Cambio trascendental que trajo la Constitución de 1991 al establecer el Estado constitucional democrático en cuanto al otorgamiento de fuerza vinculante directa a la parte dogmática de la misma, lo que incluye su preámbulo y los valores, principios y derechos constitucionales que la conforman, y cuya interpretación debe hacerse de manera armónica e integral. La fuerza normativa vinculante de las normas constitucionales a partir de 1991, implica como consecuencia grandes cambios en la manera de interpretar el derecho, por la enorme influencia sobre la operatividad misma de la Constitución, sobre la adecuación del ordenamiento a ella y sobre el control de constitucionalidad en general (53) .

Nuevo modelo de Estado constitucional democrático, en el que no puede aceptarse que la Constitución continúe supeditada a la actividad del legislador para su operatividad, convirtiéndose en la única garantía para el ciudadano el control de constitucionalidad de la ley. Por el contrario, el nuevo Estado social de derecho implica la aplicabilidad directa de todas sus normas como garantía para todos los ciudadanos y por ende, el ajuste inmediato de todo el ordenamiento jurídico a la norma de superior jerarquía.

La fuerza normativa de la Constitución significa entonces que se ha constituido de manera definitiva en sí misma en fuente del derecho y por tanto aplicable directamente por los jueces en el cumplimiento de la misión que les ha sido confiada, pasando de ser norma de aplicación indirecta para ser norma que se aplica junto con la ley o incluso frente a ella.

En efecto, la Constitución es fuente principal de derecho, y en su calidad de norma suprema a su vez es fuente sobre las mentes del derecho. Recordemos que el artículo 230 de la Constitución, señala que “Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. La Corte Constitucional ha precisado, que al disponer el artículo 230 de la Constitución que los jueces en sus providencias solo están sujetos al “imperio de la ley”, debe entenderse no en su acepción formal sino material, es decir, referida al ordenamiento jurídico como conjunto integrado y armónico de normas por cuanto la Constitución es norma superior y fuente del derecho (54) .

La Corte Constitucional en reciente decisión (55) , consideró que la Constitución de 1991, propia del constitucionalismo de la segunda mitad del siglo XX, ha generado cambios trascendentales, entre otros en el sistema de fuentes del derecho, al haberse convertido la Constitución formal y materialmente en principal fuente del derecho, y por lo mismo, no como un conjunto de disposiciones meramente programáticas sino como una verdadera regulación con consecuencias jurídicas, y advirtió dos consecuencias de la eficacia directa de sus normas.

Dijo la Corte, “... en este nuevo modelo, a la noción de supremacía constitucional se adiciona el de eficacia directa o aplicación directa de la Constitución que tiene varias consecuencias. En primer lugar, el derecho que tiene toda persona de exigir ante las autoridades la realización de las reglas, principios y valores constitucionales, sin necesidad que, en principio, exista una ley o un reglamento que desarrolle las disposiciones contenidas en la Carta Política y, en segundo lugar, que al ser ella la principal fuente de derecho, toda decisión de una autoridad o un particular debe observar los contenidos constitucionales y ello en razón al efecto de irradiación (56) que caracteriza los preceptos superiores”.

En efecto, es de enorme trascendencia la consagración constitucional de derechos y libertades para todas las personas en una Constitución cuyas normas son fuente principal del derecho y por tanto de aplicación directa, pues ahora sus destinatarios pueden exigir la protección de tales derechos y libertades ante las autoridades, y a su vez los jueces están en la obligación de garantizarlos aunque el legislador no los haya regulado.

Efectividad y eficacia de los derechos y libertades constitucionales fundamentales como pilares esenciales de un Estado social de derecho, que fueron aseguradas por la Constitución al crear tanto la acción de tutela como la Corte Constitucional a quien se le confió no solo la guarda de su integridad y supremacía sino la de actuar como órgano máximo para la protección y garantía de los citados derechos y libertades a través de la revisión eventual de las acciones de tutela.

Cabe recordar, que el artículo 86 de la Constitución consagra que, “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente, y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión”.

Como se aprecia sin dificultad, y así lo ha sostenido esta corporación, la citada disposición no hace distinción alguna entre las autoridades públicas que pueden vulnerar o amenazar por acción u omisión los derechos fundamentales de las personas, por lo que debe concluirse que la acción de tutela procede también contra todas las decisiones judiciales, pues todos los jueces son autoridades públicas, siendo dicha acción de carácter judicial, autónoma, residual y subsidiaria, para la protección de los citados derechos en todos los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados, aun tratándose del ámbito judicial, siempre y cuando el afectado no cuente con un mecanismo de defensa judicial, o cuando la protección resulte urgente para evitar un perjuicio irremediable.

Procedencia de la acción de tutela contra todas las providencias judiciales que en armonía con principios constitucionales como el de la seguridad jurídica y la distribución superior de competencias, la autonomía e independencia judicial, entre otros, tiene un carácter excepcional pues debe limitarse a aquellos casos en que mediante la providencia judicial se configure una lesión, o se ponga en peligro uno o varios derechos fundamentales.

En efecto, en las jurisdicciones ordinaria y contenciosa existen recursos ordinarios y extraordinarios contra los autos y las sentencias que no son incompatibles con la acción de tutela, y sin bien aquellos se orientan de una u otra manera a la protección de los derechos fundamentales, cuando resultan ineficaces o no son idóneos para lograr dicha propósito, nada impide que el afectado acuda a la acción de tutela como mecanismo que directa y exclusivamente ha sido establecido para cumplir dicha misión mediante un procedimiento preferente y sumario.

3.2. Ahora bien, dos momentos, pueden identificarse en el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. El primero, planteó la imposibilidad sin excepción alguna, de que una decisión dictada por esa corporación, pudiera ser objeto de reproche alguno, por vía de acción de amparo constitucional, postura que si bien es cierto hacia nugatorio el acceso efectivo a la administración de justicia, se constituía en una decisión de fondo, por lo menos desde una perspectiva formal, que resolvía en la instancia correspondiente, la cuestión puesta a su consideración.

Al respecto, esta corporación ha considero que dicha orientación jurisprudencial es atentatoria de la garantía efectiva de los derechos fundamentales. Sobre la inconveniencia de la postura jurisprudencial de la Corte Suprema, mediante Sentencia T-701 de 2004 (57) , esta corporación sostuvo:

“[L]a Corte no comparte la fundamentación de la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia como juez de tutela. La afirmación universal de que en ningún caso habrá tutela contra sentencias judiciales, en atención a los principios de autonomía judicial y cosa juzgada, con base en la cual justifica su decisión, hace caso omiso de su obligación como juez constitucional, cual es —entre otras— velar porque ninguno de los principios en conflicto sea derogado implícitamente en su decisión. La imposibilidad de eliminar el error humano no implica que el sistema jurídico tenga que descargar sobre los ciudadanos el potencial errático de quienes administran justicia. Por el contrario, el Estado debe diseñar —y de hecho ha diseñado— mecanismos y recursos para subsanar, hasta donde sea posible, tales defectos. Otro de los motivos por los cuales es razonable —y hasta necesario— comprender en el ordenamiento jurídico la posibilidad de interponer tutela contra sentencias judiciales, no es corregir ad infinitum las fallas que comprendan las providencias, sino unificar los parámetros y lineamientos interpretativos de los derechos fundamentales por parte de un solo ente (la Corte Constitucional) de tal manera que en su respeto y protección queden comprendidos no solamente los jueces de tutela y el Tribunal constitucional, sino todos los entes que administran justicia en el Estado”.

El segundo, además de plantear la improcedencia de la acción tutelar en esta situación específica, disponía el rechazo de plano o la no admisión a trámite de la solicitud de tutela presentada, negando adicionalmente la remisión de las actuaciones a esta corporación, con el fin de que surtiera el trámite de eventual revisión (58) .

Esta situación al ser objeto de estudio por la Corte, condujo a que se dictara por la Sala Plena el Auto 4 de 2004, en el que luego de encontrar que la garantía del acceso a la administración de justicia, la tutela efectiva de los derechos fundamentales y algunos tratados internacionales que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano, estaban comprometidos con las decisiones dictadas por las Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia, dispuso con fundamento en la competencia a prevención establecida en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, y luego de reiterar la jurisprudencia relativa a la procedencia de la acción de amparo constitucional contra providencias judiciales por vía de hecho, como garantía para la protección efectiva de los derechos fundamentales de todas las personas:

“Primero. Decidir que los accionantes a los que se refiere la parte motiva de esta providencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 tienen el derecho de acudir ante cualquier juez (unipersonal o colegiado), incluyendo una corporación de igual jerarquía a la Corte Suprema de Justicia, para reclamar mediante la acción de tutela la protección del derecho fundamental que consideran violado con la actuación de una Sala de Casación de dicha Corte. Por secretaría ofíciese a cada uno de los accionantes (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

Segundo. Para otros casos en que exista la misma situación de vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia y la no tutela judicial efectiva de sus derechos fundamentales, por no admitir a trámite la acción de tutela contra providencia de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 los ciudadanos tienen el derecho de acudir ante cualquier juez (unipersonal o colegiado), incluyendo una corporación de igual jerarquía a la Corte Suprema de Justicia, para reclamar mediante una acción de tutela la protección del derecho fundamental, que consideran violado con la actuación de una Sala de Casación de dicha Corte”.

Sin embargo, esta solución no resultó del todo suficiente, en tanto los demás jueces, incluidos los de la misma jurisdicción, optaron igualmente por no dar trámite a las acciones de tutela, remitiéndolas tantas veces como fuera necesario a la Sala de Casación correspondiente, amparados en el Decreto 1382 de 2000, con el fin de que surtieran el trámite respectivo, dejando de lado lo realmente importante, que era la determinación o no de la supuesta vulneración iusfundamental alegada.

A ese sinfín de trámites, se vio abocado el señor Miguel Alfredo Paredes Villalobos, entre muchas otras personas, quien después de diecinueve (19) meses de haber presentado la acción de tutela, lapso en el que se plantearon sucesivos conflictos de competencia, sin resolverse lo referente al debate relacionado con la eventual trasgresión de sus derechos fundamentales, obtuvo una respuesta procesal, mediante providencia dictada por la Sala Plena de esta corporación, el 16 de abril de 2008 (59) .

En efecto, la acción de tutela fue presentada el 20 de septiembre de 2006, ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, despacho judicial que dispuso la remisión a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que mediante proveído del 11 de octubre de 2007, decidió inadmitir la solicitud de tutela propuesta.

Luego, y con fundamento en el Auto 4 de 2004, el señor Paredes Villalobos, presentó nuevamente el escrito tutelar ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Descongestión de Bogotá, que ordenó remitir el expediente a la Corte Suprema de Justicia, correspondiéndole por reparto a la misma Sala de Casación, señalando mediante auto del 20 de noviembre de 2006, que la solicitud de tutela presentada había sido resuelta mediante proveído del 11 de octubre de 2006. En consecuencia, remitió la demanda de tutela a la Sala de Casación Laboral.

Esta última autoridad judicial, en auto del 28 de noviembre de 2006, resolvió “Desestimar in limine por improcedente el amparo constitucional”, razón por la cual el accionante impetró la acción de tutela ante el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Bogotá, que ordenó remitir la solicitud de tutela a la Corte Constitucional, para que resolviera el conflicto negativo de competencia suscitado con la Corte Suprema de Justicia.

Fue así como mediante Auto 162 de 2007 (60) , la Sala Plena de esta corporación adoptó la siguiente decisión:

“Primero: DEJAR SIN EFECTOS la providencia de fecha octubre 11 de 2006, mediante la cual la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia resolvió “no admitir a trámite la acción de tutela”.

Segundo: REMÍTASE este asunto a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, por las razones y para los fines expuestos en la parte motiva de esta providencia”.

Así las cosas, la Sala de Casación Civil con fundamento en los principios de independencia judicial y acceso a la administración de justicia, decidió mantener incólume la decisión adoptada el 11 de octubre de 2006, “sin consideración a los efectos que le suprimió la Corte Constitucional”.

Ante la insistencia del señor Villalobos ante esta corporación en relación con la vulneración de sus derechos fundamentales, la Sala Plena de esta corporación mediante Auto 100 de 2008, tras considerar que la decisión dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que dispuso no admitir a trámite la solicitud de tutela formulada por el señor Miguel Alfredo Paredes Villalobos, debe entenderse en términos materiales, como un fallo que dispuso declarar la improcedencia de la acción tutelar, razón por la cual en virtud de lo establecido en el artículo 86 superior y el Decreto 2591 de 1991, debe surtir el trámite de eventual revisión, “con la finalidad que la Sala de Selección correspondiente pueda ejercer sus competencias y adoptar una decisión sobre su selección para revisión”.

Un Estado social de derecho como el nuestro, soportado en el deber de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y la vigencia de un orden justo, no puede concebir que ninguna autoridad pública —incluida la Corte Suprema de Justicia—, se rehúse a garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, pues se trata sencillamente de un acto de denegación de justicia, que está imposibilitando en un momento dado, el restablecimiento de derechos fundamentales que por errores normales de la condición humana, pueden presentarse al momento de decidir un controversia.

Fue esa la razón, para que el intérprete constitucional amparado en la función prevista en el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política (61) , hubiera considerado que tenía competencia para someter a eventual revisión, las decisiones dictadas por las distintas Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia, en las que dispuso no admitir a trámite las acciones de tutela presentadas contra decisiones dictadas por sus salas de casación.

Por último, el reciente cambio de jurisprudencia efectuado por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, en el sentido de permitir de manera excepcional la acción de tutela contra providencias emanadas de cualquiera de las salas de casación (62) , no implica que esta corporación pierda competencia para conocer los asuntos seleccionados mediante Auto 100 de 2008, sino que será una circunstancia que esta corporación estudiará para situaciones futuras.

3.3. En relación con la tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha advertido de manera reiterada, que la acción de tutela en principio, no procede contra las decisiones proferidas por cualquier autoridad judicial, en tanto (i) se trata de decisiones que constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley; (ii) el valor de cosa juzgada de las decisiones que resuelven las controversias planteadas ante los jueces y la garantía del principio de seguridad jurídica y (iii) la autonomía e independencia que caracteriza el poder judicial, como principio estructurante de los estados democráticos (63) .

Sin embargo, este parámetro fue morigerado a partir de la Sentencia C-543 de 1992 (64) , en el sentido de que es posible su ejercicio de manera excepcional, cuando el pronunciamiento del funcionario judicial, equivale a una vía de hecho, producto de la arbitrariedad o el capricho y que no obedezca a una correcta interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico (65) . Sobre el particular, la Corte en esa oportunidad sostuvo:

“Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (C.P., art. 86 y D. 2591/91, art. 8º). En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia” (negrillas en el texto original).

Es a partir de este momento, que la jurisprudencia constitucional empieza a decantar los parámetros para que la acción tutelar tenga vocación de prosperidad, respecto de providencias judiciales, cuando se encuentren en entredicho derechos fundamentales, construcción que ha venido efectuándose de manera paulatina.

Inicialmente, la Corte consideró que la acción de tutela procedía contra decisiones de las autoridades jurisdiccionales, únicamente cuando el juez constitucional constataba la existencia de un defecto sustantivo, procedimental, fáctico u orgánico (66) , orientación que fue variando a medida que surgían otros asuntos, en los que la Corte encontró que no siempre las vías de hecho, eran producto del capricho y la arbitrariedad de la autoridad judicial, pero que sin embargo, se trataba de decisiones inadmisibles desde la perspectiva constitucional, razón por la cual el desarrollo dogmático sobre el tema, continuó ampliándose (67) .

En ese orden de ideas, la Corte más adelante consideró necesario efectuar un ajuste terminológico al termino vía de hecho, acogiendo como más apropiado el de causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, denominación que comprende un catálogo más amplio de posibilidades, que en últimas están encaminadas a lograr la garantía efectiva y material de los derechos fundamentales, que pueden ser objeto de trasgresión en la actividad judicial (68) .

Este esfuerzo argumentativo, fue recogido finalmente en la Sentencia C-590 de 2005 (69) , decisión en la que el Tribunal Constitucional determinó unos presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela generales, que están encaminados a la determinación de la viabilidad del amparo constitucional desde el punto de vista formal, y otros específicos, referidos al estudio del asunto desde una perspectiva material.

Los requisitos de procedibilidad generales, que deben ser verificados íntegramente por el juez de tutela, son: (i) que la cuestión planteada al juez constitucional sea de relevancia constitucional (70) ; (ii) que se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial, previstos en el ordenamiento jurídico, a menos que se trate de un perjuicio irremediable (71) ; (iii) que la acción de amparo constitucional, haya sido interpuesta oportunamente, es decir que se cumpla el requisito de inmediatez (72) ; (iv) que en el evento de tratarse de una irregularidad procesal, se indique que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (73) ; (v) que la vulneración reclamada en sede de acción de tutela, haya sido alegada en el proceso judicial respectivo, siempre y cuando hubiera sido posible (74) ; (vi) que no se trate de tutela contra tutela.

Por su parte, las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, respecto de las cuales, solamente es necesario la configuración de una de ellas, la Corte determinó que son: (i) el defecto material o sustantivo, que se configura cuando la decisión judicial objeto de reproche, se apoya en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; (ii) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (iii) el defecto procedimental, que se origina cuando el funcionario judicial dicta la decisión, apartado completamente del procedimiento dispuesto en el ordenamiento jurídico; (iv) el defecto fáctico, surge cuando el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (v) el error inducido, que se presenta cuando el juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) la decisión sin motivación, cuando la decisión carece de fundamentos fácticos y jurídicos, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; (vii) el desconocimiento del precedente, que se presenta, verbi gratia, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y (viii) la violación directa de la Constitución.

En suma, toda la doctrina constitucional elaborada en tomo a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, debe entenderse igualmente aplicable en un momento dado, para las decisiones proferidas por la Corte Suprema de Justicia, pues si bien obedecen al ejercicio de la independencia judicial que profesa el artículo 228 superior, no pueden entenderse como decisiones pétreas o inmodificables, o que sean inmunes a la posibilidad excepcional de control judicial.

5. El principio de congruencia entre la acusación y la sentencia en el proceso penal, como manifestación del derecho fundamental al debido proceso.

Uno de los principios orientadores del proceso penal, y manifestación del debido proceso en términos generales, y de manera específica del derecho de defensa y contradicción, es el de congruencia o consonancia que debe existir entre la acusación y la sentencia, pues es a partir de aquella que se establecen los linderos o el marco de referencia en el que puede actuar el juez en la etapa de juzgamiento para dictar la sentencia correspondiente, quedando imposibilitado “para introducir hechos no comprendidos en la resolución de acusación, ni agravantes, ni, en fin, hacer, de alguna manera, más gravosa la situación del procesado” (75) , cuestión que en últimas busca dar certidumbre al sindicado, respecto del eje fáctico y jurídico sobre el que va a estar orientada la decisión.

Al respecto, la doctrina ha considerado que “(u)na de las constantes del proceso penal en Colombia es la exigencia de correlación entre acusación y sentencia. Esto significa que, en todo caso, la sentencia debe tener como fundamento el hecho histórico investigado durante el proceso y que ha sido concretado en la acusación. En otros términos: la acusación cumple la función primordial de delimitar el objeto de la relación jurídica, puesto que la sentencia como acto que concluye el proceso, debe proferirse en correspondencia con los hechos que motivaron la acusación y los imputados a quienes se formuló pliego de cargos” (76) .

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (77) , sobre el particular, ha considerado:

“La congruencia como principio estructurante del proceso y garantía, implica que la sentencia ha de guardar adecuada relación de conformidad con la resolución de acusación, en sus tres aspectos básicos: personal, fáctico y jurídico. La congruencia personal, dice relación con la conformidad que debe existir entre los sujetos a que se refiere la acusación y aquellos a que se contrae la sentencia. La fáctica, como la identidad entre los hechos y circunstancias definidos en la acusación, y los que sirven de sustento al fallo. Y, la jurídica, con la correspondencia entre, la calificación, entendiendo por tal el juicio que de los hechos se hace frente a su regulación jurídica, que contiene la acusación, la que preside la sentencia”.

Ahora bien, ha establecido la misma corporación, que la incongruencia entre la acusación y la sentencia, puede ser (i) absoluta, la cual se presenta cuando se formula un cargo por un delito determinado, y no obstante que el acusado ha emprendido su estrategia de defensa por este, es condenado o absuelto por un tipo penal diferente, y (ii) relativa, que tiene lugar cuando la sentencia se profiere por el delito imputado, pero el juez, ya sea por exceso o por defecto, deduce circunstancias específicas de agravación o atenuación, o deduce cargos no contemplados en la resolución acusatoria (78) .

Significa lo anterior, que la Fiscalía General de la Nación al momento de efectuar la acusación, deberá indicar los hechos que sirvieron de fundamento para el ejercicio de la acción penal (núcleo fáctico), y adicionalmente, tendrá el deber de efectuar la calificación jurídica o la imputación (núcleo jurídico), que puede derivarse de los supuestos de hecho, para que de esta forma, existiendo certeza sobre estos elementos, el juez pueda entrar a adoptar la decisión correspondiente.

Sin embargo, el ordenamiento jurídico ha previsto que la calificación jurídica efectuada por el instructor, tiene carácter provisional, pudiendo ser modificada en la etapa de juzgamiento, previo el cumplimiento de algunos presupuestos, circunstancia que plantearía en principio, una alteración del principio de consonancia al que nos hemos referido, cuestión que para esta corporación resulta estar ajustada a la norma normarum, pues lo trascendente desde la perspectiva constitucional, no es que la acusación se mantenga incólume, “sino que ante la variación de la acusación el sindicado también pudiera modificar su estrategia defensiva, pudiendo contradecir los hechos nuevos y aducir otros propios” (79) .

En efecto, mediante Sentencia C-491 de 1996 (80) , la Corte estudió la norma que hacía referencia al carácter provisional de la resolución de acusación, en vigencia del Decreto 2700 de 1991 (81) , concluyendo que la provisionalidad de la calificación no contrariaba lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, pues protege la presunción de inocencia del sindicado en cuanto al delito por el cual es acusado, que únicamente sería desvirtuable mediante sentencia definitiva.

Agregó en esa oportunidad el intérprete constitucional, que permitir la inmodificabilidad de lo dicho en la resolución de acusación, sería tanto como atentar contra el valor de la justicia, pues nada descarta que durante la etapa de juicio se demuestre la inexistencia de la conducta punible imputada. En esa oportunidad, sostuvo este órgano colegiado:

“La provisionalidad de la calificación —que, por supuesto implica la posterior facultad judicial de modificarla— cobra sentido en esta etapa procesal por cuanto mediante la resolución de acusación se da lugar al juicio, con base en unos motivos estimados suficientes por la Fiscalía a la luz de las reglas procesales aplicables y como resultado de la investigación, pero no se decide, lo cual corresponde al juez, de acuerdo con la estructura del proceso penal en el sistema acusatorio previsto por la Constitución (...).

La calificación a cargo de dicho organismo debe, entonces, ser provisional —por su misma naturaleza intermedia, sujeta a la posterior decisión del juez— y el solo hecho de serlo no deja al procesado en indefensión, ya que, no obstante la posibilidad de que se haya preparado para su defensa con base en los datos y criterios iniciales que la hayan inspirado, aquel siempre podrá, supuestas todas las condiciones y garantías del debido proceso, velar por la real verificación de los hechos y hacer efectivos los mecanismos jurídicos tendientes a la búsqueda de la verdad, con miras a la genuino realización de la justicia. Lo que entre en colisión con tales valores no puede entenderse incorporado al debido proceso ni erigirse en parte inseparable del derecho de defensa.

De otra parte, el carácter provisional de la calificación se aviene con la garantía consagrada en el artículo 29 de la Constitución, toda vez que sostiene la presunción de inocencia del procesado en cuanto al delito por el cual se lo acusa, presunción únicamente desvirtuable mediante sentencia definitiva. Si, por el contrario, la calificación fuera inmodificable, se mantendría lo dicho en la resolución de acusación, aunque en el curso del juicio se demostrara que ella, en su base misma, era deleznable, lo cual carece del más elemental sentido de justicia”.

De igual forma, la Corte mediante Sentencia C-541 de 1998 (82) , al estudiar la causal de casación establecida en el numeral 2º del artículo 220 del Decreto 2700 de 1991, que hacía referencia a la falta de consonancia entre la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación, consideró en primer lugar, que el Congreso de la República en virtud del principio de libertad de configuración legislativa podía establecerla, y de otra parte, que en materia penal el referente directo que tiene el Congreso al momento de ejercer la función legislativa, es la garantía de los derechos fundamentales, concretamente el debido proceso, razón por la cual declaró la constitucionalidad de la disposición en mención, bajo la consideración de que (i) el enjuiciado debe conocer previamente a la sentencia, los motivos por los cuales es acusado por el Estado. Esta garantía es la consonancia que se predica entre la acusación y la sentencia; (ii) a pesar de las modificaciones que se introduzcan a la acusación, estas no pueden ser de tal naturaleza que rompan la consonancia entre la acusación y la sentencia y (iii) al enjuiciado no se le puede sorprender con hechos nuevos sobre los cuales no tenga oportunidad de defenderse.

Concluyó, que el recurso de casación en materia penal, es el instrumento idóneo con el que cuenta el interesado, para resolver la falta de consonancia entre la acusación y la sentencia.

Posteriormente y con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000, esta corporación mediante Sentencia C-1288 de 2001, declaró la exequibilidad del inciso primero del numeral 2º del artículo 404 de esa normativa, que faculta al juez para advertir sobre la necesidad de variar la calificación provisional de la conducta punible, y al fiscal para aceptar tal solicitud u oponerse a ella, por considerar que el legislador estableció un plexo de posibilidades importantes, frente a una eventual mutación de la calificación, que garantizan los derechos de defensa y contradicción del sindicado.

Respecto de la posible afectación de la imparcialidad e independencia del juez, la Corte consideró que comoquiera que la intervención del juez se limita exclusivamente a la calificación que el mismo estime procedente, sin que ello implique valoración de la responsabilidad, “no pone en juego la imparcialidad del juzgador, sino que permite a este realizar una advertencia al fiscal con miras a lograr una decisión congruente, propia de la sentencia —artículo 205 Ley 600—, que conjugue la relación entre acusación y juicio, investigador y juzgador, que el artículo 250 constitucional establece. Congruencia que no sería posible si el juez tuviera que esperar a la sentencia para apartarse de la calificación”.

Luego, con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad presentada contra la expresión “[s]i persiste en la calificación jurídica, el juez podrá decretar la nulidad de la resolución de acusación”, contenida en el inciso 2º del numeral 2º del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, esta corporación dispuso retirarla del ordenamiento jurídico por vicios de forma, mediante Sentencia C-760 de 2001 (83) , no obstante que mediante Sentencia C-620 del mismo año (84) , había sido declarada ajustada al ordenamiento superior desde el punto de vista sustancial.

Sin embargo, el intérprete constitucional posteriormente consideró que como es posible que surjan divergencias entre el fiscal y el juez relativas a la calificación jurídica de la conducta punible, “en este caso prevalece el criterio del juez, con fundamento en el principio constitucional de prevalencia del derecho material sobre el instrumental, que encuentra desarrollo en la obligación que tiene el juez de adoptar medidas —v. gr. el cambio de adecuación— que eviten, fallos absolutorios por razones de forma” (85) .

En otra oportunidad, la Corte mediante Sentencia C-199 de 2002 (86) , estudió el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, pero esta vez por violación del principio de igualdad, pues en sentir de la demandante, no es la misma la situación jurídica de quien enfrenta una acusación sin que dentro del trámite del proceso se varíe la calificación dada a su conducta, que la de quien tiene que enfrentarlo mediante tal variación.

Al respecto, el intérprete constitucional señaló que si bien es cierto que la situación de los dos sujetos que se comparan aparentemente es la misma, en tanto ambos son sindicados de la comisión de un delito por el cual se encuentran sometidos a un proceso que ha llegado a la fase de juzgamiento, existe un factor diferenciador, y es que respecto de uno de ellos, la adecuación de la calificación jurídica puede variar como lo indica la misma disposición, ya sea por error en la calificación o prueba sobreviviente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos.

Por tratarse entonces de un elemento relevante que justifica dar un trato jurídico distinto al sujeto que se encuentra en dicha situación, la Corte consideró que no se vulnera el principio de igualdad, bajo la consideración de que “el orden social justo al que propende nuestro sistema constitucional, impone que el objetivo del proceso penal sea llegar a la verdad real y sancionar o no sancionar al incriminado de conformidad con ella” (87) .

Agregó que ese cambio en la calificación de la conducta punible, debe hacerse respetando los derechos fundamentales del incriminado, especialmente el derecho de defensa y contradicción, y los principios de la recta administración de justicia, concretamente el de imparcialidad e independencia del juez, señalando como parámetros para efectuar dicha variación, los siguientes: (i) el cambio de calificación puede ser propuesto por el juez y esta proposición, independientemente de la conformidad del fiscal con ella, determina la posterior congruencia entre la acusación y la sentencia; (ii) la modificación de la calificación de la conducta punible, encuentra un límite natural que radica en la imposibilidad en que se encuentra el juzgador de introducir hechos nuevos en el momento de variar la calificación provisional (88) ; (iii) la oportunidad procesal para variar la calificación jurídica provisional de la conducta punible, por regla general, se da dentro de la audiencia de juzgamiento, y las reglas que deben seguirse para garantizar la efectividad de los derechos del sindicado, están determinadas en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000; (iv) frente a las discrepancias que surjan entre el fiscal y el juez, respecto de la adecuación típica, prevalecerá el criterio del juez, en virtud de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental. Frente a la divergencia de criterios, sostuvo el intérprete constitucional que si bien no existe norma procedimental que permita declarar la nulidad de la resolución de acusación por parte del juez, teniendo en cuenta que fue declarada inexequible mediante Sentencia C-760 de 2001, “ello no es óbice que impida al juzgador (sin necesidad de declarar nulidad) efectuar su propia calificación, manifestándolo así en el momento de la audiencia con la exposición de los motivos que sustentan su determinación”. Al respecto indicó:

“Esta facultad judicial debe ser reconocida, pues no hay obstáculo constitucional que la impida, siendo además necesaria para efectos de la consonancia entre la acusación y la sentencia, requerida en salvaguardia del derecho de defensa. Si el juez ejerce esta facultad de señalar una nueva calificación de la conducta, debe darse a los sujetos procesales la oportunidad de controvertir tal variación, corriéndoles el traslado respectivo y dándoles la oportunidad de solicitar la suspensión de la audiencia y la práctica de nuevas pruebas, como lo regula el numeral primero de la disposición que ocupa la atención de la Corte”.

En suma, la Corte concluyó que no se desconoce el principio de igualdad, en tanto la finalidad que justifica el cambio en la calificación de la conducta punible, es decir el trato dispar entre sindicados en un momento determinado, “persigue que la administración de la justicia se lleve a cabo a partir de la verdad real, sin que como ya lo ha examinado en oportunidades anteriores la corporación, este cambio signifique un desconocimiento del derecho de defensa, pues las garantías que concede el artículo 404 bajo examen —suspensión de la audiencia, traslado, posibilidad de pedir pruebas—, lo reglado por el artículo 342 de la misma Ley 600 de 2000, que ordena ampliar la indagatoria en el juzgamiento cuando aparezcan fundamentos para variar la calificación jurídica provisional, aseguran al sindicado un debido proceso y la posibilidad de contradecir el cambio de calificación” (89) .

Todo lo anterior, para mostrar la importancia del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia en materia penal, sin que se entienda como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre una y otra, sino como una garantía de que el proceso debe discurrir alrededor de un eje conceptual fáctico-jurídico, que le sirve como marco y límite de desenvolvimiento, y como garantía del debido proceso, que de conformidad con los parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia, no debe entenderse como una “atadura irreductible” (90) , pues el juez dentro de ciertos límites puede “degradar la responsabilidad sin desconocer la consonancia” (91) .

Recientemente esta corporación en Sentencia T-480 de 2006 (92) , sobre el principio de congruencia como base esencial del debido proceso, sostuvo:

“En tal sentido, la consonancia que debe existir entre la sentencia y la acusación, cualquiera que sea el acto en el cual se halle contenida esta, bien sea la resolución de acusación, la formulación de cargos para sentencia anticipada, o la variación de la calificación provisional durante el juzgamiento, constituye la base esencial del debido proceso, en cuanto constituye el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, e igualmente, configura una garantía del derecho a la defensa del procesado, en cuanto que, a partir de ella, puede desplegar los mecanismos de oposición que considere pertinentes, y porque “además sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrirá una condena por aspectos que no hayan sido contemplados allí (93) ”. De allí que, en materia penal, debe existir una adecuada relación de conformidad personal, fáctica y jurídica entre la resolución, de acusación y la sentencia, lo que significa que aquella delimita el objeto del debate, en el sentido de que concreta las personas contra las cuales se dirigen los cargos: precisa los hechos y circunstancias constitutivos de la imputación fáctica y señala los delitos y normas que integran la imputación jurídica” (94) .

En conclusión, la consonancia que debe existir entre acusación y sentencia, no se constituye simplemente como un simbolismo, sino como una garantía que busca hacer efectivo el derecho fundamental al debido proceso en el ámbito penal, que debe ser plenamente observada tanto en primera, como en segunda instancia, incluyéndose como manifestación de este principio, la prohibición de la reformatio in pejus.

6. Análisis del caso concreto.

Con el fin de establecer una secuencia lógica, para la resolución del asunto puesto a consideración de la Sala, en primer lugar, hará referencia a la competencia de la Corte para conocer de la acción de tutela iniciada por el señor Luis Javier Cepeda Visbal; de otra parte, verificará el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y finalmente, determinará si en la presente oportunidad la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dictada el 28 de mayo de 2008, constituye una vía de hecho.

6.1. El magistrado de la Sala de Casación Penal, Alfredo Gómez Quintero, mediante escrito allegado a esta corporación el 9 de octubre de 2008, indicó que “[a] ningún norte distinto que a declararse incompetente apareja el trámite iniciado por la Corte Constitucional como que esa corporación no es juez de instancia con competencia obviamente, para asumir el conocimiento de la demanda de amparo” (95) .

Al respecto, debe indicarse que el asunto sub examine, fue seleccionado para revisión con fundamento en los parámetros establecidos en el Auto 100 de 2008, toda vez que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 25 de junio de 2008, luego de reiterar su jurisprudencia referente a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias dictadas contra ese órgano de cierre, decidió “no admitir a trámite el asunto y no remitirlo a revisión de la Corte Constitucional, por cuanto no se está definiendo de fondo la tutela” (96) .

Contrario a lo que considera la autoridad judicial demandada, esta corporación tiene competencia para asumir el conocimiento de la acción de tutela formulada por el señor Cepeda Visbal, de conformidad con lo establecido en el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política (97) , pues la decisión dictada por la Sala de Casación Civil, desde el punto de vista material debe entenderse como un fallo que dispuso declarar la improcedencia de la acción tutelar.

Sobre el particular, la Sala Plena de esta corporación, sostuvo:

“Podría entenderse que la providencia allegada por el interesado, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia —denominada “auto”—, no constituye un fallo que suscite la competencia de la Corte Constitucional en materia de revisión de sentencia de tutela. Sin embargo, de la lectura atenta de esta providencia se desprende que se trata de una de las “decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales” a la que se refiere el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política, pues desde el punto de vista material, equivale a un fallo mediante el cual se declaró absolutamente improcedente la acción de tutela. En esa medida la providencia referida debe ser sometida al trámite fijado para el proceso de selección de los fallos de tutela en la Corte Constitucional, con la finalidad que la Sala de selección correspondiente pueda ejercer sus competencias y adoptar una decisión sobre su selección para revisión” (98) .

Lo anterior, y lo expuesto en la consideración tercera de esta providencia, es suficiente para concluir que esta Sala de Revisión es competente, para determinar si la decisión dictada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 28 de mayo de 2008, atenta contra el derecho fundamental al debido proceso.

6.2. Antes de entrar a estudiar la cuestión de fondo, la Sala considera que los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, se encuentran cumplidos, pues (i) se trata de un asunto de relevancia constitucional, en tanto la Corte deberá establecer, si una vez determinada la vulneración del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, por parte de la Sala de Casación Penal, la única alternativa con la que contaba dicha autoridad judicial, era la declaratoria de nulidad de todo lo actuado, con el fin de que el funcionario judicial de primera instancia, dictara la sentencia correspondiente, no obstante que el núcleo fáctico y jurídico se conservaba; (ii) el actor no cuenta con mecanismos de defensa judicial para buscar la protección de sus derechos, en tanto, contra la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no procede recurso de casación, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 (99) , únicamente “procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad, cuyo máximo exceda de ocho años”, presupuesto que en la presente oportunidad no se cumple, pues para el delito de prevaricato por acción, el artículo 149 del Decreto-Ley 100 de 1980 (100) , que era la normatividad que se encontraba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, prevé como pena máxima ocho años; (iii) la acción de amparo constitucional fue interpuesta oportunamente (101) , pues la sentencia objeto de reproche data del 28 de mayo de 2008; (iv) la irregularidad procesal que en sentir del demandante constituye una vía de hecho, es la omisión en la que incurrió la autoridad judicial demandada, al no declarar la nulidad de la sentencia objeto de impugnación, una vez concluyó que existía una clara inobservancia del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia y (v) la discusión planteada en este escenario constitucional fue ventilada en el proceso penal, tanto en el escrito de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Penal (102) , como en la solicitud de nulidad igualmente formulada contra la misma decisión (103) .

6.3. El motivo de inconformidad principal del accionante, respecto de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 28 de mayo de 2008, radica en que una vez determinado el desconocimiento del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la vía procesal adecuada para restablecerlo, era la declaratoria de nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia condenatoria de primera instancia, “para que, por parte del juez competente, se dictara un nuevo fallo condenándolo o absolviéndolo por esa conducta única integrada por tres actos jurídicos del mismo autor; y, por otra parte de los sujetos procesales, especialmente de la defensa —material y técnica— se tuviera la oportunidad de contradecir, impugnar o allanarse a ese nuevo fallo” (104) .

La Sala a partir del análisis efectuado al material probatorio que reposa en el expediente, no comparte el planteamiento efectuado por el accionante, pues considera que el criterio orientador de la decisión adoptada por la Sala de Casación Penal, guarda estrecha armonía con los preceptos constitucionales, como se indicará a continuación.

Para determinar que no existía la necesidad de acudir a la figura procesal de la nulidad de la sentencia de primera instancia, y que la decisión de la Corte Suprema de Justicia, se ajustó al núcleo fáctico y jurídico determinado en la resolución de acusación, dictada el 22 de agosto de 2005, por el Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, que fue objeto de recurso de reposición (105) y apelación (106) , la Sala considera necesario hacer una síntesis del proceso penal, sin que esto signifique que el debate que ya se encuentra concluido, vaya a reabrirse por vía de amparo constitucional.

La denuncia penal presentada contra el accionante, tuvo como móvil las decisiones dictadas el 30 de junio, 30 de julio y 23 de agosto de 1999, como fiscal delegado ante los jueces regionales de Barranquilla (hoy penales del circuito especializados), dentro del proceso penal Nº 6168 que se adelantaba contra el ex director del Departamento Administrativo de Seguridad, seccional Atlántico y algunos ex detectives, por los delitos de tortura, abuso de autoridad y falsedad ideológica en documento público, con ocasión de las actividades desplegadas para rescatar a una menor de edad que había sido secuestrada.

Según lo esgrimido por el denunciante, las citadas resoluciones desconocieron la realidad probatoria existente, “pasando por encima todos los criterios reiterados de los superiores jerárquicos o funcionales que en segunda instancia, conocieron del caso como la Delegada del Tribunal Nacional, la de la Corte Suprema de Justicia y la del Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión” (107) .

En relación con la situación fáctica, la resolución de acusación como aspectos importantes, señaló:

“Entrando en materia y en el caso de la especie, y sin temor a equívoco, una breve remembranza histórica del origen del conflicto, da una idea clara de la decisión que aquí se impregnará, teniendo en cuenta que el fiscal cuando asumió la actuación, se le resolvió situación a uno de los detectives del DAS con abstención de medida de aseguramiento y la fiscalía delegada ante el tribunal nacional, revocó e impuso detención por el punible de tortura, abuso de autoridad. Es de recavar que el a quo no conoció el negocio desde un principio y paralelamente a otros procesados, se les había aplicado detención, en ese estadio procesal sobrevino una petición de la defensa pidiendo cambio de adecuación típica, siendo aceptada esa pretensión, para lo cual se mudó el de tortura al constreñimiento ilegal (108) .

En este orden de ideas, para lo que interesa al investigativo, la imputación concreta y correspondiente a la situación fáctica, es que las citadas providencias desconocieron la realidad probatoria en las sumarias, desbordando abiertamente los criterios legales de la segunda instancia y de homólogos que tramitaron el asunto, es así como se encuentran decisiones de la delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, y de otras tribunas jurídicas, donde claramente se deja establecido que el encuadramiento legal de las conductas con las cuales se procedía, lo era la tortura, falsedad ideológica en documento público, abuso de autoridad, y no constreñimiento ilegal o falso testimonio (109) .

De cara a lo narrado, pregónese que analizadas en conjunto las decisiones de junio 30, julio 30 y agosto 23 de 1999, confeccionadas por el procesado, en la primera de ellas después de narrar brevemente los antecedentes, el petitio y las consideraciones, se llega a la conclusión de cambiar la tortura como denominación jurídica y legal por constreñimiento, (...) a la vez propuso de inmediato conflicto administrativo de competencia en caso que no aceptaran sus argumentos y solicitó oficiar a la unidad de fiscalía delegada para que enviara el expediente original que se le había remitido en junio 16 de 1999 (110) .

De esta manera en la decisión de julio 30 de 1999, el funcionario decide las peticiones de libertad provisional invocadas por la defensa técnica, a la vez se pronuncia sobre la cuestión del conflicto suscitado entre los homólogos, llegando a la conclusión en esa resolución de fondo, de modificar la calificación jurídica provisional de los hechos que se le atribuían al sindicado William Páramo Riaño en lo referente a la falsedad ideológica en documento público, para situarla en falso testimonio (111) .

(...).

Asumiendo ahora la decisión del agosto 23 de 1999, se denota un interés marcado en desconocer todo ordenamiento legal apoyado meramente en conjeturas salido de todo plexo normativo, al definirle situación jurídica al sindicado Emilio Vence Zabaleta (director del DAS de la época) no le impuso detención por los punibles de tortura y abuso de autoridad, sino que le precluye la investigación y ordena que se Izaga separación del proceso relacionado con los detectives, cuando eran hechos que guardaban estrecha y directa relación (...)”.

Con fundamento en lo anterior, y a partir de la valoración de las pruebas allegadas al proceso, concluyó el fiscal séptimo delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, que la situación fáctica se enmarcaba en el delito de prevaricato por acción, quedando en consecuencia determinado el núcleo jurídico o la adecuación típica de la conducta (112) . La decisión que fue objeto de reposición y apelación, fue confirmada en su integridad.

Posteriormente en la etapa de juzgamiento, se llevó a cabo la audiencia pública, en la que no fue variada la calificación jurídica provisional, razón por la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 29 de octubre de 2007, decidió condenar al señor Luis Javier Cepeda Visbal, por hallarlo responsable de prevaricato, en concurso homogéneo y sucesivo con el mismo delito, con ocasión de las providencias dictadas el 30 de junio y 30 de julio de 1999, declarando la atipicidad de la conducta, respecto de la resolución del 23 de agosto del mismo año. La mentada decisión al ser objeto de apelación, fue confirmada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 28 de mayo de 2008, pero con algunas modificaciones, pues encontró que en primera instancia, se había dejado de lado el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia.

En efecto, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, consideró en primer lugar, que la resolución de acusación se constituye en el presupuesto y el límite del juzgamiento, y en la pieza procesal mediante la cual se concreta la imputación al procesado de la conducta, desde el punto de vista fáctico y jurídico, lo cual obliga al juez a dictar la sentencia en consonancia o congruencia con los cargos allí formulados, sin que pueda condenar o absolver por hechos distintos a los previstos en ella.

De otra parte, señaló que el proceso penal tiene una estructura formal, que está determinada por el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógico-jurídica, y una conceptual, que está circunscrita a la definición progresiva y vinculante de todos los extremos objeto del debate, concluyendo que el principio de congruencia se encuentra incluido dentro de esta última, “en donde el acto por excelencia definidor del mismo en sus ámbitos personal, material y jurídico, es la resolución de acusación” (113) .

Es decir, que las imputaciones fáctica y jurídica que en la resolución de acusación se indiquen, constituyen ley del proceso, salvo que en la audiencia pública de juzgamiento se invoque una variación o modificación de la calificación jurídica, de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, “procedimiento especial que no se llevó a cabo en el presente caso” (114) .

Así las cosas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, consideró que le asistía razón al accionante, en el sentido de que la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, había inobservado el principio de congruencia, en tanto la acusación fue realizada únicamente por el delito de prevaricato por acción, mientras que la sentencia proferida por el a quo, lo condenó por la conducta punible imputada, pero en concurso homogéneo y sucesivo con el mismo delito, circunstancia que constituye “un desconocimiento abierto, claro y abrupto del principio de congruencia, por desbordamiento del marco jurídico establecido en la resolución de acusación” (115) .

En tal contexto y luego de establecer que el principio de congruencia, no había sido tenido en cuenta en la sentencia de primera instancia, la Sala de Casación Penal, reiteró los parámetros establecidos en su jurisprudencia, en el sentido de que la solución que en principio se impone no es la declaratoria de nulidad de todo lo actuado, sino el restablecimiento del citado principio, a partir de la exclusión de los cargos arbitrariamente imputados y ajustando la decisión, en sus consecuencias jurídicas, al núcleo fáctico-jurídico de la acusación, “a menos que se demuestre que la violación incidió en los juicios de tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad de los hechos legítimamente atribuidos, en cuyo supuesto se debe entrar a demostrar la incidencia” (116) .

Agregó, que en vista de que no se acreditó ningún vicio por parte del apelante, ni tampoco “se percibe irregularidad sustancial alguna del proceso, no se aceptan las propuestas de anulación” (117) .

Visto lo anterior, la Sala considera luego de analizar la decisión objeto de reproche (118) , que antes de constituirse en una vía de hecho, es una clara manifestación de protección del derecho fundamental al debido proceso, pues nótese que el núcleo fáctico y jurídico en el que se soportó la resolución de acusación fue preservado, en tanto la decisión se ocupó únicamente de los hechos que dieron lugar al ejercicio de la acción penal por parte del Estado (decisiones dictadas en jun. 30 y jul. 30/99), sin que hubiera adicionado hechos nuevos, y de igual forma, la adecuación típica señalada al momento de efectuar la imputación, fue igualmente seguida, pues la condena impuesta al accionante se derivó del delito de prevaricato por acción.

Si bien es cierto que la decisión, no hace referencia a la providencia dictada el 23 de agosto de 1999, esa razón no es suficiente para considerar vulnerada esta garantía iusfundamental, pues la conclusión lógica a la que se puede arribar, es que la Sala de Casación Penal, se atuvo a la motivación dada por el juez de primera instancia, es decir, que para ese evento se trata de una conducta atípica.

Igualmente, considera la Sala que la postura jurisprudencial sostenida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, es razonable, y en nada lesiona derechos fundamentales, en la medida en que la sola violación del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, en su dimensión relativa, no es una razón per se suficiente, para declarar la nulidad de todo lo actuado, puesto que una vez verificado que el núcleo fáctico y jurídico se mantiene incólume —como en efecto lo hizo la autoridad judicial demandada—, es suficiente con retirar los cargos arbitrariamente imputados y ajustar la decisión correspondiente, a partir de los parámetros dados en la resolución de acusación, y siempre y cuando no se lesione el principio constitucional de la reformatio in pejus.

Otro escenario se hubiera planteado seguramente, si la Corte Suprema de Justicia, hubiera variado el contenido de la resolución de acusación, a partir de hechos nuevos, o diferentes que sustituyan a los que dieron lugar a la imputación, pues como lo tiene señalado esta corporación, “lo que resulta modificable es entonces la imputación jurídica, es decir la calificación dada a la conducta, mas no la fáctica pues esto equivaldría a un llamamiento a juicio distinto sobre la base de hechos diferentes” (119) .

Nótese que la Sala de Casación Penal, como juez de segunda instancia dentro del proceso penal de Luis Javier Cepeda Visbal, no varió la calificación jurídica que fue objeto de condena, que es una posibilidad que esta corporación ha considerado admisible, “siempre y cuando respete el núcleo central de la imputación fáctica. o conducta básica, pudiendo condenar atenuadamente, por la elemental razón de que si puede absolver, puede atenuar” (120) , sino que sencillamente, partiendo de los elementos fácticos y jurídicos establecidos en la resolución de acusación, decidió modificar la decisión, para condenar al peticionario únicamente por el delito de prevaricato por acción —con una pena inferior a la impuesta en primera instancia—, providencia que no debe ser entendida como una sentencia de reemplazo, sino como la decisión que cualquier autoridad puede dictar en segunda instancia, en el ámbito de su competencia.

Otro argumento expuesto por el demandante, para considerar vulnerado el principio de congruencia, y por consecuencia el derecho fundamental al debido proceso, es que las tres decisiones que dieron objeto a la condena, deben entenderse como “un todo conductual inescindible” (121) , razón por la cual la autoridad judicial solamente tenía la alternativa de condenar o absolver por esa sola conducta “integrada en un todo objetivo-subjetivo por las tres resoluciones de junio 30, julio 30 y agosto 23 de 1999” (122) . Es decir, que al considerarse atípica la conducta desplegada en razón de la providencia del 23 de agosto de 1999, “irradia duda probatoria, y esta, por mandato legal, debe favorecer al sindicado” (123) .

Al respecto, la Sala estima que la apreciación del peticionario, igualmente es errada, pues no resulta lógico que por la circunstancia de que existan tres decisiones cuestionadas por ser contrarias a la ley, lo cual fue determinado como núcleo fáctico por la Fiscalía General de la Nación, implique que la labor del juez deba circunscribirse estrictamente a declarar la juridicidad o antijuridicidad de los actos en conjunto, renunciando en un momento dado el Estado, al ejercicio del ius puniendi, al encontrar que solamente algunas de ellas riñen con el ordenamiento jurídico, como en efecto ocurrió en la presente oportunidad en la que el juzgador encontró que solamente dos resoluciones eran constitutivas del delito de prevaricato por acción.

Es el mismo accionante, quien da cuenta de lo que esta corporación considera, al indicar en la audiencia pública de juzgamiento, lo siguiente:

“(...) 5º OBJETO DE JUZGAMIENTO: honorables magistrados en este extenso expediente atendiendo el delito atinente a la imputación jurídica el objeto de juzgamiento y de la decisión que habrá de tomarse recae única y exclusivamente en tres decisiones dictadas por el suscrito en su condición de fiscal delegado, ya conocidas en esta acusación. Se trata de tres actos independientes , sin embargo no se hicieron concurrir en el acto de la acusación, mostrándose simplemente como una única faceta comportamental, no cabe duda que tratamos de tres posibles prevaricatos(124) (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

Lo anterior, es muestra suficiente adicionalmente, de la ambivalencia de los argumentos planteados por el accionante, razón por la cual por tratarse de una discusión que no fue propuesta en el proceso penal, escapa del resorte del juez constitucional, que como reiteradamente lo ha indicado esta corporación, no puede convertirse en una tercera instancia, ni en un escenario judicial en el que pueda ser reabierta una discusión concluida, dado que la acción de tutela es un mecanismo de protección de los derechos fundamentales, de naturaleza residual y subsidiaria (125) .

La misma suerte corren los cargos propuestos por el actor, denominados en la solicitud de tutela “Segundo defecto fáctico // Tercer defecto fáctico // Cuarto defecto fáctico” (126) , que en últimas se ocupan de señalar argumentos de naturaleza legal, que buscan desvirtuar la responsabilidad endilgada por las decisiones dictadas el 30 de junio y 30 de julio de 1999, mientras se desempeñaba como fiscal delegado, y que también fueron puestos de presente en el proceso penal.

6.4. Finalmente, la Corte considera que tampoco existe vulneración del principio de igualdad, y a la sazón del precedente horizontal, pues la sentencia que considera el actor debió ser aplicada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para efectos de la redosificación de la pena (rad. 20.281, mayo 25/2005, M.P. Édgar Lombana Trujillo), que condenó igualmente por el delito de prevaricato por acción, plantea hechos completamente diferentes, en tanto se trata de un fiscal que otorgó libertad provisional al señor Pedro Nel Herrera Puche, ex alcalde del municipio de El Charco (Nariño), que era objeto de investigación por los delitos de peculado por apropiación, agravado por la cuantía, violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, por conductas desarrolladas durante su gestión como burgomaestre de dicho municipio (127) , mientras que el caso del peticionario, hacía referencia a algunas decisiones dictadas mientras fungía como fiscal delegado ante los jueces del Circuito Especializados de Barranquilla, dentro del proceso penal Nº 6168, que involucraban los delitos de tortura, abuso de autoridad y falsedad ideológica en documento público, motivo suficiente para no acceder a la protección constitucional solicitada.

6.5. Las razones expuestas son suficientes, para concluir que no se configuró ninguno de los defectos alegados por el peticionario, razón por la cual la Sala denegará el amparo constitucional solicitado por el señor Luis Javier Cepeda Visbal, dentro de la acción de tutela propuesta contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con citación oficiosa de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla y los señores Ubaldo Eustorgio y Hugo Antonio Salcedo López, por considerar que la sentencia dictada el 28 de mayo de 2008 (rad. 29.384), como juez de segunda instancia, se ajusta al ordenamiento superior.

Así mismo, ordenará que por la secretaría general, se devuelva a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el expediente penal adelantado contra Luis Javier Cepeda Visbal (rad. 08-001-22-04-003-2006-01416-00), remitido a esta corporación en calidad de préstamo.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. DENEGAR el amparo constitucional solicitado por el señor Luis Javier Cepeda Visbal, dentro de la acción de tutela propuesta contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con citación oficiosa de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla y los señores Ubaldo Eustorgio y Hugo Antonio Salcedo López, por considerar que la sentencia dictada el 28 de mayo de 2008, como juez de segunda instancia (rad. 29.384), se ajusta al ordenamiento superior.

2. Por la secretaría general, DEVUÉLVASE a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el expediente penal adelantado contra Luis Javier Cepeda Visbal (rad. 08-001-22-04-003-2006-01416-00), remitido a esta corporación en calidad de préstamo.

3. Por la secretaría general, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Clara Inés Vargas Hernández —Jaime Araújo Rentería—Manuel José Cepeda Espinosa.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) La investigación se inició, con ocasión del desenvolvimiento de la actividad desplegada por el entonces director del Departamento Administrativo de Seguridad, seccional Atlántico, y de algunos ex detectives de la misma institución, para rescatar a la menor Viviana Mercado Villa, quien fue secuestrada el 7 de marzo del mismo año.

(2) En esta oportunidad, el accionante decidió modificar la calificación jurídica del delito de tortura, por la de constreñimiento ilegal, a partir de la interpretación efectuada al Decreto-Ley 100 de 1980 (art. 279) y al Decreto 180 de 1988 (Estatuto para la defensa de la democracia), situación que generó inmediatamente la variación de la competencia, pues en su sentir, “no era competencia de la justicia regional sino de los jueces penales del circuito”. Por tal razón, en la misma providencia señaló al fiscal correspondiente, que “si no estuviere de acuerdo con lo motivado, desde ya promuevo conflicto administrativo de competencia”. Una vez fue dirimido el conflicto de competencia, y determinado que el conocimiento le correspondía a la fiscalía regional o especializada, indica el peticionario que mediante resolución del 1º de diciembre de 1999, revocó el derecho de libertad provisional otorgado a los sindicados, imponiéndoles medida de aseguramiento por los delitos de tortura, falso testimonio y abuso de autoridad.

(3) Por medio de esta decisión, y sin que hubiera sido desatado el conflicto de competencia propuesto por el peticionario, decidió reconocer la libertad a los sindicados, teniendo como fundamento la nueva calificación jurídica provisional realizada, esto es, con base en los delitos de constreñimiento ilegal, abuso de autoridad y falso testimonio, con fundamento en los artículos 415 numeral 1º del Código de Procedimiento Penal, modificado por la Ley 81 de 1993, artículo 55. El actor indicó que resolvió la solicitad de libertad presentada, porque expediente regreso a la fiscalía que él presidía, por un error de trámite.

(4) Mediante esta resolución, el señor Cepeda Visbal decide abstenerse de imponer medida de aseguramiento al ex director del Departamento Administrativo de Seguridad, seccional Atlántico, sindicado de la posible comisión de los delitos de tortura síquica y abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto. Adicionalmente, dispuso precluir la investigación que venía adelantándose, y finalmente ordenó instruir de manera separada el caso del ex director y el de los ex detectives, en tanto no existía conexidad procesal.

(5) Actuó en representación de los hermanos Ubaldo Eustorgio y Hugo Antonio Salcedo López.

(6) Folio 14 del cuaderno principal.

(7) Folio 15 ibídem.

(8) Folio 16 ibídem.

(9) Folio 18 ibídem.

(10) Ibídem.

(11) Folio 19 ibídem.

(12) Folio 21 ibídem.

(13) Folio 23 ibídem.

(14) Ibídem.

(15) Contra el auto que decidió inhibirse de resolver la solicitud de nulidad presentada, el accionante presentó recursos de reposición y apelación, los cuales mediante providencia del 30 de enero de 2008, fueron rechazados de plano por improcedentes. Contra las decisiones dictadas por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Penal, respecto de la petición de nulidad propuesta, el actor presentó acción de tutela, la cual fue declarada improcedente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y excluida de revisión por esta corporación, mediante auto del 12 de mayo de 2008 —folio 24 del cuaderno principal—.

(16) Folio 24 del cuaderno principal. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, indicó: “Entonces, razón les asiste a los recurrentes, pues la inobservancia del principio de congruencia por parte del tribunal es evidente, y la razón única, palmaria: la acusación lo fue por el delito de prevaricato por acción, ningún referente distinto realizaron los funcionarios tanto de primera como de segunda instancia frente al delito concursal, no obstante anunciar la concurrencia de tres decisiones abiertamente ilegales. // Empero, este marco jurídico no fue respetado por el tribunal en la sentencia; contrario sensu, consideró —con estrechez argumentativa— que cada decisión catalogada como ilegal, era una conducta unitaria e introdujo por esta razón en la sentencia, la existencia de una nueva modalidad —prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo— no incluida en el pliego de cargos, y sobre, este nuevo plexo jurídico ampliado realizó el análisis acerca de la dosificación punitiva. // Esto, a no dudarlo, constituyó un desconocimiento abierto, claro y abrupto del principio de congruencia, por desbordamiento del marco jurídico establecido en la resolución de acusación. // La consecuencia jurídica que se deriva de una violación de esta naturaleza no es, sin embargo, la nulidad del fallo como lo plantean la defensa y el procesado o, la anulación de todo el trámite hasta el pliego de acusación mismo, como lo asomó en exclusiva la defensa”.

(17) Folio 25 ibídem.

(18) Folio 33 ibídem.

(19) Folio 35 ibídem.

(20) Ibídem.

(21) Ibídem.

(22) Folio 36 ibídem.

(23) El accionante se refiere al Código de Procedimiento Penal.

(24) Folio 37 ibídem.

(25) Folio 39 ibídem.

(26) Folio 40 ibídem.

(27) Folio 14 del cuaderno de revisión.

(28) Folio 16 ibídem.

(29) En esta providencia adoptada por la Sala Plena, la Corte decidió que en el evento de que la Corte Suprema de Justicia, no admita a trámite un acción de tutela contra una de sus providencias, el afectado tendrá la opción de “(i) acudir a la regla fijada en el Auto 4 del 3 de febrero de 2004, es decir, presentar la acción de tutela ante cualquier juez (unipersonal o colegiado) o incluso ante una corporación judicial de la misma jerarquía de la Corte Suprema de Justicia; o (ii) solicitar ante la secretaría general de la Corte Constitucional, que radique para selección la decisión proferida por la Corte Suprema de Justicia en la cual se concluyó que la acción de tutela era absolutamente improcedente, con el fin de que surta el trámite fijado en las normas correspondientes al proceso de selección. Para este efecto, el interesado adjuntará a la acción de tutela, la providencia donde se plasmó la decisión que la tutela era absolutamente improcedente, así como la providencia objeto de la acción de tutela”.

(30) Folio 16 del cuaderno de revisión.

(31) Folio 66 del cuaderno de revisión.

(32) Folio 69 ibídem.

(33) Folio 70 ibídem.

(34) Folio 71 ibídem.

(35) Folios 71 y 72 ibídem.

(36) Folio 73 ibídem.

(37) Folio 85 ibídem.

(38) Folio 74 ibídem.

(39) Folio 75 ibídem.

(40) Ibídem.

(41) Ibídem.

(42) Folio 84 ibídem.

(43) Folio 87 ibídem.

(44) Ibídem.

(45) Folios 88 y 89 ibídem.

(46) Folio 40 del cuaderno principal.

(47) Folios 69 y 70 del cuaderno de revisión.

(48) Folio 71 del cuaderno de revisión.

(49) Folio 72 ibídem.

(50) Folio 87 ibídem.

(51) Ibídem.

(52) Folio 89 ibídem.

(53) Ignacio de Otto, “derecho constitucional, sistema de fuentes”. Editorial Ariel S.A.

(54) Sentencias C-836 de 2001 y C-468 de 1993.

(55) Ver Sentencia T-298 de 2008.

(56) Corte Constitucional, Sentencia T-202 de 2000.

(57) M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

(58) Cfr. auto del 2 de septiembre de 2002, dictado por la Sala de Casación Civil, M.P. José Femando Ramírez Gómez, Expediente T-1100102030002002-0351-01. Adicionalmente, pueden consultarse los autos dictados por la misma Sala el 17 de junio de 2000, 23 de mayo y 16 de septiembre de 2008, M.P. César Julio Valencia Copete, Expedientes 2008-00943, 2008-00835, 2008-01525.

(59) Auto 100 de 2008.

(60) M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(61) Señala la disposición en cita: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin cumplirá las siguientes funciones: (...) 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos fundamentales”.

(62) Mediante sentencia del 23 de septiembre de 2008, Expediente 18816, M.P. Eduardo López Villegas, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sostuvo: “Esta Sala de la Corte ha sido del criterio que no procede la tutela contra providencias o sentencias judiciales, atendiendo los principios de la cosa juzgada, la independencia y autonomía de los jueces, y entre otras razones fundamentales, por ausencia de base normativa. // Sobre la premisa de ausencia de norma positiva la Sala sostuvo la tesis de la improcedencia de la tutela contra providencias judiciales. Pero esta carencia ha sido suplida por la jurisprudencia de modo que hoy no es posible desconocer su arraigo y afianzamiento en todas las jurisdicciones, esta realidad impone morigerar aquella postura, cuando en casos concretos y excepcionales, con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados en forma evidente derechos constitucionales fundamentales ” (subrayas y negrillas por fuera del texto original). En el mismo sentido, puede consultarse la sentencia del 21 de octubre de 2008, proferida por la Sala de Casación Penal, M.P. Javier Zapata Ortiz, Expediente 39084.

(63) C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(64) M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En esta oportunidad, el tribunal constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Como lo indicó recientemente la Corte en Sentencia T-018 de 2008, “[e]sta decisión se fundamentó en la necesidad de establecer un equilibrio adecuado entre el respeto a los principios constitucionales de seguridad jurídica y autonomía judicial, y la prevalencia de los derechos fundamentales, pilares del Estado Constitucional y Social de Derecho”.

(65) T-079 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(66) La Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, sostuvo: “Si este comportamiento —abultadamente deformado respecto del postulado en la norma— se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular (defecto orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial”.

(67) Al respecto, pueden consultarse las sentencias SU-014 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano y T-1180 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte en estas oportunidades, encontró que las decisiones adoptadas eran judicialmente razonables, pero que por problemas estructurales en el aparato judicial, se vulneró el debido proceso de los peticionarios, razón por la cual encontró que estaba frente a vías de hecho.

(68) La sistematización de estos parámetros, se realizó inicialmente en sede de control concreto, específicamente mediante las sentencias T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-771 de 2003 y T-949 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Al respecto, la Sentencia T-774 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, señaló: “[L]a Sala considera pertinente señalar que el concepto de vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de tutela, ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional. La Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la noción de vía de hecho. Actualmente no “(...) solo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución”.

(69) En esa oportunidad, el tribunal constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión “ni acción”, contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), bajo la consideración de que “una norma legal que dispone que contra la sentencia que resuelve el recurso extraordinario de casación en materia penal no procede recurso ni acción, salvo la de revisión; vulnera el principio de supremacía de la Constitución consagrado en el artículo 4º y la acción de tutela consagrada en el artículo 86”.

(70) “El juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes” (C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(71) “De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última” (C-590/2005).

(72) “[E]s decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aun años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos” (C-590/2005).

(73) “[S]i la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio” (C-590/2005).

(74) “Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos” (C-590/2005).

(75) C-541 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(76) El proceso penal. Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett. Ediciones Universidad Externado de Colombia.

(77) Radicación 10868 (jul. 19/2001), M.P. Fernando Arboleda Ripoll. De igual forma, en sentencia del 22 de junio de 2006 (Cas. 24824), M.P. Mauro Solarte Portilla, la Sala de Casación Penal, sostuvo: “A este respecto debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Corte tiene establecido que. la congruencia se predica entre la resolución acusatoria (o su equivalente) y la sentencia en sus aspectos personal (sujetos), fáctico (hechos y circunstancias) y jurídico (modalidad delictiva), a riesgo de que si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación ni se le puede desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena”.

(78) Sentencia del 12 de julio de 1994, M.P. Jorge Carreño Luengas.

(79) C-199 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte en esa oportunidad hizo referencia a la Sentencia C-1288 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(80) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(81) La norma en cita señalaba: “Requisitos formales de la resolución de acusación. La resolución de acusación tiene carácter interlocutorio y debe contener: // 1. La narración suscinta de los hechos investigados, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifiquen. // 2. La indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación. // 3. La calificación jurídica provisional , con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal. // 4. Las razones por las cuales comparte o no los alegatos de las partes” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

(82) M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(83) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(84) M.P. Jaime Araújo Rentería. Si bien la expresión en mención fue declarada inconstitucional, por resultar de alta relevancia para el caso objeto de estudio, la Sala considera pertinente transcribir un aparte de la decisión en comento, que dispuso: “[S]e entiende que la resolución de acusación no es definitiva ya que el proceso penal no se agota en la etapa de instrucción, de modo que durante la etapa de juzgamiento el juez puede modificarla si, luego del análisis del acervo probatorio, encuentra que el delito establecido por el fiscal en la acusación no corresponde a la conducta realmente llevada a cabo por el procesado. Es inadmisible entender que la posibilidad de modificar la calificación jurídica vulnera el derecho de defensa, ya que sería absurdo sostener que su protección radica en la permanencia en el error o la omisión en que haya podido incurrir el fiscal al proferir dicha providencia. Adicionalmente, la provisionalidad de la calificación responde a la necesidad de garantizar el derecho al debido proceso, toda vez que protege la presunción de inocencia, la cual solo se desvirtúa con la sentencia condenatoria”.

(85) C-199 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(86) Ibídem.

(87) Ibídem.

(88) Sobre el particular agregó: “Esto por cuanto tal posibilidad se erigiría en la formulación de una nueva acusación, distinta de la original. La actividad del juez en relación con la calificación de la conducta, se restringe entonces a intervenir en los cambios de adecuación típica, es decir en la denominación de los hechos, vedándosele la ampliación a supuestos fácticos no incluidos inicialmente en la acusación formulada por el fiscal. En efecto, como se dijo, según la Constitución ‘acusar’ si es actividad propia y exclusiva de la fiscalía. No así calificar esta acusación, o variar tal calificación, pues nada en la Carta impide al juez esta posibilidad”.

(89) C-199 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(90) Sentencia del 29 de julio de 1998. Casación Nº 10.827.

(91) Auto del 14 de febrero de 2002.

(92) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(93) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 7 de febrero de 2006. Casación Nº 23.892.

(94) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 29 de septiembre de 2005, Casación Nº 23.914.

(95) Folio 69 del cuaderno de revisión.

(96) Folio 15 ibídem.

(97) La disposición en cita establece: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (...) 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales”.

(98) Auto 100 de 2008.

(99) El proceso penal se tramitó en vigencia de este sistema.

(100) La norma en cita disponía: “Prevaricato por acción. Modificado. Ley 190 de 1995, artículo 28. El servidor público que profiera resolución, dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta”.

(101) El 10 de junio de 2008.

(102) Folios 277 a 281 del cuaderno principal.

(103) Folios 307 a 311 ibídem.

(104) Folio 35 ibídem.

(105) El mismo funcionario dispuso no reponer la providencia cuestionada, el 31 de enero de 2006 (fls. 172 a 204, cdno. ppal.).

(106) Este recurso fue resuelto por la fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión del 8 de agosto de 2006, que dispuso “CONFIRMAR la resolución acusatoria proferida dentro de las presentes diligencias en contra del doctor LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL, ex fiscal especializado de Barranquilla, por el delito de prevaricato por acción, por las razones expuestas en la parte motiva y en lo que fue materia de impugnación” (fls. 208 a 232, cdno. ppal.).

(107) Folio 107 ibídem.

(108) Folio 120 ibídem.

(109) Folio 121 ibídem.

(110) Folios 121 y 122 ibídem.

(111) Folios 122 y 123 ibídem.

(112) La providencia en cita dispuso: “Primero: Calificar el mérito del sumario decretando como en efecto se hace, la resolución de acusación en contra del doctor Luis Javier Cepeda Visbal, en su calidad de fiscal especializado ante los jueces regionales, para la época de los hechos, por el punible de Prevaricato por Acción conforme a las razones anotadas en la parte motiva. // Segundo: Abstenerse de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva contra el doctor Luis Javier Cepeda Visbal, por la aplicación del principio de favorabilidad, de acuerdo a lo consignado en el acápite, correspondiente de esta resolución. // Tercero: Precluir la investigación a favor del doctor Luis Javier Cepeda Visbal, en su condición de fiscal especializado delegado ante los jueces regionales, por el delito de Prevaricato por Omisión según lo explicado en esta resolución”.

(113) En relación con la resolución de acusación, la Sala de Casación Penal indicó: “Este acto procesal —se ha sostenido reiteradamente por esta corporación— fija las reglas de juego para el juicio y delimita el terreno dentro del cual debe desarrollarse el debate pues: ‘concreta las personas contra las cuales se dirigen los cargos, precisa los hechos y circunstancias constitutivas de la imputación fáctica, y señala los delitos y normas que integran la imputación jurídica. Las precisiones e imputaciones que aquí se hagan constituyen ley del proceso y se erigen en frontera inquebrantable para todos los sujetos procesales, y también para el juez. Esa es la regla. Cualquier variación o modificación requiere el cumplimiento de un procedimiento especial, en los términos señalados en la ley y la jurisprudencia’”.

(114) Folio 373 del cuaderno principal.

(115) Folio 374 ibídem.

(116) Folio 375 ibídem.

(117) Ibídem.

(118) Folios 347 a 392 ibídem.

(119) C-199 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(120) T-480 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En esta oportunidad, la Corte consideró que la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, no vulneró el principio de congruencia entre la acusación y la condena, por cuanto el núcleo fáctico se mantuvo. La diferencia que encontró la Sala Séptima de Revisión, “consistió en que, mientras para el fallador de primera instancia las pruebas aportadas al proceso apuntaban a configurar un delito de concusión, por cuanto se habría realizado una exigencia de dinero, los jueces de segunda instancia consideraron, que las mismas pruebas indicaban que los accionantes y el denunciante hablan llegado a un acuerdo económico, inherente al delito de cohecho propio. De tal suerte que no se vulneró el derecho de defensa de los accionantes por cuanto la nueva calificación jurídica de los hechos resulta ser más benigna, no siendo aplicable en este caso el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, en los términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual, como se explicó, ajuicio de esta Sala, resulta ser conforme con la Constitución, en especial, con el derecho al debido proceso en los términos del artículo 29 Superior”.

(121) Folio 36 del cuaderno principal.

(122) Folio 25 ibídem.

(123) Folio 37 ibídem.

(124) Folio 133 del cuaderno de copias.

(125) Mediante Sentencia T-981 de 2007, M.P. Jaime Araújo Rentería, esta corporación sostuvo: “Así las cosas, la Corte ha sostenido que en virtud del principio de subsidiariedad como presupuesto de procedibilidad, la acción de tutela, (i) no constituye un mecanismo de defensa judicial alternativo de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho; (ii) no puede ser empleada para revivir oportunidades procesales vencidas como consecuencia de la inactividad injustificada del interesado; y, (iii) no constituye un último medio judicial para alegar la vulneración o afectación de un derecho”. Al respecto, pueden consultarse adicionalmente, las sentencias T-514 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-1121 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-1140 de 2004 y T-1093 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(126) Folios 37 a 40 del cuaderno principal.

(127) La situación concreta que dio lugar a la investigación y posterior condena de este fiscal, radicó en que el ex alcalde del municipio de El Charco, se encontraba con medida de aseguramiento por los delitos en mención, y luego de que consignó una suma de dinero que en el proveído que definió su situación jurídica, consideró como monto de lo apropiado, el funcionario al considerar que era suficiente, dispuso otorgarle la libertad provisional, cuando “en dicho asunto no procedía la libertad provisional a favor de dicho sindicado, no solo porque no se satisfacían todos las exigencias del numeral 8º del artículo 415 del Decreto 2700 de 1991 en relación con el delito de peculado, sino porque, atendiendo la pena señalada en la ley para los otros dos delitos concursantes, era imposible desde el punto de vista objetivo que se diera al menos uno de los requisitos plasmados en el artículo 68 del Código Penal para ser acreedor al subrogado de la condena de ejecución condicional”.

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