SENTENCIA T-114 DE FEBRERO 12 DE 2008

 

Sentencia T-114 de febrero 12 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA CUARTA DE REVISIÓN

Sentencia T-114 de 2008 

Ref.: Expediente T-1.722.520.

Magistrado Ponente:

Dr. Rodrigo Escobar Gil

Actor: Gabriel Ariza Rubio

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional.

Bogotá, D.C., doce de febrero de dos mil ocho.

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

Sentencia

en el proceso de revisión de las decisiones proferidas por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta-Subsección A, el 26 de abril de 2007 y por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Primera, el 19 de julio de 2007, dentro de la acción de tutela promovida, mediante apoderado, por el señor Gabriel Ariza Rubio en contra del Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional.

I. Antecedentes

1. Hechos.

La acción de tutela fue presentada el 13 de abril de 2007 y en el respectivo escrito el actor informa que fue vinculado al Ejército Nacional como soldado regular para la prestación del servicio militar obligatorio.

Hallándose vinculado al servicio, en 1999 adquirió la enfermedad hepatitis viral B, motivo por el cual estuvo sometido a tratamiento médico durante ocho meses y logró alguna mejoría parcial, pues el tratamiento impidió el desarrollo del virus.

Sin embargo, al momento de su valoración, la Junta Médico Laboral Nº 2687 del 3 de noviembre de 1999 concluyó que el diagnóstico de las lesiones o afecciones era positivo, “actualmente asintomático”, fuera de lo cual estableció una “disminución de la capacidad laboral del diecinueve punto cinco por ciento”, lo declaró no apto para la actividad militar y le dictaminó una “incapacidad relativa permanente”.

En la solicitud de tutela se hace énfasis en la incapacidad laboral y en la ausencia de servicios médicos con posterioridad a la desvinculación del servicio militar, situación que aunada a la carencia de recursos económicos y a la dificultad de encontrar un trabajo, precisamente por padecer la mencionada enfermedad, han favorecido una evolución de sus dolencias “sin mayor control alguno”, al punto de temer por su vida y de verse precisado a “acudir a la caridad de sus amigos y vecinos para poder comprar drogas que le permitan sobrevivir a sus males”.

Indica el demandante que el 4 de agosto de 2007 fue presentado un derecho de petición ante la secretaría general del Ministerio de Defensa Nacional con el fin de obtener la prestación de los servicios médicos requeridos, la evaluación de su situación y la determinación de su incapacidad laboral para establecer si reúne los presupuestos legales que le permitan acceder a una pensión.

El 19 de septiembre de 2006 se le comunicó el traslado de la solicitud a la dirección de prestaciones sociales del Ejército Nacional y por esa razón el 5 de octubre de ese año se presentó nuevo escrito insistiendo en la respuesta de fondo que tampoco se produjo, pues solo se le indicó que a la petición se le había dado traslado a la oficina de tribunales médicos, de manera que, pese a una nueva reiteración ante el Tribunal Médico de Revisión Militar, al momento de impetrar la tutela no se había dado contestación.

2. Fundamentos de la acción y pretensiones.

El demandante estima vulnerados sus derechos a la vida, a la salud, a la integridad personal a la igualdad, así como el derecho de petición y solicita ordenar la prestación del tratamiento médico necesario y que, una vez tratado el accionante, “se haga una nueva valoración de su situación médica, a efecto de establecer el estado de deterioro de su salud”, se determine el grado de incapacidad laboral y se establezca “si se encuentra dentro de los presupuestos legales exigidos para acceder a su pensión por sanidad dentro de los lineamientos establecidos en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004”.

3. Respuesta de la parte demandada.

El subdirector de sanidad del Ejército manifestó que la situación del actor fue definida mediante el acta de la junta médica laboral de 3 de noviembre de 1999, cuyos resultados no fueron impugnados ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, que el demandante cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y que el porcentaje de disminución de la capacidad laboral no es suficiente para obtener, de conformidad con la ley, el derecho a una pensión ni la afiliación al sistema de salud de las Fuerzas Militares.

Por su parte, la asesora jurídica del Tribunal Médico Laboral indica que el actor tuvo la oportunidad de interponer los recursos de ley contra el acta de la junta médica laboral o de ejercer la acción judicial pertinente ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Finalmente, el director de prestaciones sociales del Ejército Nacional informó que el 19 de septiembre de 2006 la coordinadora del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa remitió la solicitud del reclamante a esa dirección y que, ante la insistencia del actor, se le contestó el 13 de octubre de 2006, indicándole el trámite impartido a sus solicitudes anteriores.

II. Las decisiones judiciales objeto de revisión

1. Primera instancia.

Mediante sentencia calendada el 26 de abril de 2007, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta-Subsección A, resolvió negar el amparo solicitado.

En primer lugar, consideró el tribunal que mediante oficio de abril 18 de 2007 “la entidad demandada profirió decisión con relación a la petición formulada por el actor el 4 de agosto de 2006, reiterada mediante oficios de 5 y 23 de noviembre del mismo año”.

Respecto de la vulneración de los demás derechos invocados, el juez de primera instancia estimó que en el informe de la junta médica de noviembre 3 de 1999 consta que aun cuando la enfermedad fue diagnosticada durante el servicio, “no fue ocasionada por causa o razón del mismo” y, de otro lado, puntualizó que una incapacidad del 19.5% no es suficiente para tener derecho a pensión, como aparece en la respuesta al derecho de petición.

Adicionalmente el juez indicó que, pese a habérsele notificado el informe médico, el señor Ariza Rubio no interpuso el recurso para solicitar la convocación del Tribunal Médico de Revisión Militar que, de conformidad con el Decreto 94 de 1989, tenía a su alcance, fuera de lo cual recibió una indemnización por la suma de $ 2.706.485.85.

Señaló, además, el tribunal que no están demostradas “las consecuencias evolutivas” de la enfermedad ni que el demandante se encuentre en peligro inminente, que el actor tampoco probó que ingresó en buen estado de salud al Ejercito Nacional y que la acción de tutela no fue impetrada “dentro de un plazo razonable que permita la protección inmediata del derecho fundamental afectado”, por cuanto los hechos ocurrieron en 1999 y la tutela se presentó en el año 2007.

2. Segunda instancia.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Primera, mediante sentencia del 19 de julio de 2007, resolvió revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ordenó a la dirección de sanidad militar del Ejército Nacional practicar, en el término de 48 horas, “un examen médico exhaustivo al ex-soldado Gabriel Ariza Rubio y, de ser positivo el diagnóstico de hepatitis viral B, suministrarle atención médica continua, mientras su condición de salud lo requiera”.

El juez de segunda instancia consideró que aun cuando el actor disponía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar el oficio de 18 de abril de 2007, así como de la posibilidad de solicitar la suspensión provisional, “el medio ordinario de defensa resulta ineficaz, debido a la urgencia con que deben decidirse las pretensiones, atendidas las circunstancias del caso concreto y por estar de por medio el derecho fundamental a la salud”.

Enfatizó el Consejo de Estado que la jurisprudencia constitucional ha distinguido “dos instancias definidas” en las cuales se concretan las obligaciones de las Fuerzas Militares y de Policía respecto de la salud y la integridad física de quienes prestan el servicio militar obligatorio. La primera de esas instancias se relaciona con la veracidad de los exámenes físicos y sicológicos destinados a valorar la aptitud para el ingreso al servicio, mientras que la segunda se refiere a la adecuada atención en salud para los miembros en servicio activo y, excepcionalmente, para las personas desincorporadas.

En cuanto al primero de los señalados deberes el juez precisó que de la calidad de las pruebas practicadas “depende la adecuada protección de las condiciones de salud de los futuros soldados”, de modo que la declaración de aptitud “delimita el ámbito de responsabilidad en el suministro de las prestaciones médico asistenciales”, pues cuando no se detectan enfermedades preexistentes a la incorporación a filas “y estas se originan durante la prestación del servicio, será la dependencia de sanidad militar correspondiente la encargada de brindar la atención necesaria al afectado”.

De acuerdo con la corporación que resolvió acerca de la impugnación de la sentencia de primera instancia, sobre la anterior tesis “se construye el segundo deber de las Fuerzas Militares, consistente en suministrar la atención médica a las personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, de acuerdo con los principios de obligatoriedad, equidad, protección integral y atención equitativa y preferencial previstos en las leyes 352 de 1997 y 578 de 2000, por las cuales se estructura el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía”.

Después de analizar la normatividad vigente y, en especial, la contenida en el Decreto 1795 de 2000, el Consejo de Estado concluyó que los soldados son beneficiarios del sistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares y de Policía “incluso después de su desincorporación”, siempre y cuando “durante su prestación hayan contraído una enfermedad o sufran una lesión y al tiempo de su retiro no se haya producido su total recuperación”.

El juez de segunda instancia recordó que la jurisprudencia constitucional ha definido las reglas aplicables a los casos en que se amplía el término de cobertura y “ha precisado que hay lugar a dicha ampliación cuando se demuestre que el soldado desincorporado (i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente su derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) existe un nexo causal entre la dolencia y la prestación del servicio militar obligatorio”.

En relación con el requisito de inmediatez el Consejo de Estado consideró que en la situación fáctica examinada nada excusa a las Fuerzas Militares de asegurar la continuidad en la prestación de los servicios de salud a quienes han sido retirados por lesiones o afecciones contraídas durante o con ocasión de la prestación del servicio”.

También precisó el juez de segunda instancia que “la garantía de la atención médica del personal retirado no está condicionada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, porque “esto equivaldría a que los soldados que sufren lesiones que requieren servicios de salud y cuya gravedad no alcanza el índice de incapacidad previsto por la ley para pensionarlos por invalidez, queden desamparados, incumpliéndose de este modo el deber estatal resultante del imperativo constitucional de prestar el servicio militar”.

Así, aun cuando al reclamante se le dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 19.5% que, conforme a lo establecido en el artículo 89 del Decreto 94 de 1989, vigente para la época de los hechos, no le da derecho a una pensión de invalidez, el fallador de segundo grado concedió el amparo “de los derechos a la salud en conexidad con la vida y la igualdad, pues las pruebas demuestran que respecto del reclamante concurren los supuestos en que sanidad militar está obligada a prestar atención médica a un soldado retirado a causa de la enfermedad que persiste al tiempo de la desincorporación, tanto más cuando el índice de incapacidad laboral no le permitió calificar para que se le reconociera pensión de invalidez”.

III. Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia.

2. Presentación del asunto y cuestiones jurídicas a resolver.

Como ha quedado expuesto en los antecedentes de esta providencia, en 1999 el señor Gabriel Ariza Rubio fue incorporado al Ejército Nacional para la prestación del servicio militar obligatorio y, según se informa en el escrito de tutela, encontrándose en filas adquirió hepatitis B, enfermedad que a la postre condujo a su baja, decidida con base en la valoración de la junta médico laboral del 3 de noviembre de 1999 que diagnosticó la existencia de lesiones, aun cuando en estado asintomático, lo declaró no apto para la actividad militar y fijó la disminución de su capacidad laboral en el 19.5% de invalidez.

Sostiene el actor que con posterioridad a su desvinculación la enfermedad le impidió conseguir empleo y que no recibió tratamiento médico, lo cual generó una notable agudización de sus problemas de salud que debe soportar en condiciones económicas particularmente difíciles y sin contar con los servicios del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues pese a haber presentado algunos derechos de petición no obtuvo respuesta a sus requerimientos.

Por considerar vulnerados sus derechos a la vida, a la salud, a la integridad personal y a la igualdad, el 13 de abril de 2007 entabló acción de tutela y solicitó la prestación del tratamiento médico indispensable, así como una nueva valoración médica destinada a establecer su estado actual de salud, a determinar el grado de incapacidad laboral y a decidir si tiene derecho o no a la pensión de invalidez.

Acogiendo los argumentos esgrimidos por la parte demandada, el juez de primera instancia despachó desfavorablemente las súplicas de la demanda y al afecto adujo que, de acuerdo con el concepto de la junta médica, la enfermedad padecida por el actor no fue causada por el servicio militar, que el grado de incapacidad entonces diagnosticado es insuficiente para tener derecho a pensión, que al actor se le pagó indemnización, que no controvirtió el diagnóstico de la junta médica y que la acción de tutela intentada es tardía.

En contra de lo estimado en primera instancia, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al desatar la impugnación, consideró que en las condiciones del caso concreto los medios ordinarios de defensa judicial resultan ineficaces, que la enfermedad fue adquirida durante la prestación del servicio, que, en consecuencia, es deber del sistema de salud de las Fuerzas Militares prestar los servicios requeridos aun después de la desincorporación y, tras estimar que no se desconoció el requisito de inmediatez, concedió la tutela del derecho a la salud, aunque denegó la nueva valoración para determinar el grado de incapacidad laboral actual y la posibilidad de acceder a una pensión.

Así pues, a fin de establecer si la acción de tutela es procedente y si resulta viable conceder la protección pedida, en primer lugar la Sala examinará, las cuestiones de fondo, para lo cual se debe establecer si, en el caso concreto, las Fuerzas Militares tienen la obligación de atender la salud del enfermo y, en caso de que tengan esa obligación, cuál es su alcance. Una vez determinado el contenido de la obligación, la Sala estudiará los asuntos relacionados con el requisito de la inmediatez y, si determina que se cumple, se ocupará de evaluar el argumento referente a la existencia de otros medios judiciales de defensa. Solo en caso de que se decida que no hay medios judiciales alternativos o que habiéndolos son ineficaces, se pasará a resolver si, mediante tutela, es factible ordenar la prestación de los servicios de salud y la realización de una nueva valoración médica que sirva de fundamento al eventual reconocimiento de la pensión de invalidez.

3. Las obligaciones de las Fuerzas Militares respecto de la salud de quienes prestan el servicio militar obligatorio.

En reiterada jurisprudencia, esta corporación ha destacado que la prestación del servicio militar corresponde al cumplimiento de una obligación de origen constitucional cuyo sustento se encuentra en el artículo 95-3 superior, que establece como deber de las personas apoyar “a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales” y, con mayor especificidad, en el artículo 216 de la Carta que contempla el deber de tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan y defiere a la ley la determinación de “las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo”.

La incorporación a filas hace recaer sobre las respectivas autoridades militares especiales obligaciones relativas a la protección y al cuidado de la salud de los soldados y esas obligaciones tienen particular relevancia en atención a las características propias de la actividad militar que requiere la realización de grandes esfuerzos y se desarrolla dentro de un severo régimen de dirección y disciplina, dadas las finalidades constitucionales de la fuerza pública (1) .

El carácter obligatorio de un servicio que se exige coercitivamente y el riesgo inherente a las labores que cumplen quienes lo prestan, justifican el derecho del soldado aquejado por alguna dolencia o enfermedad a reclamar de los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares la atención médica necesaria durante el tiempo indispensable y, a la vez, fundan la obligación que tienen las mencionadas dependencias castrenses de brindar esa atención y de disponer cuanto se requiera para el cumplimiento de funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal (2) .

Consta en el expediente que el señor Gabriel Ariza Rubio fue reclutado para la prestación obligatoria del servicio militar y que, hallándose activo en el Ejército Nacional, le fue diagnosticada la enfermedad hepatitis viral B, motivo por el cual fue sometido a un tratamiento médico que duró 8 meses y hasta la realización de la junta médica laboral del 3 de noviembre de 1999 que sirvió de base a su retiro del servicio, pues fue declarado “no apto para la actividad militar”.

Después de su retiro, la enfermedad del demandante, en principio asintomática, se agravó de tal manera que, en el año 2006, de nuevo solicitó la prestación de servicios médicos que la dirección de sanidad del Ejército Nacional le ha negado aduciendo que su situación quedó definida en 1999, cuando fue dado de baja e indemnizado por la disminución permanente de su capacidad laboral, entonces fijada en el 19.5%.

El apoderado del actor sostiene que la enfermedad fue adquirida con ocasión y a causa de la prestación del servicio militar obligatorio, que, por lo tanto, la obligación de brindar la atención médica solicitada no ha cesado y que todavía es responsabilidad del Ejército Nacional proporcionar los tratamientos y demás cuidados necesarios para la recuperación del señor Ariza Rubio.

3.1. El alcance de la obligación de prestar atención medica.

Como se desprende de lo expuesto, el debate gira alrededor del alcance de la obligación que les corresponde a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares, pues mientras la parte demandada manifiesta que todos los compromisos con la salud del paciente cesaron en 1999, la parte actora insiste en que esa obligación continúa, aunque el soldado afectado en su salud haya sido desincorporado.

Ciertamente, de conformidad con la normatividad vigente, cuando se ha finalizado el servicio militar obligatorio terminan las obligaciones de la fuerza pública con aquellos que entran a formar parte de la reserva y, por supuesto, también culminan las responsabilidades atinentes a las prestaciones de seguridad social en salud (3) .

Sin embargo, la Sala considera de importancia precisar si, tratándose del derecho a la salud, la regla anterior tiene un carácter absoluto o si admite excepciones en el sentido de que el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía deba responder, al menos en algunas ocasiones, por la atención de personas previamente desvinculadas del servicio militar obligatorio. Para saber si se configuran esas excepciones es menester analizar los argumentos esgrimidos en contra de esa posibilidad que, en el presente caso, se relacionan con el momento en que la enfermedad fue adquirida y con aquel en que concluye el servicio militar.

3.1.1. El momento en que la enfermedad fue adquirida y la obligación de las Fuerzas Militares en materia de salud.

El primer argumento esgrimido en contra de la configuración de alguna hipótesis exceptiva tiene que ver con el vínculo entre el origen de la enfermedad y el servicio y en la presente causa ha sido aducido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de primera instancia. En efecto, el mencionado despacho judicial negó la protección solicitada, entre otras razones, porque la enfermedad del señor Ariza Rubio, si bien fue diagnosticada en el servicio, “no fue ocasionada por causa o razón del mismo”.

Sobre el particular es de interés destacar que la responsabilidad de las Fuerzas Militares radica en el hecho de que el soldado haya sido incorporado a filas, por cuanto sus obligaciones respecto de él comienzan desde el momento mismo en “que es reclutado y puesto a disposición y órdenes de sus inmediatos superiores” (4) , luego los organismos de sanidad deben atender a los enfermos por el hecho de estar vinculados y con independencia de que sus padecimientos se hayan originado antes de su vinculación.

La razón de lo anterior estriba en que la incorporación a filas está precedida de un proceso de selección destinado a valorar, entre otros factores, las condiciones de salud, así como la aptitud física y mental de todas las personas inscritas para cumplir su obligación militar, de modo que los exámenes realizados con tal finalidad deben ser científicamente serios y exhaustivos “para evitar resultados que puedan perjudicar la salud y la vida de candidatos en edad de ingresar al servicio militar” (5) .

En otras palabras, cuando el Ejército Nacional exige practicar exámenes médicos con el fin de establecer si los candidatos a incorporarse a filas reúnen las condiciones de salud que les permitan formar parte de la institución militar, “debe asegurarse de que las pruebas son adecuadas e idóneas para el propósito que se les asigna”, pues mediante tales pruebas “se busca proteger a los jóvenes que pueden llegar a ser reclutados, evitando que ello ocurra si la actividad que deben realizar puede implicar un riesgo para su salud” y, de otra parte, “se pretende asegurar que quienes sean reclutados pueden cumplir, cabalmente, sus funciones dentro de la institución castrense” (6) .

Así las cosas, por cuanto la incorporación a filas se funda en exámenes médicos que demuestran la aptitud de la persona para prestar el servicio militar, el Ejército Nacional adquiere la carga de velar por la salud de los incorporados y es su obligación responder, sin que pueda alegar que la enfermedad se originó antes del reclutamiento o que los exámenes y pruebas de ingreso no pudieron detectarla.

Al soldado le asiste, entonces, el derecho a recibir tratamiento cuando sus afecciones sean el resultado de la prestación del servicio militar, pero también cuando una enfermedad adquirida antes de la incorporación a filas se agrave durante la prestación del servicio (7) . A la luz de los anteriores planteamientos, es evidente que en la presente causa el señor Gabriel Ariza Rubio tenía derecho a la atención de su salud mientras permaneciera vinculado al Ejército Nacional e independientemente de que padeciera o no la enfermedad con anterioridad a su incorporación y de que los exámenes de ingreso no hubieran sido realizados en forma adecuada o no fueran idóneos para el propósito buscado mediante su práctica.

De conformidad con lo anotado, para esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional no es de recibo la afirmación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según la cual el actor “no demuestra bajo ninguna circunstancia que ingresó en buen estado de salud al Ejército Nacional”, ya que, ante su efectiva vinculación a filas, para nada sirve establecer si la enfermedad apareció antes o después, porque de todas maneras el Ejército debía atenderlo y la atención no depende del momento en que se hubiere adquirido la enfermedad. Además, si de algo sirviera demostrar que al ingresar al servicio militar se contaba con buena salud, la carga de la prueba no la tendría el soldado sino el Ejército, en cuanto encargado de practicar los exámenes y pruebas de aptitud para el ingreso.

Conforme a lo indicado, es claro que si el hecho de haber adquirido una enfermedad antes de ser reclutado no sirve de excusa para negarse a brindar los cuidados y tratamientos médicos dirigidos a procurar la preservación y recuperación de la salud del incorporado a filas, tampoco es pretexto valedero para negar esa atención con posterioridad al momento en que el soldado es desvinculado de la institución militar.

En efecto, si se llegara a concluir que el soldado desincorporado tiene derecho a que el Ejército le garantice la atención médica, ese derecho no puede resultar afectado por la circunstancia de que padezca la enfermedad desde antes de haberse incorporado a filas y si, por el contrario, se concluye que el desvinculado carece del derecho a seguir disfrutando de la atención ofrecida por el Ejército, la negativa a brindarle los servicios médicos debe encontrar fundamento en razones distintas al hecho de haber adquirido la enfermedad antes de la incorporación a filas.

En el caso sub lite lo cierto es que, como se anotó, consta que la hepatitis viral B le fue diagnosticada al demandante mientras se hallaba vinculado al Ejército Nacional y que, si bien los organismos de sanidad de esa institución le proporcionaron la correspondiente atención médica hasta el momento de su desincorporación —que, precisamente, tuvo su causa en la mencionada enfermedad—, se niegan a valorarlo y a prestarle servicios médicos después de su retiro y pese a que alega la agravación de su estado de salud.

3.1.2. La terminación del servicio militar y las obligaciones de las Fuerzas Militares en materia de salud.

Así pues, es necesario apreciar las razones en las que se funda la negativa del Ejército Nacional a seguir prestando los servicios médicos solicitados por quien hizo parte de la fuerza pública en calidad de soldado y como quiera que en el caso concreto las autoridades militares aducen que, según la normatividad vigente, la obligación de brindar atención médica les correspondió mientras el soldado Ariza Rubio estuvo incorporado a filas y cesó cuando se produjo su desvinculación, la Sala debe determinar si, de acuerdo con las circunstancias específicas, son válidas las razones esgrimidas por la parte demandada o si, por excepción, los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares tienen la obligación de atender al demandante, pese a haber sido retirado del servicio militar en 1999.

Para dilucidar el asunto planteado la Sala reitera que, tal como se desprende del informe de la junta médica de 3 de noviembre de 1999, la enfermedad padecida por el señor Ariza Rubio durante el servicio fue la causa de su desacuartelamiento, pues esa circunstancia indica que, en principio, el Ejército Nacional debe prever las secuelas y estar dispuesto a atender requerimientos posteriores a la terminación del servicio militar, dado que el desarrollo de una enfermedad adquirida o agravada mientras dura la incorporación a filas no se detiene por haberse culminado la prestación del servicio militar.

La fecha del desacuartelamiento no determina, entonces, el alcance de la obligación de brindar atención médica, ya que esa atención depende de la índole de la enfermedad, de su evolución, de las proyecciones acerca de su desarrollo y de los episodios que, aun después del retiro, supongan la activación de los síntomas de una enfermedad padecida durante el servicio y una desmejora en la salud del desacuartelado causada por esa enfermedad.

En las condiciones anotadas, solamente la demostración científica de que la dolencia sufrida fue definitivamente superada antes de la desincorporación serviría de fundamento para negar la prestación de los servicios médicos solicitados después de haber cesado el vínculo del soldado con el Ejército Nacional, pero en el evento que es objeto de examen esa situación no se presenta, pues, según el diagnóstico de la junta médica, el señor Ariza Rubio sufría de hepatitis viral B en estado asintomático y sus lesiones le generaron una incapacidad relativa de carácter permanente.

La incapacidad diagnosticada y la declaración de que no era apto para la actividad militar justifican el desacuartelamiento y la consiguiente definición de la situación militar, mas no la interrupción de los tratamientos médicos que han debido adelantarse con el fin de evaluar el desarrollo de la enfermedad y de mantenerla controlada (8) .

Así, aunque los organismos de sanidad del Ejército Nacional trataron al soldado hasta el momento de su desvinculación, ese tratamiento sirvió para controlar temporalmente sus condiciones, pero no logró la recuperación deseada y, de acuerdo con lo expresado en la demanda, su estado se ha empeorado y su situación actual es grave, lo cual hace pensar que era indispensable evitar la interrupción y asegurar la continuidad en la prestación de los servicios de salud (9) .

Ahora bien, esa continuidad tenía que asegurarla el Ejército Nacional a través de su sistema de salud, pues, como bien lo anotó el Consejo de Estado, en la sentencia de segunda instancia, “la responsabilidad de la cobertura de estas prestaciones médico asistenciales permanece en el SSMP y no es constitucionalmente admisible desplazarla al sistema general de seguridad social en salud”.

Pero aun si fuera posible alegar que la atención correspondía a otras entidades o sistemas, no basta con negar la prestación del servicio de salud, puesto que en virtud de los deberes de información y de acompañamiento, el Ejército tenía la obligación de poner en conocimiento del interesado quién debía hacerse cargo de su atención médica, así como de asistirlo hasta radicar la responsabilidad de esa atención en las correspondientes instancias.

Con base en todo lo que se ha señalado, para esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional no cabe duda acerca de la prolongación de la obligación de brindar los servicios médicos al señor Gabriel Ariza Rubio, obligación que recae sobre el sistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares, aun después del desacuartelamiento del actor.

Tampoco hay duda sobre el carácter fundamental que, en la situación analizada, adquiere el derecho a la salud, en razón de su innegable conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, así como con la dignidad humana y, dado que se ha puesto de presente el posible desconocimiento del requisito de inmediatez y la existencia de medios judiciales ordinarios para obtener las pretensiones deducidas en tutela, resta examinar si mediante este mecanismo procede ordenar la protección pedida.

4. El requisito de inmediatez.

La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales y, por ello, cuando transcurre un considerable lapso de tiempo entre la presunta violación o amenaza de un derecho fundamental y el momento en que se pide el amparo, la tutela pierde su razón de ser, debido a que ya no constituye un medio de reacción inmediata para detener la violación o impedir que se consolide la amenaza del derecho fundamental.

Según lo visto, el señor Gabriel Ariza Rubio fue desacuartelado en 1999 y solo en el año 2007 impetró la acción de tutela, ante la renuencia del Ejército Nacional a responder las peticiones elevadas y a ofrecer la atención solicitada mediante el ejercicio del derecho de petición. La apreciación del transcurso del tiempo condujo al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a estimar que la acción de tutela intentada no cumplía con el requisito de inmediatez, motivo por el cual era improcedente, mientras que el Consejo de Estado consideró que el simple paso del tiempo “no excusa a las Fuerzas Militares o la Policía Nacional del deber de asegurar la continuidad en la prestación de los servicios de salud a quienes han sido retirados por lesiones o afecciones contraídas durante o con ocasión del servicio”.

La divergencia suscitada entre los jueces de primera y segunda instancia se puede resolver a partir de una consideración del contexto en el cual se ha desarrollado la situación que ha dado origen a la presente tutela. Es incuestionable que la desvinculación del servicio militar por carecer de la aptitud para prestarlo se produjo en 1999 y que la acción fue promovida en 2007 y aun cuando a partir de la sola verificación del número de años cabe predicar el incumplimiento del requisito de inmediatez, antes de apresurar una respuesta definitiva es importante destacar que el tratamiento brindado al señor Ariza Rubio mientras estuvo vinculado al Ejército Nacional logró controlar la enfermedad a tal punto que, según la junta médica del 3 de noviembre de 1999, su estado era asintomático.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que el Ejército Nacional no podía descartar la posibilidad de que el control así logrado solo fuera temporal y que los síntomas aparecieran más tarde, cuando ya el señor Ariza Rubio hubiera sido desvinculado de la institución militar. Ante esa situación se ha debido prever la continuación del tratamiento para mantener controlada la enfermedad y evitar su desarrollo, cosa que no se hizo y que, por eso mismo, evidencia una reprochable omisión.

Fuera de lo anterior, no hay prueba en el expediente de que el demandante hubiera sido informado o advertido, siquiera en lo mínimo, sobre los riesgos del desarrollo de la enfermedad o sobre la necesidad de efectuar controles sucesivos para verificar el estado de su afección y tomar las medidas indispensables, sino que simplemente fue separado del servicio militar y la institución se desentendió de su suerte.

Puesto que existía la obligación de prestar atención médica y dado que, pese a la desincorporación del enfermo, las Fuerzas Militares no podían trasladar la obligación de atenderlo a un sistema de salud distinto del correspondiente a ellas, la vulneración de los derechos del señor Ariza Rubio no se agotó en el momento en que fue retirado del servicio, pues fue precisamente en ese instante cuando comenzó la amenaza de su derecho a la salud que se prolonga en el tiempo por un lapso igual a aquel en que se ha visto privado de servicios médicos debido a la conducta omisiva de la institución castrense que, se repite, ha debido atenderlo aun después de su baja.

La omisión de una obligación insoslayable solo puede ser interrumpida mediante una actuación positiva orientada a cumplir con el deber y, por ello la omisión subsiste durante el tiempo en que la autoridad debía actuar y, sin embargo, se abstuvo de hacerlo. Así pues, la amenaza o la violación de un derecho fundamental causada por la actitud renuente de quien estaba obligado a brindar atención o a prestar un servicio se mantiene mientras persista esa actitud renuente y, desde luego, las consecuencias de no haber actuado comprometen la responsabilidad de la autoridad que incurre en omisión y ante ella pueden ser elevados los correspondientes reclamos cuando se manifiestan esas consecuencias.

De acuerdo con el contexto que se deja descrito, a partir de un simple cómputo del tiempo no es válido deducir que la acción de tutela presentada por el señor Ariza Rubio incumplió el requisito de la inmediatez y no lo es, porque la vulneración de sus derechos se mantuvo durante todo el tiempo en que ha debido recibir la atención médica que no le fue prestada. El desentendimiento inicial del Ejército Nacional que se limitó a desvincularlo de sus filas y la actitud renuente asumida por la institución después de habérsele solicitado la atención mantuvieron latente la violación, momento a momento, y la prolongaron hasta la instauración de la acción de tutela que, según el artículo 86 superior, se puede impetrar a fin de lograr la protección consistente en una orden “para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”.

No cabe alegar, entonces, que el señor Ariza Rubio fue desvinculado del Ejército en 1999 y que solo en el año 2007 impetró la acción de tutela, pues es claro que con posterioridad a su desvinculación no se hizo nada para constatar el estado de su enfermedad, que no fue informado de los eventuales riesgos de su padecimiento y que es difícil desligar la agravación de sus condiciones de salud de la previa inactividad de la autoridad militar que incumplió sus obligaciones.

Así las cosas, no resulta acertado exigir que el actor hubiera presentado su reclamación inmediatamente después de su desvinculación del servicio, porque, fuera de no habérsele prevenido acerca de los riesgos, para entonces la enfermedad era asintomática. Tiene pleno sentido que hubiera solicitado la atención al Ejército en 2006 cuando ya se había empezado a manifestar un proceso de deterioro de su salud y, por cuanto la institución militar, demoró la respuesta y le negó la atención pretextando que su caso estaba resuelto desde 1999, es enteramente razonable que, en abril de 2007, haya pedido la protección de sus derechos mediante el ejercicio de la acción de tutela que, en consecuencia, no se presentó tardíamente.

5. La existencia de otros medios judiciales de defensa.

También discrepan el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado en lo atinente a la existencia de otros medios judiciales para obtener las pretensiones que se dedujeron mediante la acción de tutela. En efecto, mientras que el tribunal sostiene que la acción es improcedente, porque el afectado contaba con medios judiciales distintos de los cuales no hizo uso, el Consejo de Estado señala que “el medio ordinario de defensa judicial resulta ineficaz, debido a la urgencia con que deben decidirse las pretensiones, atendidas las circunstancias del caso concreto y por estar de por medio el derecho fundamental a la salud”.

El Tribunal Administrativo se refiere, en concreto, a que el informe de la junta médica del 3 de noviembre de 1999 fue notificado al actor, quien no interpuso “el recurso para solicitar convocatoria del Tribunal Médico de Revisión Laboral dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de conformidad con lo establecido en el Decreto 94 de enero 11 de 1989, ante la subsecretaría general del Ministerio de Defensa Nacional”, pero según lo visto, la vulneración de los derechos causada por la falta de atención médica se produjo después del desacuartelamiento y, de otro lado, el informe médico daba cuenta de la existencia de la enfermedad y de su estado e, independientemente de que el actor lo hubiera controvertido o no, constituía fundamento suficiente para que las Fuerzas Militares hubieran decidido continuar con el tratamiento iniciado durante la prestación del servicio militar, como era su obligación.

El Consejo de Estado, por su parte, hace énfasis en que, aun cuando el demandante “podría ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio de 18 de abril de 2007 que le negó el tratamiento médico”, el medio de defensa propuesto es ineficaz para lograr la atención inmediata que la específica situación del actor requiere. La Sala comparte el criterio del juez de segunda instancia, así como su decisión de conceder el amparo y de ordenar a la dirección de sanidad del Ejército Nacional la práctica de un examen médico exhaustivo al señor Gabriel Ariza Rubio y “de ser positivo el diagnóstico de hepatitis viral B, suministrarle atención médica continua, mientras su condición de salud lo requiera”.

6. La solicitud de pensión de invalidez.

En la demanda de tutela se le solicita al juez ordenar que, una vez tratado el actor, se realice una nueva valoración de su situación médica para determinar cuál es su discapacidad laboral actual y establecer si tiene o no derecho a acceder a una pensión de invalidez.

Respecto de esta pretensión, el Consejo de Estado consideró que la disminución de la capacidad laboral, fijada en el informe médico de 1999, en el 19.5%, no le da derecho al actor a una pensión de invalidez y que es improcedente reabrir la consideración del asunto, pues la situación fue resuelta mediante acto en firme.

Sobre el particular la Sala considera que aun cuando el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez es cuestión distinta a la atención en salud, el hecho de que, por excepción, después del desacuartelamiento subsista la obligación de atender médicamente a quien adquirió una enfermedad o se agravó durante el servicio, no permite sostener que lo relativo a una prestación como la pensión de invalidez quede resuelto definitivamente al momento de la desincorporación.

La excepción que hace posible la atención después de la desvinculación se extiende también a la apreciación de las condiciones que abren la posibilidad de acceder a la pensión de invalidez, pues, de conformidad con todo lo expuesto, la enfermedad adquirida o agravada durante la prestación del servicio puede empeorar después de haberlo prestado y comprometer seriamente la capacidad laboral del afectado, caso en el cual no es lógico ni justo que, ante una situación de grave quebrantamiento de la salud debidamente comprobada, se tenga derecho a la atención médica, pero no a una pensión de invalidez que compense la pérdida de la capacidad laboral y facilite la obtención de los recursos que el trabajo ya no puede garantizar (10) .

La atención médica tiene el propósito de controlar el curso de la enfermedad y, en casos como el analizado, periódicamente debe también procurarse la evaluación de la capacidad laboral. Como nada de esto se cumplió mal puede el Ejército Nacional persistir en la negativa a evaluar la capacidad laboral, pues, conforme a lo anotado, la actitud renuente u omisiva tiene consecuencias e implica la asunción de responsabilidades,

Así pues, la omisión de la atención debida bien puede ser la causa de la agravación de la enfermedad del señor Ariza Rubio y, por lo tanto, la administración debe asumir las consecuencias de su inactividad, garantizar la atención, establecer el grado de incapacidad y proceder a reconocer y pagar la pensión de invalidez, siempre que se den los presupuestos que autorizan su concesión y pago.

La previa indemnización no justifica la negación de la pensión de invalidez, puesto que se indemnizó bajo el criterio de que, en relación con el señor Ariza Rubio, cesaba toda responsabilidad y hasta la saciedad se ha visto que las obligaciones subsistían después del desacuartelamiento. Así las cosas, toda vez que la vulneración de los derechos se configuró con posterioridad a la baja, tampoco cabe predicar que el demandante ha debido cuestionar el informe médico de 3 de noviembre de 1999, pues lo evidenciado en este caso es que, ante la falta de atención y la renuencia a aceptar la nueva solicitud de valoración, en realidad no existió concepto o informe que el peticionario hubiera podido controvertir.

En contra de lo sostenido por el Consejo de Estado, se concederá la tutela para ordenar una nueva valoración de la situación médica del señor Ariza Rubio y el establecimiento del porcentaje de incapacidad laboral actual, a fin de que, con base en los resultados obtenidos, se determine si tiene derecho a recibir la pensión de invalidez y en caso de que tenga derecho se ordenará al Ejército Nacional reconocer y pagar la respectiva prestación.

Por consiguiente, aunque la Sala confirmará la sentencia de segunda instancia, revocará su numeral tercero que deniega “las demás pretensiones de la demanda”.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida, en segunda instancia, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Primera, el diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007), salvo el numeral tercero de su parte resolutiva que se REVOCA.

2. CONCEDER la tutela del derecho a la seguridad social y ORDENAR al Ejército Nacional que, dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, disponga todo lo necesario para valorar la situación médica del señor Gabriel Ariza Rubio y establecer el grado actual de incapacidad laboral, a fin de determinar si tiene derecho a recibir pensión de invalidez y, en caso afirmativo, iniciar las correspondientes diligencias en un término de 48 horas y adelantar todos los trámites indispensables para su pronto reconocimiento y pago.

3. LÍBRESE, por secretaría, la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Rodrigo Escobar Gil—Mauricio González Cuervo—Marco Gerardo Monroy Cabra.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-824 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(2) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-762 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(3) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-376 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(4) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-534 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

(5) Ibídem.

(6) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-824 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(7) Ibídem.

(8) Sobre el particular véanse las sentencias T-1007 y T-1177 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(9) Al respecto puede consultarse la Sentencia T-762 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(10) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-762 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

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