Sentencia T-112 de marzo 3 de 2014

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-4.085.243

Magistrado Ponente:

Dr. Alberto Rojas Ríos

Acción de tutela instaurada por Ana Francisca Yáñez Varela contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Bogotá D.C., tres de marzo de dos mil catorce.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de la sentencia proferida el veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013) por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., la cual confirmó el fallo proferido el diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013) por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con funciones de Conocimiento, de la misma ciudad, en la acción de tutela incoada por Ana Francisca Yáñez Varela contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional(1).

I. Antecedentes

La señora Ana Francisca Yáñez Varela interpuso acción de tutela contra Casur por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la vida, a la integridad física y a la dignidad humana al suspender el trámite de la sustitución de asignación mensual de retiro que le pudiera corresponder con ocasión del fallecimiento de su esposo, oponiendo como razones de derecho la presentación de una solicitud similar por parte de la ciudadana Alicia María Páez Córdoba, en calidad de compañera permanente del causante.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la ciudadana Yáñez Varela sustenta su pretensión en los siguientes:

Hechos

1. La señora Ana Francisca Yáñez Valera, accionante de tutela, nació el veintiuno (21) de septiembre de mil novecientos treinta y nueve (1939); el catorce (14) de febrero de mil novecientos sesenta (1960) contrajo matrimonio con el mayor (r) Jaime Cifuentes González, quien falleció el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012).

2. La ciudadana Yáñez Valera convivió durante los últimos 52 años y hasta la fecha del deceso con el señor Jaime Cifuentes González, quien disfrutaba de asignación mensual de retiro, equivalente al 85% del sueldo básico y partidas legalmente computables al cargo, desde el veinticinco (25) de febrero de mil novecientos setenta y siete (1977). La cual fue reconocida por Casur.

3. Una vez fallecido el señor Cifuentes González, la ciudadana Yáñez Valera presentó solicitud para que le fuera reconocida la sustitución de la asignación mensual de retiro, en calidad de cónyuge supérstite del causante.

4. Por medio de Resolución 6297 del veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012), el coronel - director general (E) de Casur, resolvió suspender el trámite de la sustitución de asignación mensual de retiro que le pudiera corresponder con ocasión del fallecimiento de su esposo. Para ello, argumentó que el diecinueve (19) de julio de dos mil doce (2012), la señora Alicia María Páez Córdoba solicitó un porcentaje de la asignación mensual de retiro, en calidad de compañera permanente del señor Cifuentes González.

5. El diecisiete (17) de septiembre de dos mil doce (2012), la peticionaria interpuso recurso de reposición contra la Resolución 6297 del veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012), en la cual se suspendió el trámite de la sustitución de asignación mensual de retiro. Sin embargo, la referida resolución fue confirmada en todas sus partes mediante acto administrativo 17761.

Solicitud de tutela

6. Con fundamento en los hechos narrados anteriormente, la demandante requirió el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, a la igualdad y a la integridad física y solicitó se ordene a Casur, se sirva reconocer la sustitución de asignación mensual de retiro reclamada.

A fin de sustentar su solicitud, argumentó que “en escrito dirigido por el apoderado de la Señora (sic) Páez Córdoba para la reclamación de la sustitución pensional de fecha 23 de junio de 2012, el apoderado de la Señora (sic) Páez Córdoba en el hecho 6) de la reclamación, reconoce que: contraje matrimonio el 18 de febrero de 1960 y que dicho vínculo matrimonial y sociedad conyugal se encontraban vigentes al fallecimiento de mi esposo, Que (sic) no hubo disolución del matrimonio entre la suscrita y el señor Cifuentes González, y que (sic) la convivencia entre la cónyuge y la compañera permanente se dio de forma simultánea.

De lo anterior, concluyó “...lo que estaría en controversia sería el porcentaje o valor que le pudiese corresponder de la asignación de Retiro (sic) de mi esposo a la supuesta compañera permanente, puesto que como quedó establecido la parte que actúa como tercero en este caso reconoce abiertamente mi situación de cónyuge supérstite en su escrito de reclamación”.

Asimismo, alega que la decisión tomada por la Casur le ha causado un perjuicio irremediable, toda vez que, se encuentra afrontando enfermedades de índole neurológico y cardiológico, que cuenta con 73 años de edad, por lo cual es un sujeto de especial protección constitucional, que su avanzada edad no le permite ejercer actividades laborales que le generen ingresos económicos, circunstancia que la ha obligado a acudir a conocidos para solicitarles préstamos para cubrir sus necesidades, los cuales ha respaldado con letras de cambio para poder llevar su vida en condiciones dignas hasta que la autoridad competente decida sobre su derecho.

Finalmente, afirmó que goza plenamente del derecho al reconocimiento y pago de la sustitución de asignación mensual de retiro, pues acredita todos los requisitos para acceder a ello, pero por una circunstancia ajena a su voluntad, como es la existencia de la compañera permanente de su esposo, no puede verse obligada a sufrir necesidades infrahumanas, como no poder gozar de los medios mínimos de subsistencia. Máxime, si se tiene en cuenta que la señora Alicia María Páez Córdoba, compañera permanente de su esposo, goza en la actualidad de una pensión de jubilación otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, lo que desvirtúa la condición de desamparo que argumenta la ciudadana Páez Córdoba en la solicitud presentada ante Casur(2).

II. Actuación judicial

7. Mediante proveído del diecisiete (17) de mayo de dos mil trece (2013) la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá avocó el conocimiento de la acción de tutela, ordenando correr traslado del escrito de tutela al representante legal de Casur y como tercera interesada a la señora Alicia María Páez Córdoba para que ejercieran el derecho de defensa.

Sin embargo, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013), el magistrado ponente ordenó remitir por competencia la referida actuación a los juzgados penales del circuito, en cumplimiento a lo ordenado en el numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000. Correspondiéndole por reparto al Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento.

III. Intervención de la entidad demandada

8. En cumplimiento de lo ordenado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecisiete (17) de mayo de dos mil trece (2013), el subdirector de prestaciones sociales de Casur, doctor José Alirio Chocontá Chocontá, en ejercicio del derecho de defensa y contradicción, informó:

Que el reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro del personal de la fuerza pública y sus beneficiarios están regidas por normas de carácter especial, tales como los decretos 12 de 1990 y el 4433 de 2004, entre otros. Que para el caso en concreto, se debe aplicar el Decreto 1212 de 1990,(3) el cual establece el procedimiento y requisitos para el reconocimiento de la sustitución de asignación mensual de retiro en caso del fallecimiento del titular de la prestación, a saber:

“(...) ART. 202.—Controversias en la reclamación. Si se presentare controversia judicial o administrativa entre los reclamantes de una prestación por causa de muerte, el pago de la cuota en litigio se suspenderá hasta tanto se decida judicialmente a qué persona corresponde el valor de esta cuota (...)”.

Respecto al tema de discusión, expuso que este se centra sobre el derecho a la prestación que correspondía al mayor (r) Cifuentes González Jaime, en la cual se suscitó controversia por cuanto se presentaron dos posibles beneficiarias a reclamar la misma prestación. Por lo anterior, se procedió a aplicar el Decreto 1212 de 1990, estatuto orgánico que regula la carrera de los oficiales de la Policía Nacional, categoría a la cual pertenecía el causante y en aras de garantizar el debido proceso se procedió a suspender el trámite de reclamación de cuota pensional hasta que se decidiera judicialmente los legítimos beneficiarios y el porcentaje correspondiente.

Finalmente, expuso que Casur no tiene competencia para dirimir la controversia presentada entre las presuntas beneficiarias, reiterando que esta debe ser resuelta mediante sentencia judicial. Por lo anterior, solicitó que se declare improcedente la acción de amparo, por cuanto, la accionante no puede pretender que por esta vía se le reconozca un derecho sin el lleno de los requisitos legales.

Respuesta de la ciudadana Alicia María Páez Córdoba

9. Al evidenciar que la decisión tomada en sede de revisión podía generar efectos en ciudadanos que no conocían del proceso de tutela de la referencia, el magistrado Jairo José Agudelo Parra integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído del diecisiete (17) de mayo de dos mil trece (2013), ordenó la adecuada integración del contradictorio, para que todas las partes involucradas en el mismo tuvieran la oportunidad de oponerse a las pretensiones de la acción de tutela y/o ejercer su derecho de defensa.

Así las cosas, medianante escrito presentado el veintiuno (21) de mayo de dos mil trece (2013), el apoderado judicial de la señora Alicia María Páez Córdoba, en cumplimiento de lo ordenado el diecisiete (17) de mayo de dos mil trece (2013), dio respuesta al requerimiento de la referencia, exponiendo lo siguiente:

Manifiesta que es cierto que el señor Jaime Cifuentes González falleció en la fecha referida y que estaba casado con la señora Ana Francisca Yáñez, accionante en la presente acción de tutela. Sin embargo, sostiene que siempre fue de público conocimiento que el causante sostuvo convivencia simultánea con la señora Ana Francisca Yáñez y la señora Alicia María Páez Córdoba por un lapso de 43 años, hasta el momento de su muerte. Sobre el particular:

“Está plenamente soportado con pruebas documentales y testimoniales extra proceso. que (sic) la señora Alicia Maria Páez Córdoba, mantenía una convivencia efectiva estable con su compañero permanente señor Jaime Cifuentes González, con apoyo mutuo, con vida en común, no se trataba de una relación esporádica, fugas (sic) pasajera, tenían consolidado un hogar bajo en un mismo techo, procreando dos hijos y atendiendo las necesidades básicas de cuatro nietos, quienes recibían el apoyo continuo de su progenitor y abuelo hoy fallecido”(4).

Que de la relación de convivencia permanente que sostuvo el señor Cifuentes González con su representada nacieron dos (2) hijos.

Argumenta que la referida unión material de hecho fue protocolizada en forma jurídica mediante escritura pública 1692 de la Notaría 19 del Circuito de Bogotá, razón por la cual quedó plenamente acreditada su condición de compañera permanente. Por ende, afirma, le asiste a su representada el derecho a la sustitución de la asignación de retiro en un 50%.

Sobre el argumento expresado por la accionante respecto de la pensión de jubilación de que goza en la actualidad su apoderada judicial, considera que “es cierto que mi Poderdante (sic) ostenta la condición de pensionada por el Instituto de los Seguros Sociales, más sin embargo, refiero que mi Poderdante (sic) no ha alegado condición de desamparo y no puede renunciar a los derechos que le asisten en su condición de Compañera (sic) Permanente (sic)”.

Finalmente, considera que fue errada la decisión de Casur de suspender el trámite del reconocimiento y pago de la sustitución de retiro, pues no es cierto que exista controversia alguna entre las reclamantes, ya que “tanto su representada como la señora Yañez están de acuerdo en que la sustitución sea asignada en partes iguales con porcentaje del 50%, reconociendo que cada una tiene derecho a ser beneficiarias pues claramente han demostrado que mantuvieron una convivencia simultánea en los últimos años de vida con el causante, señor Jaime Cifuentes González”.

IV. Sentencias objeto de revisión

Decisión judicial objeto de revisión

Del fallo de tutela

10. Mediante sentencia del diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013), el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de Bogotá con funciones de conocimiento decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados por la peticionaria. Consideró que la presente acción de tutela resulta improcedente en la medida en que la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa, previstos por la legislación ordinaria, para atacar las decisiones de Casur. Así mismo, para resolver la controversia suscitada entre ambas ciudadanas por el derecho a acceder a la sustitución de asignación mensual de retiro, existe un juez especializado en la materia y, por ende, competente para solucionar el asunto objeto de debate.

Asimismo, advirtió que el representante legal de la señora Alicia María Páez Córdoba, compañera permanente del causante, ya presentó la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción administrativa, por tanto le corresponde a esta dirimir el conflicto planteado por las partes involucradas.

De la impugnación y el fallo de tutela en segunda instancia

11. El trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), la accionante impugnó el fallo de tutela de primera instancia. Fundamentó su desacuerdo con lo decidido, en razón, a que desde su perspectiva, la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que se trata de una mujer de 73 años de edad por lo que goza de una especial protección por parte del Estado, que no cuenta con ninguna fuente de ingresos, que padece varias enfermedades y que su actual situación es precaria, dado que siempre dependió económicamente de su esposo. Por lo anterior, considera que someterla a un proceso ordinario es a todas luces una medida desproporcionada por el tiempo en que puede tardar el juez ordinario en dictar el fallo, por lo que probablemente, al resolver su derecho, este no resulte eficaz.

Aunado a ello, afirmó que goza plenamente del derecho al reconocimiento y pago sustitución de la asignación mensual de retiro, pues acredita todos los requisitos para acceder a ello, pero por una circunstancia ajena a su voluntad, como es la existencia de la compañera permanente de su esposo, no puede verse obligada a sufrir necesidades infrahumanas, como no poder gozar de los medios mínimos de subsistencia.

No obstante, las razones expuestas por la accionante no fueron suficientes para que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. cambiara el sentido del fallo objeto de revisión y en consecuencia confirmó lo proferido en primera instancia, en sentencia del veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013). Con el propósito de sustentar su decisión, expuso que no le corresponde a la jurisdicción constitucional señalar el reconocimiento de derechos pensionales, cuando en el ordenamiento jurídico se ha dispuesto los procedimientos especiales, tanto administrativos como de justicia ordinaria, para dicho evento.

Pruebas relevantes que reposan en el expediente

12. Pruebas allegadas por la parte accionante:

• Copia del escrito presentado ante Casur con el fin de solicitar la sustitución de la asignación mensual de retiro, por el fallecimiento del mayor (r) Jaime Cifuentes González(5).

• Copia de la Resolución 6297 del 22 de agosto de 2012, “por medio de la cual se suspende el trámite de la sustitución de asignación mensual de retiro, con fundamento en el expediente a nombre del extinto mayor (r) Cifuentes González Jaime, identificado con la cedula de ciudadanía 135.956”(6).

• Copia del recurso de reposición presentado contra la Resolución 6297 del 22 de agosto de 2012(7).

• Copia de la Resolución 17761 del 29 de octubre de 2012, “por la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 6297 del 22-08-2012, con fundamento en el expediente a nombre del extinto mayor (r) Cifuentes González Jaime, identificado con la cedula de ciudadanía 135.956”(8).

• Copia de certificado SISPRO-RUAF a través del cual se establece que la señora Alicia María Páez Córdoba es pensionada por el Instituto de los Seguros Sociales(9).

• Copia de Oficio S-2012 019450 JEFAT-SECSA-22, suscrito por el intendente jefe coordinador registro y actualización de derechos Sebog(10).

• Copia de historia clínica del señor Jaime Cifuentes González(11).

• Copia del escrito presentado por el apoderado de la señora Alicia María Páez Córdoba al director general del al Policía Nacional(12).

• Copia de certificación médica expedida por el doctor Salon Navarrete Hurtado, cardiólogo del Hospital Central de la Policía Nacional, por medio de la cual deja constancia de que a la accionante, desde hace 10 años, le fue diagnosticada hipertensión arterial, cardiolopatía hipertensiva, nefropatía y secuelas de ACV en el último periodo(13).

• Copia de dos letras de cambio por valores de $ 7.000.000 cada una, suscritas por la accionante(14).

13. Pruebas relevantes aportadas por apoderado judicial de la señora Alicia María Páez Córdoba, durante el trámite de la acción de tutela de la referencia surtido en primera instancia.

• Copia del escrito presentado por el doctor Héctor Julio Arias García, apoderado judicial de la compañera permanente del señor Jaime Cifuentes González, en cumplimiento de lo ordenado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído del diecisiete (17) de mayo de dos mil trece (2013)(15).

• Copia de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada contra la Resolución 6297 del 22 de agosto de 2012, expedida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. La cual correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por competencia(16).

• Copia del poder conferido por la señora Alicia María Páez Córdoba al doctor Héctor Julio Arias García(17).

• Declaración extra juicio 1692 de la notaria 19 de Bogotá, por medio de la cual los señores Alicia María Páez Córdoba y Jaime Cifuentes González declaran la existencia de su unión marital de hecho de forma permanente, singular, continua y estable durante aproximadamente 43 años. De dicha unión, nacieron dos hijos comunes(18).

• Copia de registro civil de defunción del señor Jaime Cifuentes González(19).

• Copia de registro civil de nacimiento de Caroline Catherine Cifuentes Páez(20).

• Copia de registro civil de nacimiento de Diego Mauricio Cifuentes Páez(21).

• Copia de registro civil de defunción de Caroline Catherine Cifuentes Páez(22).

• Copia de constancia firmada por la señora Blanca Consuelo Chaves Rincón, por medio de la cual certifica la convivencia de los señores Alicia María Páez Córdoba y Jaime Cifuentes González en la agrupación de vivienda Bosques de Modelia, desde hace aproximadamente 14 años(23).

• Copia de acta individual de reparto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, a través de apoderado judicial, por la señora Alicia María Páez Córdoba contra Casur(24).

• Copia de acta de declaración juramentada firmada por Antonio María Aponte Bonilla(25).

• Copia de acta de declaración juramentada firmada por Gilberto Zea Mayorga(26).

• Copia de material fotográfico de diferentes eventos familiares en los que siempre estuvo presente el señor Jaime Cifuentes González(27).

V. Consideraciones y fundamentos

Competencia

14. Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de las acciones de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

15. El quince (15) de mayo de dos mil trece (2013), la señora Ana Francisca Yáñez Varela, promovió acción de tutela contra Casur, con el fin de que sean restablecidos los derechos fundamentales mínimo vital, a la seguridad social, a la vida, a la integridad física y a la dignidad humana, los cuales estima vulnerados con ocasión del no reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro como cónyuge supérstite del mayor (r) de la Policía Nacional Jaime Cifuentes González, fallecido el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), oponiendo como razones de derecho la presentación de una solicitud similar por parte de la señora Alicia María Páez Córdoba, quien asegura ser la compañera permanente del causante.

Atendiendo lo anterior, le corresponde determinar a la Sala en esta oportunidad si los derechos fundamentales de la señora Ana Francisca Yáñez Varela han sido vulnerados por Casur, al suspender el trámite de reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro como cónyuge supérstite del fallecido mayor (r) de la Policía Nacional Jaime Cifuentes González, con fundamento en que tal derecho debe ser resuelto por la jurisdicción ordinaria, debido a que la señora Alicia María Páez Córdoba también lo reclama aduciendo su calidad de compañera permanente.

Para resolver el problema jurídico, la Sala hará referencia en primer término a la procedencia de la acción de tutela para reclamar acreencias pensionales; de otra parte, a la asignación mensual de retiro para los miembros de la fuerza pública como derecho de naturaleza pensional y, para terminar, resolverá el caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela para reclamar acreencias pensionales. Reiteración de jurisprudencia.

16. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, la tutela es un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales que procede de manera excepcional, es decir, “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por lo anterior, cuando se interpone una acción de este tipo, pero existen mecanismos ordinarios de defensa, orientados a la garantía de los derechos fundamentales, el juez constitucional debe analizar su eficacia para establecer si procede o no la acción de tutela.

Así, tratándose del reconocimiento y pago de derechos pensionales, los ciudadanos cuentan con recursos en la vía ordinaria o contencioso administrativa, razón por la cual, por regla general, la acción de tutela no es procedente. Al respecto esta la Corte Constitucional en Sentencia T-1058 de 2004, estableció que en principio, no le corresponde a la jurisdicción constitucional en sede tutela, conocer sobre las controversias suscitadas con ocasión del reconocimiento de derechos pensionales, toda vez que se trata de prestaciones de orden legal para cuya definición existen en el ordenamiento jurídico otras instancias, medios y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios eficaces para la protección de las mismas.

17. Sin embargo, también ha señalado esta corporación que la anterior regla puede ser inaplicada “cuando lo que se pretenda sea la protección de derechos de personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta (...), caso en el cual la intervención o participación del juez constitucional es necesaria para proteger derechos de carácter esencial cuando se presenta vulneración de un derecho fundamental”(28).

De forma tal que la acción de tutela, en principio, es improcedente para lograr el reconocimiento y pago de pensiones, salvo que se presente alguna de las siguientes condiciones(29): i) que la negativa al reconocimiento de la pensión se origine en actos que, en razón a su contradicción con preceptos superiores, puedan desvirtuar la presunción de legalidad; ii) que la negativa de reconocimiento pensional vulnere o amenace un derecho fundamental; y iii) que la tutela sea necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

Así, ante la presencia de una de las tres condiciones reseñadas, se amerita la intervención del juez de tutela, que puede proceder a garantizar el derecho a la seguridad social invocado(30).

18. Ahora bien, esta corporación también ha señalado que, la tutela podrá otorgar la prestación de manera transitoria o definitiva(31). La primera opción procede cuando existe tal gravedad y urgencia es necesaria una decisión, al menos con efectos temporales, para evitar un perjuicio irremediable(32); la segunda, cuando se acredita que el procedimiento jurídico correspondiente no es idóneo para solicitar la prestación o resulta ineficaz para dirimir las controversias(33).

Reiteración de jurisprudencia constitucional en relación con la asignación mensual de retiro para los miembros de la fuerza pública, como derecho de naturaleza pensional

18. Siguiendo los lineamientos de la Constitución Política en su artículo 48, la seguridad social tiene una doble naturaleza jurídica: por una parte es un servicio público de carácter obligatorio que debe garantizarse a todos los habitantes del territorio nacional y, por otra, es un derecho irrenunciable, el cual debe ser prestado por el Estado con fundamento en los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación(34).

En desarrollo del referido precepto constitucional, el legislador nacional expidió la Ley 100 de 1993, norma mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral conformado por los sistemas generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma ley. El referido sistema tiene por objeto garantizar a las personas una protección contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones establecidas en la misma ley,(35) dentro de las cuales están las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes, así como también, la sustitución pensional y la indemnización sustitutiva, entre otras.

Asimismo, la citada Ley 100 establece un régimen de excepción en cabeza de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, salvo aquellos que se vinculen a partir de su vigencia, lo cual implica, en el primer supuesto, que no es aplicable el marco normativo que rige el sistema integral de seguridad social(36). Este régimen especial esta desarrollado por la Ley 923 de 2004(37) y el Decreto 4433 de 2004,(38) normas que establecen prestaciones económicas especiales para los miembros de la fuerza pública, entre las cuales se encuentran la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, así como la pensión de sobrevivientes(39).

Respecto de la asignación mensual de retiro, se puede establecer que se trata de una prestación de carácter económico para los oficiales, suboficiales y soldados profesionales que obtienen ese derecho por haber prestado durante varios años sus servicios al país, en un prolongado tiempo de actividad militar bajo las condiciones señaladas en las normas legales que fijan el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública.

Asimismo, según la jurisprudencia de esta corporación, la asignación mensual de retiro es “una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo a la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce”. Y reiteró: “se trata, [...], de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes”(40).

Sobre la asignación mensual de retiro, el Congreso de la República, acogiendo los parámetros de la Sentencia C-432 de 2004, aprobó la Ley 923 de 2004 “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”.

En la citada ley se fijan los preceptos normativos del régimen de asignación mensual de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas a los miembros de la fuerza pública (art. 1º).

En este sentido, el legislador señalo los criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional, entre ellos:

“(i) los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad;

(ii) el respeto de los derechos adquiridos;

(iii) la sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal;

(iv) los riesgos inherentes a la actividad especial de los miembros de la fuerza pública aplicando el principio de redistribución de acuerdo con la antigüedad, grados, cuerpo, arma y/o especialidad, la naturaleza de las funciones y sus responsabilidades;

(v) el mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas;

(vi) los recursos que se recauden por aportes que se hagan para la asignación de retiro en la fuerza pública y sus rendimientos se destinarán en forma exclusiva al pago de asignaciones de retiro y sustituciones pensionales;

(vii) el manejo, inversión y control de los aportes estarán sometidos a las disposiciones que rigen para las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida y a la inspección y vigilancia del Estado;

(viii) no podrá discriminarse por razón de categoría, jerarquía o cualquier otra condición a los miembros de la fuerza pública para efectos de adelantar el trámite administrativo del reconocimiento de una asignación de retiro o pensión o sustitución;

(ix) no podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la fuerza pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal”.

Así mismo, se definen los elementos mínimos para que el Gobierno Nacional fije el régimen de asignación de retiro, pensión de invalidez y sus sustituciones, pensión de sobrevivientes y sus correspondientes reajustes (art. 3º)(41). De otra parte, estableció el orden de beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro para los miembros de la fuerza pública, teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular, en los siguientes términos:

“3.7. El orden de beneficiarios (...) de la sustitución de la asignación de retiro (...) será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. // En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro (...):

3.7.1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro (...) se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.

3.7.2. En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro (...) se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1.

Si respecto de un titular de asignación de retiro (...) hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.

3.8. Las asignaciones de retiro (...) y su sustitución, (...) en ningún caso serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. La sustitución de la pensión será igual a lo que venía disfrutando el titular, con excepción de los porcentajes adicionales para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente ley. En todo caso, la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales no podrá ser inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Ahora bien, en relación con el orden de beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro para los miembros de la fuerza pública, en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, esta corporación en Sentencia C-1035 de 2008, condicionó la constitucionalidad de la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo” contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido (negrilla fuera del texto original).

En esa ocasión, la Corte Constitucional sostuvo que la decisión adoptada surgió al observar los criterios fijados por el legislador en el literal anterior de la referida norma cuando estableció que “Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”(42).

Finalmente, el parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en el que se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, reiteró el citado orden de beneficiarios y estipuló que “tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante”,(43) de acuerdo a la proporción establecida en Ley 923 de 2004.

En conclusión, la asignación mensual de retiro se constituye en una modalidad de derecho pensional cuya finalidad es asimilable a la de la pensión de sobrevivientes reconocida en el sistema general de pensiones, que es garantizar el mínimo vital y las condiciones materiales de supervivencia de las personas que se encontraban a cargo de quien fallece, habiendo cumplido con una carga determinada de cotizaciones o aportes al sistema(44). De igual manera, se trata de una prestación que en términos de igualdad y con el fin de que no existan tratamientos discriminatorios, puede ser sustituida a la cónyuge supérstite, a la compañera permanente o a ambas, cuando se prueba la convivencia simultánea con el causante, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico que, para el caso de los agentes de la Policía Nacional, están definidos en la Ley 923 de 2004 y Decreto 4433 de 2004.

Análisis y solución del caso concreto

19. Procede la Sala a estudiar lo pertinente en relación con lo solicitado por la señora Ana Francisca Yáñez Valera en su escrito tutelar, esto es, la sustitución de asignación mensual de retiro, que reclama como cónyuge supérstite del mayor (r) Jaime Cifuentes González, quien disfrutaba de la asignación mensual de retiro, equivalente al 85% del sueldo básico y partidas legalmente computables al cargo, desde el veinticinco (25) de febrero de mil novecientos setenta y siete (1977).

Sin embargo, aduce que la entidad accionada, mediante Resolución 6297 del veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012), resolvió suspender el trámite de la sustitución de asignación mensual de retiro que le pudiera corresponder con ocasión del fallecimiento de su esposo, en atención a que el diecinueve (19) de julio de dos mil doce (2012), la señora Alicia María Páez Córdoba solicitó un porcentaje de la asignación mensual de retiro, en calidad de compañera permanente del señor Jaime Cifuentes González. Lo anterior, con fundamento en que tal derecho debe ser resuelto por la jurisdicción ordinaria.

Establecida la situación fáctica, entra la Sala a realizar el análisis respectivo respecto de la procedibilidad de la presente acción de tutela.

Al respecto, cabe recordar que el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, implica que el afectado con la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, tiene el deber de agotar previamente los mecanismos de defensa judiciales dispuestos por el ordenamiento jurídico, a menos que se encuentre frente a un perjuicio irremediable, supuesto en el que la protección constitucional deberá ser concedida como mecanismo transitorio.

En reiterada jurisprudencia, esta corporación ha considerado que la acción de tutela no puede ser entendida como una vía judicial paralela, complementaria o sustitutiva de los procedimientos ordinarios. Toda vez que, una de las finalidades del amparo constitucional, es justamente preservar el reparto de competencias efectuado entre las distintas jurisdicciones. Sin embargo, con el fin de garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución, el Decreto 2591 de 1991 habilitó al juez de tutela para apreciar en cada caso concreto la existencia de los medios judiciales en cuanto a su eficacia, lo cual implica efectuar una valoración racional de las circunstancias en las que se encuentra el solicitante y, por esta vía, determinar si la acción de tutela debe primar sobre el mecanismo ordinario, por resultar el único mecanismo idóneo.

En ese orden de ideas, se entiende que el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro que pretende la demandante, en principio, debe ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por ser una discusión de naturaleza legal, más aún, cuando se trata de una prestación periódica sobre la que no opera la caducidad de la acción, es decir, puede demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, conforme lo dispone el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Sin embargo, de las pruebas obrantes en el expediente objeto de revisión, se infieren las especiales circunstancias de fragilidad y vulnerabilidad en las que se encuentra la señora Yáñez Valera, lo cual exige como manifestación de los principios constitucionales de acceso efectivo a la administración de justicia y de justicia material, que el juez constitucional estudie de fondo el asunto y determine si el amparo deprecado tiene vocación de prosperidad.

En efecto, en este caso, se trata de una persona de avanzada edad, en tanto cuenta con 73 años de edad, su situación económica es precaria toda vez que nunca se vinculó laboralmente de manera formal o informal a alguna empresa, por lo anterior, nunca ha recibido beneficio económico distinto a la ayuda que le proporcionaba su esposo.

Aunado a lo anterior, en la actualidad atraviesa por serios problemas de salud que en el mediano plazo pueden trascender de manera notable, teniendo en cuenta el diagnóstico médico aportado en el escrito tutelar, en el que el galeno indica que se trata de una paciente de 73 años de edad que “(...) es conocida del servicio de cardiología del Hospital Central de la Policía desde hace más de 10 años, donde ha sido diagnosticada y tratada con los siguientes diagnósticos:

1. Hipertensión arterial

2. Cardiopatía hipertensiva

3. Nefropatía

4. Secuelas de ACV en el último periodo

Desde el punto de vista cardiológico la paciente por su condición de alto riesgo cardiovascular amerita:

— Control cardiológico periódico

— Tratamiento farmacológico indefinido

— Control estricto de los factores de riesgos cardiovascular”.

Lo anterior muestra de manera evidente, que existe una afectación sensible del derecho fundamental al mínimo vital de la demandante, garantía individual que se deriva del Estado social de derecho y que se encuentra estrechamente vinculada con la dignidad humana, la vida, la salud y la seguridad social. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha entendido que el mínimo vital lo “constituye la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del orden jurídico constitucional”(45).

Encuentra esta Sala de Revisión que someter a la accionante a un proceso ordinario sin contar esta con algún ingreso económico que le permita subsistir en condiciones dignas hasta tanto la autoridad competente resuelva la controversia suscitada, se constituye en una carga insoportable y desproporcionada, teniendo en cuenta el tiempo que puede tardar la jurisdicción de lo contencioso administrativo en decidir la controversia suscitada, lo cual implica una injustificada demora en garantía de la justicia material que no tiene cabida en un Estado social de derecho.

Ahora bien, encuentra esta Sala necesario enfatizar que la decisión de fondo que se tomará en el presente caso se hará de manera provisional, en observancia a los principios constitucionales de sumariedad y celeridad del trámite de la acción de amparo, la cual obedece al análisis realizado a los hechos probados dentro del expediente de tutela. Por lo anterior, no puede entenderse como un fallo definitivo dentro de la controversia suscitada con ocasión al reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación mensual de retiro que en vida gozaba el mayor (r) Jaime Cifuentes González, la cual, se reitera, le corresponde dirimir al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., despacho judicial al cual le correspondió por reparto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho(46) promovida por la señora Alicia María Páez Córdoba, en calidad de compañera permanente del causante, en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

20. En atención a lo establecido en el numeral 3.7.1 del artículo 3º del título III de la Ley 923 de 2004,(47) a la accionante le asiste el derecho de recibir un porcentaje de la asignación mensual de retiro, toda vez que, de las pruebas aportadas en el escrito tutelar se tiene que: (i) ostenta la calidad de cónyuge supérstite; (ii) al momento de fallecer su esposo existía una sociedad conyugal vigente; y (iii) convivió durante los cinco (5) últimos años con el causante, antes de su fallecimiento(48).

Así las cosas, no resulta admisible que la señora Ana Yáñez Velera esté limitada para disfrutar del porcentaje de la sustitución de la asignación mensual de retiro a la que tiene derecho, prestación económica que de ser percibida periódicamente, le permitiría sin duda alguna acceder a los bienes y servicios mínimos que requiera para garantizar su procura existencial, argumento de sobra para conceder a la protección constitucional solicitada de manera transitoria hasta que la autoridad competente se pronuncie de forma definitiva sobre el derecho en disputa.

Ahora bien, aunque la señora Alicia María Páez Córdoba, compañera permanente del causante, no actúa como accionante de la presente acción de tutela, se realizará el análisis de procedibilidad respeto de la protección iusfundamental como tercera interesada vinculada al presente caso.

21. Así mismo, encuentra esta Sala de Revisión necesario pronunciarse sobre la posible afectación a los derechos fundamentales de la señora Alicia María Páez Córdoba y la procedibilidad de la presente acción de tutela con el fin de brindarle protección transitoria teniendo en cuenta que: (i) fue vinculada como tercera interesada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá durante el trámite de instancia; (ii) ya accedió a la vía ordinaria, a través de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Casur, la cual se encuentra en curso(49); y (iii) en la actualidad recibe pensión de jubilación por parte del Instituto de los Seguros Sociales.

Del acápite de pruebas incluido en la presente sentencia se tiene que la señora Alicia María Páez Córdoba, solicitó el reconocimiento de la asignación mensual de retiro en calidad de compañera permanente del mayor (r) Jaime Cifuentes González(50).

Sin embargo, la entidad demandada suspendió el trámite de la sustitución de la asignación mensual de retiro que le pudiera corresponder al presentarse controversia entre la compañera permanente y la esposa supérstite del causante.

Por lo anterior, la ciudadana Páez Córdoba, a través de apoderado judicial, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Casur, correspondiéndole por reparto al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., la cual se encuentra en curso(51).

La ciudadana Páez Córdoba considera que le asiste el derecho de reclamar un porcentaje de la asignación mensual de retiro de la cual disfrutaba en vida su compañero permanente, toda vez que, existió una convivencia simultanea por un periodo de 43 años, que de la unión marital de hecho que sostuvo con el esposo de la actora nacieron 2 hijos. Argumenta que, tanto la esposa del señor Cifuentes González como ella “cumplieron con sus obligaciones en factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia afectiva, la compresión y la vida en común hasta la muerte del causante”.

Finalmente, sostiene que si bien es cierto que en la actualidad ostenta la condición de pensionada por parte del Instituto de los Seguros Sociales, esto no es óbice para que se le niegue el derecho prestacional que le asiste en su condición de compañera permanente.

22. Según las consideraciones expuestas en la parte motiva, es deber del juez constitucional verificar determinados requisitos para la procedibilidad de la tutela cuando mediante ella se pretende el reconocimiento de prestaciones económicas. Al igual que en el caso de la señora Ana Francisca Yáñez Valera, la Sala encuentra acreditadas tres circunstancias que ameritan un pronunciamiento de fondo por parte de esta corporación respecto de la ciudadana Páez Córdoba, compañera permanente del causante.

En primer lugar, se encuentra acreditado que la señora Alicia María en la actualidad tiene 68 años de edad, lo que de entrada la convierte en un sujeto de especial protección constitucional al hacer parte del grupo de personas de la tercera edad.

En segundo lugar, de las pruebas aportadas por la demandante, se tiene que la señora Páez recibe una pensión de jubilación. Si bien es cierto que con esto se deduce que percibe algún sustento económico, no por esa sola circunstancia se puede concluir su independencia o capacidad económica plena. Máxime, si se tiene en cuenta que actualmente tiene a cargo a tres (3) nietos, que debe velar por su sostenimiento, proveyéndoles alimentación, estudio y en general todas las necesidades básicas acorde a sus edades.

Aunado a lo anterior, las declaraciones juramentadas de Antonio María Aponte Bonilla(52) y de Gilberto Zea Mayorga,(53) dan fe de que la señora Alicia María Páez Córdoba y sus nietos: Katherin Ginery Hosman Cifuentes, Juan Sebastián Fuentes Cifuentes y Karol Saray Otalvaro Cifuentes dependían económicamente del señor Jaime Cifuentes González para solventar sus necesidades elementales. Por lo anterior, al morir su abuelo quedaron desprotegidos.

En tercer lugar, se encuentra acreditado que el día dieciséis (16) de abril de dos mil trece (2013), mediante apoderado judicial, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Casur. Sin embargo, han transcurridos aproximadamente once (11) meses desde su interposición, sin que hasta el momento se haya definido la controversia suscitada respecto del derecho o porcentaje que le pudiera corresponder como compañera permanente.

Sumadas estas tres circunstancias: (i) la avanzada edad de la compañera permanente del causante; (ii) los ingresos que reporta como pensionada no son suficientes para satisfacer sus necesidades básicas y las de sus tres (3) nietos en condiciones dignas; y (iii) la demora en la resolución de la controversia suscitada en la jurisdicción ordinaria laboral, esta Sala de Revisión concluye que los mecanismos ordinarios de defensa ejercidos por la señora Páez para obtener el reconocimiento del porcentaje pensional que reclama no ha ofrecido la total idoneidad para la protección plena y oportuna de los derechos fundamentales presuntamente lesionados o amenazados.

Así las cosas, concluye esta Sala de revisión que de los hechos narrados y de las pruebas aportadas en el acápite 13 de esta sentencia, la presente acción de tutela procede de manera transitoria para salvaguardar el derecho fundamental al mínimo vital de la señora Páez Córdoba y el de sus tres (3) nietos, de los cuales, se reitera, dos (2) son menores de edad.

Ahora bien, con base en los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes reseñados en acápites anteriores, esta Sala debe determinar si la señora Alicia María Páez Córdoba, en calidad de compañera permanente, los cumple o si por el contrario no es titular del derecho que reclama. De lo cual, se reitera, se hará de manera provisional, en observancia a los principios constitucionales de sumariedad y celeridad del trámite de la acción de amparo, con observancia al análisis realizado a los hechos probados dentro del expediente de tutela.

Al respecto, según fue explicado, para el reconocimiento de la sustitución pensional la ley establece que tendrán derecho a la misma los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca.

Igualmente, señala que dentro de los beneficiarios de dicha prestación se encuentran el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, que se deberá acreditar que se estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. Vale mencionar que, en reiterada jurisprudencia,(54) esta corporación ha señalado que para obtener esta pensión por vía de tutela debe encontrarse acreditada la dependencia económica de quien pretende su reconocimiento respecto de la persona fallecida.

Asimismo, esta corporación estableció que lo preceptuado en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993,se debe interpretar así: “que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”.

Se observa que,en apariencia, le asiste a la señora Alicia María Páez Córdoba el derecho a un porcentaje de la asignación mensual de retiro, en atención a que: (i) existió unión marital de hecho entre esta y el mayor (r) Jaime Cifuentes González(55); (ii) convivió durante los cinco (5) últimos años con el causante, antes de su fallecimiento; y (iii) el causante de la prestación reclamada se hacía cargo de la señora Páez y de sus 3 nietos a los cuales proporcionaba todo lo necesario para su subsistencia en condiciones dignas. Lo anterior, según los hechos probados en el expediente de tutela y sin que esto constituya una decisión prejudicial respeto del proceso administrativo que actualmente se adelanta como consecuencia de la controversia suscitada entre las posibles beneficiarias.

Sobre el último punto, se reitera que existen diferentes reglas aceptadas por este tribunal para identificar la dependencia económica del beneficiario de la sustitución pensional, según las cuales tal circunstancia no se desprende únicamente de la sujeción total o parcial del causante, porque así el beneficiario perciba unos ingresos adicionales, la ausencia del aporte económico de quien fallece puede influir en las necesidades económicas del cónyuge o compañera permanente supérstite, afectando su subsistencia en condiciones dignas.

23. Por las razones anteriormente expuestas, se tomará la decisión de brindar protección transitoria, a los derechos fundamentales de la señora Ana Francisca Yáñez Valera y con fundamento en los criterios de igualdad señalados por esta corporación y en los artículos 5º, 13, 42 y 48 de la Constitución Política, se protegerá igualmente a la señora Alicia María Páez Córdoba en calidad de compañera permanente del mayor (r) Jaime Cifuentes González, toda vez que, en el expediente está acreditada la afectación a su mínimo vital(56).

Lo anterior, teniendo en cuenta que la sustitución de la asignación mensual de retiro tiene como finalidad evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose acreditado vínculos de convivencia ejercidos por ambas reclamantes, se resolverá el conflicto concediendo el 100% de la prestación que devengaba el fallecido mayor (r) Jaime Cifuentes González en partes iguales entre la señora Ana Francisca Yáñez Valera y la señora Alicia María Páez Córdoba, con quienes convivió por más de 40 años antes de su muerte y a quienes colaboraba económicamente.

El amparo solicitado será concedido única y exclusivamente como mecanismo transitorio hasta tanto el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. decida de forma definitiva sobre el asunto que nos ocupa, dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho(57) promovido por la señora Alicia María Páez Córdoba en calidad de compañera permanente del causante en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Penal, de fecha veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013), que a su vez confirmó el proferido por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad de fecha diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013), y, en consecuencia, CONCEDER de forma transitoria, y por las razones aquí expuestas, el amparo del derecho a recibir la sustitución de la asignación mensual de retiro y al mínimo vital de la señora Ana Francisca Yáñez Valera.

2. PROTEGER de forma transitoria los derechos fundamentales a recibir la sustitución de la asignación mensual de retiro y al mínimo vital de la señora Alicia María Páez Córdoba.

3. DEJAR SIN EFECTOS la Resolución 6297 del veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012), proferida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

4. ORDENAR a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, profiera un nuevo acto administrativo en el cual proceda al reconocimiento y pago de la sustitución de asignación mensual de retiro, hasta tanto el asunto sea decidido de forma definitiva por la autoridad judicial competente, con base en los argumentos señalados por la Sala Octava en el caso concreto, de la siguiente manera:

— A favor de la señora Ana Francisca Yáñez Valera, en su condición de cónyuge supérstite del causante, deberá reconocer el 50% de la asignación mensual de retiro que devengaba el extinto mayor (r) Jaime Cifuentes González.

— A favor de la señora Alicia María Páez Córdoba, en su condición de compañera permanente del causante, deberá reconocer el 50% de la asignación mensual de retiro que devengaba el extinto mayor (r) Jaime Cifuentes González.

5. Por secretaría LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magitrados: Alberto Rojas Ríos—Luis Ernesto Vargas Silva—Maria Victoria Calle Correa.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) En adelante Casur.

(2) A folio 20 del cuaderno principal reposa copia de certificado SISPRO-RUAF a través del cual se establece que la señora Alicia María Páez Córdoba es pensionada por el Instituto de los Seguros Sociales. (En adelante, se entiende que los folios a que se haga referencia, forman parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente lo contrario).

(3) Estatuto Orgánico del Personal de Oficiales de la Policía Nacional.

(4) Folio 56 del cuaderno principal.

(5) Folio 6.

(6) Folio 7.

(7) Folio 9.

(8) Folio 18.

(9) Folio 20.

(10) Folio 21.

(11) Folio 22.

(12) Folio 23.

(13) Folio 27.

(14) Folio 28.

(15) Folio 50.

(16) Folio 59.

(17) Folio 60.

(18) Folio 63.

(19) Folio 94.

(20) Folio 95.

(21) Folio 96.

(22) Folio 97.

(23) Folio 101.

(24) Folio 57 y 58.

(25) Folio 102. Por medio de la cual declara conocer de vista, trato y comunicación a la señora Alicia María Páez Córdoba, que le consta que la ciudadana Páez Córdoba convivió bajo el mismo techo en unión marital de hecho con Jaime Cifuentes González durante 43 años, hasta el momento de su fallecimiento. Que la señora Alicia María dependía económicamente de su compañero permanente y responde por sus tres nietos luego del fallecimiento de la progenitora de estos.

(26) Folio 104. Por medio de la cual manifiesta conocer de vista, trato y comunicación a la señora Alicia María Páez Córdoba, que le consta que la ciudadana Páez Córdoba convivió bajo el mismo techo en unión marital de hecho con Jaime Cifuentes González durante 43 años, hasta el momento de su fallecimiento. Que la señora Alicia María dependía económicamente de su compañero permanente y responde por sus tres nietos luego del fallecimiento de la progenitora de estos.

(27) Folio 105. Grado preescolar, nacimientos, bautizos, día del padre, reunión de cadetes, cumpleaños, fiestas de adulto mayor, bodas de oro, entre otros.

(28) Sentencia T-395 de 2008.

(29) Ver sentencias: T-043 de 2007 y T-395 de 2008, entre otras.

(30) Sentencia T-826 de 2008.

(31) Ver sentencias: T-479 de 2008 y T-276 de 2010, entre otras.

(32) Ver sentencias: T-1291 de 2005 y T-668 de 2007.

(33) Sentencia T-276 de 2010.

(34) Constitución Política de Colombia, artículo 48: “La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. // Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social [...]”.

(35) Ley 100 de 1993, artículo 10. “Objeto del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones”.

(36) Ley 100 de 1993, artículo 279. “Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas [...]”.

(37) Ley 923 del 30 de enero de 2004 “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública”.

(38) Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004: “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública”. La anterior disposición aplica: “a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los soldados de las Fuerzas Militares”.

(39) Ley 923 de 2004, ART. 1º—“Alcance. El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la fuerza pública”. La anterior norma fue reiterada en el artículo 4º del Decreto 4433 de 2004, en los siguientes términos: “Alcance. El régimen especial de asignación de retiro y de pensiones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, regula los derechos a las prestaciones económicas periódicas de quienes prestan sus servicios a la Nación como miembros de la fuerza pública que comprende la asignación de retiro, la pensión de invalidez, y su sustitución, así como la pensión de sobrevivencia”.

(40) Sentencia C-432 de 2004. En esa sentencia la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos del Decreto 2070 de 2003 que regulaban la asignación de retiro para los miembros de la fuerza pública, argumentando que esas normas vulneraban el principio de igualdad, en tanto establecían un tratamiento preferencial desproporcionado a favor de los miembros de la fuerza pública y en contra de los demás servidores públicos. Entre otros argumentos, el demandante sostuvo que la asignación por retiro no es una prestación social asimilable a una pensión sino un pago por el retiro, asignación que consideró inconstitucional porque, en su concepto, discrimina a los demás servidores públicos. Respecto de este argumento, la Corte aclaró que la naturaleza jurídica de la asignación de retiro es la de una prestación social que se asimila a la pensión de vejez, refutando la posición que planteó el demandante. Sin embargo, declaró la inconstitucionalidad del Decreto 2070 de 2003, porque consideró que en los artículos 217 y 218, así como en el artículo 150, numeral 19, literal e, de la Constitución Política, se radicó en el Congreso de la República la función de establecer mediante una ley marco, “las normas generales y los objetivos y criterios a que debe sujetarse el Gobierno Nacional en la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública”, y por esta razón, el Gobierno no tenía la competencia para regular la materia por medio de un decreto ley.

(41) Mediante Sentencia C-029 de 2009, la Corte declaró exequibles las expresiones “el compañero o la compañera permanente”, “la compañera o compañero permanente”, “la compañera permanente” “un compañero o compañera permanente” “Compañero (a) permanente” y “compañero o compañera permanente”, contenidas en el artículo 3º de la Ley 923 de 2004, en el entendido de que, en igualdad de condiciones, las mismas también se aplican en relación con los integrantes de parejas del mismo sexo.

(42) Esta interpretación también ha sido adoptada por la jurisdicción contenciosa administrativa en un fallo reciente del Consejo de Estado, en el cual dicho tribunal sostuvo que “(...) [B]ajo un criterio de justicia y equidad y en consideración a que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose acreditado una convivencia simultánea, se resolverá el conflicto concediendo el 50% restante de la prestación que devengaba el extinto agente Jaime Aparicio Ocampo, distribuido en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, con quienes convivió varios años antes de su muerte, procreó hijos y a quienes prodigaba ayuda económica compartiendo lo que recibía a título de asignación mensual de retiro.

“No existen razones que justifiquen un trato diferente al que aquí se dispone pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B. Expediente 760012331000199901453 01. Sentencia del 20 de septiembre de dos mil siete. C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(43) Decreto 4433 de 2004, artículo 40.

(44) Sentencia T-558 de 2010, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional estudió una acción de tutela interpuesta por la compañera permanente supérstite de un agente de la policía que falleció en 1995, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, dignidad humana, mínimo vital e igualdad, que consideró vulnerados por la entidad accionada al negarle el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro que recibía su compañero. La entidad argumentó que la norma vigente en la fecha en que el causante falleció (D. 1213/90) no contemplaba a la compañera permanente supérstite como beneficiaria de las prestaciones sociales causadas por la muerte de un agente en goce de asignación de retiro. Para resolver el problema jurídico planteado, la Corte resaltó la naturaleza pensional de las prestaciones de asignación de retiro y sustitución de la asignación de retiro, contempladas en el régimen de excepción en cabeza de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y citó la Sentencia C-1035 de 2008 para señalar que el tratamiento diferencial establecido en las normas de seguridad social que reconocen prestaciones a favor del cónyuge supérstite pero no así respecto del compañero o compañera permanente supérstite, son inconstitucionales porque establecen un trato desigual no justificado por razón del origen familiar. Con fundamento en lo anterior, la Corte tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social, dignidad humana, mínimo vital e igualdad de la accionante, y ordenó que se le reconociera y pagara la sustitución de la asignación mensual de retiro.

(45) SU-995 de 1999.

(46) A folio 23 del cuaderno constitucional obra copia de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Alicia María Páez Córdoba en calidad de compañera permanente del causante en contra de Casur. Presentada el 16 de abril de 2013, la cual se encuentra en curso en el Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

(47) Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

(48) Según manifestaciones hechas por la accionante dentro del escrito de tutela y las cuales no fueron objeto de discusión por las partes intervinientes en el presente caso.

(49) Folio 59.

(50) A folio 31 se encuentra copia de proveído del diecisiete (17) de mayo de dos mil trece (2013), mediante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá avocó el conocimiento de la acción de tutela, ordenando correr traslado del escrito de tutela al representante legal de Casur y como tercera interesada a la señora Alicia María Páez Córdoba para que ejercieran el derecho de defensa.

(51) Folio 59.

(52) A folio 102 reposa declaración extra juicio rendida ante el notario sesenta y cuatro del circuito de Bogotá, por medio de la cual el señor Antonio María Aponte Bonilla identificado con cédula de ciudadanía 17.055.792, manifestó que por espacio de 8 años conoció de trato, vista y comunicación directa con los señores Jaime Cifuentes González y Alicia María Páez Córdoba, que siempre los vio juntos, que nunca se separaron y que convivieron juntos bajo el mismo techo. Asimismo, expuso que la ciudadana Páez Córdoba y sus tres nietos dependían económicamente del fallecido Vicente Antonio, quien le proveía de todo lo necesario para su subsistencia diaria y luego de su fallecimiento quedaron desprotegidos.

(53) A folio 104 reposa declaración extra juicio rendida ante el notario setenta y tres del circuito de Bogotá, por medio de la cual el señor Gilberto Zea Mayorga identificado con cédula de ciudadanía 17.030.625, manifestó conocer de toda la vida a los señores Jaime Cifuentes González y Alicia María Páez Córdoba, que le consta que convivían en unión libre de manera permanente e ininterrumpida, compartiendo techo, lecho y mesa desde el 9 de mayo de 1969 hasta el 31 de mayo de 2012, que de cuya unión procrearon 2 hijos. Asimismo, expuso que el señor Cifuentes González contribuía con los gastos de su compañera permanente y la de sus nietos, a raíz del fallecimiento de su hija, quienes después de la muerte de Cifuentes González, quedaron desprotegidos por falta de apoyo económico.

(54) Sentencias C-111 de 2006 y T-140 de 2013. Cfr. sentencias SU-995 de 1999, T-281 de 2002, T-574 de 2002, T-076 de 2003, T-996 de 2005 y Auto 127A de 2003.

(55) Unión Marital de Hecho protocolizada mediante declaración extra juicio 1692 en la Notaría 19 de Bogotá.

(56) Lo anterior, en atención a las pruebas aportadas por la señora Páez Córdoba, como tercero interesado, durante el trámite que surtió en primera la acción de tutela objeto de revisión constitucional del presente caso, las cuales fueron consignadas en el numeral 14 del acápite de pruebas del presente proyecto.

(57) A folio 23 del cuaderno constitucional obra copia de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Alicia María Páez Córdoba en calidad de compañera permanente del causante en contra de Casur. Presentada el 16 de abril de 2013, la cual se encuentra en curso en el Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

Salvamento parcial de voto

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Octava de Revisión, procedo a explicar las razones que me impiden acompañar, en su integridad, el fallo de la referencia.

Comparto la decisión de amparar transitoriamente el derecho al mínimo vital de la accionante, la señora Ana Patricia Yáñez, y las órdenes que se impartieron con el objeto de que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) le reconozca y pague el 50% de la asignación mensual de retiro que reclamó como cónyuge supérstite del señor Jaime Cifuentes González, mientras la autoridad judicial competente resuelve la controversia que condujo a que el pago de la misma fuera suspendido. Así mismo, estimo adecuado que se haya ordenado reconocer y pagar el otro 50% de la asignación a la señora Alicia María Páez, en su condición de compañera permanente del señor Cifuentes.

Sin embargo, considero que esta última decisión no podía apoyarse en la tesis de que Casur vulneró los derechos fundamentales de la señora Páez, quien, como lo señala el fallo, no actúa como accionante, sino como tercera interesada en el trámite constitucional. El examen que en ese sentido hizo la sentencia resulta, a mi juicio, inoficioso en el caso concreto, e inconveniente frente a la solución de futuros casos que involucren debates sobre la titularidad de un derecho pensional.

Primero, porque la señora Páez no alegó que se hubiera vulnerado su mínimo vital ni ningún otro derecho fundamental. En su intervención, por el contrario, se limitó a reiterar su derecho a obtener un porcentaje de la asignación de retiro, a informar que promovió la correspondiente acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa y a manifestar que no existe controversia alguna entre ella y la accionante, ya que ambas están de acuerdo en que la asignación se reconozca en partes iguales. Así las cosas, la Sala terminó concediendo una protección que no fue solicitada por quien estaría interesada en ello.

Segundo, porque pretender que los jueces constitucionales deban analizar la eventual infracción de los derechos fundamentales de un interviniente que no ha reclamado para sí protección alguna, haciendo el análisis de procedibilidad formal y material que debe realizarse frente a quien promovió la tutela, desconoce el requisito de legitimidad e interés esencial a esta y cualquier otra acción judicial. El estudio que en ese sentido hizo la Sentencia 112 de 2014 quebranta una regla básica de esta acción constitucional: aquella que indica que esta solo puede ser promovida por quien considera que sus derechos fundamentales fueron vulnerados o se encuentran amenazados.

De todas maneras, la Sala no contaba con elementos probatorios para dar por demostraba la infracción del derecho al mínimo vital de la señora Páez. Es cierto que tiene 68 años de edad, tres nietos a su cargo y que estos dependían económicamente del causante. No obstante, el hecho de que hubiera promovido la acción de nulidad, sumado a su silencio frente a una eventual infracción iusfundamental y a su condición de pensionada, impedía inferir que sus condiciones de subsistencia se hubieran visto amenazadas por la decisión de suspender el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

Sugerí a la Sala eliminar los apartes correspondientes a dicho análisis y suprimir la orden de amparo que en ese sentido se impartió en la parte resolutiva de la sentencia. No obstante, otra percepción tuvo la mayoría, por lo cual salvo mi voto en los términos expuestos.

Fecha ut supra, 

Luis Ernesto Vargas Silva.