Sentencia T-1138 de noviembre 27 de 2003 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA QUINTA DE REVISIÓN

Sentencia T-1138 de 2003 

Ref.: Expediente T-762380

Magistrado Ponente:

Dr. Rodrigo Escobar Gil

Acción de tutela instaurada por Diana Angélica Ortiz Granados contra la Empresa Vídeo Rodven.

Bogotá, D.C., veintisiete de noviembre dos mil tres.

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Treinta y ochos Civil Municipal y cuarenta y tres Civil del Circuito de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela instaurada por Diana Angélica Ortiz Granados contra la Empresa Vídeo Rodven S.A.

I. Antecedentes

La señora Diana Angélica Ortiz Granados interpuso acción de tutela contra la Empresa Vídeo Rodven S.A. por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital y estabilidad reforzada, en razón a que la entidad accionada procedió a cancelar su contrato de trabajo mientras se encontraba en estado de embarazo.

Una relación de los hechos expuestos en la demanda es la siguiente:

Cuenta la accionante que inició labores en la Empresa Vídeo Rodven S.A. el 17 de febrero de 2001, a través de un contrato verbal a término indefinido, en el cargo de asistente de ventas y/o promoción de puntos de venta, con un horario fijo de 8:00 a.m. a 5:30 p.m. de lunes a viernes. Recibía una asignación mensual de $ 500.000. En su escrito de tutela afirmó que al momento de vincularse a la empresa le aseguraron que la iban a afiliar al régimen de seguridad social, pero que tal promesa nunca fue cumplida y sólo desde junio de 2002, la empresa le proporcionó $ 50.000 mensuales para efectos de su cotización a la EPS Sanitas.

Durante el desarrollo del contrato, la accionante quedó embarazada y dio a luz el 19 de diciembre de 2002, por lo que gozó de licencia de maternidad hasta el 12 de marzo del presente año. El 3 de enero de 2003, presentó ante la empresa accionada dos cuentas de cobro, una por concepto de cesantías de 2002, intereses a las cesantías y primas acumuladas, y otra por licencia de maternidad, la cual no fue reconocida por la EPS por cuanto no fue afiliada en tiempo. La empresa, a través de su jefe de personal, respondió que la empresa había acabado y que debía entenderse con el revisor fiscal.

El revisor fiscal le comunicó que en tanto el contrato con la empresa Rodven era de prestación de servicios, no tenía derecho a ningún pago. Posteriormente, en conversación con la jefe de personal, le fue ofrecida la suma de $2.500.000 a lo que se opuso el revisor fiscal insistiendo en que del contrato de prestación de servicios no se derivan obligaciones de pagar por ningún concepto, y que para ello podía demandar si era su decisión.

En conversaciones posteriores, la jefe de personal le propuso suscribir un contrato de trabajo en forma retroactiva, lo que fue avalado también por el jefe de la demandante, y le fue entregada la suma de $ 500.000 como adelanto, firmando un recibo de caja menor.

Sostiene la accionante que la entidad demandada pretende dar por terminado el contrato de trabajo alegando mala situación económica, pero olvida que para poder terminar el contrato debe mediar el correspondiente permiso del Ministerio del Trabajo, solicitud que la empresa no ha hecho.

Solicita que se declare la continuidad del contrato de trabajo a término indefinido, la afiliación retroactiva al sistema de seguridad social y el pago de cesantías, intereses sobre la cesantía, licencia de maternidad, primas acumuladas, salarios de noviembre de 2002 a febrero de 2003.

II. Sentencias objeto de revisión

Proferido por los Juzgado Treinta y Ocho Civil Municipal de Bogotá, el fallo de primera instancia niega la tutela interpuesta, tras considerar que del análisis del expediente no logró demostrarse la existencia de un contrato laboral entre las partes, que generara obligaciones comunes. En efecto, consideró la instancia, que no se probó por la parte accionante que Vídeo Rodven hubiese incumplido las obligaciones como empleador, ni existe evidencia de que se afectara el mínimo vital de la demandante.

La accionante presentó escrito de impugnación, en donde precisó que si la sentencia de primera instancia se fundamentó en la inexistencia de un contrato de trabajo, una empresa de carácter serio y organizado no debe permitir el ingreso de una persona a la prestación de sus servicios sin la suscripción del contrato pertinente, material probatorio que no es aportado por la empresa. Frente al contrato verbal, estima que éste tiene plena validez sin que la empresa haya logrado desvirtuarlo. Estima que su afiliación a la EPS Sanitas se dio por su propia cuenta, en vista de la negligencia de la entidad en afiliarla cuando ella lo solicitó. Finalmente señala que la manera de hacer efectivo el cobro de su salario, mediante cuentas de cobro, no desvirtúa la existencia de una relación laboral, antes por el contrario la reafirma y en ello debe basarse el juez de segunda instancia al momento de asumir su caso.

La sentencia de segunda instancia, dictada por el Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, confirma la decisión del a quo y afirma que la demandante cuenta con otros medios de defensa para hacer valer pretensiones de orden laboral.

III. Intervención de la entidad accionada

Mediante escrito enviado al juez de instancia, el representante de la sociedad Vídeo Rodven S.A. expuso en varios puntos su inconformidad con la tutela presentada en su contra:

1. Señaló que no existe ni existió ni ha existido, relación laboral entre la sociedad Vídeo Rodven y la señora Diana Angélica Ortiz Granados. Lo que existió fue un contrato de prestación de servicios profesionales, para atender la promoción de puntos de venta. En tanto el servicio a desarrollar consistía en la rotación de inventarios fue necesario tal contrato, pero agotado su objeto, se dio por terminado en el mes de octubre de 2002.

2. Dada la índole de trabajo referida, la interesada debía proveer su seguridad social. Ello se confirma con la afiliación de la accionante a la EPS Sanitas, como ella misma lo admite en los hechos de su demanda.

3. En tanto la accionante no era parte de la nómina de trabajadores de la empresa, se le cancelaba la prestación de servicios mediante la presentación de cuentas de cobro, lo que descarta la existencia de un contrato de trabajo.

IV. Pruebas relevantes en el expediente

— A folio 55 del expediente certificación sobre el contrato a término indefinido existente entre la sociedad accionada y la demandante.

— A folio 64, registro civil del que prueba el nacimiento de la niña Juana Valeria, hija de la accionante, el día 19 de diciembre de 2002.

— A folios 80 a 85 copia de los comprobantes de pago hechos a la EPS Sanitas.

— A folio 86 certificado de licencia de maternidad por 84 días expedido a la accionante por la Clínica del Bosque.

— A folio 91, solicitud de la demandante para que le sea cancelada su licencia de maternidad.

V. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes.

2. Lo que se debate.

Expresa la accionante que fue despedida de su trabajo durante el tiempo de su embarazo y que como razones para el retiro, la empresa aduce su mala situación económica. Señala que no tiene medios económicos diferentes a su trabajo y no cuenta actualmente con ninguna garantía para atender las necesidades post- parto. Solicita en consecuencia, la atención de su estado de maternidad.

Por su parte, el representante de la sociedad Vídeo Rodven señala que la actividad desempeñada por la peticionaria no se desarrolló con base en un contrato de trabajo sino en un contrato de prestación de servicios, y por ende no tenía derecho a lo reclamado por vía de tutela.

Para la decisión que habrá de tomarse en este caso, considera la Sala que deben precisarse dos asuntos: primero, si el tipo de relación laboral que mantenga una mujer embarazada con su patrono es lo que determina su protección constitucional y segundo, si puede una empresa alegar su mala situación económica para despedir a una mujer que acaba de tener un hijo y no cuenta con recursos para asumir los gastos que demanda la atención de su hija recién nacida.

3. Procedencia de la tutela contra particulares en razón al estado de indefensión.

Antes de abordar el asunto sujeto a revisión, resulta pertinente establecer si la acción de tutela impetrada por la actora, es procedente frente a su ex empleador, el cual es de carácter privado.

Para el efecto, se tiene que la Constitución Política en su artículo 86, contempló la procedencia de la acción de tutela contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión; supuestos que fueron desarrollados en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, —reglamentario de la acción de tutela—, donde se establece la procedencia de la misma contra particulares como mecanismo judicial excepcional, entre otras razones, cuando se evidencie un estado de subordinación o indefensión del actor frente a la parte demandada, de quien reclama protección a sus derechos presuntamente violados.

En el asunto que nos ocupa, se tiene que si bien es cierto la relación laboral que mantenía la accionante con la empresa accionada ya culminó, razón por la cual actualmente no se encuentra en estado de subordinación frente a la empresa demandada, desapareciendo uno de los supuestos que hace procedente la acción de tutela frente a particulares, debe observarse que la peticionaria conserva frente al particular demandado, una situación de indefensión, ya que tal como se ha reiterado para casos similares de mujeres embarazadas despedidas (1) , la mujer bajo estas circunstancias requiere especial protección, por lo que la acción de tutela se torna claramente procedente.

Así fue establecido en Sentencia T-1101 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa:

“En el presente caso, si bien es cierto que al momento de interponer la acción de tutela, la actora ya no se encontraba subordinada a su empleador, precisamente por la terminación del contrato laboral, no es menos cierto que el hecho de quedar sin empleo en estado de embarazo y de requerir el salario para su subsistencia y la de su hijo, puede generar dificultades inmediatas que colocan a la mujer embarazada en un estado de desprotección frente a su antiguo empleador”.

4. Protección constitucional a la maternidad.

La protección de la maternidad, con todos los derechos que dimanan de su contenido esencial, fue una preocupación que ocupó la atención del constituyente de 1991, en tanto se previó, tal y como se hiciera en el ordenamiento jurídico internacional, la necesidad de amparar por parte del Estado, las particulares condiciones materiales de la mujer en gestación y lactancia, condiciones que la hacen especialmente vulnerable y ávida de protección.

De tal forma, se plasmaron a lo largo del articulado de la Carta Fundamental derechos concretos tales como “el derecho de la mujer a tener el número de hijos que considere adecuado (C.P., arts. 16 y 42); a no ser discriminada por razón de su estado de embarazo (C.P., arts. 13, 43 y 53), a recibir algunos derechos o prestaciones especiales mientras se encuentre en estado de gravidez (C.P., arts. 43 y 53); y, al amparo de su mínimo vital durante el embarazo y después del parto (C.P., arts. 1º, 11, 43) (2) . Adicionalmente, la especial protección constitucional a la mujer en embarazo se produce con el fin de proteger integralmente a la familia (C.P., art. 42)” (3) , y al hijo que está por nacer con el fin de salvaguardar su vida y su mínimo vital (C.P., art. 44).

La Corte en Sentencia T-311 de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra estableció el sentido de tal protección, en los siguientes términos:

“Partiendo del precepto básico contenido en el artículo 43 constitucional, según el cual, “durante el embarazo y después del parto [la mujer embarazada] gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”, la Corte Constitucional ha señalado que resulta ilegítima cualquier acción tendiente a estigmatizar, desmejorar y discriminar a la mujer que se encuentra en estado gestante, porque ello atenta directamente contra su derecho de autodeterminación, reflejado en el libre desarrollo de su personalidad (art. 16 superior); contra sus derechos a la libertad personal (art. 28) y a la igualdad (art. 13), contra la familia misma, como núcleo esencial de la sociedad (art. 42), contra los derechos del menor que está por nacer o del que ha nacido, a quienes también la Constitución les da un tratamiento especial (art. 44) y contra sus derechos laborales (arts. 25 y 26), por mencionar los más relevantes”.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional en Sentencia T-373 de 1998. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, expresó:

“La protección a la mujer embarazada y a la madre tiene múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional. Así, de un lado, se trata de lograr una igualdad efectiva entre los sexos, por lo cual, el artículo 43, que establece esa cláusula específica de igualdad, agrega que la mujer, “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.” Esto significa que el especial cuidado que la Carta ordena en favor de la mujer embarazada es, en primer término, un mecanismo para amparar la dignidad y los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de las mujeres (C.P., arts 1º, 13 y 43), pues el hecho de la maternidad había sido en el pasado fuente de múltiples discriminaciones contra las mujeres, por lo cual la Carta de 1991 estableció, como la Corte ya tuvo la oportunidad de destacarlo, que esta condición natural y especial de las mujeres, “que por siglos la colocó en una situación de inferioridad, sirve ahora para enaltecerla”. En efecto, sin una protección especial del Estado a la maternidad, la igualdad entre los sexos no sería real y efectiva, y por ende la mujer no podría libremente elegir ser madre, debido a las adversas consecuencias que tal decisión tendría sobre su situación social y laboral.

“De otro lado, la Constitución protege a la mujer en estado de gravidez debido a la importancia que ocupa la vida en el ordenamiento constitucional (C.P., Preámbulo y arts 2º, 11 y 44), a tal punto que, como esta Corte ya lo ha destacado, el nasciturus recibe amparo jurídico en nuestro ordenamiento. Por ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como “gestadora de la vida” que es.

“En tercer término, y como obvia consecuencia de las anteriores consideraciones, la Constitución no solo tutela a la mujer embarazada sino a la madre (C.P., art. 43), no solo como un instrumento para un mayor logro de la igualdad entre los sexos sino, además, como un mecanismo para proteger los derechos de los niños, los cuales, según expreso mandato constitucional, prevalecen sobre los derechos de los demás (C.P., art. 44). En efecto, de esa manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo, con lo cual se “busca garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos.

“Finalmente, este especial cuidado a la mujer embarazada y a la madre es también expresión de la centralidad que ocupa la familia en el orden constitucional colombiano, ya que ésta es la institución básica de la sociedad, por lo cual recibe una protección integral de parte de la sociedad y del Estado (C.P., art. 5º y 42). En efecto, si la mujer que va a tener un hijo, o la madre que acaba de tenerlo, no recibieran un apoyo específico, los lazos familiares podrían verse gravemente afectados.

“Estos múltiples fundamentos constitucionales muestran que, tal y como la Corte lo ha indicado en reiteradas oportunidades, la mujer embarazada y su hijo gozan de la especial protección del Estado y de la sociedad, lo cual tiene una consecuencia jurídica importante: el ordenamiento jurídico debe brindar una garantía especial y efectiva a los derechos de la mujer que va a ser madre, o que acaba de serlo”.

Tales derechos encuentran así mismo fundamento en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia (4) que hacen parte de la legislación interna (C.P., art. 53) y tienen plena fuerza vinculante, de conformidad con el artículo 93 de la Carta, además de constituir criterios de interpretación de los derechos y deberes superiores.

5. Derecho a la estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada - carácter fundamental.

Una vez revisada la argumentación que la Corte Constitucional ha desplegado en múltiples fallos respecto a la protección a la maternidad, ésta Sala de Revisión procede a reiterar la jurisprudencia que la Corte tiene establecida, frente a la estabilidad laboral de la mujer que es despedida en estado de embarazo, en consideración a la inscripción de tal derecho dentro de la categoría de fundamental (5) .

La protección a la estabilidad en el empleo respecto de todos los trabajadores, contemplada en el artículo 53 de la Constitución Política, es un principio que rige de manera general las relaciones laborales, lo cual supone que el cumplimiento estricto de las obligaciones propias que demanda el desarrollo del objeto del contrato de trabajo por parte del empleado, redunda en la conservación de su cargo, salvo que exista un procedimiento previo, o que se verifique alguna de las causales contempladas en la ley para que el empleador pueda dar por terminada la relación de trabajo.

Con mayor razón entonces, y atendiendo el principio de igualdad real, tratándose de mujeres embarazadas, la protección de su estabilidad se incrementa, para conformarse una “estabilidad reforzada”, que imposibilita el despido bajo cualquier circunstancia derivada del estado de maternidad.

La Corte ha dicho sobre el tema:

“...una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garantía real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad. La protección tiene entonces que ser eficaz, por lo cual su regulación y aplicación está sometida a un control constitucional más estricto pues, como ya se explicó en esta sentencia, la Constitución ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su derecho efectivo a trabajar” (6) .

“(...) la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos internacionales han sido claros en señalar que no es posible una verdadera igualdad entre los sexos, si no existe una protección reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada”.

Dicha estabilidad fue protegida por el legislador cuando estableció en el artículo 239 ordinal 3º del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, que durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto no se puede retirar a una trabajadora sino por justa causa comprobada, y siempre y cuando medie autorización del inspector del trabajo en tratándose de trabajadoras oficiales, o una resolución motivada del jefe de la entidad donde labora aquélla, cuando se trata de empleadas públicas.

Analizado este punto por esta corporación, en sentencia de constitucionalidad (7) , se estableció el alcance que tal normatividad debería tener, lo cual implica la prohibición de despido de la mujer en gestación o lactancia sin el lleno de los requisitos que legalmente se exigen para ello, con la consecuente configuración de la presunción de despido en razón de discriminación frente al embarazo o lactancia, lo cual conlleva la ineficacia del mismo y la posibilidad de reintegro para la empleada despedida en tales circunstancias, todo ello en atención al que ha sido denominado “fuero de maternidad” (8) .

En dicha sentencia se estableció:

“...el ordinal acusado es exequible, pero en el entendido de que, debido al principio de igualdad (C.P., art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (C.P., arts. 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato.

“(...).

“En tales circunstancias, si el patrono no cumple esos requisitos, entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación laboral trabajo se mantiene. La trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono, aun cuando éste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes. Una vez terminado el lapso de protección especial debido a la maternidad, la trabajadora queda amparada por las normas laborales ordinarias, como cualquier otro empleado”.

6. Procedencia de la tutela para proteger la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de gestación.

Resulta claro para la Corte, que en tanto el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de gestación, es de aquellos pertenecientes a la órbita de derechos de contenido laboral, la vía idónea estipulada por el legislador para dar solución a los litigios que pudieran provocarse en sede de una relación de trabajo y obtener el reintegro al cargo por ineficacia del despido, es la jurisdicción ordinaria laboral cuando se trata de trabajadoras privadas u oficiales, y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para las empleadas públicas.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha establecido que “el derecho que tiene la mujer a no ser discriminada laboralmente, y por ende, a no ser despedida por encontrarse en estado de embarazo, es un derecho fundamental y el Estado tiene que proveer lo necesario para darle estricto cumplimiento. Lo anterior en vista de la especial protección que le brinda la Carta Política a la mujer que se encuentre en tal estado” (9) .

Lo anterior deviene en que si la acción de tutela se encuentra establecida para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que aquellos resulten amenazados o vulnerados por un particular o una autoridad pública, es evidente que si el derecho de la mujer a no ser despedida en estado de gestación, es de aquellos de carácter fundamental como se acaba de indicar, la acción de tutela ha de ser procedente en estos casos.

No obstante, y a fin de no mermar la eficacia propia que la vía ordinaria ofrece para ventilar tales asuntos, es del caso, limitar la procedencia de la acción de tutela a los específicos supuestos que la jurisprudencia de la Corte ha fijado al respecto.

De esta manera se tiene que el art. 86 de la Constitución Política, previó la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, cuando a pesar de existir otro medio de defensa judicial, ésta se utilice para evitar un perjuicio irremediable o cuando, vistas las circunstancias del caso, el medio judicial ordinario resulta ineficaz o se muestra tardío e inútil para la protección efectiva del mínimo vital de la trabajadora y del menor nacido o por nacer. Así, no obstante, el carácter subsidiario de la acción de tutela, la Corte ha planteado dos posibilidades en las cuales el amparo deprecado es procedente, de conformidad con el examen que el juez constitucional realice del caso concreto y las condiciones objetivas que dieron lugar al despido de la mujer embarazada. Tales posibilidades son las siguientes:

En primer lugar, la Corte ha entendido que la desvinculación de la mujer embarazada de su empleo puede ser impugnada mediante la acción de tutela si se trata de proteger el mínimo vital de la futura madre o del recién nacido. Esta regla se refiere, por ejemplo, a aquellas mujeres cabeza de familia ubicadas dentro de la franja de la población más pobre, discapacitadas o, en general, con serias dificultades para insertarse nuevamente en el mercado laboral, para quienes el salario, el subsidio alimentario o de maternidad o, en general, los beneficios económicos que pueden desprenderse del contrato de trabajo, son absolutamente imprescindibles para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia. En estos casos, la discriminación por parte del patrono, apareja una vulneración de las mínimas condiciones de dignidad de la mujer quien, al ser desvinculada de su empleo, no esta en capacidad de garantizar la adecuada gestación del nasciturus ni la satisfacción de los bienes más elementales para sí misma o para los restantes miembros de su familia. Si se presentan las anteriores condiciones, nada obsta para que pueda proceder la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección, ya no sólo de la igualdad, sino del mínimo vital de la mujer afectada (10) .

En segundo lugar, procede la acción de tutela, pese a la existencia de otro mecanismo ordinario de defensa en aquellos casos en los cuales la cuestión debatida sea puramente constitucional (11) siempre que resulte flagrante la arbitraria trasgresión de las normas que le otorgan a la mujer una especial protección (C.P., arts. 13, 44, 43, 53) y que se produzca un daño considerable. En efecto, no existe en estos eventos una razón suficiente para postergar la protección transitoria del derecho fundamental que está siendo vulnerado, pues tal postergación, —atendiendo, entre otras cosas, al ciclo biológico de la mujer, las dificultades que tiene una persona embarazada para vincularse nuevamente en el mercado laboral y, en general, consideraciones sociológicas que demuestran la fuerte restricción de la autonomía de la mujer que carece de ingresos propios durante la gestación y los primeros meses después del parto, no hace otra cosa que desestimular decididamente la opción de la maternidad y, en consecuencia, restringir dramáticamente el libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. En consecuencia, si la cuestión debatida es puramente constitucional, si la violación de las normas que confieren una especial protección a la mujer embarazada es clara y contundente —vgr. en la hipótesis—, de que se hubieren aportado, de oficio o a petición de las partes, pruebas claras e incontrovertibles de la discriminación —y si salta a la vista la gravedad del daño producido por tan evidente arbitrariedad, nada obsta para que se conceda el amparo constitucional” (12) (negrillas no originales).

Para el efecto, la Corte estableció que los “elementos fácticos a ser demostrados para que proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad laboral reforzada” son los siguientes:

“(i) que el despido o la desvinculación de la trabajadora haya tenido lugar durante el periodo de gestación o dentro del periodo de lactancia; (ii) que ese despido o desvinculación sea consecuencia directa del embarazo y no de circunstancias objetivas que lo justifiquen; (iii) que se haya producido sin el cumplimiento de los requisitos legales pertinentes, es decir sin la autorización del inspector del trabajo, si se trata de trabajadora oficial o particular, o sin que exista resolución motivada del jefe del respectivo organismo, si se trata de empleada pública; (iv) que el empleador conociere con anterioridad el estado de embarazo de la trabajadora, es decir que la empleada le haya informado sobre su estado, salvo que el mismo sea notorio; (v) que ese despido o desvinculación amenace el mínimo vital de la madre o del nasciturus(13) .

Por último, la Corte recientemente estableció que los presupuestos citados sólo tienen justificación, en la medida en que atiendan de manera primigenia a la protección del derecho fundamental a la maternidad y accesoriamente, a los demás derechos fundamentales afectados con ocasión del despido, tales como la estabilidad laboral, el mínimo vital o la seguridad social, pues éste es el desarrollo que impone el mandato constitucional a la protección especial a la maternidad, y la condición de derecho fundamental autónomo de que goza (14) .

7. Estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo independientemente de la relación laboral que se mantenga con la empresa.

Ahora bien, es regla general sostenida por la jurisprudencia constitucional, que en tratándose del reclamo por vía de tutela de acreencias laborales, prestaciones económicas, o beneficios derivados de relaciones laborales, los hechos que den origen a la interposición de la acción de tutela deben originarse en la prestación de un servicio personal que reúna las condiciones de una relación laboral, no obstante la denominación jurídica que se le dé a ese vinculo, predominando la protección de lo que se ha llamado contrato realidad.

En efecto, la Corte ha sostenido que no importa la denominación que se le dé a la relación laboral, el contrato de trabajo es un contrato realidad (15) . Para ilustrar este tema, téngase presente lo consignado en la Sentencia T-180 de 2000 en donde la Corte Constitucional sostuvo que hay obligatoriedad de pagar salarios y prestaciones al trabajador, sin importar la modalidad bajo la cual se lleve a cabo la relación laboral; la omisión en el pago del salario implica explotación del trabajador y ofensa a su dignidad. Dijo la Corte:

“El trabajo lleva implícito el derecho a obtener una remuneración como contraprestación por los servicios personales objeto del vínculo jurídico correspondiente (C.P., arts. 25 y 53), no importa bajo qué denominación haya sido establecido aquél, pues el amparo estatal, que tiene rango de especial en la Constitución, se extiende al trabajo en sí mismo, en todas sus modalidades”.

Por otra parte, existen fundamentos sólidos en la jurisprudencia de esta Corporación, acerca de la primacía de la realidad sobre las formalidades evidenciadas en las relaciones de trabajo, como principio constitucional imperante en materia laboral (C.P., art. 53). Un profundo análisis sobre el tema se adelantó en la Sentencia C-555 de 1994 (16) , de la cual se citarán los siguientes apartes:

“La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (C.P., art. 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato.

“El principio que se analiza, puede igualmente alegarse contra el Estado, si éste resulta asumiendo materialmente la posición de parte dentro de una particular relación de trabajo. La prestación laboral es intrínsecamente la misma así se satisfaga frente a un sujeto privado o ya se realice frente al Estado. En un Estado social de derecho, fundado en el trabajo (C.P., art. 1º), mal puede el Estado prevalerse de su condición o de sus normas legales para escamotear los derechos laborales de quienes le entregan su trabajo”.

Así pues, el principio de la estabilidad en el empleo, es aplicable a todos los trabajadores, independientemente de si el empleador es de carácter privado o público y de la modalidad de contrato suscrito, en tanto lo que se busca es asegurar al empleado la certeza mínima de que el vínculo laboral contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva, de manera que éste no quede expuesto en forma permanente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su propio sustento y el de su familia, con la decisión arbitraria del empleador (17) .

La Corte Constitucional ha reiterado que tal condición se mantiene, no sólo en contratos a término indefinido, sino también en aquellos con duración determinada, tales como los contratos a término fijo, en los que a pesar de surtirse aparentemente una terminación cierta, que mermaría el alcance de la estabilidad del empleado, se debe introducir la tesis que tiene establecida ésta Corte, en el sentido de que el sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado, producto del acuerdo de voluntades, no basta para legitimar la decisión del patrono de no renovar el contrato, pues ello garantiza la efectividad y realización de los principios de estabilidad y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral (18) . “En esta perspectiva, siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación” (19) .

Si tal planteamiento opera en relación con todos los trabajadores, mayor razón comporta la protección de la estabilidad laboral de la mujer, que en estado de embarazo es despedida, pues aquí poco importa la clase de contrato que se haya suscrito, ya que durante éste período, un deber de especial asistencia y respeto a su estabilidad recae sobre el empleador, por tratarse de una estabilidad laboral de carácter reforzado respecto de una persona que bajo tales circunstancias se encuentra en situación de debilidad manifiesta, caso en el cual opera la presunción de despido por discriminación en razón al embarazo, siendo el empleador quien asuma la carga de la prueba que sustente el factor objetivo que le permita su despido de manera legal.

8. Caso concreto.

Sea lo primero precisar la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes involucradas en este proceso, por cuanto esa razón se constituye en el elemento prevalente en los fallos revisados, para denegar el amparo deprecado por la accionante:

La entidad demandada sostiene inicialmente que ante la inexistencia de un contrato de trabajo debe rechazarse lo solicitado por la accionante. Como lo tiene entendido la jurisprudencia citada en la primera parte de este fallo, tal circunstancia en nada afecta la protección reforzada que se predica de la mujer embarazada por cuanto es claro que al margen del tipo de contrato existente, en este caso concreto se dio una verdadera relación laboral que es la que merece protección.“ La protección constitucional a la mujer embarazada no se circunscribe a los contratos celebrados a término indefinido, pues el texto constitucional es claro al consagrar la protección en forma total y general sin señalar excepciones respecto del tipo de contrato que se ejecuta. Si una empleada queda en estado de gravidez en el curso de un contrato laboral, cualquiera que sea, goza de una protección y no puede ser despedida, sin las formalidades que la ley señala para tales eventos”. T-832 de 2000

Aunque la naturaleza de la relación imperante es un ámbito de decisión privativo de la jurisdicción ordinaria, la Sala los destaca dada su incidencia en la vulneración de los derechos fundamentales de la peticionaria y en la necesidad de suministrar protección constitucional. Entre los elementos en mención sobresalen los siguientes: la existencia de una jornada de trabajo de ocho de la mañana a 5:30 p.m. de lunes a viernes; el trabajo encomendado a la accionante por parte de sus patronos consistente en asistente de ventas y promoción, con una asignación mensual de $ 900.000, más auxilio de transporte, mantenimiento de un teléfono celular y la subordinación que siempre mantuvo con los representantes de la sociedad Vídeo Rodven.

— No obstante lo anterior, que bastaría para tener por ciertas las afirmaciones de la accionante y dar por entendido que efectivamente existía una verdadera relación laboral entre la demandante y los demandados, en el escrito de impugnación, la accionante anexa una certificación laboral redactada con anterioridad al proceso de tutela, expedida a solicitud de la interesada en donde la Empresa Vídeo Rodven S.A. certifica lo siguiente:

“Nosotros Vídeo Rodven S.A. identificados con el Nit 830.021.087-1 nos permitimos certificar que la señorita Diana Angélica Ortiz Granados identificada con la cédula de ciudadanía 52833789 de Bogotá, labora en nuestra compañía, desempeñando el cargo de asistente de ventas promoción, desde el 16 de mayo de 2001, contrato a término indefinido, con una asignación mensual de $ 900.000” (fl. 55, primer cdno.).

Significa este hecho, que aún cuando la empresa aduce dentro del proceso de tutela la inexistencia de un contrato laboral con la peticionaria, es claro que éste existía y que de manera desinteresada y desprovistos de cualquier proceso en su contra, la empresa misma lo certificó en junio de 2002. Con ello se refuerza que la situación que ostentaba la accionante estaba protegida constitucionalmente a la luz de las normas constitucionales que prevén lo relativo a la protección reforzada de la mujer en estado de embarazo. Por consiguiente, merecen confrontarse los requisitos fijados por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la tutela en los eventos de despido de mujeres en estado de embarazo o en período de lactancia.

1. Que el despido o la desvinculación se produzca durante el embarazo o el período de lactancia; esta comprobado que el contrato se dio por terminado en el mes de octubre de 2002, cuando la accionante tenía 5 meses de embarazo, hecho notorio que la empresa no discute ni controvierte en sus alegatos. Sobre este aspecto particular, la Corte Constitucional considera que el hecho se hace notorio en el quinto o sexto mes de embarazo. En la Sentencia T-362 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, dijo:

“La hija de la demandante nació el 27 de enero de 1999, lo que indicaría que tenía, al menos para el 20 de septiembre de 1998, 5 meses de embarazo. Si bien es cierto que la actora no informó a la entidad sobre su estado, como lo señala expresamente en tal declaración, también es cierto que en una mujer con cinco o seis meses de embarazo, se han producido los suficientes cambios físicos que convierten tal estado en un hecho notorio”.

2. Que la desvinculación se realice sin los requisitos legales pertinentes para cada caso, como por ejemplo, la autorización expresa del inspector de trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada o la resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública. Esta probado dentro del expediente que Vídeo Rodven S.A., persona jurídica de derecho privado, no obtuvo autorización expresa del inspector del trabajo para desvincular a la accionante de sus funciones y revestir así de legalidad tal despido. Por el contrario, la demandante puso de presente las propuestas hechas por algunos miembros de la Sociedad accionada para que aceptara subrepticiamente el pago de algunas sumas de dinero, que firmara un contrato laboral retroactivo, y que dijera que para todos los efectos, había renunciado voluntaria e irrevocablemente desde el 31 de octubre de 2002. Hechos que ponen de manifiesto el intento persuasivo de los representantes de la empresa accionada para que la trabajadora no presentara contra ellos acciones judiciales en reclamo de sus derechos.

3. Que el empleador conozca o deba conocer el estado de embarazo de la empleada. Como ya se expuso, el embarazo de la accionante era un hecho notorio cuando la empresa dio por terminado el contrato que con ella mantenía desde el 16 de mayo de 2002. Ahora bien, la empresa aduce en su intervención que al momento de la tutela la accionante ya no puede alegar estabilidad laboral reforzada, por cuanto para esa época habían transcurrido tres meses posteriores al parto. Argumento que tampoco tiene razón de ser a la luz de los nuevos dictados de la jurisprudencia constitucional cuando ha previsto que la protección de la mujer embarazada debe hacerse durante la época del embarazo y un año después del parto como medida que busca atender las necesidades de la madre y del menor recién nacido, en armonía con los mandatos constitucionales contenidos especialmente en los artículos 43, 53, 44 y 50. (T-999/2003.)

4. Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer. Esta demostrado que como consecuencia de la desvinculación de la demandante se afectó su mínimo vital y el de su hija, en tanto lo devengado en su trabajo constituía su único sustento.

5. Que el despido sea una consecuencia del embarazo y no de circunstancias objetivas que lo justifiquen: (20) No existió una razón objetiva que justificara el despido de la accionante. En efecto, concedida la oportunidad para acreditar las razones por las cuales prescindió de los servicios de la accionante aún encontrándose en estado de gravidez, la empresa se limitó a manifestar que no existía vínculo laboral con la interesada, que no tiene derecho a lo reclamado y que al existir un contrato de prestación de servicios profesionales de carácter transitorio es preciso negar las pretensiones de la demanda. Es claro entonces que la empresa no probó que haya existido una razón objetiva que le permitiera desvincular a la accionante de sus labores estando en embarazo, antes por el contrario, la relación se dio por terminada no obstante la notoriedad de su estado, por lo que debe aplicarse la presunción legal de despido por discriminación en razón al embarazo. Esto teniendo presente que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, al empleador corresponde asumir la carga de la prueba de sustentar en qué consiste el factor objetivo que le permite desvirtuar la presunción que pesa sobre sí (21) .

Igual suerte desestimatoria merece la consideración de que la empresa termina los servicios de la demandante debido a problemas económicos que han generado su cierre. Basta para rechazar este argumento la doctrina reiterada de esta Corporación según la cual las circunstancias económicas por las que atraviese un ente público o privado, no son óbice para el reconocimiento de derechos laborales y prestacionales y menos aún, cuando se trata del caso de las mujeres embarazadas, que como ya se expuso, gozan de un fuero especial de protección que impide su despido durante la época del embarazo y la lactancia. Por lo demás, no está probado en el expediente, la situación económica de la accionada; antes por el contrario, como se anotó en los antecedentes de esta sentencia, los representantes de la empresa hicieron propuestas a la demandante dirigidas a la firma de un contrato de trabajo retroactivo y al pago de ciertas sumas de dinero, datos que revelan claramente la intención de permanencia que tenía la empresa y la solvencia económica de la misma.

Los aspectos señalados permiten a la Sala determinar la procedencia de la tutela como mecanismo de protección de los derechos constitucionales fundamentales de la mujer en estado de embarazo y al mínimo vital de la mujer embarazada y del nasciturus, los cuales han sido vulnerados con la decisión de los propietarios de Vídeo Rodven S.A. al prohibir a la accionante continuar en su labor, a pesar de encontrarse en período de embarazo al momento en el cual se le comunicó de la no continuidad de su trabajo. El estado de mujer cabeza de familia de la peticionaria, y su condición económica, permiten a la Sala ordenar la protección de sus derechos.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Sala revocará la decisión de instancia y en su lugar tutelará el derecho al trabajo y al mínimo vital que le asisten a la accionante, reforzados por su condición de mujer embarazada.

Como consecuencia de lo anterior, ordenará, con carácter transitorio mientras se tome la decisión por la jurisdicción ordinaria de los demás reclamos económicos que hace la accionante (22) , el reintegro de la accionante a las actividades que desarrollaba en la Empresa Vídeo Rodven teniendo en cuenta que de allí derivaba los ingresos que le garantizan la preservación de su mínimo vital. Igualmente se ordenará la afiliación al sistema general en salud y el pago de la licencia de maternidad, que no fue cubierta por la EPS respectiva, debido a que la afiliación, por negligencia de la Empresa Rodven, no se hizo a tiempo, correspondiéndole al patrono asumir esa prestación (23) .

Finalmente, se advertirá a la peticionaria que en aplicación del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a esta sentencia instaure ante las autoridades jurisdiccionales los respectivos procesos en orden a reclamar las acreencias debidas.

VI. Decisión

Con base en las consideraciones expuestas la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia dictada en el proceso de la referencia por el Juzgado cuarenta y tres Civil del Circuito de Bogotá, en su reemplazo, tutelar los derechos al trabajo y al mínimo vital de la accionante. En consecuencia, ordenar a los representantes de la Empresa Vídeo Rodven S.A. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a autorizar a la accionante para que continúe desarrollando las actividades que realizaba al momento de terminación de la correspondiente relación de trabajo; la afilie al sistema general integral de seguridad social en salud, y le cancele la licencia de maternidad a que tiene derecho.

2. ADVERTIR a la peticionaria que, en aplicación del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a esta sentencia instaure ante las autoridades jurisdiccionales el respectivo proceso en orden a definir el reclamo de las restantes acreencias laborales a las que cree tener derecho.

3. Dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Rodrigo Escobar Gil—Marco Gerardo Monroy Cabra—Eduardo Montealegre Lynett.

Iván Humberto Escrucería Mayolo, Secretario General (e).

(1) Ver sentencias T-426 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-1084/02, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(2) Cfr., entre otras, las sentencias T-710 de 1996 (M.P. Jorge Arango Mejía), T-179 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-694 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-470 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(3) Sentencia T-373 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(4) “Por no citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca que la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 25, señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”. Por su parte, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, establece que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.” Igualmente, el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es obligación de los Estados adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, “el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”. Por su parte, el Convenio 111 de la OIT prohíbe la discriminación en materia de empleo y ocupación, entre otros motivos por el de sexo” (Sent.C-470/97)

(5) Ver al respecto la Sentencia T-373 de 1998, T-028 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(6) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-470 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(7) Ibídem.

(8) Sentencia T-373 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(9) Sentencia T-283 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(10) Cfr. Sentencia T-606 de 1995 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-311 de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández); T-119 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-270 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-662 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(11) Sentencia T-100 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

(12) Sentencia T-378 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(13) Se pueden consultar las sentencias T-373 de 1998, ya citada, T-375 del 30 de marzo de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-1243 del 7 de septiembre de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-1569 del 2 de noviembre de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), T-352 del 29 de marzo de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-161 de 2002 y T-206 del 19 de marzo de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(14) Sentencia T-1084 de 2002, Eduardo Montealegre Lynett.

(15) "...precisamente la relación de trabajo puede existir aun cuando las partes hayan dado una denominación diferente al vínculo que los une, por lo cual ha de atenerse el juzgador a las modalidades como se prestó el servicio, que no siempre surgen claramente del propio contrato, sino de otras pruebas" (CSJ, S. Laboral, abr. 24/75; CSJ, CLI, pág. 458).

(16) M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(17) Sentencia T-040A de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz.

(18) Sentencia C-016 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.

(19) Sentencia T-040A de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz.

(20) Ver sentencias T-255A de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-367 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería y T-467 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(21) T-1084 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(22) En el mismo sentido la Sentencia T-1070 de 2001.

(23) Decreto Reglamentario 47 de 2000, artículo 2º.

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