Sentencia T-1127 de noviembre 12 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA CUARTA DE REVISIÓN

Sentencia T-1127 de 2008 

Ref.: Expedientes acumulados T-1.948.274, T-1.971.748 y T-1.984.572

Magistrado Ponente:

Dr. Rodrigo Escobar Gil

Accionantes: Jairo Gómez Acevedo como agente oficioso de su señora madre Carlina Acevedo de Gómez, Osiris Esther Solano Brochel en representación de su menor hijo Santiago Brito Solano y Mariela Gómez.

Demandados: Compensar EPS, Salud Total EPS y Cruz Blanca EPS.

Bogotá, D.C., noviembre doce de dos mil ocho.

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

Sentencia

en el trámite de revisión de los fallos proferidos en los procesos correspondientes a los expedientes T-1.948.274, T-1.971.748 y T-1.984.572

I. Antecedentes

La Sala de Selección número siete, escogió para revisión el expediente identificado con el número T-1.948.274, a través de auto de ocho (8) de julio de dos mil ocho (2008). Posteriormente, la Sala de Selección número ocho, mediante Auto de primero (1) de agosto de dos mil ocho (2008), seleccionó para revisión los expedientes T-1.971.748 y T-1.984.572.

Una vez estos expedientes fueron conocidos por la Sala Cuarta de Revisión, esta, mediante auto de quince (15) de septiembre de dos mil ocho (2008) ordenó su acumulación por encontrar que guardaban unidad de materia.

Hecha la anterior precisión, procede la Sala a referir los antecedentes de las presentes acciones de tutela.

1. Hechos relevantes y solicitudes.

1.1. Expediente T-1.948.274.

— El señor Jairo Gómez Acevedo indica que su mamá, la señora Carlina Acevedo de Gómez, cuenta con 85 años de edad y padece un cuadro de demencia por alzheimer con episodios de psicosis.

— Dado lo anterior, el médico psiquiatra de la señora Acevedo de Gómez, doctor Carlos Gómez Fuentes le formuló el medicamento olanzapina (excluido del POS), el cual venía siendo adquirido de forma particular por los hijos de la paciente desde hace varios años, permitiendo controlar los síntomas de la enfermedad.

— La agenciada se encuentra afiliada a Compensar EPS y tiene un plan complementario de salud con la misma entidad. El 12 de abril de 2008 se solicitó el fármaco mencionado al comité técnico científico de dicha entidad, pero este se negó a autorizar el suministro con fundamento en lo expuesto en el artículo 6º de la Resolución 2933 de 2006 (1) .

— Manifiesta el señor Jairo Gómez Acevedo que carece de recursos económicos para costear el medicamento olanzapina y que la interrupción abrupta del tratamiento afecta los derechos fundamentales de esta.

1.2. Expediente T-1.971.748.

— La señora Osiris Esther Solano Brochel asevera que su menor hijo Santiago Brito Solano (2) padece duodenitis crónica severa, alergia a la proteína de la leche de vaca e intolerancia a la proteína de la soya.

— Los doctores Armando Barrios y Andrés Bornacelli Lobo, especialistas en gastroenterología pediátrica y pediatría, respectivamente, ordenaron los hidrolizados de proteína pepti junior o pregestimil polvo como alternativa para la alimentación del niño.

— Señala la accionante que Salud Total EPS no cubre los suplementos alimenticios prescritos por los médicos, motivo por el que ha tenido que adquirirlo por cuenta propia y con grandes dificultades, toda vez que, según afirma, únicamente se consiguen en Panamá y Curaçao.

1.3. Expediente T-1.984.572.

— Mariela Gómez se encuentra afiliada a Cruz Blanca EPS en calidad de cotizante dependiente desde el año 2002.

— La señora Gómez presenta acción de tutela en nombre propio con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales que considera vulnerados por Cruz Blanca EPS.

— En su escrito de tutela, la accionante afirma que “el diagnóstico de los médicos de mi padre es el siguiente: síndorme de apnea hipopnea del sueño severo” (3) y señala que el doctor Sáenz ordenó el elemento CPAP a 17 cm de agua sin oxígeno y máscara nasal.

— Igualmente, sostiene la señora Gómez que “no puede la EPS Cruz Blanca negarse a autorizar CPAP a 17 cm de agua sin oxigeno y máscara nasal que requiero, que ha sido negado por EPS Cruz Blanca y ordenado por el médico tratante, y que se sabe no puede mi padre dejar de recibir (4) .

— La señora Mariela Gómez solicita a Cruz Blanca EPS el suministro del implemento anteriormente mencionado siéndole negado por tratarse de un servicio médico excluido del plan obligatorio de salud.

2. Fundamentos de las acciones y pretensiones.

2.1. Expediente T-1.948.274.

Afirma el señor Jairo Gómez Acevedo que según lo expuesto por la Corte Constitucional, las personas de la tercera edad se constituyen en sujetos de especial protección estatal y, por consiguiente, sus derechos fundamentales priman sobre cualquier norma legal.

Conforme con lo anterior, solicita al juez de tutela que ordene a Compensar EPS autorizar “(...) el suministro periódico y oportuno del medicamento de nombre genérico olanzapina, así como de las demás drogas y procedimientos médicos que requiera el tratamiento adecuado del cuadro clínico de alzheimer (...)” (5)

2.2. Expediente T-1.971.748.

La actora, Osiris Esther Solano Brochel, solicita que se protejan los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de su menor hijo Santiago Brito Solano y que, en consecuencia, se ordene a Salud Total EPS suministrar el hidrolizado de proteínas pepti junior o pregestimil polvo.

2.3. Expediente T-1.984.572.

La señora Mariela Gómez manifiesta que requiere el implemento ordenado por su médico tratante con urgencia y que no cuenta con los recursos económicos suficientes para adquirirlo, comoquiera que su precio asciende a tres millones quinientos mil pesos aproximadamente ($ 3.500.000).

3. Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela.

3.1. Expediente T-1.948.274.

El Juzgado Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, por medio de auto de quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008), admitió la demanda, ordenó la notificación de la misma a la entidad accionada ordenándole indicar “cuál es el costo en el mercado del medicamento olanzapina, si con anterioridad le ha sido suministrado a la señora Carlina Acevedo de Gómez, de ser así desde cuándo y cuál fue la razón para no continuar proporcionándolo; igualmente indique si dicho medicamento está cubierto por el plan complementario especial que tiene la agenciada con esa entidad y cuál es el ingreso base de cotización”.

Adicionalmente, solicitó al doctor Carlos Gómez Fuentes informar “cuál es el estado de salud de la señora Carlina Acevedo de Gómez y cuáles pueden ser las consecuencias para la salud y la vida de la misma al no administrársele el medicamento olanzapina que le fue prescrito”.

Finalmente, ordenó al señor Jairo Gómez Acevedo acreditar el costo del medicamento Olanzapina e informar (i) cuáles son los ingresos y gastos mensuales de la señora Acevedo Gómez y (ii) si ella o sus familiares cercanos cuentan con capacidad económica para asumir el costo del medicamento indicando, en caso contrario, las razones de la negativa.

— En atención a la notificación efectuada, Compensar EPS señaló que el medicamento olanzapina no fue autorizado a la señora Carlina Acevedo de Gómez de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artículo 6º de la Resolución 2933 de 2006 (criterios para la autorización de medicamentos excluidos del POS): “(...) la prescripción del medicamento deberá coincidir con las indicaciones terapéuticas que hayan sido aprobadas por el Invima en el registro sanitario otorgado al producto”. Así mismo, adujo que el costo del fármaco solicitado es de ciento sesenta y tres mil seiscientos cincuenta pesos ($ 163.650), caja x 14 unidades.

Por otra parte, adjuntó certificación de afiliación de la señora Carlina Acevedo de Gómez en la que aparece como beneficiaria de Ciro Gómez Acevedo, con un IBC de ochocientos noventa y cinco mil pesos ($ 895.000).

Los demás interrogantes formulados por el juez de conocimiento no fueron resueltos por la entidad accionada que solicitó se denegara el amparo de los derechos de la señora Acevedo de Gómez, comoquiera que la entidad y su comité técnico científico actuaron de acuerdo con la normatividad vigente que regula la materia.

— El señor Jairo Gómez Acevedo absolvió las preguntas propuestas por el Juez Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, en los siguientes términos:

“1. Mi madre Carlina Acevedo de Gómez no presentó la tutela directamente ya que ella hace diez meses (10) presentó un derrame cerebral que ocupa todo el hemisferio derecho, que le impide hablar, escribir, oír y ver// 2. Esta es la primera vez que presento tutela para la obtención de algún medicamento// 3. Mi madre no tiene fuente de ingreso y nosotros los hijos no podemos seguir asumiendo el costo de este medicamento// 4. La EPS (Compensar) no le ha suministrado anteriormente este medicamento”.

— Aunque extemporáneamente, el doctor Carlos Gómez Fuentes dio respuesta a al oficio enviado por el juez de tutela y manifestó: “La señora Carlina Acevedo de Gómez, padece, desde hace varios años, de enfermedad de Alzheimer de inicio tardío, con episodios de psicosis (código F001 CIE 10) en lo que respecta a la psiquiatría; ha presentado concomitantemente trastornos neurálgicos de tipo neuro-vascular. Se ha manejado entre otros esquemas con olanzapina medicamento anti-psicótico que favorece el control de los síntomas relacionados, con pocos efectos secundarios, los cuales pueden ser presentados por los medicamentos incluidos en el listado POS. Por su edad, su condición clínica y por que se venía utilizando con adecuada respuesta desde hace varios meses, financiado por la familia, se ha continuado su indicación. La olanzapina puede reemplazarse con otro medicamento del listado (haloperidol o clozapina por ejemplo) pero con el riesgo de efectos secundarios de tipo parkinsonismo [sic]. Su no uso no pone en riesgo la vida misma”.

3.2. Expediente T-1.971.748.

El Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar —Cesar—, a través de auto de veintidós (22) de enero de dos mil ocho (2008) admitió la acción de tutela presentada por Osiris Esther Solano Brochel y, en consecuencia, ordenó su notificación a la parte demandada.

— Salud Total EPS se pronunció sobre los hechos que motivaron la tutela referida y expuso que no le era posible acceder a las pretensiones de la señora Solano Brochel, ya que el producto solicitado estaba clasificado por el Invima como un alimento y, en tal sentido, su autorización y suministro escapaba de la competencia de las empresas promotoras de salud (R. 5261/1994, arts. 13 y 18).

De otro lado, sostuvo que luego de consultar la página del Invima encontró que el alimento pepti junior tiene el registro vencido, luego su comercialización y expendio no están actualmente permitidos en el país.

Con base en los argumentos precedentes, solicita al juez de conocimiento que niegue el amparo deprecado por la señora Solano Brochel en representación de su hijo Santiago Brito Solano.

3.3. Expediente T-1.984.572.

El Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bogotá, mediante auto de mayo veintisiete (27) de dos mil ocho (2008), resolvió admitir la acción de tutela promovida por la señora Mariela Gómez y ordenó su notificación a Cruz Blanca EPS en su condición de demandada.

— Cruz Blanca EPS arguyó que ha prestado todos los servicios de salud que ha requerido la señora Mariela Gómez y que el CPAP a 17 cm de agua sin oxinego y máscara nasal que solicita por vía de tutela no puede autorizarse por estar excluido del plan obligatorio de salud.

II. Decisiones judiciales que se revisan

1. Expediente T-1.940.443.

El Juzgado Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, a través de sentencia de veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008), denegó el amparo impetrado por el señor Jairo Gómez Acevedo en su condición de agente oficioso de la señora Carlina Acevedo de Gómez. Sustentó su decisión en que conforme con el acervo probatorio, el medicamento olanzapina fue adquirido en forma particular durante varios años bien por la agenciada o bien por sus hijos, sin que se hubiesen explicado las razones por las que, al momento de formular la acción de tutela, no podían continuar asumiendo su costo.

2. Expediente T-1.971.748.

Mediante providencia de cuatro (4) de febrero de dos mil ocho (2008), el Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar, negó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del menor Santiago Brito Solano. Sobre el asunto, el juez aseveró que aunque lo pretendido por vía de tutela era la autorización de un producto alimenticio que mejoraría la condición patológica del niño, la obligación de alimentos a los hijos estaba en cabeza de los padres y, por tanto, correspondía a estos asumir los costos derivados de tal deber. Así mismo, consideró que en el caso objeto de estudio no estaba probada la existencia de un perjuicio irremediable.

3. Expediente T-1.984.572.

El Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bogotá, a través de providencia de cuatro (4) de junio de dos mil ocho (2008), expuso que “(...) expresamente la Ley 100 de 1993 excluyó de su cobertura los procedimientos como el que solicita la parte accionante [CPAP a 17 cm de agua sin oxígeno y máscara nasal] de tal manera al ser la actuación de la parte accionante conforme a derecho no vulnera derechos fundamentales (...)”. En consecuencia, denegó el amparo invocado por la señora Mariela Gómez.

III. Material probatorio obrante en los expedientes

1. Expediente T-1.948.274.

— Copia de carné de afiliación de la señora Carlina Acevedo de Gómez al plan complementario de salud de Compensar (fl. 2).

— Copia de carné de afiliación de la señora Carlina Acevedo de Gómez a Compensar EPS (fl. 3).

— Copia de prescripción médica de la señora Carlina Acevedo de Gómez, expedida por el médico psiquiatra Carlos Gómez Fuentes (fl. 4).

— Copia de solicitud de autorización de medicamentos no incluidos en el POS (fls. 5 y 6).

— Copia del registro civil de nacimiento de Jairo Gómez Acevedo (fl. 7).

— Copia de acta del comité técnico científico de Compensar EPS en la que constan los motivos por los que no fue autorizado el medicamento olanzapina (fl. 8).

— Certificado de afiliación de la señora Carlina Acevedo de Gómez a Compensar EPS (fl. 24).

2. Expediente T-1.971.748.

— Copia de prescripciones médicas de los hidrolizados de proteínas pepti junior o pregestimil polvo expedida por el médico pediatra Andrés Bornacelli Lobo (fls. 4 y 5).

— Copia de prescripción médica de hidrolizado de proteínas pepti junior expedida por el médico gastroenterólogo pediatra Armando Barrios Rada (fl. 6).

— Copia de historia clínica del menor Santiago Brito Solano (fls. 7 a 9).

— Copia de registro civil de nacimiento del menor Santiago Brito Solano (fl. 10).

3. Expediente T-1.984.572.

Dentro del expediente referido únicamente obran el escrito de acción de tutela y la respectiva contestación realizada por Cruz Blanca EPS.

IV. Pruebas solicitadas por la corte en sede de revisión

1. Expediente T-1.971.748.

A través de auto de quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008), el magistrado sustanciador, considerando necesario recaudar pruebas para verificar los supuestos de hecho que originaron la referida acción de tutela, ordenó lo siguiente:

Primero. Por secretaría general, oficiar a Salud Total EPS seccional Valledupar para que, en el término de tres días contados a partir de la notificación de este auto:

1. Informe a esta corporación cuál es el ingreso base de cotización de la señora Osiris Esther Solano Brochel quien se encuentra afiliada a esa entidad en calidad de cotizante independiente // 2. Informe a esta Sala si a través de su personal médico y de las IPS con las que tiene convenio, ha atendido al menor Santiago Brito Solano (beneficiario de la señora Solano Brochel) por su patología de duodenitis crónica severa, dolor abdominal recurrente y alergia a la leche de vaca y de soya. De ser afirmativa la respuesta, indique cuál ha sido el tratamiento médico dado a las enfermedades antes descritas.

Segundo. Por secretaría general, oficiar a la señora Osiris Esther Solano Brochel, para que, en el término de tres días contados a partir de la notificación de este auto:

1. Informe si actualmente se encuentra laborando y cuáles son sus ingresos y egresos y los de su núcleo familiar // 2. Señale (i) cuál es el valor en el mercado de los hidrolizados de proteínas pepti junior y pregestimil, (ii) si se han venido suministrando al menor Santiago Brito Solano, (iii) dónde y cómo los ha conseguido y (iv) si el niño continúa requiriéndolos.

Tercero. Por secretaría general, oficiar al doctor Andrés Bornacelli Lobo, médico pediatra del menor Brito Solano, para que, en el término de tres días contados a partir de la notificación de este auto:

I. Informe (i) cuál es el estado actual de salud del menor Santiago Brito Solano, (ii) qué implicaciones tiene para la vida del menor el no suministro de los hidrolizados. Pepti junior y pregestimil, (iii) si los suplementos alimenticios son de fácil consecución en el país y, específicamente, en la ciudad de Valledupar y (iv) si pueden ser reemplazados por otros productos alimenticios o médicos incluidos en el plan obligatorio de salud.

Vencido el término otorgado, Salud Total EPS, mediante escrito radicado en la secretaría de esta corporación el día seis (6) de noviembre del año en curso, comunicó a la Sala Cuarta de Revisión lo que a continuación se expone:

“(...) Sobre el primer punto le indicamos que, revisado el sistema de información de Salud Total EPS-S, se pudo establecer que la señora Osiris Esther Solano Brochel identificada con la cédula de ciudadanía 4988732 registra en nuestra base de datos un ingreso base de cotización de $ 461.500.

De acuerdo al segundo punto, sobre las atenciones recibidas por nuestro personal médico y de las IPS con las cuales tenemos convenio, a continuación anexamos copia de historia clínica de todas las atenciones que ha recibido el niño Santiago Brito Solano en nuestras unidades de atención básica a once (11) folios y relacionamos las siguientes atenciones con las IPS contratadas:

a) Gastroenterología pediátrica (...) 08/29/2008

b) Alergias e inmunología (...) 07/04/2008

c) Alergias e inmunología (...) 08/29/2008

d) Alergias e inmunología (...) 06/03/2008

e) Gastroenterología pediátrica (...) 07/04/2008 (...)” (6)

2. Expediente T-1.984.572.

Mediante auto de veintisiete (27) de octubre de dos mil ocho (2008), el magistrado sustanciador, considerando necesario recaudar pruebas para verificar los supuestos de hecho que originaron la referida acción de tutela, ordenó lo siguiente:

Primero. Por secretaría general, oficiar a Cruz Blanca EPS seccional Bogotá para que, en el término de dos días contados a partir de la notificación de este auto:

1. Informe a esta corporación cuál es el ingreso base de cotización de la señora Mariela Gómez, quien se encuentra afiliada a esa entidad en calidad de cotizante dependiente // 2. Informe a esta Sala si a través de su personal médico y de las IPS con las que tiene convenio, ha atendido a la señora Mariela Gómez por la enfermedad de apnea hipopnea del sueño severo y en caso de ser afirmativa la respuesta, indique qué tratamientos, procedimientos o medicamentos le han sido suministrados para el manejo de su enfermedad // 3. Envíe copia de la historia clínica de la señora Mariela Gómez y de los demás documentos en los que consten los tratamientos médicos que le han sido brindados // 4. Señale cuál es el valor en el mercado del CPAP a 17 cm agua sin oxígeno y máscara nasal solicitado por la señora Mariela Gómez.

Segundo. Por secretaría general, oficiar a la señora Mariela Gómez, para que, en el término de dos días contados a partir de la notificación de este auto:

I. Informe si actualmente se encuentra laborando y cuáles son sus ingresos y egresos y los de su núcleo familiar // 2. Señale si ha acudido a Cruz Blanca EPS en razón de su patología apnea hipopnea del sueño severo y qué tratamientos le ha ofrecido esa entidad. En caso de ser negativa la respuesta indique cuáles son los motivos por los qué no ha acudido a su EPS // 3. Informe a esta Sala de Revisión qué médico le ordenó el implemento CPAP a 17 cm agua sin oxígeno y máscara nasal y si fue consultado por ella en forma particular o por remisión de Cruz Blanca EPS. Así mismo, sírvase adjuntar los documentos que soporten su respuesta.

Vencido el término otorgado para rendir el informe, tanto Cruz Blanca EPS como la señora Mariela Gómez guardaron silencio.

V. Fundamentos jurídicos

1. Competencia.

A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral, 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la acción de tutela.

2.1. Legitimación activa.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En esta oportunidad, el señor Jairo Gómez Acevedo como agente oficioso de su señora madre Carlina Acevedo de Gómez, la señora Osiris Esther Solano Brochel en representación de su menor hijo Santiago Brito Solano y la señora Mariela Gómez actúan en defensa de sus derechos e intereses razón por la que se encuentran legitimados para presentar la acciones de tutela de la referencia.

2.2. Legitimación pasiva.

Compensar EPS, Salud Total EPS y Cruz Blanca EPS son entidades de carácter privado que se ocupan de prestar el servicio público de salud, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva en los procesos de tutela bajo estudio.

3. Problema jurídico.

Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si las entidades demandadas incurrieron en la vulneración de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud, al negarse a autorizar los servicios médicos requeridos para superar las patologías que los aquejan.

Al respecto, se estudiará jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas y la procedencia de la acción de amparo para obtener la autorización de servicios médicos excluidos de los planes obligatorios de salud.

4. Acción de tutela y derecho a la salud. Procedencia.

En más de una ocasión, se ha dicho que la acción de tutela es un mecanismo instituido para la protección y salvaguarda de derechos que ostentan el carácter de fundamentales cuando han sido transgredidos o amenazados por autoridades públicas y por particulares, en los casos que determine la ley. Tal circunstancia lleva implícito el hecho de que, en principio y por regla general, los derechos de tipo económico, social y cultural no son susceptibles de auxilio a través del mecanismo de tutela.

En un principio el derecho a la salud era visto por esta corporación como un derecho de carácter esencialmente prestacional cuya protección a través del mecanismo de tutela era procedente solo en ocasiones excepcionales en las que se le imprimía naturaleza fundamental, principalmente, por tres vías: i) La conexidad con un derecho de rango fundamental, por cuanto la afectación del derecho prestacional conllevaría inexorablemente a la afectación de aquel; ii) La condición del sujeto de quien se predica la afectación del derecho a la salud, comoquiera que tratándose de personas en estado de indefensión o debilidad manifiesta, una interpretación sistemática de la Carta Política así lo dispone y iii) La transmutación del derecho prestacional en un derecho subjetivo como consecuencia del desarrollo legal o administrativo de una norma constitucional abstracta (7) .

No obstante, la Corte ha dado un giro en los últimos años, en el sentido de indicar que el derecho a la salud, dada su innegable conexidad con la dignidad humana, principio fundante de nuestro Estado social de derecho, goza de naturaleza constitucional fundamental. Así, en términos de la Sentencia T-760 de 2008:

“El reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la evolución de su protección en el ámbito internacional. En efecto, la génesis y desenvolvimiento del derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito regional, evidencia la fundamentalidad de esta garantía. (...) El comité [de derechos económicos, sociales y culturales] advierte que ‘todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente’ (8) , y resalta que se trata de un derecho ampliamente reconocido por los tratados y declaraciones internacionales y regionales, sobre derechos humanos (9) . Observa el comité que el concepto del ‘más alto nivel posible de salud’ contemplado por el Pidesc (1966), tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado, en tal sentido es claro que este no está obligado a garantizar que toda persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino a garantizar “toda una gama de facilidades, bienes y servicios” que aseguren el más alto nivel posible de salud (10)(11) .

Igualmente, la lectura del derecho a la salud como derecho fundamental, encuentra sustento en la vida como valor superior dentro de nuestro ordenamiento jurídico, pues como se ha dicho en varias oportunidades, esta “no significa la simple posibilidad de existir sin tener en cuenta las condiciones en que ello se haga, sino que, por el contrario, supone la garantía de una existencia digna, que implica para el individuo la mayor posibilidad de despliegue de sus facultades corporales y espirituales, de manera que cualquier circunstancia que impida el desarrollo normal de la persona, siendo evitable de alguna manera, compromete el derecho que establece el artículo 11 de la Constitución Política” (12) .

Empero, si bien la fundamentalidad del derecho a la salud permite que las personas puedan acudir a la acción de tutela para obtener la salvaguarda de su derecho cuando lo consideren vulnerado o amenazado, ello no implica que en todos los casos la protección deba hacerse efectiva por medio de este mecanismo expedito y sumario (13) , pues la esfera prestacional del derecho a la salud no desaparece ni es incompatible con su carácter fundamental.

En tal medida y comoquiera que la salud requiere de una serie de reglamentaciones y disposiciones presupuestales, institucionales y estructurales para hacerse efectivo y exigible de forma inmediata, cuando su afectación se concreta en la falta de autorización de servicios médicos que se encuentran excluidos del plan obligatorio de salud, ha dicho la Corte que es imperiosa la verificación de ciertas subreglas, en razón a los escasos recursos con los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud. A continuación se exponen los requisitos en comento.

5. Autorización de procedimientos excluidos del plan obligatorio de salud por vía judicial. Requisitos. Reiteración de jurisprudencia.

Si bien es cierto que el derecho a la salud se entiende fundamental, no puede dejarse a un lado que los recursos con los que cuenta el sistema integral de seguridad social en salud son limitados, luego no resulta económicamente factible ordenar, por vía de tutela y en todos los casos, la prestación de servicios médicos no contemplados en los planes de beneficios. Es indispensable alcanzar un equilibrio entre la protección del derecho a la salud y la sostenibilidad del sistema y, para tal efecto, esta corporación ha fijado, a través de la jurisprudencia, una serie de requisitos cuyo cumplimiento es indispensable si lo que se pretende es conminar la autorización de un procedimiento, tratamiento o medicamento excluido del POS A continuación se describen las mencionadas subreglas:

— Que la falta del medicamento o tratamiento excluido, vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal.

Para verificar el cumplimiento de este requisito, el análisis se dirige hacia el concepto de vida e integridad personal a partir del principio de dignidad humana, de modo que no solo existe afectación o amenaza de esos derechos cuando hay riesgo inminente de perder la vida, sino también cuando del servicio médico prescrito depende la posibilidad de ejercer derechos y ejecutar acciones que, siendo inherentes a la persona, permiten su dignificación.

— Que el fármaco o procedimiento no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando el nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

Ha expuesto este Tribunal Constitucional que de existir un sustituto para el servicio médico ordenado y excluido del POS, es el médico tratante y la empresa promotora de salud quienes deben ponerlo en conocimiento del usuario, debiendo ser la propuesta específica y consecuente con la situación particular del enfermo, pues la simple afirmación de que no se han agotado todas las alternativas incluidas en el POS, no le permite al usuario acceder a ellas para restablecer sus condiciones de salud (14) .

— Que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la capacidad económica para acceder a determinado servicio médico no puede ser valorada de forma abstracta sino que debe fijarse en cada caso, conforme a variables como ingresos, egresos, costo del servicio, capacidad de endeudamiento y, en suma, cualquier otra que el juez considere conveniente, toda vez que la capacidad de pago de una persona puede ser insuficiente para el cubrimiento de algunos servicios médicos, pero adecuada para la asunción de otros.

Sobre la carga de la prueba en materia de capacidad económica, se ha dicho que el accionante realiza una negación indefinida cuando alega la carencia de recursos para sufragar el costo de un servicio médico determinado y, por consiguiente, se invierte la carga probatoria correspondiendo a la EPS demostrar que la persona sí cuenta con capacidad de pago (15) . Así mismo, en virtud del principio de buena fe (C.N., art. 87) y de la presunción de veracidad (D. 2591/91, art. 20), los hechos alegados por el demandante se tornan por ciertos, mientras no exista prueba en contrario.

No obstante lo anterior y como quiera que la verificación de este elemento, es de vital importancia, ya que únicamente cuando el individuo se encuentra en imposibilidad de asumir por su propia cuenta las cargas mínimas que conllevan la satisfacción de sus necesidades vitales, el Estado y la sociedad están en la obligación de intervenir (16) , la jurisprudencia debe orientarse a generar en los usuarios una cultura procesal mínima en la que asuman que, presupuesto de este tipo de solicitudes es el señalamiento de la condición económica en la que se hallan y que les impide asumir con su propio pecunio el servicio que solicitan, exigencia que no resulta gravosa para el demandante, pues de poseer la información suficiente para establecer su falta de capacidad económica, es el primer obligado a suministrarla conforme a la regla probatoria general según la cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persigue” [CPC, art. 177].

Así por ejemplo, si la persona cuenta con ingresos, pero estos son insuficientes frente al valor del servicio, el usuario tiene la posibilidad de aportar certificados de sus ingresos-egresos y cotizaciones del servicio para demostrar su falta de recursos económicos o tan siquiera de comunicar al juez las razones que sustentan su falta de capacidad de pago (17) , verbigracia, “no cuento con capacidad económica para asumir el servicio porque no tengo empleo”, “no tengo recursos suficientes para sufragar el tratamiento porque su costo es de Y, mis ingresos son iguales a X y mis egresos son Z”.

Tales aseveraciones en modo alguno implican que la carga probatoria respecto de la falta de recursos financieros, recaiga exclusivamente en el accionante, toda vez que las empresas promotoras de salud igualmente cuentan con datos que les permiten, bien apoyar las afirmaciones de sus usuarios, bien contradecirlas y, en consecuencia, están en la obligación de suministrarlos al juez de tutela, quien está facultado para decretar oficiosamente las pruebas que considere pertinentes para esclarecer los hechos de la demanda (18) .

En suma, es indispensable una colaboración armónica entre el demandante, el demandado y el juez de conocimiento, dirigida a establecer lo más certeramente posible el requisito de capacidad económica en el caso concreto, puesto que la decisión que se adopte al respecto no solo interesa al usuario y a la EPS, sino que concierne también al sistema general de seguridad social en salud y sus recursos que entrarán a cubrir el valor de aquellos servicios excluidos del POS, negados por las EPS y posteriormente autorizados por vía de tutela.

— Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo.

Sobre este último presupuesto, en la reciente Sentencia T-760 de 2008 se dijo:

“Por regla general, el médico que puede prescribir un servicio de salud es el médico adscrito a la EPS. El usuario puede acudir a otros médicos pero su concepto no obliga a la EPS a autorizar lo que este prescribió, sino a remitir al usuario a un médico adscrito a la correspondiente EPS (al respecto, ver apartado 4.4.2.). Toda persona tiene derecho a que su EPS valore científica y técnicamente el concepto de un médico reconocido y vinculado al sistema de salud que considera que la persona requiere un servicio de salud. Este médico es el médico adscrito a la EPS y a él debe acudir el interesado. No obstante, en el evento excepcional de que el interesado acuda a un médico externo —no adscrito a la red de prestadores de la correspondiente EPS— la EPS tiene una carga de valoración del concepto de dicho médico. El concepto del médico externo no podrá ser automáticamente descartado por la EPS, sino que es necesario una valoración de su idoneidad por parte de un médico adscrito a la EPS (de manera directa o mediante remisión del interesado) o del comité técnico científico, según lo determine la propia EPS” (19) .

No obstante lo anterior, en aquellos asuntos en los que se solicita por vía de tutela la autorización de servicios médicos incluidos dentro del plan obligatorio de salud, bien del régimen subsidiado bien del régimen contributivo, basta asegurarse de que el tratamiento, medicamento o procedimiento haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS o EPS-S, sin importar si el usuario cuenta con recursos económicos suficientes para cubrir su costo o si la falta del servicio médico requerido afecta sus derechos a la vida y a la integridad personal. Al respecto la Corte ha anotado: “los servicios de salud comprendidos dentro del POS ya se encuentran financiados dentro del sistema de aseguramiento creado por la Ley 100 de 1993. Ello justifica que el juez de tutela ordene prestar tales servicios de manera inmediata, para proteger el goce efectivo del derecho a la salud”.

6. Casos concretos.

6.1. Expediente T-1.948.274.

El señor Jairo Gómez Acevedo, quien actúa como agente oficioso de la señora Carlina Acevedo de Gómez, formula acción de tutela contra Compensar EPS, con el propósito de obtener la autorización de suministro del medicamento olanzapina que requiere su mamá para tratar el mal de alzheimer que la aqueja. Afirma el accionante que la entidad demandada se niega a hacer entrega del fármaco, comoquiera que según el artículo 6º de la Resolución 2933 de 2006, la prescripción del medicamento debe coincidir con las indicaciones terapéuticas que hayan sido aprobadas por el Invima en el registro sanitario otorgado al producto.

Preliminarmente, vale la pena precisar que según el Acuerdo 228 de 2002, el fármaco olanzapina no figura en la lista de medicamentos contemplados en el plan obligatorio de salud del régimen contributivo, por lo que habrán de verificarse los requisitos anotados en el capítulo inmediatamente anterior en aras de determinar si el amparo de los derechos fundamentales de la señora Acevedo de Gómez resulta procedente.

Así mismo, esta Sala de Revisión consultó el sitio web del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos —Invima—, y allí pudo constatar que el 17 de marzo de 1997, la sala especializada de medicamentos de la comisión de revisora de productos farmacéuticos cosméticos, productos naturales y varios, alimentos y bebidas, plaguicidas de uso doméstico y demás productos que incidan en la salud individual y colectiva de las personas y del ambiente, aceptó el uso del medicamento olanzapina bajo las siguientes indicaciones:

“(...) para el tratamiento agudo y de mantenimiento de la psicosis y de la esquizofrenia, en especial psicosis en que los síntomas positivos y/o negativos sean prominentes(...)” (20) (negrilla fuera del texto)

Realizadas las anotaciones precedentes, la Sala procederá a la confrontación de las subreglas para la autorización de medicamentos excluidos del POS en el caso concreto.

6.1.1. Sobre la afectación de los derechos a la vida y la integridad personal de la señora Acevedo de Gómez ante la falta de administración del medicamento olanzapina, la Sala considera importante mencionar dos aspectos: (i) el tipo de enfermedad que aqueja a la agenciada en relación con el medicamento o servicio médico prescrito y (ii) el concepto del médico tratante.

Según aparece en las pruebas obrantes en el expediente de tutela, la afectada sufre de alzheimer con episodios de psicosis, siendo la olanzapina un fármaco indicado para el tratamiento y mantenimiento de la psicosis y la esquizofrenia. Por otra parte, el médico tratante de la señora Acevedo de Gómez, doctor Carlos A. Gómez Fuentes, indicó que el medicamento anti-psicótico en comento, favorece el control de los síntomas relacionados con esa patología y reduce los efectos secundarios. No obstante, sostiene que el no uso de la olanzapina no pone en riesgo la vida de su paciente.

La psicosis se define como “un desorden mental severo, con o sin un daño orgánico, caracterizado por un trastorno de la personalidad, la pérdida del contacto con la realidad y causando el empeoramiento del funcionamiento social normal” (21) , luego a primera vista la vida de la señora Acevedo de Gómez no estaría en riesgo o peligro inminente, tal y como lo afirma el galeno tratante. Sin embargo, es palpable la difícil situación que atraviesa la agenciada y que, sin poner en riesgo su vida, disminuye notablemente sus capacidades y su posibilidad de socializarse con el entorno.

Bajo tal perspectiva y comoquiera que la vida cuya protección se depreca por vía de tutela atiende no solo a elementos biológicos y orgánicos sino también al criterio de dignidad humana, la Sala encuentra que el primero de los requisitos, es decir la vulneración y amenaza del derecho a la vida y a la integridad personal, está agotado.

6.1.2. En cuanto a la posibilidad de sustituir el medicamento olanzapina por otros que, bajo niveles similares de efectividad y calidad, estén incluidos dentro del plan obligatorio de salud, tenemos que de acuerdo con lo expuesto por el médico tratante de la señora Acevedo de Gómez, el fármaco solicitado puede reemplazarse por haloperidol y clozapina (ambos incluidos en el plan de beneficios), pero con riesgo de efectos secundarios de tipo parkinsoniano, los cuales se ven disminuidos con el medicamento inicialmente prescrito y excluido del POS.

Sobre la prescripción preferente de la olanzapina frente a los fármacos haloperidol y clozapina, el doctor Gómez Fuentes señaló: “Por su edad, su condición clínica y por que se venía utilizando [la olanzapina] con adecuada respuesta desde hace varios meses, financiado por la familia, se ha continuado su indicación”. En consecuencia, deviene necesario concluir que aunque existen otros medicamentos POS que pueden reemplazar a la olanzapina, estos no funcionan bajo niveles similares de efectividad y calidad, de modo que el requisito en discusión se entenderá cumplido.

6.1.3. Pasando al punto de la falta de capacidad económica para asumir el servicio médico solicitado, se retoman los siguientes datos: (i) el medicamento olanzapina tiene un costo de $ 163.650 x 14 unidades y venía siendo adquirido, desde hace varios años, por los hijos de la señora Carlina Acevedo de Gómez, dentro de los cuales se encuentra el accionante, señor Jairo Gómez Acevedo; (ii) la tutela fue promovida dado que, según afirma el actor, su señora madre no percibe ingreso alguno y actualmente su familia no puede seguir asumiendo el costo de ese medicamento; (iii) la señora Carlina Acevedo de Gómez además de pertenecer a la EPS Compensar, cuenta con un plan complementario de salud ofrecido por la misma entidad.

Conforme con lo anterior, la Sala encontró que no están claras las razones por las que el accionante y sus hermanos no pueden continuar sufragando el costo del medicamento requerido por su mamá. En efecto, y a pesar de que el juez exhortó al demandante a brindar información al respecto, no existen elementos de los que pueda inferirse que la situación económica de la familia Gómez Acevedo ha variado sustancialmente, impidiéndoles continuar con la asunción de las erogaciones derivadas de la enfermedad de su señora madre.

Así las cosas, dado que, en virtud del principio de solidaridad, el individuo y su familia son los primeros llamados a atender las necesidades básicas propias y grupales, en este asunto correspondía al accionante la carga procesal mínima de indicar los motivos por los que a él y a sus hermanos no les era posible continuar con la obligación de velar por el sostenimiento de la señora Acevedo de Gómez, circunstancia que sumada al hecho de que la agenciada cuenta con un plan complementario de salud en Compensar EPS, impide a esta Sala de Revisión dar por cumplido el requisito bajo estudio.

En consecuencia, la Sala no accederá al amparo deprecado por el señor Jairo Gómez Acevedo como agente oficioso de su señora madre Carlina Acevedo de Gómez.

6.2. Expediente T-1.971.748.

La señora Osiris Esther Solano Brochel presentó acción de tutela en representación de su menor hijo Santiago Brito Solano, quien padece alergia a la leche de vaca y de soya y necesita para su alimentación los hidrolizados de proteínas denominados pregestimil polvo o pepti junior, los cuales son de difícil consecución en el país. Por tal motivo, la accionante pretende que Salud Total EPS autorice y suministre los suplementos alimenticios señalados.

El magistrado ponente, para mejor proveer en este caso, ofició a Salud Total EPS, a la señora Solano Brochel y al médico tratante del menor para que informaran el estado de salud actual del infante. Ante tal requerimiento, la entidad demandada respondió y aportó copia de la historia clínica del menor en la que consta lo siguiente:

“Antecedentes del usuario:

Ant. personales registrados en consulta externa:

Patologías: Intolerancia a la proteína de la leche de vaca y leche de soya (05/23/2007)

Inmunológicas: Vacunas: OK (05723/2007)

Alimentarios: recibe leche de cabra con agua de arroz (05/23/2007)

Psicomotor: acorde a la edad

Consulta del miércoles, 23 de mayo de 2007

EA: pacte de 2 meses de edad, acude a control, se alimenta con leche de cabra y agua de arroz, con mejoría de síntomas, en seguimiento por gastropediatría, deposiciones 1-2 veces al día, diuresis normal.

Consulta del martes, 02 de septiembre de 2008:

[Aparecen los mismos antecedentes]

Diagnóstico (A06.0) disentería amebiana aguda prescripción medicamentos

1. Medicamentos nistatina (...)

2. Medicamentos sales de rehidratación oral (...)” (22)

Por su parte, el médico tratante del menor, doctor Andrés Bornacelli Lobo, a comunicó (sic) a esta Sala que:

“El niño Santiago Brito Solano, ya superó el año de edad (20 meses) y para la fecha actual no está consumiendo los hidrolizados de proteína pepti junior y pregestimil, pues ya ha sido reemplazados por otros complementos alimenticios y una dieta específica sin estos nutrientes. No hay a la fecha riesgo para la salud y nutrición del niño por no consumirlos” (23)

Así pues, en el caso sub examine nos encontramos ante un hecho superado, toda vez que sin que mediara orden judicial al respecto, la afectación de los derechos fundamentales del menor Brito Solano, ha desaparecido. Al respecto ha dicho la Corte:

“(...) el objeto esencial de la acción de tutela es garantizar la efectiva e inmediata protección de los derechos fundamentales, pues, ciertamente, el sentido de este amparo judicial es que el juez constitucional, una vez analizado el caso particular, pueda proferir un fallo en procura de la defensa de los derechos vulnerados al afectado, siempre y cuando exista motivo para ello. Pero si la situación fáctica que generó la amenaza o vulneración ya ha sido superada, la decisión que pueda proferir el juez de tutela no tendría ninguna resonancia frente a la posible acción u omisión de la autoridad pública (...)” (24) .

Entonces, en el asunto concreto aparece que el menor Santiago Brito Solano ya no necesita los hidrolizados de proteínas y que, en todo caso, durante sus siete primeros meses de vida fue alimentado con leche de cabra y agua de arroz, alimentos que, de acuerdo con la historia clínica del paciente, mejoraron los síntomas generados por la alergia e intolerancia a leche de vaca y a la leche de soya. Por consiguiente, la Sala declarará la carencia actual de objeto por configurarse un hecho superado.

6.3. Expediente T-1.984.572.

La señora Mariela Gómez promovió acción de tutela en nombre propio por considerar que Cruz Blanca EPS vulnera su derecho fundamental a la salud, al negarse a suministrar el implemento CPAP a 17 cm de agua sin oxígeno y máscara nasal, el cual está excluido del plan obligatorio de salud.

Una vez revisado el expediente contentivo de la acción de tutela de la referencia, la Sala constató que no existía certeza acerca del sujeto cuyos derechos se consideraban afectados por la EPS accionada, pues en algunos apartes del escrito de tutela la señora Gómez señala que es su padre, cuyo nombre no menciona, quien padece apnea hipopnea del sueño severo y necesita el CPAP (25) , pero en otros manifiesta ser ella quien requiere el tratamiento médico señalado (26) .

Aunado a lo precedente, tampoco constan en el expediente documentos como historia clínica u órdenes médicas de las cuales deducir si es la demandante o su padre quien requiere el tratamiento solicitado, mientras que en su escrito de contestación de tutela, Cruz Blanca EPS se limita a indicar que el implemento solicitado por vía de tutela no puede ser autorizado por encontrarse excluido del POS.

Ante tales circunstancias, el magistrado sustanciador ofició a la Cruz Blanca EPS y a la señora Mariela Gómez, con el fin de obtener claridad sobre los hechos objeto de controversia, pero, vencido el término, no obtuvo información de ninguna de las partes. De hecho, a folio 18 del cuaderno dos, aparece constancia del citador de la Secretaría General de esta corporación en la que comunica “que el Oficio OPT-A-391/2008 dirigido a la señora Mariela Gómez, no radicó para notificar a la citada, debido a que según me informaron los habitantes de la segunda planta de la vivienda no la conocen”.

En conclusión, debido a que no fue posible ni con los datos obrantes en el expediente de tutela ni mediante la solicitud de pruebas, determinar en forma cierta qué persona necesita el implemento CPAP a 17 cm de agua sin oxígeno y máscara nasal requerido por vía de tutela, esta Sala de Revisión confirmará la decisión del Juzgado 23 Civil Municipal de Bogotá.

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, que denegó el amparo invocado por el señor Jairo Gómez Acevedo como agente oficioso de la señora Carlina Acevedo de Gómez, mediante providencia de veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008), por las razones expuestas en esta providencia.

2. REVOCAR la decisión adoptada por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar —Cesar—, que denegó el amparo invocado por la señora Osiris Esther Solano Brochel en representación de su menor hijo Santiago Brito Solano y en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por la ocurrencia de un hecho superado.

3. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bogotá, que denegó el amparo invocado por la señora Mariela Gómez, mediante providencia de cuatro (04) de junio de dos mil ocho (2008), por las razones expuestas en esta providencia.

4. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Rodrigo Escobar Gil—Mauricio González Cuervo—Marco Gerardo Monroy Cabra.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Resolución 2933 de 2006. “ART. 6º—Criterios para la autorización. El comité técnico-científico deberá tener en cuenta para la autorización de los medicamentos no incluidos en el manual de medicamentos del plan obligatorio de salud los siguientes criterios: (...) b) Solo podrán prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su comercialización y expendio en el país. De igual forma, la prescripción del medicamento deberá coincidir con las indicaciones terapéuticas que hayan sido aprobadas por el Invima en el registro sanitario otorgado al producto”.

(2) Consta en el registro civil de nacimiento que el menor Santiago Brito Solano nació el 27 de marzo de 2007, de modo que para la fecha en que fue promovida la tutela contaba 7 meses de edad y a la fecha en la que se profiere la presente sentencia, cuenta con un año de vida.

(3) Cuaderno uno, folio 7.

(4) Cuaderno uno, folio 3.

(5) Cuaderno uno, folio 11.

(6) Cuaderno dos, folios 41 y 42.

(7) Al respecto ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencia SU-819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis; Sentencia T-419 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil y Sentencia T-096 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(8) El Pidesc, artículo 12, contempla ‘el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’.

(9) Observación General 14 (2000) ‘El derecho del más alto nivel posible de salud’(2).

(10) Observación General 14 (2000) ‘El derecho del más alto nivel posible de salud’ (9). “(...) un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona [...]”.

(11) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

(12) Sentencia T-499 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(13) Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: La fundamentalidad de un derecho no implica, necesariamente, que todos los aspectos cobijados por este son tutelables. Primero, porque los derechos constitucionales no son absolutos, es decir, puede ser limitados de conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que ha fijado la jurisprudencia constitucional. Segundo, porque la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo por medio de la acción de tutela, son cuestiones diferentes y separables.

(14) Corte Constitucional, Sentencia T-663 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(15) Código de Procedimiento Civil: “ART. 177.—Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

(16) En tal sentido, en Sentencia T-998 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, se dijo lo siguiente: “(...)es necesario que la función tuitiva del juez constitucional atienda a la naturaleza de los derechos sociales y prestacionales en el marco del Estado social de derecho en el que la libertad, la igualdad de oportunidades y la autonomía personal compelen al individuo a afrontar por sí mismo los riesgos que le depara la vida y a que, en tal sentido, propenda por su autosostenimiento, de suerte que, solo frente a la imposibilidad del individuo de concretar este mandato social, emana el deber del Estado de desplegar su actividad para procurarle ese mínimo en la satisfacción de sus necesidades. En este sentido, se entiende que el individuo es el primer llamado a la autoprovisión de los elementos mínimos para la satisfacción de sus necesidades vitales sin que, en principio, sea admisible que la sociedad y el Estado intervengan para la realización de tal propósito (...)”

(17) De conformidad con el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, en la solicitud de tutela deben expresarse, con la mayor claridad posible, no solo las acciones y omisiones constitutivas de la afectación de derechos fundamentales, sino todas las circunstancias que sean relevantes para decidir la solicitud.

(18) Corte Constitucional, sentencias T-683 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-306 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-829 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras. Constituye un deber del juez “ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS”.

(19) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(20) www.invima.gov.co/Invim aillconsultas/docs_actas/medicamentos/1997/acta17.htm

(21) Stedman, Diccionario de Ciencias Médicas.

(22) Cuaderno dos, folios 43 a 53.

(23) Cuaderno dos, folio 56.

(24) Corte Constitucional, Sentencia T-463 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(25) Cuaderno uno, folios 3 y 7: “Como se observa señor juez, en nuestro caso, no puede la EPS Cruz Blanca negarse a autorizar CPAP a 17 cm de agua sin oxigeno y mascara nasal que requiero, que ha sido negada por EPS Cruz Blanca y ordenada por el médico tratante, y que se sabe no puede mi padre dejar de recibir” (...) “el diagnóstico de los médicos de mi padre es el siguiente: síndorme de apnea hipopnea del sueño severo”.

(26) Cuaderno uno, folio 2: “La actitud omisiva y atribuible a EPS Cruz Blanca de no autorizar CPAP a 17 cm de agua sin oxígeno y máscara nasal, formulada para recuperar mi salud y continuar el tratamiento. A efectos de mejorar y estabilizar mi salud, la cual se ha visto afectada por la negativa del procedimiento (...)”.

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