SENTENCIA T-1139 DE NOVIEMBRE 12 DE 2004

 

Sentencia T-1139 de noviembre 12 de 2004 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA TERCERA DE REVISIÓN

Sentencia T-1139 de 2004 

Ref.: Expediente T-840595

Magistrado Ponente:

Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

Acción de tutela instaurada por la Empresa Químicos e Impalpables del Huila Ltda. - Quimpa Ltda., contra el Ministerio de Comunicaciones y la Policía Nacional.

Bogotá, D.C., doce de noviembre de dos mil cuatro.

En el proceso de revisión del fallo proferido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del proceso de tutela iniciado por la Empresa Químicos e Impalpables del Huila Ltda. - Quimpa Ltda., contra el Ministerio de Comunicaciones y la Policía Nacional.

I. Antecedentes

El representante legal de la Empresa Químicos e Impalpables del Huila Ltda. - Quimpa Ltda., Luis Enrique Poveda Perdomo, entabló una acción de tutela contra el Ministerio de Comunicaciones y la Policía Nacional, por considerar que estas instituciones le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso (C.P., art. 29), al trabajo (C.P., art. (sic)) y a la igualdad (C.P., art. 13). Los hechos que fundamentan la acción de tutela son los siguientes:

1. La Empresa Quimpa Ltda. ha suscrito varios contratos de telefonía celular con la Empresa Comcel. En el marco de esos contratos Quimpa Ltda. adquirió distintos teléfonos celulares, para el uso de personas vinculadas a la empresa.

2. El día 28 de mayo de 2003, personal de la Policía Nacional, adscrito a la Sijin, decomisó cinco teléfonos celulares de propiedad de Quimpa Ltda. El señor Poveda manifiesta que la retención de los móviles se hizo sin aportar ninguna razón o fundamento jurídico. Tampoco se entregó a los empleados de la empresa un documento en el que constara que los teléfonos habían sido decomisados y se explicara el motivo de esta acción. Los números de marcación de los teléfonos decomisados son: 310 376 83 31; 310 882 60 30; 310 882 60 24; 310 882 60 25 y 310 876 09 29.

3. En vista de lo anterior, Quimpa Ltda. elevó un derecho de petición ante el Comandante del Departamento de Policía Huila para conocer el motivo del procedimiento. La respuesta recibida no satisfizo a la empresa, “pues simplemente se justifica el procedimiento en unas normas de orden público que no son casos aplicables al caso nuestro. En fin, señaló que los aparatos telefónicos (...) fueron puestos a disposición del Ministerio de Comunicaciones”.

4. El día 8 de septiembre de 2003, Luis Enrique Poveda Perdomo, actuando en su calidad de representante legal de la Empresa Químicos e Impalpables del Huila Ltda. - Quimpa Ltda., instauró una acción de tutela contra el Ministerio de Comunicaciones y la Policía Nacional. Expresa que la actividad desplegada por estas dos instituciones ha vulnerado los derechos de la empresa al debido proceso y a la igualdad, y el derecho de sus colaboradores al trabajo. También precisa que la acción acusada constituye una confiscación, medida prohibida por el artículo 34 de la Constitución.

Manifiesta que el derecho al debido proceso se vulneró, porque “simplemente se nos ha impuesto de hecho una confiscación. La empresa y sus servidores han sido considerados responsables, vulnerándose el principio de la presunción de inocencia. // La confiscación de los teléfonos no estuvo precedida de actuación alguna y, hasta el momento, el Ministerio de Comunicaciones tampoco nos ha enterado de procedimiento alguno que lleve a la devolución de los aparatos o su pérdida por parte de nuestra empresa”.

A su vez, el derecho a la igualdad habría sido transgredido “ya que el procedimiento ilegal que se ha aplicado en contra de los bienes de nuestra empresa no se aplica a los demás usuarios de teléfonos celulares”, mientras que el derecho de sus colaboradores al trabajo estaría siendo coartado “porque se les está impidiendo cumplir labores asignadas por nuestra empresa, para las cuales requieren de los aparatos telefónicos que habíamos adquirido”.

En la demanda se solicita que se ordene a las dos entidades demandadas que procedan a devolver, en un plazo no superior a 48 horas, los teléfonos celulares que fueron decomisados el día 28 de mayo de 2003.

5. En su respuesta a la demanda, el Ministerio de Comunicaciones expone, en primer lugar, que la acción de tutela es improcedente, porque el actor nunca elevó una solicitud de devolución de los celulares ante el ministerio, sino que procedió directamente a demandar al ministerio.

De otra parte, manifiesta que, el día 3 de junio de 2003, esa entidad recibió una comunicación de la policía del Huila en la que se ponen a disposición de la dirección de vigilancia y control del ministerio 45 celulares que fueron incautados “por motivo de la venta ambulante y comercialización de minutos sin el debido permiso que expide el Ministerio de Comunicaciones, infringiendo el artículo 99 de la Ley 548 de 1999...”. Sin embargo, la relación de celulares incautados que consta en el oficio indica los números de serie de los teléfonos y no sus números de marcación, por lo cual no podía saber si los teléfonos a los que hace referencia la acción de tutela —que están identificados por el número de marcación— se encuentran entre los que fueron puestos a su disposición por la policía.

Con todo, afirma que si los aparatos telefónicos de la demanda y del informe de la policía coinciden, la acción de tutela se refiere a un tema por el que ya ha sido demandado el ministerio en distintas ocasiones. Al respecto asevera que la incautación acusada se fundamenta en la legislación de orden público, según la cual “todos los equipos de comunicaciones que utilizan el espectro electromagnético son de uso personal e intransferible” (L. 418/97, art. 99, modificado por el art. 32, L. 782/2002), so pena de incautación”. Agrega que esta norma se refiere claramente a los teléfonos celulares, pues el inciso primero de su redacción original prescribía: “El uso de buscapersonas es intransferible; el de radioteléfonos portátiles, handies y equipos de radio o de telefonía móvil es intransferible y puede ser personal, familiar o institucional...”.

Destaca que el demandante no refiere la razón por la cual fueron incautados los teléfonos, pues se limita a declarar que sus colaboradores estaban realizando una actividad lícita. Señala, entonces, que en Colombia la legislación no permite que personas distintas del usuario autorizado usen terminales móviles, tal como lo prescribe el artículo 99 de la Ley 418 de 1997, ley cuya vigencia fue prorrogada por las leyes 548 de 1999 y 782 de 2002. Cita para el efecto el artículo 32 de la Ley 782 de 2002. También se refiere a los artículos 102 y 103 de la Ley 418 de 1997, prorrogados en su vigencia por las leyes mencionadas, en los cuales se señalan, respectivamente, la obligación de los usuarios de equipos de radiocomunicaciones de utilizarlos personalmente, y la procedencia de la incautación cuando se han vulnerado las obligaciones de los usuarios. Anota que la incautación se debe realizar en los términos del artículo 50 del Decreto 1900 de 1990, el cual fue declarado exequible mediante la Sentencia C-329 de 2000.

Por lo tanto, el ministerio solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela, “a causa de la imposibilidad de proteger actuaciones al margen de la ley vía esa acción. El tutelante era un usuario que incurrió en violación de las leyes 418 de 1997 y 782 de 2002, luego no puede recurrir a la tutela para rehuir la aplicación de la ley”.

Al escrito se anexa copia del aludido informe de la policía del Huila. De este reporte interesa destacar que en él se expresa, luego de relacionar los teléfonos incautados puestos a disposición del ministerio: “Lo anterior con el fin de que nos oriente con el procedimiento a seguir en cuanto a la reclamación por parte de los propietarios de los anteriores celulares relacionados, ya que estos exigen su devolución, puesto que son adquiridos legalmente, dejando en claro que la actividad que desempeñaban no está autorizada por ese ministerio, de igual manera se solicita cordialmente nos sea enviada la documentación o reglamentación de la ley, con el fin de realizar futuros controles...”.

6. El juez de tutela también recibió respuesta de la seccional de policía judicial e investigación de la policía del Huila. En ella se expresa que la incautación fue realizada con base en lo preceptuado en la Ley 782 de 2002 —que prorrogó la vigencia de la L. 418/97, prorrogada anteriormente por la L. 548/99—, y particularmente en lo establecido por los artículos 99 a 103 de la Ley 418.

En el escrito se expresa que la incautación “se llevó a cabo en el momento donde el actor permanece comercializando o revendiendo el servicio de telefonía celular, práctica esta prohibida por las normas...”. Se añade que en el certificado de constitución y gerencia de la Empresa Quimpa Ltda. “no se incluye la venta o reventa de minutos mediante telefonía celular, ya que dicha actividad únicamente la pueden autorizar los concesionarios, los cuales para dicho fin han creado el plan bolsa de minutos y el plan cabina, observándose que ninguno de los celulares incautados se encontraban dentro de dichos planes”.

La policía aclara que el Ministerio de Comunicaciones es la autoridad competente para decidir sobre la devolución de los teléfonos y que los móviles que originaron este proceso se encuentran a disposición del ministerio. El escrito finaliza con la siguiente aseveración: “La persona peticionaria de la tutela no solamente se encontraba en una situación ilegítima sino que deliberadamente pretendía seguir funcionando al margen de la ley y burlando las decisiones de las autoridades. Por lo tanto, las autoridades sí estaban habilitadas jurídicamente para suspender la actividad de comercialización de minutos sin ningún título jurídico válido para prestar dicho servicio”.

Al escrito de la policía fueron anexados distintas comunicaciones enviadas a la policía por parte de Telecom y de empresarios particulares, en las que se le solicita que intervenga para impedir que continúe la venta no autorizada de servicios de telefonía celular.

II. Decisiones judiciales

7. En su sentencia del día 22 de septiembre de 2003, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila protegió el derecho de Quimpa Ltda. a gozar de su derecho al debido proceso administrativo y, en consecuencia, le ordenó al Ministerio de Comunicaciones que dentro de los dos días siguientes a la notificación de la sentencia “inicie la actuación administrativa correspondiente que motivó la presente acción y falle en los términos y conforme lo establece el libro primero del Código Contencioso Administrativo”.

Para iniciar, expone que la policía del Huila y el Ministerio de Comunicaciones aseguraron que el decomiso de los teléfonos celulares se debió a la utilización de los mismos para “la venta ambulante y comercialización de minutos sin el respectivo permiso”. Agrega que la incautación está autorizada por el artículo 32 de la Ley 782 de 2002, y que el artículo 50 del Decreto 1900 de 1990 establece que la incautación es una medida preventiva para proceder posteriormente al decomiso. Acota que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 50 del Decreto 1900 de 1990 y que en la sentencia estableció que es posible la práctica de un decomiso preventivo y temporal, a modo de medida cautelar, pero que luego del mismo debe iniciarse la actuación administrativa correspondiente, con el fin de decidir definitivamente sobre la suspensión de la actividad y el comiso de los equipos utilizados.

Asevera que en el caso bajo análisis el Ministerio de Comunicaciones no menciona que le hubiera dado aplicación al artículo 55 del Decreto 1900 de 1990, luego de recibir la comunicación de la policía, esto es:

“quehaya iniciado laactuaciónadministrativa que culminecon el acto administrativo determinando si el actor es responsable del uso indebido de los teléfonoscelularesdecomisadosprovisionalmente,porloquetienerazónelaccionantealreclamarelrespetodeldebidoproceso.

Enefecto,sibienlaPolicíaNacionalactuóacordeconlanormatividadencuantoqueloscelulareslosincautóylospusoadisposicióndelMinisteriodeComunicaciones,dichoenteteníaeldeberdeiniciarlaactuaciónestablecidaenel artículo55citado (...). No hacerlo es incurrir en una vía de hecho, actitud contraria al deber ser del Estado de derecho.

Asílascosas,comoalactornoselehainiciadodichoprocedimientoy,porende,noselehahechosaberelderechoquetienedehacersepartedentrodelmismoparadesvirtuarlapresuncióninicialdeestarviolandolaley,oel ministeriodeterminartalhecho,conllevaaqueleprotejaelderechoaldebidoproceso...”.

Finalmente, el juzgado rechazó las acusaciones relacionadas con la violación del principio de igualdad y del derecho al trabajo, puesto que no se había demostrado que a otros usuarios del servicio de telefonía celular se les hubieran devuelto los aparatos que les habían sido incautados, y que el derecho al trabajo se pregona de las personas naturales y no de las jurídicas.

8. El representante legal de Quimpa Ltda. impugnó el fallo de primera instancia, por cuanto consideró que debían haber prosperado todas las peticiones formuladas, dado que se había presentado una vulneración de todos los derechos reclamados en el escrito de demanda.

9. Mediante el Auto 29 del 26 de septiembre de 2003, el Ministerio de Comunicaciones ordenó abrir una investigación formal en contra de la sociedad Quimpa Ltda.

Al mismo tiempo, el ministerio presentó recurso de apelación contra la sentencia de tutela. En relación con la afirmación del juez de tutela acerca de que el ministerio habría incurrido en una violación al debido proceso administrativo, manifiesta:

“(...) Quimpa Ltda. en ningún momento elevó petición alguna ante este ministerio solicitando información sobre el asunto de su interés o solicitando la devolución de los elementos incautados.

La información sobre decomisos que recibe el Ministerio de Comunicaciones por parte de la Policía Nacional, únicamente contiene una descripción general de los elementos incautados, pero no de sus propietarios; al respecto, las autoridades que efectúan el decomiso deben informar a los interesados en la devolución de los elementos incautados que para el efecto deben dirigirse al Ministerio de Comunicaciones. Es por ello que frente a la petición de devolución de tales elementos la actuación administrativa tendiente a determinar si efectivamente hubo violación de la normatividad de telecomunicaciones, se inicia prioritariamente cuando el particular manifiesta a este ministerio su interés en la devolución de los elementos incautados y proporciona una información mínima como nombre, dirección, individualización del equipo decomisado y explica el uso que le estaba dando a tales equipos en el momento del decomiso.

En el caso bajo estudio, el tutelante no presentó ante este ministerio petición alguna en tal sentido, ni una solicitud de información sobre el trámite que debía adelantarse para la devolución de los equipos”.

Manifiesta que el actor debió haber elevado un derecho de petición ante el ministerio antes de acudir a la acción de tutela. Precisa que los artículos 9º, 17, 18 y 25 del Código Contencioso Administrativo establecen que todas las personas pueden formular peticiones en interés particular, y que el derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución incluye también el derecho de solicitar y obtener acceso a la información sobre la acción de las autoridades y el de formularles consultas en relación con las materias a su cargo.

Expone que el Decreto 2591 de 1991 establece que no procederá la tutela cuando existan otros mecanismos de defensa judicial y que la expresión mecanismos de defensa judicial no se restringe a los mecanismos procesales ante la jurisdicción, sino que se aplica también a los recursos ante la administración, tal como lo señaló la Corte en su Sentencia T-405 de 1992.

10. En su decisión del día 20 de noviembre de 2003, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado revocó la sentencia impugnada y negó el amparo impetrado.

Expone la Sala que la actuación de la Policía Nacional estuvo ajustada al ordenamiento legal, “el cual le permite realizar inspecciones en los registros y contratos de suscriptores y personas autorizadas para el uso de la telefonía celular, con el fin de cotejar esta información con la suministrada por los concesionarios y licenciatarios e incautar los elementos, tal como lo señalan los artículos 32 y siguientes de la Ley 782 de 2002”.

En relación con la actuación del Ministerio de Comunicaciones observa que si bien lo apropiado es adelantar la actuación administrativa luego de practicado el decomiso, “ello requiere el conocimiento de los datos que permitan identificar a los propietarios de los teléfonos o a las personas a quienes les fueron incautados”. Sin embargo, en el oficio enviado por la Policía Nacional al ministerio no aparece esta información, de manera que “mientras el interesado no formulara una petición, el ministerio se encontraba en imposibilidad de iniciar la actuación administrativa tendiente a definir la situación”. Sobre este punto acota que el demandante afirma que la Policía Nacional le informó que había puesto los teléfonos a órdenes del Ministerio de Comunicaciones, “respuesta que según indica el querellante ‘no nos satisface’ y decidió interponer directamente la tutela en vez de agotar el procedimiento consistente en solicitar al ministerio lo pertinente en relación con el decomiso de los teléfonos”.

Por lo tanto, considera que la acción era improcedente, por cuanto el actor contaba con otro mecanismo para la protección de los derechos que reclamaba.

11. Mediante auto del día veinte (20) de abril de 2004, la Sala de Revisión ordenó oficiar al Ministerio de Comunicaciones y a la seccional de policía judicial e investigación del departamento de policía del Huila solicitando información específica sobre el asunto en debate.

En su escrito de respuesta, el ministerio señala que la Ley 72 de 1989 le confirió la facultad de suspender y decomisar los equipos que sean utilizados para prestar servicios de telecomunicación de manera clandestina. Manifiesta que esa atribución le fue confirmada mediante el Decreto 1900 de 1990. Anota que las normas señaladas también le imponen a las autoridades militares y de policía la obligación de efectuar el decomiso de esos equipos, y que las anteriores disposiciones fueron ratificadas en las leyes 418 de 1997, 548 de 1999 y 782 de 2002. Para terminar, expresa que las incautaciones y los decomisos constituyen procedimientos policivos, los cuales son reglamentados por las instituciones que cumplen esas labores.

El jefe seccional de la policía judicial del Huila respondió el cuestionario que le fuera remitido. Expone que el procedimiento de incautación se inicia con la verificación de los números del equipo para establecer con la empresa prestadora del servicio el tipo de plan que posee y si tiene algún reporte por hurto. Luego se ponen los equipos a disposición del Ministerio de Comunicaciones. manifiesta que el procedimiento está reglado en el manual de procedimiento con equipos de comunicación y en la orden de servicios denominada operación celular, dictada esta última en el mes de marzo de 2004 por el subcomando operativo. Anexa copia de ambos documentos.

Anota que “el común de los equipos incautados por la reventa de minutos corresponden a equipos activados en planes empresariales o planes corporativos que son los más utilizados para esta actividad, dado el bajo costo que este tipo de plan genera...”. Precisa que la unidad no hace distinciones por el hecho de que la infracción sea cometida por personas naturales o jurídicas, pues su objetivo es amparar “a los establecimientos que están cumpliendo con las normas y las leyes dentro de los planes autorizados para la reventa de minutos y que están cumpliendo con el pago de impuestos y demás obligaciones que esta actividad conlleva”.

Relata que “a las personas a las cuales se les incauta alguno de estos equipos se les informa cuál es el procedimiento a seguir, que consiste en el envío de estos equipos para el Ministerio de Comunicaciones. Igualmente, se les informa cuáles son las normas que están transgrediendo facilitándole los documentos o soporte legal en el cual se fundamentan esta clase de procedimientos. Cuando la solicitud es realizada por escrito se les da respuesta escrita”.

En relación con los celulares incautados a Quimpa agrega que “estos fueron dejados a disposición del Ministerio de Comunicaciones mediante oficio de fecha 18 de diciembre de 2003 (...) en ese informe los equipos van relacionados por número de serie mas no por número del abonado telefónico”.

III. Revisión por parte de la Corte Constitucional

Consideraciones y fundamentos

Competencia

1. Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en el artículo 241 numeral 9º de la Constitución Política.

Problema jurídico

2. La Policía Nacional decomisó varios teléfonos celulares de propiedad de la Empresa Quimpa Ltda., en Neiva. El motivo para justificar el decomiso fue que los móviles estaban siendo utilizados por trabajadores al servicio de esta empresa para la venta ambulante de llamadas, sin contar con la autorización de la empresa concesionaria. El representante legal de Quimpa Ltda. elevó un derecho de petición ante la policía para conocer la razón de la incautación.

La policía le respondió que ese procedimiento estaba autorizado por las normas de orden público y que sus aparatos habían sido puestos a disposición del Ministerio de Comunicaciones. En vista de lo anterior, el representante legal de Quimpa Ltda. decidió instaurar una tutela contra el ministerio y la policía, bajo la consideración de que habían vulnerado los derechos de la empresa a gozar de un debido proceso y a ser tratada en condiciones de igualdad, además del derecho de sus colaboradores al trabajo.

Así, pues, la Sala deberá responder las siguientes preguntas: ¿está autorizada la Policía Nacional para incautar provisionalmente los teléfonos celulares que son utilizados para la reventa de llamadas sin contar con la debida autorización? Y ¿en el procedimiento administrativo adelantado por la Policía Nacional y el Ministerio de Comunicaciones se vulneró el derecho de la empresa a gozar de un debido proceso administrativo?

La facultad de la policía para incautar teléfonos celulares

3. De acuerdo con el informe presentado por la seccional de policía judicial e investigación de la policía del Huila, trabajadores de la Empresa Quimpa Ltda. fueron hallados comercializando sin autorización llamadas por teléfono celular, razón por la cual les fueron decomisados los aparatos que portaban. El representante legal de la empresa considera que la policía no tenía ninguna atribución para proceder a la incautación y considera que su actuación constituye una vulneración de los derechos de su empresa y de los trabajadores de la misma. Por consiguiente, lo primero que se debe establecer es si la policía actuó en ejercicio de una facultad legal.

Al respecto cabe simplemente confirmar lo expresado por el Ministerio de Comunicaciones y la Policía Nacional en sus intervenciones dentro del proceso. Así, el artículo 50 del Decreto 1900 de 1990, “Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines”, autorizó al Ministerio de Comunicaciones y a las autoridades militares y de policía a incautar los equipos que sean utilizados en redes de telecomunicaciones que funcionen sin autorización:

“ART. 50.—Cualquier red de telecomunicaciones que opere sin autorización previa será considerado como clandestino y el Ministerio de Comunicaciones y las autoridades militares y de policía procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de las sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar, conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes...” (1) .

Posteriormente, la Ley 418 de 1997 incluyó distintos artículos relacionados con esta materia. Así, el artículo 99 de esta ley, modificado por el artículo 32 de la 782 de 2002 (2) establece:

“ART. 99.—Todos los equipos de comunicaciones que utilizan el espectro electromagnético son de uso personal e intransferible, excepto los equipos receptores de radiodifusión sonora y televisión.

Para la transferencia de derechos de uso de los equipos de comunicación relacionados en el párrafo anterior se requiere la autorización expresa y previa del concesionario o licenciatario que ofrece el servicio, los suscriptores de servicios de comunicación de que trata esta ley diligenciarán el formato que para tal efecto diseñe la dirección de policía judicial los cuales deberán permanecer en los archivos de los concesionarios y licenciatarios.

Los concesionarios y licenciatarios que presten los servicios de comunicaciones contemplados en este artículo suministrarán a la Policía Nacional —Dirección de policía judicial— Dijin los datos de suscriptores y equipos en medio magnético o en la forma que se determine, conforme a la reglamentación que este organismo establezca...”.

Luego, el artículo 102 preceptúa:

“ART. 102.—Sin perjuicio de lo prescrito en otras disposiciones, los suscriptores, licenciatarios o las personas autorizadas para emplear los sistemas de radiocomunicaciones a que se refiere el artículo 99 de la presente ley, tendrán las siguientes obligaciones:

“1. Portar permanentemente la tarjeta distintiva de suscriptor o persona autorizada expedida por el concesionario o licenciatario.

2. Adoptar las medidas de seguridad idóneas para que el equipo no sea hurtado o extraviado.

3. Utilizar personalmente el equipo de radiocomunicaciones...”.

A su vez, el artículo 103 de la misma ley dispone:

“ART.103.—La violación de lo dispuesto en el presente capítulo por parte de los suscriptores para operar equipos de radiocomunicaciones, dará lugar a la suspensión inmediata del servicio por el concesionario, previa solicitud de la Policía Nacional-Dijin. En la eventualidad de que un concesionario o licenciatario infrinja el presente capítulo, la Policía Nacional-Dijin, informará al Ministerio de Comunicaciones para que aplique las sanciones a que haya lugar.

Cuando los miembros de la Fuerza Pública determinen que un usuario de los equipos de que trata el artículo 99, ha infringido el presente capítulo, procederán a incautar el equipo y a ponerlo a disposición del Ministerio de Comunicaciones, en los términos del artículo 50 del Decreto 1900 de 1990, salvo en el caso de que dicho equipo sea propiedad del concesionario, situación en la cual se entregará a este último”.

Como se observa, la Ley 418 de 1997 dispuso que todos los equipos que utilizan el espectro electromagnético, salvo los equipos receptores de radiodifusión sonora y televisión, son de uso personal e intransferible. Ello indica que esos aparatos no pueden ser comercializados por los usuarios del servicio, a no ser que cuenten con el permiso requerido, y que la infracción a esta prohibición acarrea el decomiso de los equipos y la imposición de sanciones. Esta norma se aplica también a los teléfonos celulares, dado que ellos utilizan también el espectro electromagnético.

4. Ahora bien, se podría plantear que lo anterior supone limitaciones a la libertad económica y a la libre competencia. No cabe duda de que ello es así. El mismo Decreto 1900 de 1990 dispone, en su artículo 4º, que las telecomunicaciones “son un servicio público a cargo del Estado, que lo prestará por conducto de entidades públicas de los órdenes nacional y territorial en forma directa, o de manera indirecta mediante concesión, de conformidad con lo establecido en el presente decreto”. De allí que estos servicios solamente puedan ser prestados por entidades públicas o por las empresas que hayan obtenido las concesiones para la prestación del servicio (3) .

Las mencionadas limitaciones se justifican precisamente por el hecho de que las telecomunicaciones se realizan a través del espectro electromagnético, el cual, como lo establece el artículo 75 de la Constitución, “es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado...” (4) .Es por eso que la Corte Constitucional ha admitido en sus sentencias que el espacio de intervención del Estado en el campo de las telecomunicaciones puede ser mucho más amplio, lo que supone la posibilidad de imponer límites más fuertes a la libertad económica en esta materia. Así, en la Sentencia C-815 de 2001 expresó la Corte (5) :

“El ámbito de regulación de los servicios públicos de telecomunicaciones es mucho más amplio, y por consiguiente admite una mayor intervención del Estado, que aquel que se predica de las actividades que se desenvuelven, pura y simplemente en la esfera de la libertad económica.

En la medida en que se trata de la prestación de un servicio público que se desarrolla a través de un bien que, como el espectro electromagnético, es de uso público, esa regulación no se mueve en el ámbito de la libre empresa y la competencia sino que tiene que ver, de un lado, con el deber que tiene el Estado de organizar y asegurar la prestación regular, continua y eficiente de los servicios y funciones a su cargo, y de otro, con la especialidad del régimen para la gestión de los bienes de uso público”.

En la misma sentencia se anotó que en el caso de la telefonía celular o de los servicios de comunicación personal se podía dar también una mayor injerencia estatal, en la medida en que ellos constituyen servicios públicos, sobre los cuales, al tenor del artículo 365 de la Constitución, “el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia...”. Se dijo al respecto en la sentencia:

“El concepto de servicio público aplicado a las telecomunicaciones ha sido definido en numerosas disposiciones legales. Para el caso objeto de estudio el artículo 2º de la Ley 555 de 2000 define los servicios de comunicación personal (PCS) como servicios públicos de telecomunicaciones y lo propio se hace en el artículo 1º de la Ley 37 de 1993 respecto de los servicios de telefonía móvil celular (TMC).

De acuerdo con el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de este asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Para el efecto en el mismo artículo se dispone que, no obstante que pueden ser prestados directa o indirectamente por el Estado, o por comunidades organizadas o por particulares, el Estado mantendrá, en todo caso, “... la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”.

Lo anterior comporta que cuando el Estado decide delegar en particulares la prestación de un servicio público, si bien da paso a la concurrencia de estos en el ámbito de la libertad económica, tiene el deber de intervenir de modo que tal concurrencia sea compatible con las finalidades del servicio público...”.

5. El actor plantea que el decomiso de sus equipos celulares constituye una confiscación, medida esta que es prohibida por el artículo 34 de la Constitución. Este planteamiento ya fue analizado por la Corte Constitucional, en su Sentencia C-329 de 2000 (6) , que se pronunció sobre la demanda contra distintos artículos del Decreto 1900 de 1990. Entre los artículos demandados se encontraba el artículo 50, acusado precisamente con el argumento de que contemplaba una confiscación. Pues bien, en aquella ocasión, la Corte declaró que el decomiso puede ser decretado por una autoridad administrativa y que él puede ser temporal o permanente. Luego, con respecto al artículo 50 concluyó que se ajustaba a la Constitución, con base en las siguientes consideraciones:

“Conforme a lo anterior estima la Corte, que los cargos formulados por el actor a la norma del artículo 50 son infundados por las siguientes razones:

“La suspensión de la red o de los servicios de telecomunicaciones que operen en forma clandestina y el decomiso de los correspondientes equipos, son indudablemente típicas sanciones administrativas, que fueron establecidas por el legislador extraordinario al regular en el Decreto 1900 de 1990 todo lo concerniente a las actividades y servicios de telecomunicaciones y materias afines y específicamente las condiciones que deben cumplir los operadores de aquellos, en cuanto a la obligación de obtener previa concesión o autorización para realizar dichas actividades. No se trata por consiguiente, de sanciones cuya regulación y conocimiento se encuentre supeditado a la reserva judicial.

Es más, a juicio de la Corte las referidas sanciones tienen justificación en el hecho de que la operación clandestina de los referidos redes y servicios, implica la utilización ilegítima de un bien del Estado, como es el espectro electromagnético, que es público, inenajenable e imprescriptible, y que esta sujeto a su gestión y control para garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso (C.P., arts. 63 y 75).

En cuanto a la alegada omisión del debido proceso para imponer las sanciones se anota que es posible, como se infiere de la norma, la práctica de un decomiso preventivo y temporal, a modo de medida cautelar, con el fin de hacer cesar de inmediato el uso ilegítimo de un bien del Estado e impedir la repetición de dicho uso en detrimento de los intereses públicos de este, durante el tiempo requerido para adelantar la actuación administrativa correspondiente. Sin embargo, dicho decomiso no se opone a que luego de practicado se adelante la referida actuación administrativa a efecto de determinar la responsabilidad del operador y, por consiguiente, la suspensión y el comiso definitivos de la respectiva actividad y de los equipos utilizados, pues el artículo 55 del Decreto 1900 de 1990 establece que el procedimiento aplicable para la imposición de la sanción será el previsto en el libro I del Código Contencioso Administrativo, con lo cual se garantiza adecuadamente el debido proceso.

Por lo demás, no es cierto que el decomiso sea asimilable a una confiscación, pues esta supone “el apoderamiento de todos o parte considerable de los bienes de una persona por el Estado, sin compensación alguna”, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia y esta corporación, en diferentes sentencias” (7) .

6. Por lo tanto, debe concluirse que la Policía Nacional estaba plenamente facultada para decomisar provisionalmente los equipos celulares de la Empresa Quimpa Ltda., por cuanto, de acuerdo con lo afirmado por la policía, estaban siendo utilizados para comercializar servicios de telecomunicación, a pesar de que no contaban con autorización para ello.

El actor plantea que la actuación de la Policía Nacional vulneró los derechos de su empresa a la igualdad y al debido proceso, además del derecho de sus colaboradores al trabajo. Al respecto, debe reiterarse lo expresado por el juez de tutela de primera instancia acerca de que en el expediente no hay ninguna prueba acerca de que a otras personas que comercializaban ilegalmente el servicio de llamadas por celular no se les decomisaran sus equipos, o que sus celulares decomisados les hubieran sido devueltos sin cumplir con los procedimientos administrativos. De otra parte, no es la empresa la llamada a reclamar mediante la acción de tutela por el derecho de sus colaboradores al trabajo, máxime cuando ellos estaban cumpliendo tareas no autorizadas por la ley y que, además, no se relacionan de ninguna manera con el objeto social de la empresa, dirigido a actividades económicas relacionadas con la minería, como bien se puede leer en el certificado de existencia y representación legal de Quimpa Ltda.

7. Una atención especial merece la afirmación acerca de la vulneración del derecho de la empresa al debido proceso. El actor manifiesta que la incautación no tuvo ningún sostén jurídico y que al personal de su empresa no se le entregó ningún documento en el que se diera constancia acerca de que los móviles habían sido decomisados y de los motivos para hacerlo. Además, expresa que el decomiso de sus celulares no estuvo precedido de procedimiento alguno y que el Ministerio de Comunicaciones tampoco les informó acerca de ningún procedimiento por seguir. Esta última razón condujo al juez de primera instancia a determinar que sí se había vulnerado el derecho de Quimpa Ltda. a gozar de un debido proceso administrativo, decisión que fue luego revocada por el juez de tutela de segunda instancia.

8. La primera afirmación del actor carece de todo fundamento, pues, como ya se señaló, el ofrecimiento del servicio de llamadas por teléfono celular requiere de una autorización expresa del concesionario, y la ausencia de esta faculta a la Policía Nacional para incautar esos equipos.

En relación con la segunda aseveración del demandante, se observa que el artículo 50 del Decreto 1900 de 1990 no contempla ningún procedimiento específico acerca de cómo debe realizarse el decomiso de los bienes utilizados para operar un servicio de telecomunicaciones sin autorización. Tampoco aparece ningún procedimiento en el artículo 103 de la Ley 418 de 1997, el cual remite al aludido artículo 50 del Decreto 1900 de 1990.

Sin embargo, dentro de los documentos enviados por el departamento de policía Huila se encuentra una copia del manual de procedimiento con equipos de comunicación, elaborado por la escuela de telemática y electrónica de la Escuela Nacional de Policía General Santander. En este manual se precisa que entre las obligaciones de la policía durante la incautación de equipos de comunicación se encuentra:

“Elaborar las respectivas actas y diligencias necesarias de procedimiento, en el acta debe ir indicada expresamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la dirección y señales inequívocas del lugar de operación de los equipos, relación detallada de los equipos e identificación detallada de los mismos, frecuencias de operación, dirección de residencia de los equipos y teléfono si lo hay...” (pág. 28).

Luego, el manual anota:

“2.3.3. Después del procedimiento.

“— En caso de incautación o decomiso y entregar orden de comparendo para tomar versión libre y espontánea, igualmente entregue al portador del equipo el recibo de incautación indicando: 1. Fecha; 2. Clase de equipo; 3. Marca; 4. Número de serie; 5. Color; 6. Empresa; 7. Estado de equipo; 8. Accesorios; 9. Nombre del portador (datos); 10. Datos de quien efectúa la incautación; 11. Motivo de la incautación; 12. Firmas de quien lo incauta y a quien se le incauta”.

“— Para terminar el procedimiento recuerde que los equipos portátiles o móviles incautados por los miembros de la Policía Nacional, de acuerdo a las normas y leyes vigentes, deben ser puestos a disposición de cada seccional del Ministerio de Comunicaciones existentes en todo el territorio nacional...” (pág. 29).

Luego, en el anexo 2, se encuentra un modelo de acta de incautación de medios de comunicación, en la cual se identifica el aparato y el propietario o portador del mismo y se dispone de espacios para observaciones y para las firmas del funcionario de la policía judicial, del poseedor o propietario y del secretario ad hoc.

Igualmente, la policía le remitió a la Corte una copia de la orden 1043 del 6 de marzo de 2004, sobre la “operación celular” que debía adelantarse en todo el departamento del Huila, dirigida a desmantelar “la operación clandestina de equipos de telefonía celular por parte de operarios no autorizados por el Ministerio de Comunicaciones”. Dentro de las misiones particulares allí contenidas se encuentra la de elaborar “actas de incautación de los equipos, debiendo expedir copia al afectado y remitiendo los equipos a las unidades de policía judicial, quien procederá de conformidad con el Ministerio de Comunicaciones”. Luego, dentro de las instrucciones de coordinación se encuentra la de que “cada equipo incautado debe traer original o copia del acta de incautación en forma individual”.

Lo anterior significa que sí es claro que las incautaciones de teléfonos celulares deben estar precedidas de la elaboración y entrega de un acta para el propietario de los mismos. El actor afirma, sin embargo, que en el caso del decomiso de sus teléfonos portátiles no les fueron extendidas actas acerca de la incautación. Además, manifiesta que no se le enteró sobre el procedimiento que debía seguir para definir la situación de los celulares.

En su respuesta, la policía no se refiere de ninguna forma a si en el momento de la incautación le fueron expedidas las actas respectivas a las personas afectadas. Además, durante el proceso se solicitó a la policía del Huila que enviara una copia del expediente relacionado con la incautación de los celulares de la Empresa Quimpa Ltda. Dentro de los documentos remitidos no se encuentra ningún acta de incautación. Por lo tanto, debe presumirse que las afirmaciones del actor acerca de que nunca se le entregó un acta fueron ciertas. Ello indica que en la actuación que condujo a la incautación de los celulares de la empresa demandante se vulneró el procedimiento establecido y, por consiguiente, el derecho de la empresa a gozar del debido proceso administrativo (C.P., art. 29).

9. Por otra parte, es claro que la investigación formal contra la Empresa Quimpa Ltda. se inició solamente después de que fuera dictado el fallo de tutela de primera instancia. El artículo 51 del Decreto 1900 de 1990 dispone que “Las violaciones a las normas contenidas en el presente decreto y sus reglamentos darán lugar a la imposición de sanciones por parte del Ministerio de Comunicaciones, salvo cuando esta facultad sancionatoria esté asignada por ley o reglamento a otra entidad pública...”. A su vez, el artículo 55 determina que “El procedimiento aplicable para la imposición de la sanción será el previsto en el libro primero del Código Contencioso Administrativo”. En este caso, el Ministerio de Comunicaciones afirmó que no pudo adelantar el proceso que le correspondía, de acuerdo con el artículo 55 del Decreto 1900 de 1990, por cuanto no conocía quiénes eran los propietarios de los celulares. Indicó que para poder iniciar el proceso era necesario que los particulares afectados por la incautación se dirigieran al ministerio para solicitar la devolución de sus celulares. Precisamente, el juez de segunda instancia denegó la tutela, por cuanto el actor no había utilizado con anterioridad el derecho de petición para solicitar la entrega de sus equipos.

La Sala de Revisión no comparte el motivo de improcedencia expuesto por el Consejo de Estado. A la empresa demandante se le incautaron sus equipos, sin entregarle ningún acta y sin señalarle el camino a seguir para lograr la recuperación de los mismos. Solamente después de que la empresa presentó su derecho de petición se le informó que los celulares habían sido puestos a disposición del Ministerio de Comunicaciones, pero sin indicarle el procedimiento para obtenerlos de nuevo. Además, el ministerio no le inició ningún proceso. Así, pues, el actor quedó sumergido en la incertidumbre y por eso decidió acudir a la acción de tutela, para que se le aclarara su situación.

Estima la Sala que, en realidad, lo que toda esta situación delata es que todavía no existe suficiente claridad sobre los procedimientos que se deben cumplir en relación con los propietarios o poseedores de los teléfonos celulares incautados. El mismo informe de la policía al Ministerio de Comunicaciones permite llegar a esta conclusión. En efecto, en la nota mencionada se expresa, después de relacionar los teléfonos incautados que se ponían a disposición del ministerio: “Lo anterior con el fin de que nos oriente con el procedimiento a seguir en cuanto a la reclamación por parte de los propietarios de los anteriores celulares relacionados, ya que estos exigen su devolución, puesto que son adquiridos legalmente, dejando en claro que la actividad que desempeñaban no está autorizada por ese ministerio, de igual manera se solicita cordialmente nos sea enviada la documentación o reglamentación de la ley, con el fin de realizar futuros controles...”.

Lo anterior indica la necesidad de que las instituciones involucradas ajusten y aclaren los procedimientos que se deben adelantar en el caso de la incautación de teléfonos celulares, y de que se brinde información a los ciudadanos acerca de los pasos a seguir para solicitar la devolución de sus equipos. Todo ello con miras a obtener la vigencia plena del debido proceso administrativo en este tipo de actuaciones. Por eso se exhorta a estas instituciones a perfeccionar los procedimientos respectivos.

10. El derecho de la Empresa Quimpa Ltda. a gozar de un debido proceso administrativo se vulneró por cuanto la policía no cumplió con el procedimiento establecido para la incautación de los equipos celulares —al no elaborar un acta sobre esta actuación— y el Ministerio de Comunicaciones no inició oportunamente el proceso contra la empresa, tal como lo señala la normatividad.

La pregunta que debe resolverse ahora es cuál orden debe ser impartida. El actor solicita que se ordene la devolución de los celulares. Esta medida implicaría la anulación de todo el procedimiento surtido y parecería aceptable a primera vista. Sin embargo, ella no tendría sentido si se tiene en cuenta que, presuntamente, los teléfonos fueron incautados cuando eran utilizados para actividades no autorizadas y que luego del fallo de tutela de primera instancia el ministerio abrió una investigación formal contra la Empresa Quimpa Ltda., la cual debió continuar, a pesar de que la sentencia de tutela de segunda instancia revocó el primer fallo.

Por otra parte, no tiene ningún sentido ordenar que se inicie la investigación, pues ella ya está en curso. Así, pues, la orden habrá de enfocarse hacia la falla específica identificada, esto es, la ausencia de un acta de incautación. Al respecto es importante puntualizar que el objeto del acta en estas situaciones es brindarle una constancia a los propietarios o poseedores de un bien acerca de los siguientes puntos: i) que el bien ha sido tomado en custodia por una autoridad cierta; ii) quién tomó esa decisión; iii) cuáles son los motivos que condujeron a esa determinación; y iv) cuáles son las características del equipo y cuál es su estado. Todo ello, entre otros fines, con el objeto de garantizar que los equipos serán devueltos en las mismas condiciones a los propietarios, en caso de que así lo determine la autoridad competente. Pues bien, puesto que ello es así y que, como quedó dicho, la policía nunca aportó el acta de incautación de los celulares de Quimpa Ltda., se ordenará, que, si todavía no se ha hecho, se levante un acta de los equipos celulares que se incautaron a la empresa, precisando las condiciones en las que se encuentran. Así mismo, con base en la presunción constitucional de la buena fe (C.P., art. 83), y habida cuenta de la carga que han de asumir las autoridades por la falla procedimental, se determinará que, en caso de que el Ministerio de Comunicaciones ordene la devolución de los celulares incautados, estos serán reintegrados a su propietario en el estado en que él señale que se encontraban en el momento en que fueron decomisados por la policía. Dicho señalamiento deberá hacerlo al momento de levantarse el acta ordenada o, si esta ya existe, por vía de una comunicación escrita dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia. En el caso de que esta decisión genere costos, ellos deberán ser asumidos por la institución de la Policía Nacional, ya que ella validó las actuaciones de sus agentes.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. LEVANTAR la suspensión del término decretada para decidir el presente asunto.

2. REVOCAR la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 20 de noviembre de 2003, que denegó la solicitud de tutela impetrada por Luis Enrique Poveda Perdomo, en su calidad de representante legal de la Empresa Químicos e Impalpables Ltda., dentro del proceso iniciado contra el Ministerio de Comunicaciones y la Policía Nacional. En su lugar, se CONCEDERÁ la tutela solicitada por violación del debido proceso administrativo.

3. Ordenar al Ministerio de Comunicaciones que, en el caso de que aún no se haya hecho, se levante un acta de los teléfonos celulares incautados a la Empresa Quimpa Ltda., en el operativo realizado el día 28 de mayo de 2003, en la ciudad de Neiva. El acta deberá especificar las condiciones en que se encuentran los equipos.

4. Determinar que, en el caso en que el Ministerio de Comunicaciones disponga la devolución de los teléfonos celulares a su propietario, los equipos deberán ser entregados en el estado que se encontraban en el momento de la incautación, según lo califique el propietario de los mismos. Dicho señalamiento deberá hacerlo al momento de levantarse el acta ordenada o, si esta ya existe, por vía de una comunicación escrita dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia. Si de esta decisión se derivan costos para la reparación o reposición de los equipos, ellos serán asumidos por la institución de la Policía Nacional.

5. Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, la secretaría del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila notificará esta sentencia dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de la comunicación a la que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

6. LÍBRESE por secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí establecidos.

Magistrados: Manuel José Cepeda Espinosa—Jaime Córdoba Triviño—Rodrigo Escobar Gil.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) El Decreto 1900 de 1990 fue dictado con base en las facultades conferidas por la Ley 72 de 1989. Precisamente, el contenido del artículo 50 coincide fundamentalmente con el del artículo 10 de la Ley 72 de 1989.

(2) La Ley 418 de 1997, “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”, ha sido prorrogada en su vigencia en dos ocasiones. Primero, a través de la Ley 548 de 1999, “por medio de la cual se prórroga la vigencia de la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997 y se dictan otras disposiciones”, y luego mediante la Ley 782 de 2002, “por medio de la cual se prórroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus disposiciones”.

(3) El artículo 3º de la Ley 37 de 1993, “Por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones”, reitera que “el servicio de telefonía móvil celular estará a cargo de la Nación, quien lo podrá prestar directa o indirectamente, a través de concesiones otorgadas mediante contratos a empresas estatales, sociedades privadas, o de naturaleza mixta en las que participen directa o indirectamente operadores de la telefonía fija o convencional en Colombia”. El mismo artículo dispone que “los contratos administrativos de concesión se adjudicarán previo el trámite de la licitación pública, de acuerdo con los requisitos, procedimientos, términos y demás disposiciones previstas en el Decreto-Ley 222 de 1983 o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen”.

(4) El artículo 75 de la Constitución confirmó la decisión tomada en el Decreto 1900 de 1990 acerca del carácter público del espectro electromagnético. El artículo 18 de este decreto prescribe: “El espectro electromagnético es de propiedad exclusiva del Estado y como tal constituye un bien de dominio público inenajenable e imprescriptible...”.

(5) M.P. Rodrigo Escobar Gil. La sentencia declaró la constitucionalidad de las incompatibilidades establecidas en los incisos 1º y 2º del literal b) del artículo 11 de la Ley 555 de febrero de 2000 para participar en el proceso de licitación destinado a otorgar la concesión para la prestación de los servicios de comunicación personal-PCS.

(6) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(7) Sentencias de junio 21 de 1899, marzo 6 de 1952, agosto 10 de 1964 y julio 29 de 1965 de la Corte Suprema de Justicia y C-176 de 1994, C-677 de 1998, entre otras, de la Corte Constitucional.

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