Sentencia T-1099 de noviembre 6 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Sentencia T-1099 de 2008 

Ref.: Expediente T-1984840

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

Acción de tutela de Miriam Monje Rojas contra la EPS del Instituto del Seguro Social (hoy Nueva EPS).

Bogotá, D.C., seis de noviembre de dos mil ocho.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva Huila, en el trámite de la acción de tutela iniciada por Ana María Guarnizo Tovar en calidad de personera del municipio de Neiva (Huila), a nombre de la señora Miriam Monje Rojas contra la EPS del Instituto del Seguro Social (hoy Nueva EPS).

I. Antecedentes

En ejercicio de sus funciones y actuando en nombre de la señora Miriam Monje Rojas, personera del municipio referenciado, interpuso acción de tutela contra la EPS del Seguro Social por considerar que dicha entidad vulnera el derecho fundamental de la accionante a la salud.

Para fundamentar la solicitud de amparo, brevemente manifestó los siguientes:

1. Hechos.

1. Manifiesta que a la señora Monje Rojas se le diagnosticó “osteoporosis y en el año 2007, le fue ordenada una osteodensiometria de columna lumbar”.

2. Sostiene que la paciente acudió al ISS a que le autorizaran el examen osteodensiometria de columna lumbar y la EPS negó el servicio aduciendo que el procedimiento no está contemplado en el plan obligatorio de salud POS.

3. Puntualiza que la señora Monje Rojas “es una persona de escasos recursos económicos y por ello se ve en la necesidad de acudir al mecanismo judicial de la acción de tutela a fin de que la EPS accionada autorice el procedimiento”.

Por lo dicho, solicita que se ampare el derecho a la salud y se autorice “la osteodensiometria de columna lumbar y demás procedimientos adicionales, medicamentos, prótesis que requiera según el médico tratante y que sean necesarios para que se le garantice su estado de salud, en condiciones dignas, por todo el tiempo que dure su enfermedad”.

2. Contestación de la entidad demandada.

El gerente de la seccional del ISS en el departamento del Huila, se opuso a las pretensiones y solicitó fallar desfavorablemente las súplicas de la demanda por carecer de todo fundamento fáctico y legal.

Para el representante de la entidad accionada el examen no se puede autorizar porque el examen de “osteodensiometria de columna y cadera”, no se encuentra dentro del POS, lo que infiere que el instituto no puede ir en contravía de la normatividad vigente so pena de las acciones disciplinarias que la inobservancia le genere, por lo tanto citó el Decreto 806 de 1998 que en su artículo 28 expresa: “Cuando el afiliado al régimen contributivo requiera de los servicios adicionales a los incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, deberá financiarlos directamente”.

Igualmente, considera que en el presente caso debe estar claramente demostrado que el afiliado como el resto de su grupo familiar carecen de la posibilidad de asumir los costos del procedimiento. Lo anterior, lo sustenta en la providencia C-94152 del Consejo de Estado que expresa “No puede el juez de tutela precipitarse a fallar dando por verdadero todo lo que afirma el accionante o su contraparte sino que está obligado a buscar elementos de juicio fácticos que mediante la adecuación información, le permitan llegar a una convicción seria y suficiente para fallar en derecho. Precisamente en razón de esta responsabilidad, en la que se funda parte importante de la justicia del Fallo, el juez está habilitado y aun obligado a requerir informes a las personas, órganos o entidades que le permitan comprobar los hechos”.

No obstante, considera que si el fallo es adverso al ISS solicita que se autorice el recobro al Fosyga, por el procedimiento solicitado.

II. Decisión judicial objeto de revisión

Sentencia única de instancia

El 18 de marzo de 2008, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Segundad de Neiva (Huila), negó el amparo solicitado. Los argumentos del juez se fundamentaron en darle la razón a la entidad accionada, ya que después de analizar los presupuestos para que por medio de la acción de tutela se ordenen procedimientos no POS, la entidad solo se opuso a lo relacionado con la capacidad económica de la accionante para acceder directamente al examen.

El juzgado, para verificar la capacidad económica de la paciente, intentó comunicarse telefónicamente con la afectada y con la personera, pero no pudo contactarlas, para lo cual concluyó que ante la ausencia de prueba y ante la mera afirmación de que “la señora Monje Rojas es una persona de escasos recursos económicos para sufragar el valor del examen osteodensiometria de columna lumbar, sin haberlo probado siquiera en forma sumaria”.

Por lo tanto, ante el no cumplimiento por la falta de prueba de uno de los requisitos para acceder a la tutela del derecho a la salud (capacidad económica), denegó el amparo.

El fallo no fue impugnado.

III. Pruebas

Del material probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca:

— Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Miriam Monje Rojas y del carné de afiliación al ISS (fl. 8).

— Fotocopia de recetario medico por medio del cual se ordena el examen osteodensiometria de columna lumbar (fl. 9).

IV. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

Teniendo en cuenta los antecedentes planteados, esta Sala de Revisión resolverá si se vulneran o no, los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de la señora Miriam Monje Rojas, por no recibir autorización para la práctica del examen denominado “osteodensiometria de columna lumbar”, por parte del Instituto del Seguro Social (hoy Nueva EPS), para el tratamiento de la enfermedad denominada, “osteoporosis”.

Con el objetivo de resolver el anterior problema jurídico, la Sala analizará, si en el caso bajo revisión está dada la legitimación en la causa para promover la presente acción de tutela.

Posteriormente, se reiterará la jurisprudencia de esta corporación relacionada con: (i) el derecho a la salud como derecho fundamental y su protección constitucional; (ii) el recobro al Fosyga cuando se niegan servicios médicos excluidos del POS; (iii) la prueba de la falta de capacidad económica para acceder a prestaciones excluidas del POS y por ultimo; (iv) la solución del caso concreto.

3. Legitimación en la causa para promover la presente acción de tutela.

Interpretando el alcance de los artículos 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que son titulares de la acción de tutela las personas cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados o amenazados, por lo que son estas quienes se encuentran habilitadas para solicitar el amparo constitucional en forma directa o por intermedio de sus representantes o apoderados (1) . También, en los casos en que los titulares de los derechos violados no están en condiciones de promover su propia defensa, la ley autoriza la agencia oficiosa de derechos ajenos, debiendo el agente manifestar dicha circunstancia ante la autoridad judicial que tiene a su cargo el conocimiento de la acción.

Al respecto el Decreto 2591 de 1991, dispone:

“ART. 10.—Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

“También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

“También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales (2) (resaltado por fuera del texto original).

En el caso objeto de revisión la señora Lina María Guarnizo en calidad de personera municipal de Neiva (Huila), legitimada por el aparte subrayado del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, interpuso la presente acción de tutela, para que se amparen los derechos fundamentales de la señora Miriam Monje Rojas.

Por los anteriores motivos, esta situación se ajusta a las prescripciones del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en la medida que quien ejerció la presente acción de tutela se encuentra legitimada para hacerlo, razón por la cual la Sala procede a estudiar el tema de fondo.

4. El derecho a la salud como derecho fundamental. Reiteración de jurisprudencia.

Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos de contenido meramente prestacional. En relación con el derecho a la salud, se consideró que para ser amparado por vía de tutela, debían tener conexidad con el derecho a la vida, la integridad personal y la dignidad humana. Igualmente se protegía como derecho fundamental autónomo tratándose de los niños, en razón a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, y se protegía el ámbito básico cuando el tutelante era un sujeto de especial protección.

A partir de la Sentencia T-858 de 2003, la Corte consideró que el derecho a la salud es fundamental de manera autónoma cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud. En tal medida consideró que siempre que se requiera el acceso a un servicio de salud, contemplado en los planes obligatorios, procede concederlo por tutela.

En efecto, las EPS tienen el deber de garantizar la prestación de los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, entendido este como el “conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud, EPS (3) (resaltado fuera del texto original).

Lo anterior está fundamentado en el artículo 8º del Decreto 806 de 1998, que contempla que las entidades promotoras de salud deben garantizar la prestación de los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, POS, del régimen contributivo en condiciones de “calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce el sistema general de seguridad social en salud por concepto de la unidad de pago por capitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el consejo nacional de seguridad social en salud” (resaltado fuera del texto original)

Con posterioridad, la Corte le ha reconocido a la salud el carácter de derecho fundamental autónomo. Sin embargo también ha reconocido que la fundamentalidad de un derecho no implica, necesariamente, que todos los aspectos cobijados por este son tutelables, pues dado que los derechos no son absolutos pueden ser limitados de conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad fijados por la jurisprudencia y por cuanto la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo por una acción de tutela son cuestiones diferentes y separables (4) .

En efecto, en la Sentencia T-016 de 2007, la Sala Séptima de Revisión de esta corporación, desarrolló el criterio jurisprudencial sostenido por esta Corte, sobre el carácter fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, así como que dicha fundamentalidad tampoco debe derivar de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la realidad.

Al respecto se señaló:

“De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende —ni puede depender— de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan, de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignad0os en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).

“Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios —económicos y educativos— indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)” (resaltado fuera del texto original).

Acertadamente, la jurisprudencia de la Corte, para establecer la fundamentalidad del derecho a la salud, se ha apoyado de instrumentos internacionales de distinto orden (5) , por ejemplo por lo estipulado en la observación 14 del comité de derechos económicos, sociales y culturales, que establece:

“La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos” (resaltado por fuera del texto original).

En el mismo sentido, la Constitución de 1991, contempla estos criterios cuando en el artículo 49, estipula: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.

“Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control” (resaltado por fuera del texto original).

Enfatizando la protección constitucional del derecho a la salud como derecho fundamental, la Sentencia T-200 de 2007, menciona las dimensiones de amparo de este derecho, para lo cual estableció:

“...En abundante jurisprudencia esta corporación, ha señalado que la protección ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico que goza de especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones que componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser realizado bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan dicho servicio (6) . En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en Sentencia T-016 de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del servicio público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la consecución de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo establece el artículo 2º del texto constitucional.

“(ii) La segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela (7) . No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la indeterminación de su contenido —que es el obstáculo principal a su estructuración como derecho fundamental— por medio de la regulación ofrecida por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el sistema de seguridad social; las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las instituciones del sistema adquieren el carácter de derechos subjetivos...” (negrillas fuera del texto original).

En efecto, la Corte ha considerado que en materia de amparo del derecho fundamental a la salud por vía de tutela, una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado. Es por este motivo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante y enfática en afirmar que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el plan obligatorio de salud (POS), en el plan obligatorio de salud subsidiado (POSS), en el plan de atención básica (PAB), en el plan de atención complementaria (PAC) así. Como ante la no prestación de servicios relacionados con la obligaciones básicas definidas en la observación 14 del comité de derechos económicos, sociales y culturales, puede acudirse directamente a la tutela para lograr su protección (8) ”.

A pesar de la razonabilidad, que persigue fines constitucionalmente valiosos, en la determinación de un plan obligatorio en el que se encuentran los procedimientos a cargo del sistema, tales dispositivos legales generan controversias en términos de derechos fundamentales para eventos precisos. En efecto, la armonía entre las normas que regulan el plan obligatorio y los preceptos constitucionales se ve comprometida en los casos en que el usuario del servicio de salud requiere de un procedimiento o medicamento necesario para la conservación de su vida en condiciones dignas o su integridad física que, no obstante, se encuentra excluido del POS.

Ante la existencia de esa posibilidad fáctica, la Corte ha definido subreglas jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben cumplirse para que el juez constitucional, ante la situación específica, proceda a inaplicar las normas que definen el contenido del plan obligatorio y, en su lugar, ordene el suministro de la o las prestaciones excluidas. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la acción de tutela es procedente para lograr una orden de protección de esta naturaleza cuando concurran las siguientes condiciones:

“i) [Que] Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no solo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna”.

ii) [Que] el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido;

iii) [Que] el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y

iv) [Que] estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante (9) ”.

No obstante, en relación con el cumplimiento del primer requisito, la intensidad de su comprobación debe modularse para el caso en que los afectados sean sujetos de especial protección. Ello debido a la protección especial que la constitución les brinda y al carácter fundamental que tiene el derecho a la salud. Desde esta perspectiva, el requisito en comento resultará acreditado cuando la ausencia de la prestación médico asistencial involucre una afectación del bienestar físico, mental o social de las personas que por mandato constitucional cuentan con una protección especial.

5. Del recobro al Fosyga cuando se niegan servicios médicos excluidos del POS. Reiteración de jurisprudencia.

Cabe recordar, que las entidades encargadas de prestar el servicio de salud que pertenezcan al régimen contributivo, cuando prestan servicios o entregan medicamentos no contemplados en el POS, tienen la posibilidad de recobrar contra el Fondo de Solidaridad y Garantía —Fosyga—, con el fin de preservar el equilibrio financiero, por no estar legalmente obligadas a soportar dicho gasto, tal y como lo había señalado esta corporación de conformidad con la ley (10) .

Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007 (11) , el tema del recobro total al Fosyga fue modificado, ya que en la referida ley se estipula lo siguiente:

“ART. 14.—Organización del aseguramiento. “(...).

“A partir de la vigencia de la presente ley el sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación:

“a)

(…).

“j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del comité técnico científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni. las tramita ante el respectivo comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”.

En la Sentencia C-463 de 2008, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró exequible el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido “de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud, prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes”.

En efecto, en los casos en que se soliciten servicios médicos que no estén contemplados en el POS del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración de sus respectivos comités técnicos científicos dichas solicitudes. Si la solicitud no se estudia oportunamente ni se tramita ante el respectivo comité y la persona se ve obligada a acudir a la acción de tutela para lograr la entrega de medicamentos, el suministro de un servicio u otra prestación, y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, tendrá como consecuencia que los costos sean cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.

De otra parte, en el caso de entidades que pertenezcan al régimen subsidiado, conforme quedó plasmado en la referida Sentencia C-463 de 2008, el costo de los servicios médicos no contemplados en el POS, deberá entenderse en el sentido que “la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001 (12) ”.

6. De la prueba de la falta de capacidad económica para acceder a prestaciones excluidas del POS. Reiteración de jurisprudencia.

Teniendo en cuenta que uno de los requisitos para obtener una prestación médica excluida del POS por parte de una EPS es el relacionado con la falta de capacidad económica del usuario, presupuesto que en el presente caso fue determinante para denegar la tutela, la Sala se referirá al tema específico de la prueba de la capacidad económica.

La importancia de acreditar la capacidad económica se afinca en la necesidad de preservar el equilibrio financiero de las entidades promotoras de salud y en general del sistema de salud. La Corte, ha plasmado en su jurisprudencia que quien pertenezca al régimen contributivo, para acceder a los beneficios excluidos del plan obligatorio de salud —POS—, debe “demostrar su incapacidad económica para asumirlos, la necesidad del tratamiento que permita garantizar sus derechos a la salud y a la vida y que la orden haya sido impartida por el médico tratante adscrito a la entidad promotora de salud (13) ”.

Por esta razón los afiliados al sistema de seguridad social en salud que posean capacidad de pago para costear las prestaciones médicas que requieren deben asumir el valor que les corresponda. Se presume que quien haga parte del régimen contributivo cuenta con capacidad de pago (14) .

No obstante, dicha presunción no opera de manera absoluta y en tal medida ha señalado la Corte que debe tenerse en cuenta las particularidades de cada caso (15) . Así, la jurisprudencia ha otorgado la autorización de un servicio médico no contemplado en el POS con la mera negación indefinida de la parte accionada en lo relativo a su incapacidad económica (16) , como se puede observar en la Sentencia T-683 de 2003, la cual trató los requisitos a tener en cuenta en materia de condiciones probatorias cuando se trata de demostrar la capacidad económica del solicitante de tutela que reclama la autorización de procedimientos, intervenciones, diagnósticos, medicamentos o materiales post-operatorios excluidos del POS de la siguiente manera:

“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (nesación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (subrayado y resaltado fuera de texto).

(…).

(iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad”.

Al respecto, es pertinente traer a colación lo considerado por la Corte en Sentencia T-744 de 2004, en la que se dijo:

“La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos (17) .

“Esta corporación ha establecido que, en la medida que las EPS o ARS tienen en sus archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente (18) ”.

Concatenado con lo anterior, en la Sentencia T-421 de 2001, frente a la necesidad de la prueba de la capacidad económica, la Corte especificó:

“Si el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la capacidad económica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las medicinas o el procedimiento excluido del POS., lo conducente es requerirlo para que aporte prueba que demuestre esa situación o decretar la práctica de pruebas que apunten a desvirtuar su dicho. Pero no es justo concluir que no se reúne uno de los requisitos indispensables para acceder a la tutela por la ausencia de pruebas para demostrarlo, atribuyendo esa falencia al actor, quien en la mayoría de los casos no sabe qué ni cómo puede probar un hecho determinado, dejando de lado que el juez constitucional de tutela como director del proceso debe hacer uso de la facultad oficiosa que la ley le confiere para decretar la práctica de pruebas que estime necesarias para dictar fallo de fondo ajustado a derecho resolviendo el asunto sometido a su conocimiento (19) ” (resaltado fuera del texto original).

En conclusión, la limitación de un derecho fundamental no puede ser desproporcionada en relación al interés que se pretenda proteger. Puede ocurrir cuando la aplicación de la regla de incapacidad económica genere una afectación injustificada en el derecho fundamental de acceso a la salud. En este sentido, el juez constitucional estudiará el amparo solicitado y ordenará la autorización y práctica de un procedimiento excluido del POS si se cumplen las pautas esbozadas por este tribunal, teniendo que ponderar que con la mera negación indefinida de la parte accionante, la carga de la prueba de recursos económicos se traslada a la entidad accionada, acreditándose o probándose con la afirmación la ausencia de los mismos.

7. Análisis del caso concreto.

7.1. El problema jurídico que se revisa, corresponde en determinar si se vulneran o no, los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de la señora Miriam Monje Rojas, por no recibir autorización para la práctica del examen denominado “osteodensiometria de columna lumbar”, por parte del Instituto del Seguro Social (hoy Nueva EPS), para el tratamiento de la enfermedad denominada, “osteoporosis”.

La personera del municipio de Neiva, en representación de la señora Monje Rojas, solicitó que a través de la presente acción de tutela se autorizara el suministro del referido examen para el tratamiento de la osteoporosis que padece, ya que ante la ausencia de recursos económicos no puede asumir el gasto del mismo.

La entidad accionada, sostiene que no vulnera ninguno de los derechos fundamentales de la señora Miriam Monje, en la medida que el procedimiento solicitado no se encuentra dentro del POS y a que no probó su incapacidad económica.

El juez único de instancia, denegó el amparo solicitado bajo los mismos argumentos expuestos por el representante de la entidad demandada.

7.2. Como lo ha manifestado la jurisprudencia de la Corte en la que se ha estudiado la autorización de servicios médicos no contemplados en el plan obligatorio de salud POS (20) , en el presente caso la Sala observa concisamente que los requisitos para ordenar el examen solicitado, se cumplen de la siguiente manera:

“Primero.

“i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no solo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna”.

La ausencia del examen denominado “osteodensiometria de columna lumbar”, vulnera los derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal y a la vida en condiciones dignas de la señora Miriam Monje Rojas en la medida que consultada la bibliografía médica (21) el examen permite determinar el riesgo ante fracturas y el estado de osteoporosis en un individuo. No practicar dicho examen vulnera igualmente el derecho al diagnóstico de la accionante ya que sin el procedimiento no se puede determinar con precisión el tratamiento que requiere la paciente a sus 55 años (22) , en la búsqueda de prevenir el deterioro de la enfermedad o tratarla según el grado de afectación.

De la misma forma, a (fl. 9) se puede constatar la orden médica, membretada de la Clínica Medilaser S.A ISS en la que se ilustra el diagnóstico referido. Por lo tanto, ante la evidencia anterior, la Sala le da toda credibilidad a lo afirmado por el médico tratante y encuentra probado el primer requisito exigido por la jurisprudencia de la Corte para el suministro de servicios médicos no POS.

“Segundo.

“ii) Que el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido”.

De igual manera se verifica, que el requisito relativo a que el examen prescrito no pueda ser reemplazado por otro que se encuentre contemplado en el POS, se cumple, por cuanto tal circunstancia no fue alegada por la EPS del ISS en la contestación de la demanda, esto es, no se aportó prueba por parte de la entidad demandada la cual indicara que el procedimiento ordenado pudiera ser sustituido por otro que produzca iguales resultados para tratar la patología que padece.

“Tercero.

“iii) Que el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera, y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud”.

En cuanto al costo de lo solicitado y a la capacidad de pago, la personera del municipio de Neiva a nombre de la accionante por la solicitud verbal que la misma le hiciera afirmó: “la señora Miriam Monje Rojas es una persona de escasos recursos económicos y por ello se ve en la necesidad, de acudir al mecanismo judicial de la acción de tutela a fin de que la EPS accionada autorice el procedimiento (23) ”.

Como se plasmó a lo largo del numeral (6º) de la parte considerativa de esta providencia, la jurisprudencia de la Corte ha determinado que cuando se trata de la prueba de la capacidad económica de una persona, para que se autoricen servicios médicos excluidos del POS, una vez la parte accionante afirma que no posee los recursos económicos (negación indefinida) para acceder al medicamento o procedimiento necesitado, la carga de la prueba se traslada a la entidad accionada, debiendo demostrar esta lo contrario.

En el asunto que se estudia la EPS del ISS, simplemente se limitó a manifestar que “en el presente caso debe estar claramente demostrado que el afiliado como el resto de su grupo familiar carecen de la posibilidad de asumir los costos del procedimiento (24) ”, desconociendo con esa actitud, que quien tiene la carga de la prueba es ella, ya que cuenta en sus archivos con la información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados y por medio de su departamento jurídico o el que fuere, puede controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que la afirmación presentada por la accionante se tenga como cierta.

Ahora, si bien la Sala rescata la actitud del juez único de instancia de desplegar actividad probatoria en el sentido de tratar de contactar por vía telefónica (25) a la accionante y a la personera sin lograrlo. La Corte no comparte la conclusión a la que llegó el tallador en el sentido de manifestar que ante la ausencia de prueba y ante la mera afirmación de que “la señora Monje Rojas es una persona de escasos recursos económicos para sufragar el valor del examen osteodensiometria de columna lumbar, sin haberlo probado siquiera en forma sumaria (26) ”, para proceder a denegar el amparo.

Es de recordar que el criterio sostenido por esta corporación señala que no es coherente ni justo concluir que no se reúne uno de los requisitos indispensables para acceder a la tutela por la ausencia de pruebas para demostrarlo, atribuyendo esa falta al actor, quien en la mayoría de los casos no sabe cómo probar jurídicamente un hecho determinado.

Así las cosas, la accionante al no disponer de los recursos económicos necesarios para asumir el costo del examen, no está en capacidad de asumir el costo del mismo y se amenazaría su mínimo vital, al imponerle este nuevo gasto que se saldría de la órbita de su capacidad de pago (27) .

“Cuarto.

“iv) Que estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social, a la cual esté afiliado el accionante”.

Respecto del requisito de la vinculación entre la entidad y un médico adscrito, como ya se ilustró, aparece a folio (9) prueba que muestra que un medico por medio de un formato que lleva las iniciales de la entidad accionada y que se da a conocer como Clínica Medilaser S.A ISS, ordenó el procedimiento denominado “osteodensiometria de columna lumbar”. De esta manera y en la medida que la entidad accionada no manifestó que dicha circunstancia no fuera cierta, la Sala encuentra probados los requisitos para que proceda el suministro del procedimiento, cuya negativa dio origen a la interposición de la presente acción de tutela.

Por todo lo anterior y sin mayores consideraciones, se concederá el amparo solicitado y se ordenará el suministro del examen referenciado que requiere la paciente.

Sin embargo, teniendo en cuenta el diagnostico de la señora Miriam Monje Rojas y al tiempo transcurrido entre la prescripción del examen y la fecha de revisión del presente caso, se ordenará a la EPS del ISS hoy Nueva EPS, (si aun no lo hubiere hecho), que deberá realizar una nueva valoración de la accionante, para que sus médicos tratantes, determinen el tratamiento o procedimiento pertinente para manejar la enfermedad que padece, garantizándosele el suministro de los medicamentos y tratamientos necesarios cuando los requiera —incluso la práctica del procedimiento denominado “osteodensiometria de columna lumbar”—.

7.3. Del mismo modo, teniendo en cuenta la enfermedad de la señora Monje Rojas, conforme a lo solicitado por la personera de su municipio (28) , se hace necesario que se le garantice una atención integral en salud (entiéndase consultas médicas, exámenes, procedimientos quirúrgicos, suministro de medicamentos, hospitalización, etc.), que le brinde una adecuada recuperación, en los términos de las prescripciones que los médicos adscritos a la entidad accionada efectúen para tal fin.

La jurisprudencia de la Corte, ha desarrollado el principio de integralidad en virtud del cual, en casos como el presente, se ha establecido que el juez de tutela debe ordenar que se garantice el acceso al resto de servicios médicos que sean necesarios para concluir el tratamiento (29) .

Específicamente ha indicado esta corporación: “(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley (30) ”.

El principio encuentra asidero en la medida que (i) garantiza la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evita a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología. Conforme a lo expuesto, es evidente que en el presente caso, se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta corporación para proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida de una persona como la señora Miriam Monje Rojas, motivo por el cual, se revocará el fallo revisado y se concederá el amparo solicitado.

7.4. Por último, la Sala no puede pasar por alto la negligencia de la entidad accionada en no adelantar la solicitud ante el respectivo comité técnico científico de la EPS para la autorización del procedimiento no POS aquí estudiado. En virtud de ello y conforme a lo estipulado en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de la Sentencia C-463 de 2008, se advertirá a la EPS del ISS (hoy Nueva EPS) que podrá recobrar contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), en los gastos en que incurra en cumplimiento de lo ordenado en esta providencia y que no está obligada legalmente a asumir, con la salvedad que el monto será cubierto por partes iguales entre la EPS y el Fosyga.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo proferido el 18 de marzo de 2008, por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva (Huila), que denegó el amparo solicitado por la personera municipal de Neiva a nombre de la señora Miriam Monje Rojas.

2. CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social de la señora Miriam Monje Rojas, por las razones y en los términos de esta sentencia.

3. ORDENAR a la EPS del Instituto del Seguro Social (hoy Nueva EPS), que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aun no lo hubiere hecho, realice una nueva valoración médica de la señora Miriam Monje Rojas, en la que los médicos de la entidad determinen el tratamiento integral de la “osteoporosis” que padece, garantizándosele el suministro de los procedimientos o medicamentos necesarios para conjurar su enfermedad, incluso el procedimiento denominado “OSTEODENSIOMETRIA DE COLUMNA LUMBAR”.

4. ADVERTIR a la EPS del Instituto del Seguro Social (hoy Nueva EPS), que podrá recobrar contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), en los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en esta providencia y que no está obligada legalmente a asumir, con la salvedad que el monto será cubierto por partes iguales entre la EPS y el Fosyga.

5. LÍBRESE por secretaría general la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Clara Inés Vargas Hernández—Jaime Araújo Rentería—Manuel José Cepeda Espinosa.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Así, en Sentencia T-899 de 2001, esta corporación sostuvo que: “(...) La exigencia de la legitimidad activa en la acción de tutela, no corresponde a un simple capricho del legislador, sino que obedece al verdadero significado que la Constitución de 1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que, no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es solo la persona capaz para hacerlo”.

(2) Fuente: www.secretariasenado.gov.co.

(3) Artículos 162 y 177 Ley 100 de 1993, artículo 7º Decreto 806 de 1998.

(4) Ver Sentencia T-016 de 2007.

(5) Entre otros: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1º del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.

(6) Sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.

(7) Sentencia T-557 de 2006.

(8) Ver Sentencia T-016 de 2007.

(9) Los anteriores criterios se pueden ver plasmados en las sentencias T-648 de 2007, T-1007 de 2007, T-139 de 2008, T-144 de 2008, T-517 de 2008, T-818 de 2008, entre otras.

(10) Sentencias T-134 de 2001, T-488 de 2001, T-l 100 de 2002, T-261 de 2003, T-868 de 2005, T-361 de 2007, T-468 de 2007, entre otras.

(11) Ley 1122 de 2007 (ene. 9). Por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones.

(12) Sentencia C-463 de 2008. Criterio que puede verse plasmado entre otras en las sentencias T-607 de 2004, T-540 de 2006, T-557 de 2006, T-565 2007.

(13) Sentencia 564 de 2003. Ver las sentencias T-329 de 1998. T-108, T-926 y T- 975 de 1999, T- 409, T-1027, T-1028, T-1123, T-1166 y T-1484 de 2000.

(14) Sentencia T-666 de 2004.

(15) Ver las sentencias T-306 y 372 de 2005.

(16) Para consultar sobre el tema relacionada con la carga de la prueba en materia de procedimientos no POS, pueden consultarse las sentencias: T-449 de 2001, T-753 de 2001, T-885 de 2001, T-901 de 2001, T-l 13 de 2002, T-244 de 2002, T-002 de 2003, T-082 de 2003, T-564 de 2003, T-599 de 2003, T-393 de 2003, T-683 de 2003, T-306 de 2005, T-722 de 2005, T-771 de 2005, T-310 de 2006, T-330 de 2006, T-1016 de 2006, T-1066 de 2006, T-579 de 2007, T-1035 de 2007, T-158 de 2008, T-212 de 2008, T-233 de 2008, entre muchas otras.

(17) Al respecto, ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002, T-906 de 2002, T-861 de 2002, T-699 de 2002, T-447 de 2002, T-279 de 2002, T-113 de 2002.

(18) Al respecto, en la Sentencia T-260 de 2004, se señaló lo siguiente: “El accionante también afirma en su demanda no tener capacidad económica para cubrir los gastos que supone el examen recomendado, lo que no fue controvertido por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen archivos con información suficiente de sus usuarios para desvirtuar la incapacidad, económica que estos aleguen”. En el mismo sentido, ver también la Sentencia T-861 de 2002 y la T-523 de 2001, entre otras.

(19) Ver sentencias T-264 de 1993, T-018 de 2001, T-1207 de 2001, T-447 de 2002, entre otras.

(20) Al respecto pueden consultarse las recientes sentencias: T-648 de 2007, T-840 de 2007, T-1007 de 2007, T-144 de 2008, T-414 de 2008, T-816 de 2008, T-818 de 2008, entre muchas otras.

(21) Según el portal electrónico http://medlineplus.gov/spanish/ “la osteoporosis debilita los huesos y aumenta la posibilidad de fracturas. Cualquier persona puede padecer osteoporosis, pero es común entre las mujeres de edad avanzada. Casi la mitad de todas las mujeres y una cuarta parte de los hombres mayores de 50 años se fracturará un hueso debido a la osteoporosis.

“Entre los factores de riesgo se incluyen: El envejecimiento, la complexión de poca talla y delgada, antecedentes familiares de osteoporosis, tomar ciertos medicamentos, ser una mujer de la raza blanca o asiática, tener osteopenia, que significa, menos masa muscular.

“La osteoporosis es una enfermedad silenciosa. Tal vez no sepa que la padece hasta que se fracture un hueso. Un examen de densidad mineral ósea es la mejor manera de controlar la salud de sus huesos.

Del mismo modo, “en www.wikipedia.com se especifica que “la densitometría ósea es una prueba para determinar la densidad mineral ósea. Se puede hacer con rayos x, ultrasonidos o isótopos radiactivos. Sirve para el diagnóstico de osteoporosis. El test se realiza con el aparato que mide las imágenes y da una cifra de la cantidad mineral ósea por superficie.

“El test trabaja midiendo un hueso específico, o más, usualmente de la columna vertebral, cadera, antebrazo, La densidad de esos huesos es comparada con un valor promedio basado en edad, sexo, tamaño. La comparación de resultados se usa para determinar el riesgo de fracturas y el estado de osteoporosis en un individuo”.

(22) A folio 8 aparece que la señora Monje Rojas. Nació el 5 de enero de 1953.

(23) Folio 4.

(24) Folio 15.

(25) Folio 18.

(26) Folio 21.

(27) La Corte ha aplicado este mismo criterio en casos similares. Sentencias T-883/03 y T-1007/03, T-144/08, entre otras.

(28) Folio 5.

(29) El principio de integralidad, ha sido desarrollado por la Corte Constitucional en las sentencias: T-179 de 2000, T-133 de 2001, C-674 de 2001, T-111 de 2003, T-319 de 2003, T-136 de 2004, C-760 de 2004, T-719 de 2005, T-965 2005, T-062 2006, T-282 de 2006, T-518 de 2006, T-492 de 2007, T-597 de 2007 entre otras.

(30) Sentencia T-136 de 2004.

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