Sentencia T-1100 de noviembre 6 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Sentencia T-1100 de 2008 

Ref.: Expediente T-1.721.396

Magistrado Ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Acción de tutela instaurada por Patricia Mier Barros contra Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

Bogotá, D.C., seis de noviembre de dos mil ocho.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela dictados por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007) y por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el cinco (5) de julio de dos mil siete (2007).

I. Antecedentes

La señora Patricia Mier Barros, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado porque estima vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, con ocasión de la sentencia proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el dieciocho (18) de octubre de dos mil seis (2006), dentro de los procesos acumulados de nulidad 110010327000 2002 0072 01 (13407) - 2002 007401 (13414) - 2002 009601 (13490), adelantados por las sociedades Banco de Occidente S.A., Leasing de Occidente S.A. y la ciudadana Patricia Mier Barros. Fundamenta el amparo impetrado en los siguientes,

1. Hechos.

1.1. El seis (6) de agosto de 1998 la junta directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras —en adelante Fogafín— expidió la Resolución 1 de 1998, mediante la cual se desarrollaba el artículo 323 literal c) del estatuto orgánico del sistema financiero (1) . Dicha resolución en su artículo 2º implementaba un sistema para la devolución de las primas del seguro de depósitos, el cual estaba estructurado con base en la calificación otorgada por una sociedad de valores al endeudamiento proveniente de la colocación de certificados de depósitos a término fijo y de certificados de depósitos de ahorro emitidos a corto plazo por las respectivas entidades financieras. El esquema diseñado preveía la devolución del 50% de la suma pagada por un ejercicio anual a las entidades que obtuvieran la calificación de grado de inversión y la devolución del 25% a las calificadas con el grado bueno. Las entidades que no obtuvieran estas calificaciones no serían acreedoras de la devolución de lo pagado (2) .

1.2. En el año 2000 la junta directiva del Fogafín expidió la Resolución 5, mediante la cual se modificó la regulación para la devolución de las primas que debían pagar las entidades financieras por concepto de seguro de depósito al Fogafín. En ese acto administrativo se fija una fórmula de matemáticas financieras para determinar el valor de la devolución en cada caso (3) .

1.3. El 7 de febrero de 2001 el director del Fogafín expidió la Circular Externa 01 en la cual precisaba algunos aspectos operativos para el trámite de devolución de primas y pago adicional de las mismas. En la misma circular se fijaba como plazo para que las entidades financieras entregaran la información requerida para la devolución de las primas pagadas en el año 2001 el 15 de marzo de 2002.

1.4. Mediante la Circular Externa 003 de 2002, expedida por el director general del Fogafín, se sustituyó en su totalidad el numeral segundo de la Circular Externa 01 de 2001 en lo relacionado con el procedimiento de devolución de las primas. En el capítulo II de la nueva circular se señalan los cinco indicadores líderes (indicador de capital, indicador de cartera, indicador de gestión, indicador de liquidez e indicador de utilidades) que serían tomados en consideración para evaluar el comportamiento de la situación financiera de las entidades, igualmente se precisa que la calificación total de cada entidad está determinada por la sumatoria ponderada de la calificación promedio mensual de cada uno de los indicadores líderes y se determina la fórmula del porcentaje de devolución. Las ponderaciones y rangos que operaban para la calificación correspondiente al año 2001, fueron detallados en el anexo número 1 de esta circular.

1.5. La Asociación Bancaria de Colombia mediante comunicación de cuatro (4) de marzo de 2002 solicitó a la Superintendencia Bancaria que le indicara la metodología empleada para la evaluación y calificación de las entidades financieras con miras de precisar el alcance de la Resolución 005 de 2000 del Fogafín. Mediante comunicación 200212702-2 del 26 de marzo de 2002 la Superintendencia Bancaria respondió textualmente que:

“En respuesta a su comunicación de marzo 4 de 2002, respecto del nuevo sistema de devolución de primas de seguro de depósitos y pago de la prima adicional que aplicará el Fogafín con respecto de las primas recaudadas a partir del año 2001, me permito informarle que dicho proceso se realizará exclusivamente con fundamento en la calificación que otorgue el fondo. Si bien es cierto que tal entidad empleará para lo anterior algunos indicadores líderes definidos por la Superintendencia Bancaria para evaluar la situación financiera de cada entidad, vale la pena mencionar que estos no constituyen en su totalidad el sistema Camel de esta superintendencia.

La metodología Camel utilizada por la Superintendencia Bancaria es un sistema que comprende varios niveles de análisis, que incluye además información cuantitativa, otras valoraciones cualitativas, la cual está diseñada para el uso exclusivo de esta entidad. Sin embargo, en nuestra página de internet se divulga periódicamente la mayor parte de los indicadores financieros empleados para este fin.

En síntesis, el Fogafín ha establecido un sistema de devolución de primas de seguro de depósitos con base en información que suministra la Superintendecia Bancaria, pero bajo criterios únicamente definidos por el fondo (...)”.

1.6. La señora Patricia Mier Barros radicó un escrito el veintiuno (21) de junio de 2002 dirigido al director y al secretario general de Fogafín en el cual solicitaba se le permitiera acceder al expediente administrativo que dio lugar a la expedición de la Resolución 005 de 2000 y la Circular 003 de 2002. Esta solicitud fue denegada por el director de Fogafín, por medio de la comunicación DJU 5516 del ocho (8) de julio de 2002, quien alegó la reserva legal de documentos señalada en el artículo 323 numeral 3º del estatuto orgánico del sistema financiero. La ciudadana peticionaria interpuso recurso de insistencia el cual finalmente fue repartido a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

1.7. Igualmente la señora Mier Barros radicó un escrito el veintiuno (21) de junio de 2002 ante la Superintendencia Bancaria con el fin de que le fuera entregada copia de la documentación intercambiada entre esa entidad y Fogafín en relación con los indicadores líderes aludidos en la Resolución 005 de 2000. Esta solicitud fue denegada por la Superintendencia Bancaria, por medio de la comunicación 2002035347-2 de diecisiete (17) de julio de 2002, con el argumento que dichos documentos se encontraban sometidos a reserva. La ciudadana peticionaria interpuso recurso de insistencia para acceder a la información solicitada.

1.8. Mediante comunicación radicada el veinticinco (25) de junio de 2002 el señor Sergio Rodríguez Azuero, actuando en nombre y representación de algunas entidades financieras y como agente oficioso de todas aquellas que se encontraban en la misma situación de hecho, presentó un escrito ante la junta directiva de Fogafín, mediante el cual solicitaba (i) información sobre el contenido y alcance de la reglamentación de la devolución de primas de seguro de depósitos, (ii) la revocatoria del artículo 3º de la Resolución 005 de 2000 expedida por la junta directiva de Fogafín y (iii) la inaplicación de la Circular 003 de 2002 expedida por el director de Fogafín.

1.9. Por medio de la comunicación DJU 6234 del veintinueve (29) de julio de 2002 el director de Fogafín respondió de manera negativa a las anteriores solicitudes.

1.10. La ciudadana Patricia Mier Barros impetró demanda de nulidad contra el artículo 3º de la Resolución 005 de 27 de noviembre de 2000 expedida por la junta directiva del Fogafín y contra la Circular 03 de 21 de marzo de 2002 expedida por el director del Fogafín ante la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado. Las pretensiones formuladas por la actora fueron las siguientes: (i) Que se declarara la nulidad de la Circular 03 de 21 de marzo de 2002 expedida por el director del Fogafín; (ii) que se declarara la nulidad del artículo 3º de la Resolución 005 de 27 de noviembre de 2000 expedida por la junta directiva del Fogafín; como pretensión subsidiaria de la primera principal pidió que se declarara inaplicable el artículo 3º de la Resolución 005 de 27 de noviembre de 2000 expedida por la junta directiva del Fogafín; (iii) que se condenara a Fogafín al pago de costas y de las agencias en derecho a que diera lugar el proceso.

1.11. Como fundamentos de hecho alegó la demandante los enunciados en los numerales anteriores de esta sentencia, como fundamentos de derecho para sustentar la nulidad de la Circular 003 de 2002 adujo los siguientes: (i) El director de Fogafín usurpó facultades correspondientes a la junta directiva de dicho organismo porque la mentada circular regula la materia de devolución de las primas de los seguros de depósitos y añade elementos esenciales —al definir cuales serían los indicadores líderes que serían tomados en cuenta para la devolución— los cuales no estaban presentes en la Resolución 005 de 2002; (ii) La fórmula matemática establecida en la Resolución 005 de 2002 para la devolución de las primas reducía la devolución a su mínima expresión y frustraba las expectativas de las entidades financieras; (iii) La Circular Externa 003 de 2002 fue aplicada de manera retroactiva para definir la devolución de las primas correspondientes al año 2001; (iv) el acto administrativo fue expedido de manera irregular y carecía de motivación.

1.12. Sustentó la solicitud de declaratoria de nulidad o de inaplicabilidad del artículo 3º de la Resolución 005 de 2000 en los siguientes cargos: (i) El enunciado normativo demandado violaba los artículos 318 y 323 del estatuto orgánico del sistema financiero porque no regulaba una parte esencial del sistema de devolución de las primas del seguro de depósitos, en esa medida la junta directiva del Fogafín había incurrido en una omisión en el ejercicio de sus funciones al no definir los indicadores líderes que serían empleados para calificar a las entidades financieras; (ii) la fórmula consignada en el artículo demandado vulneraba el principio de igualdad. Dentro de las pruebas la demandante solicitaba que se decretara y practicara una prueba pericial para que dos peritos, técnicos en materia financiera, absolvieran distintos interrogantes relacionados con la razonabilidad de los indicadores líderes señalados en la Circular Externa 003 de 2002.

1.13. La demanda fue repartida a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el trámite del proceso se decretó y practicó la prueba pericial solicitada por la actora. El perito rindió dictamen el cuatro (4) de febrero de 2004 en el cual absolvía dos cuestionarios presentados por la parte demandante.

1.14. El apoderado de Fogafín solicitó la aclaración y complementación del dictamen pericial. La complementación a esta prueba fue radicada por el perito el veintiuno (21) de febrero de 2005.

1.15. El día dieciocho (18) de octubre de 2006 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia de la magistrada Ligia López, profirió sentencia denegando todas las pretensiones formuladas en la demanda, entre ellas que se declarara inaplicable el artículo 3º de la Resolución 005 de 2000. Respecto de los cargos de nulidad planteados por la demandante sostuvo el Consejo de Estado:

— Artículo 3º de la Resolución 005 de 2000

• Cargo 1

Regulación incompleta del seguro de depósito

“Para declarar la inaplicabilidad de un acto administrativo, debe acreditarse que la administración no cumplió una obligación establecida expresamente por normas superiores, la ley y la Constitución, u omitió alguno de los requisitos exigidos expresamente para perfeccionar dicho acto o bien para que pueda producir efectos jurídicos.

En relación con la supuesta indefinición de la expresión “indicadores líderes” contenida en el artículo 3º de la resolución acusada, la Sala observa que los indicadores utilizados por la Superintendencia Bancaria para evaluar el comportamiento financiero de las vigiladas se basan en la metodología Camel, con lo cual se representa una clara referencia a los instrumentos de medición del riesgo que debían ser tenidos en cuenta por el fondo a efectos de la calificación de las entidades financieras.

En conclusión, la norma acusada no prescindió de ninguno de los requisitos exigidos por las disposiciones que regulan las primas de seguro de depósitos, ni omitió aspectos que debieron definirse en dicho acto, de tal forma que no sea posible su aplicación o que no produzca efectos jurídicos”.

• Cargo 2

Falta de correspondencia entre los indicadores y la calificación asignada, y la violación del principio de igualdad

“Para la Sala, no es suficiente considerar como lo hace manera subjetiva la parte demandante, que la calificación obtenida al aplicar la fórmula establecida en la norma acusada no es proporcional con el monto de la devolución, porque ello por sí solo no implica un tratamiento preferencial o discriminatorio. No puede perderse de vista que el principio de igualdad implica aplicar el mismo tratamiento entre iguales y diferente entre desiguales. No se exige una igualdad matemática como la que pretende la actora.

En el presente caso, quienes obtengan la misma calificación y estén en las mismas circunstancias relevantes, estarán en idéntica posibilidad de acceder a la devolución de la prima pagada o de cancelar un excedente”.

— Circular Externa 03 de 2002.

• Cargo 1

Falta de competencia

“Para la Sala cuando el director del Fogafín señaló el procedimiento para la calificación de las entidades, no reguló ninguno de los aspectos principales del seguro de depósito, porque estos ya estaban regulados en la Resolución 005 de 2000 de la junta directiva. La circular contiene información sobre la voluntad de la administración, en cuanto el procedimiento para efectos de la devolución de primas y prima adicional, es un acto de organización interna para el cumplimiento de una competencia específica: calificar a cada una de las instituciones financieras e informar sobre lo mismo a los representantes legales del sector financiero”.

• Cargo 2

Derecho a la devolución de las instituciones financieras

“Puede observarse que el sistema de devolución de primas sigue existiendo, el sistema no fue modificado, lo que varió fue la entidad encargada de calificar el riesgo de las entidades financieras, pues ahora es el Fogafín.

Concluye la Sala que no hay un derecho preestablecido a la devolución de primas, ni se presenta un incremento patrimonial ilegítimo por parte de Fogafín”.

• Cargo 3

Retroactividad de la circular

“Cabe anotar que la Circular 1 del 5 de febrero de 2001 ya había señalado que las devoluciones o primas adicionales a partir del 2002, en relación con los pagos realizados durante el 2001, se realizarían de acuerdo con los criterios de la Resolución 5 de 2000, con fundamento en la calificación que realice el fondo mediante la aplicación de los indicadores líderes utilizados por la Superintendencia Bancaria. Es decir, antes de iniciar el pago de las primas durante el año 2001, las entidades tenían conocimiento del sistema aplicable para la devolución o pago de prima adicional en el 2002, luego no hubo ningún elemento nuevo o sorpresivo en la circular demandada.

En este caso, la circular es un acto de organización interna y de información y por tanto es exigible al interior del Fogafín desde el momento de su expedición, en todo en lo que lo vincula, pero en aquellos deberes que se impongan a los particulares, solo serán exigibles a partir de su comunicación o publicación, lo que ocurra primero.

Lo anterior resultaría suficiente para negar la pretensión de nulidad con fundamento en la supuesta retroactividad de la circular, sin embargo, la Sala considera pertinente insistir en que el director del Fogafín no creó, modificó ni extinguió la situación jurídica de las instituciones sujetas a calificación, diferente de la ya existente al tiempo de proferir la circular demandada”.

• Cargo 4

Razonabilidad de los indicadores utilizados

“En este caso el propósito de los indicadores es el de evaluar las entidades financieras para fijar primas diferenciales entre ellas para cubrir el seguro de depósitos atendiendo a sus indicadores financieros y de solvencia. Debe tenerse en cuenta la finalidad que tuvo la modificación del sistema cuando las reservas estaban afectadas por la crisis financiera de los años 1998 y 1999, lo que hacía necesario fortalecer dichas reservas para que el Fogafín pudiera hacer frente a posibles siniestros.

Atendiendo la finalidad de los indicadores, no se demuestra que resulten irracionales.

Cabe anotar, que según reportes oficiales, en la medida que se ha recuperado el sector financiero después de la crisis de finales de la década pasada, la calificación de las entidades financieras también ha mejorado y por ende el monto definitivo de prima viene disminuyendo. Para la Sala no es irrazonable que para el año 2001 en el contexto existente en ese momento las calificaciones de las instituciones resultaran inferiores a las actuales”.

• Cargo 5

Motivación y vinculación de terceros

“En relación con la aplicación de los artículos 14, 28 y 35 del Código Contencioso Administrativo que obligaban a vincular a terceros, a comunicar la actuación en curso y darles oportunidad de intervenir antes de adoptar las decisiones, la Sala reitera que la circular demandada es un acto de carácter general operativo, de información e instrucción y por tanto no requería de las exigencias citadas para la expedición de actos particulares”.

1.16. La anterior providencia no fue objeto del recurso extraordinario de revisión por parte de los demandantes. Así, la sentencia quedó debidamente ejecutoriada.

2. Solicitud de tutela.

La actora solicita que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y el acceso a la administración de justicia, los cuales estima vulnerados por la decisión proferida por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, dentro los procesos acumulados de nulidad radicados con los números 110010327000 2002 0072 01 (13407), 2002 0074 01 (13414) y 2002 0096 01 (13490), adelantados en virtud de demandas impetradas respectivamente por las sociedades Banco de Occidente S.A., Leasing de Occidente S.A. y la ciudadana Patricia Mier Barros.

A juicio de la accionante la Sección Cuarta del Consejo de Estado para decidir sobre los cargos planteados contra el artículo 3º de la Resolución 005 de 2000 no tuvo en cuenta el dictamen pericial rendido dentro del proceso, en el cual se concluía —siempre según la actora— que la disposición demandada era una regulación incompleta puesto que para hacer cualquier cálculo de la devolución o prima adicional de una entidad debía conocerse la Circular Externa 003 de 2002. Sostiene, entonces, que el órgano judicial ignoró una prueba debidamente solicitada, decretada y practicada en el proceso; la cual era determinante para establecer la inaplicabilidad del artículo 3º de la Resolución 005 de 2000.

Añade que el Consejo de Estado, por una parte no valoró el dictamen pericial y que adicionalmente al referirse a esta prueba en la sentencia atacada, incurre en una contradicción probatoria pues en una primera oportunidad calificó favorablemente su contenido y en una segunda ocasión desestimó los argumentos expuestos por el perito.

Sostiene, así mismo, que la decisión del Consejo de Estado además de desconocer el peritaje riñe con otras pruebas que obran dentro del proceso tales como la respuesta de la Superintendencia Bancaria a una solicitud de información presentada por la parte actora, en la cual se afirma que los indicadores empleados por esta entidad no son tenidos en cuenta en su totalidad por el Fogafín. Alega que la sentencia atacada en sede de tutela es contradictoria pues por un lado consigna que los indicadores líderes a los que hace alusión el artículo 3º de la Resolución 005 de 2000 no fueron dados a conocer por los riesgos interpretativos que podría acarrear su publicidad, pero por otra parte la misma providencia señala que las entidades financieras tenían conocimiento del sistema aplicable para la devolución o pago de la prima adicional durante el mismo ejercicio anual.

Considera que la sentencia proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado tampoco tiene en cuenta el dictamen pericial en relación con la aplicación retroactiva de la Circular Externa 003 de 2002, lo que también configura una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

Concluye por lo tanto que el órgano judicial incurrió en una vía de hecho “por haber proferido un fallo ajeno al acervo probatorio que contundentemente demostró la imposibilidad de aplicar la Resolución 03 de 2000 (pretensión segunda principal) y la nulidad absoluta de la Circular Externa 03 de 2002 (pretensión primera principal)”.

3. Intervención de la corporación demandada y del apoderado de Fogafín.

Mediante escrito presentado el veintiocho (28) de febrero de dos mil siete (2007) la consejera ponente del fallo proferido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela impetrada debido a que el mecanismo de protección de los derechos fundamentales no es la vía idónea para controvertir providencias judiciales.

También intervino el apoderado de Fogafín quien sostuvo que el amparo impetrado no podía prosperar ya que la actora contaba con otro medio de defensa judicial pues podía interponer recurso de revisión contra la sentencia atacada en sede de tutela, en la medida que el defecto alegado podía entenderse cobijado por la causal sexta del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo (4) . Añadió que debido a la existencia de otro medio de defensa judicial debió solicitarse el amparo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, circunstancia que no fue alegada ni demostrada. Agregó que no se había configurado una vulneración del derecho al debido proceso pues la valoración probatoria hecha por la Sección Cuarta en la sentencia atacada en sede de tutela no incurre en los defectos fácticos alegados por la actora porque (i) no hubo omisión en la valoración del dictamen pericial prueba que a la cual se hace alusión en distintos acápites de la sentencia; (ii) la Sección Cuarta no tenía que fallar con base exclusivamente en las conclusiones del perito pues debía apreciar las pruebas en su conjunto y al examinar el dictamen debía a su vez valorar los demás elementos probatorios que obraban en el proceso había ignorado el dictamen pericial; (iii) la interpretación hecha por el juzgador del acervo probatorio no fue caprichosa, arbitraria ni equivocada; (iv) el apoyo probatorio en el cual se basó la Sección Cuarta no fue absolutamente inadecuado ni hubo una valoración defectuosa del material probatorio pues la sentencia no se aparta de los hechos debidamente probados.

4. Pruebas aportadas al proceso.

Obran las siguientes pruebas dentro del expediente:

• Copia de la acción de nulidad impetrada por Patricia Mier Barros contra el artículo 3º de la Resolución 5 de 2000 de la junta directiva de Fogafín y la Circular Externa 003 de 2002 del director de Fogafín (fls. 17 a 73, cdno. 1 del expediente).

• Copia de la sentencia proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el dieciocho (18) de octubre de dos mil seis (2006), dentro de los procesos acumulados de nulidad 110010327000 2002 0072 01 (13407) -- 2002 007401 (13414) - 2002 009601 (13490) (fls. 74 a 136, cdno. 1 del expediente).

• Copia del dictamen pericial rendido por Juan Carlos Vargas S. dentro de los procesos acumulados de nulidad 110010327000 2002 0072 01 (13407) - 2002 007401 (13414) - 2002 009601 (13490) (fls. 136 a 198, cdno. 1 del expediente).

• Copia de la ampliación del dictamen pericial rendido por Juan Carlos Vargas S. dentro de los procesos acumulados de nulidad 110010327000 2002 0072 01 (13407) - 2002 007401 (13414) - 2002 009601 (13490) (fls. 199 a 2005, cdno. 1 del expediente).

5. Decisiones judiciales objeto de revisión.

5.1. Fallo de primera instancia.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, juez de conocimiento de la acción de tutela en primera instancia, rechazó la solicitud de amparo constitucional debido a que no encontró acreditada la vulneración de los derechos fundamentales de la solicitante.

En opinión de la sección la acción de tutela no procede contra providencias judiciales porque atenta contra los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la independencia y la autonomía de las autoridades judiciales.

5.2. Fallo de segunda instancia.

La actora impugnó la anterior decisión, el trámite de la apelación correspondió a la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la cual mediante sentencia de cinco (5) de julio de 2007 confirmó el fallo de primera instancia.

A juicio del ad quem no procede la acción de tutela contra providencias judiciales salvo en los casos en que se vulnere el derecho de acceso a la administración de justicia pues “la sola existencia de un proceso terminado mediante providencia en firme evidencia que el afectado tuvo a su disposición un medio judicial de defensa de su derecho y que pudo ejercerlo, bien como demandante o como impugnador, hasta agotarlo”.

Agrega que la reclamante en sede de tutela intervino en todas las etapas procesales del proceso de nulidad contra los actos administrativos expedidos por el Fogafín, y que durante el trámite procesal solicitó pruebas, formuló peticiones y presentó alegatos de conclusión, lo que descarta que se hubiera configurado una vulneración del derecho de acceder a la administración de justicia, razón por la cual el amparo solicitado resultaba improcedente.

6. Selección por la Corte Constitucional.

Mediante auto de veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007), los magistrados de la Sala de Selección Número Once, seleccionaron el Expediente 1721396 para su revisión.

7. Actuación surtida ante la Corte Constitucional.

Por medio de auto de primero (1º) de abril de dos mil ocho (2008) el magistrado sustanciador ordenó que por secretaría general de esta corporación se solicitara a la secretaría de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que en el término de tres (3) días remitiera a ese despacho el expediente contentivo de los procesos acumulados originados de la acción de nulidad interpuesta contra el artículo 3º de la Resolución 5 de 2000 proferida por la junta directiva del Fogafín y la Circular Externa 003 de 2002 expedida por el director del Fogafín, cuya radicación corresponde a los números: 110010327000 2002 0072 01 (13407) - 2002 0096 01 (13414) - 2002 0096 01 (13490), demandantes: Banco - Leasing de Occidente S.A.- Patricia Mier Barros, Demandado: Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. Así mismo, informara sobre el estado actual del mencionado proceso.

El día diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008) por medio de Oficio 00331 el secretario de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado remitió a esta corporación once (11) discos compactos correspondientes al Expediente 2002 0096 (13490). En el mismo oficio informa que el día once (11) de abril se aportaron copias auténticas del Expediente 2002-0096 (13490) del Expediente 2002-0072 (13407) y del Expediente 2002-0074 (13414).

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Asunto previo a resolver.

El apoderado de la actora, mediante escrito radicado en la secretaría general de esta corporación el dieciocho (18) de julio de dos mil ocho (2008) pide como medida provisional de carácter urgente, se ordene a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la suspensión de los siguientes procesos:

• Proceso 11001232400020020063701. Actor: Banco Davivienda. Magistrado Ponente: Ayda Vides Paba.

• Proceso 11001232400020020063801. Actor: Banco Colmena S.A. Magistrado Ponente: Carlos Enrique Moreno.

• Proceso 11001232400020020064001. Actor: Banco Popular S.A. Magistrado Ponente: Hugo Fernández Bastidas.

• Proceso 11001232400020020064201. Actor: Banco Caja Social S.A. Magistrado Ponente: Hugo Fernández Bastidas.

• Proceso 11001232400020020064301. Actor: Bancolombia S.A. Magistrado Ponente: Ayda Vides Paba.

• Proceso 11001232400020020064401. Actor: BBVA Banco Ganadero. Magistrado Ponente: Luis Manuel Lasso Lozano.

• Proceso 11001232400020020064701. Actor: Banco Tequendama S.A. Magistrado Ponente: Fredy Hernando Ibarra.

• Proceso 11001232400020020064801. Actor: Banco Santander Colombia S.A. Magistrado Ponente: Ayda Vides Paba.

• Proceso 11001232400020020068601. Actor: Corporación Financiera del Valle S.A. Magistrado Ponente: Hugo Fernández Bastidas.

Solicita igualmente se ordene la suspensión de los siguientes procesos actualmente en curso ante la Sección Cuarta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado:

• Proceso 11001232400020020063802. Actor: Banco Colmena S.A. Magistrado Ponente: Ligia López Díaz.

• Proceso 11001232400020020063902. Actor: Corporación Financiera Nacional y Suramericana S.A. Magistrado Ponente: Héctor J. Romero Díaz.

• Proceso 11001232400020020064103. Actor: Banco Colpatria - Red Multibanca Coplatria S.A. Magistrado Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié.

• Proceso 110012324000200290645023. Actor: Banco Citibank Colombia S.A. Magistrado Ponente: Héctor J. Romero Díaz.

• Proceso 11001232400020020064603. Actor: Banco Conavi S.A. Magistrado Ponente: Héctor J. Romero Díaz.

• Proceso 11001232400020020064702. Actor: Banco Tequendama S.A. Magistrado Ponente: Ligia López Díaz.

Fundamenta su solicitud el demandante en que existe una relación inescindible entre los anteriores procesos y la sentencia proferida por Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el dieciocho (18) de octubre de dos mil seis (2006), dentro de los procesos acumulados de nulidad 110010327000 2002 0072 01 (13407) - 2002 007401 (13414) - 2002 009601 (13490), debido a que en este fallo se decidió la acción de nulidad simple contra el acto administrativo que sirvió de fundamento a los actos administrativos particulares que fueron atacados mediante acción de nulidad y restablecimiento en los procesos cuya suspensión se solicita. Entiende entonces que están presentes los requisitos de necesidad y urgencia de protección de los derechos fundamentales, indispensables para la adopción de medidas provisionales en sede de revisión de tutela, debido a que se podrían adoptar decisiones judiciales con fundamento en actos administrativos de carácter general, que posteriormente podrían ser declarados nulos en virtud de la decisión que adopte esta Sala de revisión.

Ahora bien, a juicio de esta Sala de Revisión las medidas solicitadas implican necesariamente un examen de fondo de las supuestas vulneraciones alegadas en el escrito de tutela, es decir, si en el caso concreto se reúnen los requisitos de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales y si la sentencia proferida por Sección Cuarta del Consejo de Estado incurre en un defecto fáctico, pues sería una carga desproporcionada para la administración de justicia ordenar la suspensión de procesos actualmente en curso para prevenir una hipotética vulneración de derechos fundamentales.

Tampoco comparte esta Sala de revisión la calificación que hace el demandante de la necesidad y urgencia de adoptar medidas para prevenir un posible daño iusfundamental, pues en todo caso la jurisdicción de lo contencioso administrativo no se ha pronunciado definitivamente, en segunda instancia, sobre los procesos adelantados por las entidades financieras contra Fogafín, razón por la cual de decidirse que la sentencia atacada en sede de tutela incurrió en una vía de hecho en la sentencia de revisión podrían impartirse las órdenes dirigidas a hacer cesar las hipotéticas vulneraciones iusfundamentales.

Por otra parte, el requerimiento del demandante está mediado de múltiples consideraciones previas razón por la cual tampoco es procedente la adopción de medidas urgentes. En efecto, esta Sala de revisión debería constatar la vulneración de un derecho fundamental por incurrir la providencia atacada en un defecto fáctico y ordenar a que este fuera subsanado, sin embargo, lo anterior no llevaría necesariamente a que la Sección Cuarta del Consejo de Estado modifique la decisión inicialmente adoptada respecto de la nulidad y la inaplicabilidad del artículo 3º de la Resolución 005 de 2000 y de la Circular Externa 003 de 2002, pues la naturaleza del defecto alegado se subsana mediante una orden dirigida a que el juez de conocimiento examine el material probatorio dejado de apreciar, en consecuencia resultaría apresurado que esta Sala de revisión suspenda procesos judiciales en curso por la eventualidad que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en cumplimiento de un hipotético fallo de tutela, adopte una nueva decisión sobre la legalidad de los actos administrativos en cuestión.

Las razones anteriores llevan a esta Sala de Revisión a denegar las medidas provisionales solicitadas por el actor debido a que estas solo podrían adoptarse, eventualmente, luego de examinarse detenidamente los problemas jurídicos involucrados en la presente decisión y de estimarse vulnerados los derechos fundamentales alegados, caso en el cual podría concederse el amparo solicitado y adoptarse medidas de esta naturaleza como órdenes en el fallo que resuelva de fondo la cuestión planteada.

3. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

De conformidad con los hechos reseñados en el acápite pertinente, la demandante impetra acción de tutela contra la providencia emitida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el dieciocho (18) de octubre de dos mil seis (2006), dentro de los procesos acumulados de nulidad 110010327000 2002 0072 01 (13407) - 2002 007401 (13414) - 2002 009601 (13490) adelantado por las sociedades Banco de Occidente S.A., Leasing de Occidente S.A. Argumenta que la sentencia atacada en sede de tutela incurre en un defecto fáctico debido a que el órgano judicial que la emitió no apreció ni valoró un dictamen pericial rendido en el proceso, prueba de la cual se infería la inaplicabilidad del artículo 3º de la Resolución 005 de 2000. Los jueces de instancia denegaron el amparo solicitado con el argumento que la acción de tutela es improcedente contra providencias judiciales.

De la anterior presentación se desprenden las cuestiones que serán abordadas en la presente decisión, a saber: (i) se reiterará la jurisprudencia de esta corporación sobre procedencia de la tutela contra providencias judiciales, (ii) a continuación se hará un recuento de los alcances del defecto fáctico como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, finalmente (iii) se abordará el estudio del caso concreto.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. Reiteración jurisprudencial.

En una consolidada línea jurisprudencial (5) , la Corte Constitucional ha establecido con precisión los requisitos que deben cumplirse para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

El artículo 86 dispone que el amparo de los derechos fundamentales tendrá lugar frente a cualquier autoridad pública, este concepto genérico abarca también a los funcionarios judiciales, quienes sin lugar a discusión son una autoridad pública, de manera tal que dentro del universo de actuaciones impugnables mediante el mecanismo de protección de los derechos fundamentales están incluidas las decisiones adoptadas por los miembros del poder judicial. No basta, entonces, esgrimir los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica y autonomía judicial, para negar al juez de tutela la posibilidad de determinar si una actuación judicial vulnera derechos fundamentales, pues existen razones de peso (6) , además del tenor literal del precepto constitucional que justifican la procedencia de la garantía constitucional contra providencias judiciales.

Ahora bien, esto no implica que la acción de tutela se transforme en una tercera instancia, ante la cual se puedan discutir nuevamente todos los asuntos ordinarios. Para salvaguardar los principios arriba mencionados de seguridad jurídica, autonomía judicial y cosa juzgada, la Corte ha especificado cuáles son las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela frente a decisiones judiciales.

La condición necesaria, común a las diversas hipótesis, es la violación o amenaza de derechos fundamentales que hagan precisa la intervención inmediata del juez constitucional para contrarrestar los efectos vulneratorios de la decisión judicial en cuestión. Ha dicho esta corporación que “la acción de tutela procede contra decisiones judiciales que violen derechos fundamentales, como se desprende de la Sentencia C-543 de 1992. Este es el criterio básico que subyace a la jurisprudencia de la Corte Constitucional” (7) .

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional también ha precisado como requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, los siguientes:

a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional, pues el juez constitucional no puede analizar hechos que no tengan una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponden a otras jurisdicciones.

b. Que no exista otro medio de defensa eficaz e inmediato que permita precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable (8) . De allí que sea un deber del actor agotar todos los recursos judiciales ordinarios para la defensa de sus derechos fundamentales.

c. La verificación de una relación de inmediatez entre la solicitud de amparo y el hecho vulnerador de los derechos fundamentales, bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En este último caso, se ha determinado que no es procedente la acción de tutela contra sentencias judiciales, cuando el transcurso del tiempo es tan significativo que sería desproporcionado un control constitucional de la actividad judicial, por la vía de la acción de tutela.

d. Cuando se presente una irregularidad procesal, esta debe tener un efecto decisivo o determinante en la sentencia que afecta los derechos fundamentales del actor.

e. El actor debe identificar los hechos que generaron la vulneración de sus derechos fundamentales, y estos debió alegarlos en el proceso judicial, si hubiese sido posible.

f. Que no se trate de sentencias de tutela, porque la protección de los derechos fundamentales no puede prolongarse de manera indefinida.

Finalmente, para que prospere la solicitud de amparo constitucional la providencia judicial atacada en sede de tutela debe adolecer de uno de los vicios o defectos materiales correspondiente a las distintas modalidades tipificadas por la jurisprudencia constitucional tales como el defecto sustantivo, el defecto orgánico (9) , el defecto procedimental (10) , el defecto fáctico, el error inducido, la decisión sin motivación, el desconocimiento del precedente (11) y violación directa de la Constitución (12) , los cuales también configuran causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Ahora bien, en el caso concreto la demandante alega que la providencia impugnada adolece de defectos fácticos, razón por la cual se hará una breve referencia a las características y elementos constitutivos de este tipo de defectos.

4. (sic) El defecto fáctico en la jurisprudencia constitucional.

La jurisprudencia de esta corporación ha precisado, desde sus inicios, que el defecto fáctico tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado...” (13) . Y ha sostenido de igual manera, que la acción de tutela únicamente procede cuando se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia. Así, ha indicado que “el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia...” (14) .

La Corte ha identificado dos dimensiones en las que se presentan defectos fácticos: una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa (15) u omite su valoración (16) y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente (17) . Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (18) . Y una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (C.P., art. 29) o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión, y de esta manera vulnere la Constitución (19) .

La jurisprudencia de esta corporación ha identificado las distintas modalidades que puede asumir el defecto fáctico: (i) Defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas; (ii) Defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio (iii) Defecto fáctico por desconocimiento de las reglas de la sana crítica (20) . En la Sentencia T-902 de 2005 se hizo un amplio estudio de dichas categorías que a continuación se resume.

a. Defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas.

Esta hipótesis acaece cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, lo cual tiene como consecuencia impedir la debida conducción al proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido.

En diversas providencias se ha precisado el alcance de esta modalidad de defecto fáctico. Así en la Sentencia SU-132 de 2002, la Sala Plena sostuvo:

“La negativa a la práctica o valoración de un medio probatorio por un juez dentro del proceso que dirige, puede estar sustentada en la ineficacia de ese medio para cumplir con la finalidad de demostrar los hechos en que se soporta una determinada pretensión, toda vez que constituye un derecho para todas las personas presentar pruebas y controvertir las que se presenten en su contra. La Corte se pronunció en este sentido en la Sentencia T-393 de 1994 y manifestó que “... la negativa a la práctica de pruebas solo puede obedecer a la circunstancia de que ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente superfluas (CPC, art. 178 y CPP, art. 250); pero a juicio de esta Corte, la impertinencia, inutilidad y extralimitación en la petición de la prueba debe ser objetivamente analizada por el investigador y ser evidente, pues debe tenerse presente que el rechazo de una prueba que legalmente sea conducente constituye una violación del derecho de defensa y del debido proceso”.

En distintas oportunidades se ha verificado este tipo de defecto. Por ejemplo, en la Sentencia T-488 de 1999, la Corte consideró que la omisión en la práctica de la prueba antropoheredobiológica en un proceso de filiación, por la especial importancia de este medio probatorio, constituía un típico defecto fáctico con capacidad de afectar los derechos fundamentales de las partes. Afirmó la Corte:

“El presente análisis tiene como punto de partida la circunstancia de que ambos jueces dejaron de practicar, no obstante haber sido decretada, lo que impidió la valoración y apreciación de una prueba conducente y determinante para la decisión final del proceso de filiación natural instaurado a nombre del menor Jorge Eduardo González Guillén, como era el experticio científico mencionado, por motivos ajenos a la parte demandante y atribuibles a la falta de coordinación para su realización entre el ente estatal encargado de practicarla y la respectiva autoridad judicial que conocía del asunto.

“Así las cosas, se considera necesario reiterar, que la práctica de pruebas constituye una de las principales actuaciones dentro de la conducción del proceso, en la medida en que su importancia radica en la participación de la misma en la conformación del convencimiento del fallador sobre los hechos materia de decisión.

(...).

“Debe la Sala reiterar a propósito de lo antes expresado en las consideraciones generales, que la autoridad judicial que se niegue sin justificación razonable y objetiva, a apreciar y valorar una prueba en la que obtiene apoyo esencial en forma específica y necesaria para formar su juicio sin justificación, incurre en una vía de hecho y contra su decisión procede la acción de tutela, toda vez que desconoce varios principios y derechos de rango superior para quien la ha solicitado, como son la igualdad procesal y de acceso a la administración de justicia, el debido proceso y defensa y el deber de imparcialidad del juez para el trámite del mismo”.

Posteriormente, en la Sentencia T-526 de 2001, la Sala Segunda de Revisión consideró que la omisión de los funcionarios judiciales había impedido la correcta identificación del autor material de un hecho punible en perjuicio de un tercero que fue procesado como reo ausente y posteriormente privado de su libertad. En esa oportunidad el defecto fáctico se configuró por la no recepción de los testimonios de las personas que podían identificar plenamente al autor material de la conducta punible, la no apreciación de ciertos hechos, como la diferencia de edad entre el responsable del hecho (22 años) y el erróneamente sindicado (35 años), la diferencia del lugar de la residencia del erróneamente sindicado (norte de Bogotá), con el lugar en que se capturó al responsable el día de los hechos (sur de Bogotá) y, la no apreciación de la prueba documental que acreditaba la buena conducta del erróneamente sindicado. En esta oportunidad sostuvo la Sala Segunda de Revisión:

“... en este caso concreto encuentra que no se desplegó actividad probatoria alguna tendiente a obtener la plena identidad del procesado a pesar de que se advertían irregularidades que ofrecían serias dudas en relación con la identidad de la persona sindicada, lo que constituye una vía de hecho, comoquiera que los jueces solamente pueden resolver con fundamento en las pruebas que sobre la cuestión fáctica obren en el expediente.

(...).

“En el presente caso existe un evidente defecto fáctico, pues no existe prueba alguna de la que razonablemente se pueda deducir que el sujeto aprehendido al momento de la comisión del ilícito, es el mismo que fue capturado y se encuentra privado de la libertad”.

b. Defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio.

Esta hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial omite considerar elementos probatorios que constan en el proceso, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar su decisión y, en el caso concreto, resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido habría variado sustancialmente.

Entre las decisiones en la cual se constató esta modalidad de defecto fáctico se cuenta la Sentencia T-814 de 1999. En esta oportunidad fue resuelto un caso en el cual los jueces de lo contencioso administrativo no advirtieron ni valoraron, para efectos de resolver una acción de cumplimiento impetrada contra la alcaldía de Cali, el material probatorio debidamente allegado al proceso. Esta situación a juicio de la Sala de Revisión, constituyó una vía de hecho por defecto fáctico. Sobre el punto se sostuvo:

“Ni en el fallo del tribunal ni en el fallo del Consejo de Estado se hace una valoración de la prueba mencionada, que les permitiera a estas corporaciones deducir la obligación para el alcalde de dicha ciudad de promover la consulta popular, previa a la realización del proyecto del metro ligero de Cali, pues para ellas el aspecto probatorio en estos procesos no es relevante. En efecto, el tribunal dijo que las pruebas arrimadas al proceso de la acción de cumplimiento “no tienen influencia alguna en esta decisión” y el Consejo de Estado por su parte, si bien mencionó el aludido testimonio en los antecedentes no hizo ninguna valoración del mismo.

“La razón por la cual tanto el tribunal como el consejo ignoraron las mencionadas pruebas indudablemente estriba en la interpretación que estas corporaciones tienen en cuanto a la procedencia de la acción de cumplimiento, porque en diferentes apartes de sus sentencias se afirma rotundamente que el deber incumplido debe emerger directamente de la norma. Es decir, que de esta debe desprenderse una especie de título ejecutivo, configurado por una obligación clara, expresa y actualmente exigible, descartándose por consiguiente toda posibilidad de interpretación sobre el incumplimiento de la norma por la autoridad demandada, con arreglo a los métodos tradicionalmente admitidos, y con sustento a las pruebas que oportuna y regularmente aporten las partes o las que oficiosamente está en la obligación de decretar y practicar el juez de conocimiento.

“Considera la Sala, en consecuencia, que se estructura la vía de hecho por defecto fáctico, porque ni el tribunal ni el consejo al decidir sobre las pretensiones de la acción de cumplimiento, valoraron la prueba antes referenciada, y omitieron decretar y practicar las pruebas conducentes y tendientes a establecer la existencia o no del incumplimiento de la autoridad demandada”.

Igualmente, en la Sentencia T-902 de 2005, con ocasión de la revisión de una acción de tutela incoada contra la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional encontró que se configuraba un defecto fáctico por ausencia de valoración probatoria debido a que no se habían valorado en segunda instancia pruebas documentales decisivas para resolver las pretensiones de la demandante. Al respecto se sostuvo:

“Las pruebas anteriores, no fueron valoradas por la sentencia de segunda instancia y a juicio de esta Sala son determinantes para concluir, precisamente en lo que debía, a juicio de la sentencia cuestionada, probarse en el proceso de nulidad para poder demostrar la motivación oculta del acto administrativo que declaró la insubsistencia del cargo de la accionante.

— Visto lo anterior, es posible afirmar que el fallo atacado, negó la valoración de una prueba relevante para identificar la veracidad de los hechos puestos a su conocimiento. Si en la lógica del fallo demandado, la prueba no existía en el expediente, si estaba contenida en un anexo, o no aparecía físicamente, pero sí estaba mencionada, referida y valorada tanto por la demanda, como por la providencia de primera instancia, al punto de ser un documento axial del fallo del a quo, no cumplió la sentencia acusada con agotar los medios necesarios para recoger, siquiera sumariamente, prueba de los supuestos fácticos que le habían presentado a su consideración los interesados en el proceso de nulidad y restablecimiento. Se insiste entonces, en que se incurrió en defecto fáctico en su dimensión omisiva, vulnerando de la misma manera el debido proceso de la accionante.

— Los defectos del análisis probatorio, no menos que la falta de relación entre lo probado y lo decidido, vulneran de manera ostensible el debido proceso y constituyen irregularidades de tal magnitud que representan vías de hecho, como ya se indicó. Es el caso de la sentencia cuestionada, que se apartó por alguna circunstancia del material probatorio, no lo evaluó en su integridad, lo ignoró y plasmó en su sentencia un supuesto diferente al que le ofrecía el bloque de pruebas. Por los hechos relatados, se comprobó que el acervo probatorio fue analizado de manera que de ser tenida en cuenta la prueba en comento, cambiaría el sentido del fallo atacado.

— Es claro entonces, que el juicio valorativo de la prueba que la sentencia no analizó es de tal entidad que cambia el sentido del fallo: (i) porque es una prueba concluyente en la demostración de la posible desviación de poder que se alegaba en el proceso de nulidad y (ii) amén de lo anterior, es la prueba que la sentencia atacada construye como hipótesis para demostrar el desvío de poder, por ello, no existe duda de que era un documento determinante en las resultas del proceso de nulidad y restablecimiento que se discutía en segunda instancia en el Consejo de Estado. En consecuencia, al pie de la jurisprudencia de esta corporación, se configuró una vía de hecho en tanto la falta de consideración de un medio probatorio conlleva una vía de hecho siempre y cuando esta determine un cambio en el sentido del fallo”.

Con posterioridad, en la Sentencia T-162 de 2007, la Sala Primera de Revisión decidió la tutela impetrada contra una providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en un proceso de reparación directa. El órgano judicial, si bien había declarado administrativamente responsable al Seguro Social por el fallecimiento del señor Luis Mauricio Antonio Acevedo Ocampo, en la providencia cuestionada no había reconocido perjuicios materiales porque a su juicio no se habían aportados pruebas concluyentes sobre la actividad económica del occiso. Consideró la Sala de Revisión que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda desconocía pruebas debidamente aportadas al proceso y adicionalmente se apartaba de las reglas de la sana crítica. Sobre el primer extremo sostuvo:

“La Corte observa, que efectivamente al proceso contencioso administrativo por reparación directa, instaurado por Diana Cecilia Cardozo Cárdenas y otros, en contra del Seguro Social el 22 de octubre de 2003, en el cual mediante sentencia del 31 de marzo de 2006, se declaró la responsabilidad administrativa de la entidad demandada, por el fallecimiento del señor Luis Mauricio Antonio Acevedo Ocampo, producto del inadecuado manejo médico hospitalario que recibió para tratar el cuadro de apendicitis del cual fue víctima; fue aportada una constancia laboral, expedida por la firma Suagro Eat (21) , en la que se da cuenta de que el señor Acevedo Ocampo, antes de su fallecimiento, laboraba como ingeniero agrónomo, con una asignación salarial mensual de dos millones novecientos siete mil pesos ($ 2.907.000) m/cte., documento cuya veracidad fue admitida por la parte demandada en dicho proceso, en la contestación de la demanda (22) , sin que se solicitara en momento alguno, su ratificación.

Por otra parte, de conformidad con el numeral 2º del artículo 10 de la Ley 446 de 1998 (23) , concordado con el numeral 2º artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 794 de 2003 (24) , no era menester la ratificación de tal certificación laboral para que el tribunal realizara su valoración como elemento determinante en su decisión final, de manera que, ante la aceptación del ente demandado en el proceso contencioso, consecuente resultaba su admisión como prueba del valor de los recursos económicos percibidos por el señor Acevedo Ocampo. Ahora que, si la misma le proporcionaba dudas, le estaba permitido, al juez de conocimiento, decretar una prueba oficiosa conforme con los mandatos del artículo 169 del Código Contencioso Administrativo (25) ; sin embargo, no lo hizo, pero sí trasladó a los actores los efectos adversos de su inactividad.

Pero en el peor de los casos, si en efecto el órgano sentenciador hubiese carecido de un elemento real de convicción que le indicara el valor de los ingresos percibidos por el extinto padre de familia, el cual sí obraba en el proceso, de acuerdo con abundante jurisprudencia del Consejo de Estado en tales circunstancias, podía presumir un ingreso mensual igual a un salario mínimo legal (26) , por lo que esta Sala de Revisión concluye, que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda contaba con suficientes herramientas para tasar el valor de los perjuicios materiales, cuya ocurrencia estaba demostrada con el acervo probatorio”.

c. Defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio.

Tal situación se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva.

Ello se presenta en hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, como en el caso de la Sentencia T-450 de 2001, en el que un juez de familia en un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió aumentarle la cuota alimentaria al demandado. Textualmente se consigna:

“En el proceso que ahora es objeto de revisión, no se aprecian las pruebas y razones que justifiquen la decisión tomada por el Juez 15 de Familia de Bogotá, pues aunque la materia sobre la que versa el proceso —aumento de cuota alimentaria— compromete principios centrales dentro de la organización social (v. gr. la protección del menor, la vigencia del principio de solidaridad, el valor de la justicia y la equidad), que, en principio, alentarían una postura activa por parte del juez competente con el propósito de proteger integralmente los derechos de un menor, su acción no puede estar absolutamente desligada de las pruebas allegadas o decretadas dentro del proceso —en esta oportunidad, las presentadas por la madre—. Así, todo reconocimiento superior a las sumas probadas dentro del proceso, e incluso a los derechos alegados, debe estar plenamente sustentada, so pena de convertir a la decisión judicial en un acto arbitrario que tiene un grave vicio fáctico y lesiona los derechos de la parte vencida en el juicio —en este caso el señor Apóstol Espitia Beltrán—.

“En el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial. Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: “a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que sí no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión solo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso”. Por estas razones el fallo de instancia será confirmado”.

También opera cuando no se aplica la regla de exclusión de la prueba ilícita y con base en esta, el juez de la causa decide el asunto jurídico debatido. Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que se resolvió con la Sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) comunicara su vicio a las demás pruebas del proceso. Consideró la Corte:

“Sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas. El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada.

(...).

La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio. La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas.

La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas”.

También le ha correspondido a esta corporación examinar casos relacionados con la valoración por parte del juez de conocimiento de pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque eran elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-590 de 2006 la Sala Primera de Revisión debido (sic) decidir la tutela interpuesta contra una decisión proferida en un proceso de restitución de un inmueble arrendado en la cual el juez de única instancia había fallado de conformidad con un dictamen pericial rendido dentro del proceso, experticio que valoraba las mejoras hechas por el arrendatario en inmuebles distintos a aquel cuya restitución pretendía el arrendador. Se sostuvo en esa oportunidad:

“Ahora bien, se plantea la existencia del defecto fáctico señalado, por cuanto al decretarse las pruebas que se hicieron hacer valer en la actuación, se dispuso la práctica de dictamen pericial con el objeto de establecer la antigüedad de las mejoras y el valor de las mismas. Del simple miramiento del peritazgo, sin mayores lucubraciones mentales se observa que, el experticio se realizó sobre el inmueble ubicado en la carrera 50C Nº 79-26 barrio Miranda del municipio de Medellín, y el proceso de restitución de inmueble se adelantó con respecto al inmueble —insiste la Corte—, localizado en la “carrera 50C contiguo al parqueadero “El Cafetero”, Nº 79-26 local sin nomenclatura oficial, pero se distingue con el Nº 100”. Nótese la variación sustancial que entre ambos existe. Así, al hacer la determinación física del bien, el concepto de los expertos para hacer la descripción de las mejoras, se hizo sobre (i) el parqueadero El Cafetero, (ii) vivienda de los trabajadores y, (iii) el apartamento ubicado en el segundo piso. Tal descripción corresponde sin el menor asomo de dubitación a las mejoras hechas sobre tres bienes distintos que integran un inmueble de mayor extensión, lo que se evidencia con la existencia de otros dos contratos de arrendamiento y que corresponden a los otros dos bienes que conforman el de mayor extensión (...) Así las cosas, la valoración de los mencionados medios de probanza resulta contraria a la sana crítica y más aún, contraria a derecho. No se trata aquí, de censurar la independencia que tiene el juez para analizar las normas jurídicas o las pruebas sometidas a su juicio, que es cuestión diferente, comoquiera que lo que aquí se censura resulta de una ponderación visiblemente indebida, inadecuada, que contraría los dictados de la razón y por consiguiente de la justicia”.

Igualmente tiene cabida en el supuesto bajo estudio los eventos en los cuales el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso. Un caso de esta naturaleza fue examinado por la Sala Séptima de Revisión en la Sentencia T-1065 de 2006 en la cual se cuestionaba por vía de tutela la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de (sic) mediante la cual denegaba el reconocimiento de una pensión de invalidez al actor debido a que se había acreditado dentro del proceso el pago de la indemnización sustitutiva. A juicio de la Sala de Revisión esta providencia adolecía de un defecto fáctico porque:

“Considera la Sala que en el presente asunto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de la ciudad de Cúcuta se abstuvo de tener en cuenta la certificación emitida por el Banco Agrario o para decirlo en otras palabras: el tribunal dio por probado un hecho sin estarlo. Al hacerlo, no solo cometió un error ostensible, flagrante y manifiesto en la valoración de la prueba sino que esa omisión incidió de manera directa en la decisión final pues por ese motivo el tribunal resolvió negar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Resulta, pues, evidente que al dar por probado el juzgador un hecho sin estarlo, cambió por entero el sentido del fallo y vulneró la garantía del derecho al debido proceso del peticionario. En este caso se trataba de una prueba concluyente orientada a establecer que el pago de la pensión sustitutiva no había tenido lugar. Esta prueba habría conducido al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez solicitados por el actor —tal como se deriva de la argumentación utilizada por el tribunal en la sentencia y como se desprende de la jurisprudencia citada por esa corporación en apoyo de la misma—”.

En la Sentencia T-162 de 2007, a la cual ya se hizo alusión en el acápite precedente, además de encontrar que la sentencia proferida por Tribunal Administrativo de Risaralda no valoraba las pruebas allegadas al proceso sobre la actividad económica del fallecido, la Sala Primera de Revisión encontró que la providencia atacada en sede de tutela también se apartaba de las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria. Al respecto sostuvo:

“Es aún más significativa en relación con la incongruente conclusión adoptada por el tribunal en el fallo demandado, la afirmación efectuada por el mismo a renglón seguido: “aún cuando se tuviera por establecida la actividad económica de la víctima, de todas formas no podría accederse a la indemnización deprecada, por cuanto no consta en el expediente que el fallecido Acevedo Ocampo proveyera al sostenimiento de su compañera y de sus hijas, vale decir, que ellas dependieran económicamente de él”. No puede la jurisprudencia constitucional respaldar tal postura, ello iría en contravía de los principios de la lógica que está obligado a seguir el juez en su valoración probatoria fundada en la “sana crítica” y sería tanto como desconocer la obligación alimentaria del fallecido padre de familia para con sus hijas menores.

Esta Sala de Revisión ha constatado que estaba demostrado en el proceso e incluso, fue objeto de manifestación por parte del tribunal (27) , el sentimiento de amor que unía a la familia, y el respaldo propio de un buen padre de familia, que prodigaba la víctima a los suyos, así como su convivencia con la accionante y sus tres hijas (28) . Adicionalmente, es claro, que para el 15 de octubre del año 2002, fecha del trágico incidente, las menores Manuela y Sara, Acevedo Cardozo, once (11) y cinco (5) años respectivamente (29) , hecho que a la luz de los artículos 411 (30) , 422 (31) del Código Civil les hacía titulares del derecho a percibir alimentos, por lo cual propio era considerar la obligación alimentaria en cabeza de su difunto progenitor.

Los hechos descritos con anterioridad son suficientes para concluir que Luis Mauricio Acevedo Ocampo, se conducía de manera responsable y amorosa con su compañera e hijas y resulta lógico pensar que el dinero por él percibido como contraprestación a su trabajo, era gastado en su sostenimiento propio y el de su hogar. La experiencia demuestra que en las condiciones narradas, es este el comportamiento de un buen padre de familia, y no tenía el despacho de conocimiento, elementos de juicio para desvirtuar su conducta, convirtiéndola en reprochable. ¿Cómo podría sostenerse válidamente que unas hijas menores de edad titulares de derechos alimentarios y su compañera permanente, no sufrieron perjuicios materiales como producto del fallecimiento de uno de los miembros fundantes del núcleo familiar?; considerar lo contrario convertiría al fallecido Acevedo Ocampo, en un padre y esposo irresponsable de sus deberes y obligaciones, sin que le esté permitido al funcionario judicial hacer tales presunciones sin respaldo probatorio”.

Más recientemente, en la Sentencia T-458 de 2007 la Sala Octava de Revisión examinó la acción interpuesta contra una decisión proferida por una jueza de menores mediante la cual decidía la cesación del procedimiento en una investigación que se adelantaba por un supuesto delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir cuya presunta víctima era una menor de edad. Estimó la Sala de Revisión que la providencia atacada en sede de tutela adolecía del defecto fáctico de indebida valoración probatoria porque desconocía el alcance de un dictamen pericial rendido dentro del proceso. Textualmente se afirma:

“En sentir de la Corte en este caso se produjo una vía de hecho por parte de la juez de menores al momento de evaluar precisamente la prueba pericial, pues claramente la conclusión judicial adoptada con base en ella es contraevidente, es decir, el juez dedujo de ella hechos que, aplicando las reglas de la lógica, la sana crítica y las normas legales pertinentes, no podrían darse por acreditados, como es que la menor sí tenía capacidad para discernir y consentir la relación sexual llevada a cabo en las circunstancias reseñadas por Medicina Legal. Es una valoración defectuosa de una prueba que terminó separando el fallo de lo que realmente aparecía como probado (32) .

La Sala precisa que si bien el respeto a la autonomía judicial hace que se permita que los jueces valoren libremente el acervo probatorio dentro de las normas de la sana crítica, el valor normativo de la Constitución conlleva de manera ineludible a que la valoración probatoria que se aparta de las reglas de la sana crítica, cuando la prueba tiene “la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo” (33) , haga procedente la acción de tutela contra la providencia judicial respectiva.

Así, advierte la Corte, que el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento y es evidente que no todo vicio en la valoración probatoria (34) culmina en una vía de hecho. Así, solo es factible fundar la prosperidad de una acción de tutela de manera excepcional, cuando se observa que existe un error ostensible y manifiesto (35) en el juicio valorativo de la prueba que además, tiene una incidencia directa en la decisión.

Es evidente en el caso objeto de revisión, que la existencia de capacidad para discernir acerca de la aceptación o rechazo de la implicación sexual llevada a cabo, no es un derivado del examen de medicina legal y por consiguiente mal podía concluirlo la juez del proceso. Escindir el dictamen forense, para afirmar que estaban afectadas las funciones de memoria y fijación de la niña, mas no las de discernimiento y las motoras, es un arbitrio de la juez que tiene incidencias en la valoración congruente de la prueba pericial, y que en este caso, generó una violación a los intereses superiores de la menor, protegidos constitucionalmente”.

Adicionalmente en el caso concreto encontró también la Sala de Revisión que la jueza de conocimiento no había valorado otras pruebas relevantes en el proceso tales como el testimonio de la presunta víctima y que no se había seguido la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia según la cual la ausencia de secuelas físicas en un caso de violación sexual en menores, no puede ser considerada como evidencia de aceptación de la relación sexual.

Del anterior recuento jurisprudencial se tiene que el supuesto fáctico por indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes supuestos: (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.

En concordancia con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, solo es factible fundar una acción de tutela frente a una vía de hecho por defecto fáctico cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria.

El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia” (36) .

Una vez revisadas las circunstancias especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y vistas las hipótesis específicas que constituyen vía de hecho por defecto fáctico, pasará la Corte a resolver el caso concreto.

5. Análisis del caso concreto.

Como se consignó en acápites previos de la presente decisión, la actora solicita que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y el acceso a la administración de justicia, los cuales estima vulnerados por la sentencia proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dentro los procesos acumulados de nulidad 110010327000 2002 0072 01 (13407) - 2002 007401 (13414) - 2002 009601 (13490) adelantados por las sociedades Banco de Occidente S.A., Leasing de Occidente S.A. y la ciudadana Patricia Mier Barros.

A juicio de la accionante la Sección Cuarta del Consejo de Estado para decidir sobre los cargos planteados contra el artículo 3º de la Resolución 005 de 2000 expedida por la junta directiva de Fogafín no tuvo en cuenta el dictamen pericial rendido dentro del proceso, en el cual se concluía, según su parecer, que la disposición demandada era una regulación inaplicable debido a que era incompleta, puesto que para hacer cualquier cálculo de la devolución o prima adicional del seguro de depósitos a favor de una entidad debía conocerse la Circular Externa 003 de 2002, acto administrativo posterior a la regulación demandada. Sostiene, entonces, que el órgano judicial ignoró una prueba debidamente solicitada, decretada y practicada en el proceso la cual era determinante para establecer la inaplicabilidad del artículo 3º de la Resolución 005 de 2000.

Aduce igualmente que el Consejo de Estado, por una parte no valoró el dictamen pericial y que adicionalmente al referirse a esta prueba en la sentencia atacada, incurre en una contradicción probatoria pues en una primera oportunidad calificó favorablemente su contenido y en una segunda ocasión desestimó los argumentos expuestos por el perito.

Sostiene que la decisión del Consejo de Estado además de desconocer el peritaje contradice otras pruebas que obran dentro del proceso tales como la respuesta de la Superintendencia Bancaria a una solicitud de información formulada por la parte actora, en la cual se afirma que los indicadores empleados por esta entidad no son tenidos en cuenta en su totalidad por el Fogafín. Alega que la sentencia atacada en sede de tutela es contradictoria por cuanto afirma que los indicadores líderes a los que hace alusión el artículo 3º de la Resolución 005 de 2000 no fueron dados a conocer por los riesgos interpretativos que podría acarrear su publicidad, pero que en la misma providencia se consigna que las entidades financieras tenían conocimiento del sistema aplicable para la devolución o pago de la prima adicional durante el mismo ejercicio anual.

Así mismo, considera que la sentencia proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado tampoco tiene en cuenta el dictamen pericial en relación con la aplicación retroactiva de la Circular Externa 003 de 2002, lo que también configura una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

Concluye por lo tanto que el órgano judicial incurrió en una vía de hecho “por haber proferido un fallo ajeno al acervo probatorio que contundentemente demostró la imposibilidad de aplicar la Resolución 03 de 2000 (pretensión segunda principal) y la nulidad absoluta de la Circular Externa 03 de 2002 (pretensión primera principal)”.

Los jueces de instancia denegaron el amparo solicitado pues estimaron que la sentencia atacada en sede de tutela no había vulnerado el derecho al debido proceso de la señora Mier Barros.

Antes de abordar la cuestión de fondo planteada pasará a examinarse si en este caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalados en el acápite 3 de esta providencia.

En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional, puesto que la acción de tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios (37) . Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso. El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso (38) .

En palabras de esta corporación, el debido proceso constitucional protege las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso. Tales garantías esenciales aparecen definidas en el artículo 29 constitucional y son el derecho al juez natural (39) ; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa —que incluye el derecho a la defensa técnica—; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. Se concluye, entonces, que solo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegidos de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela.

En el caso concreto los demandantes afirman que la providencia impugnada constituye una vulneración del derecho al debido proceso y del derecho de acceso a la administración de justicia debido a un supuesto defecto fáctico, es menester por lo tanto dilucidar si la cuestión planteada tiene relevancia constitucional suficiente para ser examinada mediante el mecanismo de protección de los derechos fundamentales. Sobre este extremo, nótese que los jueces de instancia denegaron el amparo constitucional solicitado precisamente al estimar que las garantías constitutivas del debido proceso constitucional no le habían sido vulneradas a la actora puesta había podido ejercitar el derecho de defensa y de contradicción de la prueba, así mismo concluyeron que tampoco había sido menoscabado su derecho de acceder a la administración de justicia porque había intervenido activamente en todas las etapas procesales.

Al respecto considera esta Sala de Revisión que el defecto probatorio alegado por la demandante prima facie sí constituye una cuestión de relevancia constitucional porque afecta las garantías constitucionales del derecho a presentar pruebas y a controvertirlas, expresamente consagradas en el artículo 29 de la Carta. En efecto, el alcance estas garantías (sic) no se reduce simplemente a que las partes e intervinientes procesales puedan solicitar pruebas y a que estas sean decretadas y practicadas por los jueces, sino que también involucra la valoración del acervo probatorio por parte de la autoridad judicial competente. Por lo tanto los errores protuberantes en la valoración probatoria, o la ausencia de valoración probatoria, pueden configurar una vulneración del derecho al debido proceso.

Los restantes requisitos de procedibilidad señalados por la jurisprudencia constitucional concurren en este caso concreto. Así:

1. La sentencia proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado no es susceptible de recursos ordinarios, razón por la cual no existen medios de defensa judicial adicionales a los cuales puedan recurrir los accionantes. Adicionalmente el defecto invocado por los demandantes en sede de tutela no configura una causal de revisión del fallo impugnado.

2. La tutela fue interpuesta en un término razonable y proporcionado desde el momento de ocurrencia de la supuesta vulneración del derecho fundamental. En efecto, el fallo de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado fue proferido el dieciocho (18) de octubre de dos mil seis (2006) y la tutela fue impetrada el veinte (20) de febrero de dos mil siete (2007), es decir, cuatro meses después de haber sido proferida la providencia atacada en sede de tutela.

3. En la solicitud del amparo tutelar se identificaron los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, los cuales no pudieron ser alegados dentro del proceso ante la inexistencia de recursos ordinarios o extraordinarios que permitieran impugnar la providencia expedida por la Sección Cuarta.

Verificado que en el caso concreto se presentaron los requisitos de procedibilidad del fallo de tutela es preciso examinar si la sentencia emitida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adolece de algún defecto que ocasione la vulneración de los derechos fundamentales del actor.

Como se señaló previamente a juicio de la actora la sentencia proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado incurre en un defecto fáctico debido a que no fue valorado el dictamen pericial practicado dentro del proceso. Opina la demandante que dicha prueba era definitiva y permitía concluir indefectiblemente la inaplicabilidad de la Resolución 005 de 2003 expedida por Fogafín. Resulta pertinente por tal razón trascribir algunos de los interrogantes y de las respuestas plasmados en el mencionado dictamen:

“5. Los peritos deberán determinar si a partir del contenido del numeral 3º de la Resolución 005 de 2000 únicamente, era posible establecer el valor de las devoluciones o primas adicionales. Para ello, deberán prescindir en su totalidad del contenido de la Circular 003 de 2002, suponiendo que esta no existiese.

Respuesta.

No era posible puesto que en dicha circular no se definió la composición de los indicadores líderes, ni los rangos con que se asignaban calificaciones.

En particular, los peritos deberán:

5.1. Determinar si entre enero y diciembre de 2001 existió un referente público que de manera clara y precisa estableciera los indicadores líderes que deberían ser empleados a efectos de hacer el cálculo de las devoluciones y primas adicionales.

Respuesta.

No existió puesto que para la fecha estaba vigente la Resolución 5 de 2000 que no contemplaba definición de los indicadores. Este periodo fue cubierto posteriormente con retroactividad por la Circular 003 de 2002.

5.2. Determinar si entre enero y diciembre de 2001 existió un referente público que de manera clara y precisa estableciera las ponderaciones de cada uno de los indicadores líderes a efectos de hacer el cálculo de las devoluciones y primas adicionales.

Respuesta.

No existió puesto que para la fecha estaba vigente la Resolución 5 de 2000 que no contemplaba estas ponderaciones. Este periodo fue cubierto posteriormente con retroactividad por la Circular 003 de 2002.

5.3. Determinar si entre enero y diciembre de 2001 existió un referente público que de manera clara y precisa estableciera la correspondencia entre el resultado de los indicadores líderes y las calificaciones de 1 a 5 necesarias para efectos de hacer el cálculo de las devoluciones y primas adicionales.

Respuesta.

No existió puesto que para la fecha estaba vigente la Resolución 5 de 2000 que no contemplaba la correspondencia mencionada. Este periodo fue cubierto posteriormente con retroactividad por la Circular 003 de 2002.

5.4. Calcular el valor de la devolución o prima adicional de una entidad cualquiera que ellos decidan tomar como punto de referencia, pero haciendo caso omiso del contenido de la Circular Externa 003 de 2002, esto es, partiendo de la hipótesis de su inexistencia.

Respuesta.

No se puede realizar el cálculo solicitado, puesto que todos los elementos necesarios para realizarlo se encuentran en la Circular 003 de 2002, con respecto a la cual se solicita suponer su inexistencia, es decir, que no se usen dichos elementos”.

Posteriormente, el apoderado de Fogafín solicitó la aclaración y complementación del dictamen pericial. A continuación se trascriben algunos apartes de la complementación radicada por el perito el veintiuno (21) de febrero de 2005:

“En la página 20 del dictamen, al responder la pregunta del cuestionario adicional numerada 5.4, en la cual se solicita al señor perito calcular una devolución o prima adicional de una entidad haciendo caso omiso a la Circular 3 de 2002, el perito afirma que “No se puede realizar el cálculo solicitado, puesto que todos los elementos necesarios para realizarlo se encuentran en la Circular 003 de 2002, con respecto a la cual se solicita suponer su inexistencia, es decir, que no se usen dichos elementos”. Se le solicita al señor perito aclarar:

• ¿Leyó la totalidad del expediente para contestar las preguntas que se le hicieron?

Respuesta:

La totalidad del expediente fue revisado. Se leyó lo que se consideró relevante para dar las respuestas.

• ¿En particular, leyó usted el Oficio DJU-00171 y la documentación anexa, mediante el cual el fondo remitió con destino a este proceso la documentación cruzada entre la Superintendencia Bancaria y Fogafín?

Respuesta:

Dicho oficio en particular no. Se leyó la documentación cruzada cuando se consideró relevante para la respuesta.

• ¿Leyó la Resolución 005 de 2000, en particular el artículo 3º, numeral 1º que establece: “La devolución de primas se realizará con fundamento en la calificación que realice el fondo de cada una de las entidades financieras, para cuyo efecto usará los indicadores líderes para evaluar el comportamiento de la situación financiera de las entidades financieras que establezca la Superintendencia Bancaria”? (las negrillas son mías).

Respuesta:

Sí se leyó (...).

• De haber tenido en cuenta la comunicación que tiene como referencia 2001078015-0 del 10 de diciembre de 2001 que dirigió la Superintendencia Bancaria a Fogafín, en la cual informó los indicadores líderes del sistema Camel y su correspondientes ponderaciones, que obra en el Expediente 13490 (acumulado) folios 523 y 524, ¿habría dado la misma respuesta a la pregunta 5.4 del cuestionario adicional?

Respuesta:

La pregunta 5.4 es concreta al referirse a un referente público. La comunicación mencionada no es pública. Como ya se mencionó las respuestas se dieron tratando de ceñirse estrictamente a lo que se preguntaba. En ese orden de ideas, la respuesta sigue siendo la misma. Si el Fogafín manejaba internamente la metodología, es parte de la labor del Consejo de Estado y no del perito aceptar o rechazar la necesidad de hacer pública dicha metodología, o si bastaba con que el Fogafín la manejara.

• ¿Con base en esta comunicación era posible realizar la calificación de una entidad financiera de conformidad con la Resolución 5, y con base en ella se podría hacer el cálculo de una devolución o prima adicional?

Respuesta:

Se podría realizar la calificación, que sería la misma que según la comunicación la Superintendencia Bancaria obtiene para los establecimientos de crédito. Se podría además hacer el cálculo de la devolución puesto que la fórmula para ello se establece en la mencionada Resolución 005.

• ¿Podría un analista económico o financiero, encargado de aplicar la Resolución 005, sin ayuda de la Circular 3, usar criterios de reconocido valor técnico en su profesión y dar ponderaciones razonables a los indicadores líderes para ubicar la calificación de la entidad en los rangos de la Resolución 5 y hacer el cálculo de la devolución o prima?

Respuesta:

Para poderlo hacer debe conocer los indicadores líderes. El analista podría utilizar criterios de reconocido valor técnico y hacer el cálculo mencionado, pero esto sería a su criterio. Por muchas razones no pueden dejarse normas de este tipo a criterio de cada entidad y de cada analista”.

Como se deduce de la anterior trascripción la prueba pericial no es definitiva sobre la inaplicabilidad de la Resolución 005 de 2000, por tratarse de un acto administrativo incompleto. En efecto, los interrogantes planteados al perito giran en torno a la supuesta indefinición de la expresión “indicadores líderes” contenida en el mentado acto administrativo, que redundaría en la pretendida inaplicabilidad de la resolución por no contener todos los elementos normativos necesarios para su ejecución. Sin embargo, en la complementación del dictamen el perito hace mención de la inexistencia de referentes públicos que permitieran conocer cuáles eran dichos indicadores líderes, es decir, traslada el problema de la indefinición de la expresión a la ausencia de referentes públicos para preciar su contenido.

En otras palabras, más allá de la imprecisión de la expresión “indicadores líderes” la cuestión que se pretende resolver mediante el dictamen pericial radica en si puede acudirse a referentes normativos que permitan determinar su alcance y esto es en definitiva lo que sostiene el perito en la complementación del informe inicialmente rendido cuando afirma que si se recurre a la información contenida en la documentación cruzada entre Fogafín y la Superintendencia Bancaria “Se podría realizar la calificación [de las entidades financieras], que sería la misma que según la comunicación la Superintendencia Bancaria obtiene para los establecimientos de crédito. Se podría además hacer el cálculo de la devolución puesto que la fórmula para ello se establece en la mencionada Resolución 5”.

Por otra parte encuentra esta Sala de Revisión que este reproche de la actora se circunscribe a que al decidir el cargo sobre la inaplicabilidad de la Resolución 03 de 2000, la Sección Cuarta no tuvo en consideración el aludido dictamen pericial. No obstante, si bien el acápite pertinente de la sentencia atacada en sede de tutela no se menciona de manera expresa el informe rendido por el perito —a diferencia de lo que sucede en otros apartes de la providencia en los cuales sí se hace mención expresa a esta prueba para resolver otros cargos—, el juez contencioso administrativo acoge algunas de las conclusiones que este plasma en la complementación del dictamen. En efecto en la sentencia objeto de la acción de tutela se consigna textualmente:

“Ahora bien, para establecer el monto a devolver o la suma adicional se parte de la calificación del Fogafín, se tuvieron en cuenta los indicadores financieros y de solvencia líderes utilizados por la Superintendencia Bancaria, los cuales garantizan el uso de criterios técnicos adecuados para medir el riesgo de las entidades financieras. Esta remisión es legítima y responde al deber de coordinación de las actuaciones de las autoridades administrativas para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, establecido en el artículo 209 de la Constitución Política.

En relación con la supuesta indefinición de la expresión “indicadores líderes” contenida en el artículo 3º de la resolución acusada, la Sala observa que los indicadores utilizados por la Superintendencia Bancaria para evaluar el comportamiento financiero de sus vigiladas se basan en la metodología Camel (40) utilizada desde 1979 por las agencias regulatorias federales de los Estados Unidos, con lo cual se presenta una clara referencia a los instrumentos de medición del riesgo que debían ser tenidos en cuenta por el fondo a efectos de la calificación de las entidades financieras.

La Superintendencia Bancaria le informó al Fogafín mediante el Oficio 20001078015-2 del 10 de diciembre de 2001 los indicadores líderes del sistema Camel que utiliza la entidad.

Los indicadores de la metodología Camel no se adoptan de la misma forma en todos los casos, pues su uso depende de los factores o circunstancias que quieran valorarse y de acuerdo con los diferentes sectores del sistema financiero. Así mismo, tienen la posibilidad de ser corregidos por la evolución de las ciencias económicas o bien por circunstancias particulares como las crisis, que ameritan ajustes o correcciones. Lo relevante en todo caso es que permite elaborar un juicio respecto de la situación de cada institución financiera utilizando los mismos indicadores para cada una de ellas.

En conclusión, la norma acusada no prescindió de ninguno de los requisitos exigidos por las disposiciones que regulan las primas del seguro de depósitos, ni omitió aspectos que debieron definirse en dicho acto, de tal forma que no sea posible su aplicación o que no produzca efectos jurídicos, por lo cual no es procedente la pretensión subsidiaria de declarar la inaplicación del artículo 3º de la Resolución 5 de 2000”.

Nótese entonces que la Sección Cuarta arriba a la conclusión que la expresión indicadores líderes puede ser precisada acudiendo a los criterios empleados por la Superintendencia Bancaria, conclusión que por otra parte es similar a la que llega el perito en la complementación del dictamen inicialmente rendido. Considera por lo tanto esta Sala de Revisión que si bien en el acápite en el cual se resuelve el cargo de la supuesta inaplicabilidad del acto administrativo demandado no se haga mención expresa del dictamen pericial la sentencia no incurre en el defecto fáctico alegado porque de la conclusión a la cual llega la Sección Cuarta puede inferirse que tuvo en cuenta la prueba supuestamente dejada de valorar.

Cabe añadir, por otra parte, que la sentencia atacada sí hace expresa mención de la prueba pericial para resolver otros cargos de nulidad propuestos por la accionante, específicamente para decidir la acusación consistente en la falta de razonabilidad de los indicadores financieros empleados por Fogafín (41) , lo que a juicio de esta Sala demuestra que el dictamen fue apreciado y valorado en su conjunto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado así no se haya hecho expresa mención a esta prueba en cada uno de los acápites de la providencia.

Igualmente resulta necesario acotar que a pesar de la importancia de la prueba pericial, la cual por otra parte ha sido recocida por la jurisprudencia de esta corporación, esta no se convierte en el único medio probatorio ni tiene el valor decisivo y definitivo que pretende darle la accionante. En efecto, es preciso recordar que no existe una tarifa probatoria dentro de los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que el juez puede formar su opinión recurriendo a diversos elementos y con el recurso del principio de la sana crítica. De manera tal que no hacer mención expresa de un peritaje para resolver un cargo específico de nulidad no con configura (sic) per se un defecto fáctico, pues es necesario que concurran los distintos factores constitutivos de este tipo de defecto, los cuales han sido ampliamente expuestos en acápites precedentes de la presente decisión.

Ahora bien, respecto de los demás defectos alegados por la demandante encuentra esta Sala de Revisión que estos no tienen la entidad suficiente para que prospere la solicitud de amparo constitucional. La supuesta contradicción en la que habría incurrido la Sección Cuarta al apreciar la prueba pericial no se configura pues se trata de una acusación de carácter meramente subjetivo formulada por la actora debido a que los cargos planteados contra la Resolución 005 de 2000 no prosperaron. Como antes se sostuvo a juicio de esta Sala de Revisión en la providencia atacada sí fue tornado en consideración el dictamen pericial para resolver los cargos relacionados con esta prueba.

Plantea además la actora que la decisión del Consejo de Estado riñe con otras pruebas que obran dentro del proceso tales como la respuesta de la Superintendencia Bancaria a una solicitud de información formulada por la parte actora, en la cual se afirma que los indicadores empleados por esta entidad no son tenidos en cuenta en su totalidad por el Fogafín. Al respecto cabe señalar que al proceso fueron aportadas múltiples pruebas, de distinto sentido y alcance todas las cuales debieron ser apreciadas por el tribunal para arribar a su decisión. Adicionalmente en el aparte antes trascrito de la providencia queda claro que la Sección Cuarta admite que la metodología empleada por la Superintendencia Bancaria no siempre es aplicada de manera uniforme, pues textualmente se consigna en la providencia: “La Superintendencia Bancaria le informó al Fogafín mediante el Oficio 20001078015-2 del 10 de diciembre de 2001 los indicadores líderes del sistema Camel que utiliza la entidad. Los indicadores de la metodología Camel no se adoptan de la misma forma en todos los casos, pues su uso depende de los factores o circunstancias que quieran valorarse y de acuerdo con los diferentes sectores del sistema financiero. Así mismo, tienen la posibilidad de ser corregidos por la evolución de las ciencias económicas o bien por circunstancias particulares como las crisis, que ameritan ajustes o correcciones. Lo relevante en todo caso es que permite elaborar un juicio respecto de la situación de cada institución financiera utilizando los mismos indicadores para cada una de ellas”.

También alega la demandante que la sentencia atacada en sede de tutela incurre en un defecto por existir una contradicción en su parte motiva pues por un lado consigna que los indicadores líderes a los que hace alusión el artículo 3º de la Resolución 005 de 2000 no fueron dados a conocer por los riesgos interpretativos que podría acarrear su publicidad, pero por otra parte la misma providencia señala que las entidades financieras tenían conocimiento del sistema aplicable para la devolución o pago de la prima adicional durante el mismo ejercicio anual. Ahora bien, el defecto alegado no tiene la entidad suficiente para que prospere el amparo solicitado, pues de existir en todo caso se trataría de una mera contradicción argumentativa en un aspecto puntual de la decisión, el cual en manera alguna viciaría toda la providencia atacada.

Finalmente considera la demandante que la sentencia proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado tampoco tiene en cuenta el dictamen pericial en relación con la supuesta aplicación retroactiva de la Circular Externa 003 de 2002, lo que también configura una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Al respecto cabe señalar que la conclusión a la cual llega la Sección Cuarta en el sentido que el mencionado acto administrativo no fue aplicado de manera retroactiva tiene como fundamento la postura inicialmente adoptada respecto a que la Resolución 005 de 2000 es un acto administrativo completo. Postura que como antes se dijo tiene fundamento en otros elementos probatorios allegados al proceso e incluso es compartida por el perito quien en la complementación del dictamen pericial termina por reconocer que existían otros elementos normativos que permitían precisar el concepto de indicadores líderes contenidos en el artículo 3º de la mencionada resolución. En esa medida encuentra esta Sala de Revisión que tampoco se configura el defecto fáctico alegado.

VI. (sic) Decisión

Con base en las expuestas consideraciones, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Levantar la suspensión de términos decretada en el presente proceso.

2. Por las razones expuestas en esta sentencia, CONFIRMAR las sentencias de tutela sometidas a revisión proferidas por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007) y por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el cinco (5) de julio de dos mil siete (2007).

3. Por secretaría LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Humberto Antonio Sierra PortoClara Inés Vargas HernándezJaime Araújo Rentería.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Esta disposición señala:

ART. 323.—Seguro de depósitos. La junta directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá organizar el seguro de depósitos con base en los siguientes principios:

(...).

c. Las primas se establecerán de manera diferencial o se preverá un sistema de devoluciones atendiendo, en ambos casos, a los indicadores financieros y de solvencia de cada entidad inscrita, con base en los criterios técnicos que periódicamente determine la junta directiva;

(...).

(2) El artículo segundo de la Resolución 1 de 1998 señalaba:

ART. 2º—Sistema de devolución de primas.

1. Las entidades financieras tendrán derecho a la devolución del cincuenta por ciento 50% de la prima pagada correspondiente al periodo anual inmediatamente anterior, siempre y cuando que al cierre del 31 de diciembre de tal periodo cuenten con una calificación de “grado de inversión” o su equivalente, asignada al endeudamiento proveniente de la colocación de certificados de depósito a término o de certificados de depósito de ahorro a término emitidos a corto plazo por la respectiva entidad.

2. Las entidades financieras tendrán derecho a la devolución del veinticinco por ciento 25% de la prima pagada correspondiente al periodo anual inmediatamente anterior, siempre y cuando que al cierre del 31 de diciembre de tal periodo cuenten con una calificación de “grado bueno” o su equivalente, asignada al endeudamiento proveniente de la colocación de certificados de depósito a término o de certificados de depósito de ahorro a término emitidos a corto plazo por la respectiva entidad.

PAR.—Se entenderá por calificación asignada al endeudamiento proveniente de la colocación de certificados de depósito a término y de certificados de depósito de ahorro emitidos a corto plazo por cada entidad, la realizada por una sociedad calificadora de valores de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Resolución 1280 de 1997 expedida por la Superintendencia y demás normas que la modifiquen o complementen. Cuando una misma entidad financiera cuente con calificaciones realizadas por más de una sociedad calificadora de valores, el Fondo de Garantías de las Instituciones Financieras tendrá en cuenta la menor calificación para los efectos de lo dispuesto de este artículo.

(3) El artículo tercero de la Resolución 05 de 2000 señalaba:

“ART. 3º—Modificar el artículo 2º de la Resolución 1 de 1998, el cual quedará así: ART. 2º—Sistema de devolución de primas y adicional.

1. La devolución de primas se realizará con fundamento en la calificación que realice el fondo de cada una de las entidades financieras, para cuyo efecto usará los indicadores líderes para evaluar el comportamiento de la situación financiera de las entidades financieras que establezca la Superintendencia Bancaria. Dicha calificación se otorgará en un rango de uno a cinco (1-5) siendo uno (1) la más baja y cinco (5) la máxima posible.

2. El porcentaje de devolución que se aplicará al valor total de las primas pagadas durante el año inmediatamente anterior a aquel en el cual se realiza la respectiva devolución, se calculará aplicando la siguiente fórmula:

 

Donde f(x) es el porcentaje de prima a ser devuelto y x la calificación otorgada por el fondo.

3. Si el porcentaje resultante de aplicar la fórmula descrita en el numeral resulta negativo, el fondo lo aplicará, expresado en valor absoluto, al monto total de las primas pagadas durante el año anterior; el valor que arroje dicha operación corresponderá al monto adicional que por concepto de seguro de prima de depósitos deberá pagar la respectiva entidad.

PAR.—La aplicación de los indicadores líderes para evaluar el comportamiento de la situación financiera de las entidades financieras que establezca la Superintendencia Bancaria, se hará con base en los balances trasmitidos por las entidades a dicha superintendencia.

(4) Esta causal señala: “6. Existir nulidad en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no cabe recurso de apelación”.

(5) Sentencias T-328 de 2005, T-1226 de 2004, T-853 de 2003, T-420 de 2003, T-1004 de 2004, T-328 de 2005, T-842 de 2004, T-328 de 2005, T-842 de 2004, T-836 de 2004, T-778 de 2005, T-684 de 2004, T-1069 de 2003, T-803 de 2004, T-685 de 2003, T-1222 de 2004, entre otras.

(6) En la Sentencia C-590 de 2005 se resumen los principales argumentos constitucionales que sustentan la providencia contra providencias judiciales de la siguiente manera:

“21. A pesar de que la Carta Política indica expresamente que la acción de tutela procede “por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” susceptible de vulnerar o amenazar derechos fundamentales, en algunos ámbitos se ha cuestionado su procedencia contra sentencias, no obstante tratarse de actos emanados de jueces y tribunales en tanto autoridades públicas y la consecuente posibilidad, aunque sumamente excepcional, de que a través de tales actos se vulneren o amenacen derechos fundamentales.

Sin embargo, el panorama es claro ya que como regla general la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales y esto por varios motivos. Entre ellos, en primer lugar, el hecho que las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de cosa juzgada de las sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias planteadas ante ellos y la garantía del principio de seguridad jurídica y, en tercer lugar, la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público inherente a un régimen democrático.

En cuanto a lo primero, no puede desconocerse que la administración de justicia, en general, es una instancia estatal de aplicación del derecho, que en cumplimiento de su rol debe atenerse a la Constitución y a la ley y que todo su obrar debe dirigirse, entre otras cosas, a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, incluidos, obviamente, los derechos fundamentales. Si esto es así, lo obvio es que las sentencias judiciales se asuman como supuestos específicos de aplicación del derecho y que se reconozca su legitimidad en tanto ámbitos de realización de fines estatales y, en particular, de la garantía de los derechos constitucionales.

En cuanto a lo segundo, no debe perderse de vista que el derecho, desde la modernidad política, es la alternativa de legitimación del poder público y que tal carácter se mantiene a condición de que resulte un instrumento idóneo para decidir, de manera definitiva, las controversias que lleguen a suscitarse pues solo de esa forma es posible definir el alcance de los derechos y crear las condiciones necesarias para su adecuado disfrute. De allí el valor de cosa juzgada de que se rodean las sentencias judiciales y la inmutabilidad e intangibilidad inherentes a tales pronunciamientos, pues de no ser así, esto es, de generarse una situación de permanente incertidumbre en cuanto a la forma como se han de decidir las controversias, nadie sabría el alcance de sus derechos y de sus obligaciones correlativas y todos los conflictos serían susceptibles de dilatarse indefinidamente. Es decir, el cuestionamiento de la validez de cualquier sentencia judicial resquebrajaría el principio de seguridad jurídica y desnudaría la insuficiencia del derecho como instrumento de civilidad.

Y en cuanto a lo tercero, no debe olvidarse que una cara conquista de las democracias contemporáneas viene dada por la autonomía e independencia de sus jueces. Estas aseguran que la capacidad racionalizadora del derecho se despliegue a partir de las normas de derecho positivo y no de injerencias de otros jueces y tribunales o de otros ámbitos del poder público. De allí que la sujeción del juez a la ley constituya una garantía para los asociados, pues estos saben, gracias a ello, que sus derechos y deberes serán definidos a partir de la sola consideración de la ley y no por razones políticas o de conveniencia”.

(7) Sentencia T-441 de 2003.

(8) Corte Constitucional. Sentencia T-698 de 2004.

(9) Sentencia C-590 de 2005.

(10) Sentencia C-590 de 2005.

(11) Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.

(12) T-1031 de 2001 citada recientemente en la T-453 de 2005.

(13) Ver Sentencia T-567 de 1998.

(14) Sentencia ibídem.

(15) Ibídem.

(16) Cfr. Sentencia T-239 de 1996. Para la Corte es claro que, “cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”.

(17) Ver Sentencia T-576 de 1993.

(18) Ver, por ejemplo, la ya citada Sentencia T-442 de 1994.

(19) Ver Sentencia T-538 de 1994. Recientemente en Sentencia T-086 de 2007 se explicó de la siguiente manera: “(ii) Se produce un defecto fáctico en una providencia, cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende —en una dimensión negativa—, que se omitió la “valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. En esta situación se incurre cuando se produce “la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente”. En una dimensión positiva, el defecto fáctico tiene lugar, cuando “la valoración de pruebas igualmente esenciales que el juzgador no se puede apreciar, sin desconocer la Constitución”. Ello ocurre generalmente cuando el juez “aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (C.P., art. 29). En estos casos, sin embargo, solo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando se “observa que de una manera manifiesta, aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”.

(20) Sentencias T-902 de 2005 y T-458 de 2007.

(21) Ver folio 106 del cuaderno principal.

(22) Ver folio 4 del cuaderno principal.

(23) “ART. 10.—Solicitud, aportación y práctica de pruebas (...).

Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación”.

(24) “ART. 277.—(...) Documentos emanados de terceros. (...) 2. Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación”.

(25) “ART. 169.—En cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad (...)”.

(26) “... 1. Al no haberse podido establecer con precisión los ingresos reales de la víctima, la renta estará representada por el salario mínimo legal vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos, el 17 de octubre de 1995, que era de $ 118.933,50 mensuales, de la cual se descontará un 50%, que se presume destinaba a atender sus propias necesidades...”. Sentencia del Consejo de Estado. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, 13 de septiembre de 1999, Rad. 15504.

(27) “[E]n el proceso se encuentra debidamente acreditada la relación de parentesco entre el fallecido Luis Mauricio Antonio Acevedo Ocampo y quienes demandan en calidad de hijos y hermanos (...) por otra parte, se encuentra demostrada la relación de convivencia marital entre aquel y la demandante Diana Cecilia Cardozo Cárdenas, según las declaraciones testimoniales (...)”.

José Norman Díaz Henao: “... El núcleo familiar sigue unido, muy unido, es una señora que vive por sus hijos, lucha por mantenerlos bien, al igual que la familia de Mauricio los ayuda mucho a la viuda y a las hijas...”.

(28) Las declaraciones rendidas en el proceso por Carlos Fauricio Plazas Patiño “conocí a Mauricio hace 15 ó 16 años más o menos porque siempre hemos sido vecinos del sector, conozco a sus familiares tanto a su esposa e hijas como a la familia de él de Manizales... Lo que he compartido con ellos me ha permitido saber del sufrimiento que han padecido mucho por la falta que él ha hecho en la casa, tanto a las 3 hijas que están en edades muy difíciles... a Diana la esposa ella no tenía uno que averiguar mucho para darse cuenta que el dolor que llevaba por dentro mucho... era un padre que se preocupaba muchísimo por sus hijas, él dejó un roto muy grande en ese hogar...”.

(29) Ver folios 103 a 105 del cuaderno principal (registros civiles de nacimiento).

(30) “ART. 411.—Titulares del derecho de alimentos. Se deben alimentos:

1) Al cónyuge.

2) A los descendientes.

3) A los ascendientes.

(...).

5) ‘Numeral modificado por el artículo 31 de la Ley 75 de 1968. El nuevo texto es el siguiente:’ a los hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales” (ver sentencias C-1033 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-174 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía; C-105 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía).

(31) “ART. 422.—Duración de la obligación...”.

(32) El defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio aparece ampliamente explicado en la Sentencia T-450 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en un caso en donde el juez falló en contra de la evidencia probatoria.

(33) Ver Sentencia T-025 de 2001.

(34) Como se ha sostenido en las sentencias T-442 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell; SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.

(35) “Este defecto entonces, puede concretarse cuando: a) hay falta de práctica y/o decreto de pruebas conducentes para el caso debatido, valga decir, insuficiencia probatoria; b) la errada o defectuosa interpretación de las pruebas allegadas al proceso o interpretación errónea; c) la valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho, o sea la ineptitud e ilegalidad de la prueba”. Sentencia T-840 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(36) Cfr. Sentencia T-442 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(37) Corte Constitucional. Sentencia T-173 de 1993. En la Sentencia T-685 de 2003 se definió este tipo de cuestiones en los siguientes términos: “De ello se sigue que, salvo desvíos absolutamente caprichosos y arbitrarios —inobservancia de precedentes o decisiones carentes de justificación o motivación jurídica—, solo serán objeto de revisión aquellas decisiones judiciales que no consulten los elementos del debido proceso constitucional y, en particular, que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso. Es decir, aquellas decisiones que anulen o restrinjan, de manera grave, el equilibrio procesal entre las partes; lo anterior equivale a decir que el juez de tutela debe proteger a la parte procesal que ha quedado indefensa frente a los excesos del juez ordinario” (negrillas dentro del texto).

(38) Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.

(39) Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver Sentencia SU-1184 de 2001.

(40) Capital, Asset, Management, Earning and Liquidity que, traducido al español significa capital, activos, manejo gerencial, utilidades y liquidez.

(41) Al respecto se consigna textualmente en la sentencia:

“Otro de los cargos de la demanda se sustenta en la irrazonabilidad de los indicadores financieros utilizados por el Fogafín. Para demostrar el cargo, se ordenó un dictamen pericial que fue objeto de aclaración y complementación. Ante la solicitud de complementación por parte de la demandante, el perito insistió en que la razonabilidad de los indicadores es un concepto relativo. A partir de la respuesta del experto, para la Sala, la evaluación del contenido racional de los indicadores dependerá del uso que tengan. Atendiendo la finalidad de los indicadores, no se demuestra que resulten irracionales, al contrario en el dictamen pericial se señaló que las variables utilizadas tienen un significado preciso, inequívoco y común, porque están referenciadas en el sistema contable colombiano con metodologías de cálculo generadas por la Superintendencia Bancaria; que los rangos de calificación son coherentes, lógicos y consistentes con los rangos del resultado de cada indicador. Si bien hubo objeciones al indicador de “cartera” utilizado en la circular el perito concluyó en la aclaración posterior que resultaba válido como criterio para mediar la cartera de las entidades, aunque implique análisis adicionales”.

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