Sentencia T-1168 de noviembre 26 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PRIMERA DE REVISIÓN

Sentencia número T-1168 de 2008

Ref.: Expedientes T-2.025.942, T-2.025.943, T-2.025.948, T-2.025.949, T-2.025.966 (acumulados)

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Araújo Rentería

Bogotá, D.C., veintiséis de noviembre de dos mil ocho.

Acciones de tutela instauradas, respectivamente por: Carlos Andrés Gutiérrez Ibáñez en contra del Ministerio de Defensa, La Policía Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional; Juan Gabriel Gaviria González en contra de la Nación, El Ministerio de Defensa y la Dirección General de La Policía Nacional; Bruno Edwin Toscano López en contra de la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional; Alex Javier Canaval Vega en contra de la Dirección General de la Policía Nacional y el Departamento de Policía del Magdalena; y Juan Carlos Ospina Elizalde en contra del Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Jaime Araújo Rentería, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

dentro del trámite de revisión de los fallos dictados por los despachos judiciales de instancia de la siguiente forma:

Número del expedientePrimera instanciaSegunda instancia
T-2.025.942Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar.Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
T-2.025.943Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda.Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
T-2.025.948Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Valle del Cauca.Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
T-2.025.949Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena.Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
T-2.025.966Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Valle del Cauca.Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

I. Antecedentes

1. Hechos y solicitudes.

1.1. T-2.025.942.

Hechos

Carlos Andrés Gutiérrez Ibáñez, por medio de apoderado, presentó en contra del Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, acción de tutela como mecanismo transitorio a fin de que sea amparado su derecho fundamental al debido proceso.

Señaló el gestor del amparo que el 18 de diciembre de 2007 le fue notificado el Decreto 4722 del 6 de diciembre de 2007 por medio del cual el Gobierno Nacional, sin aducir alguna motivación, lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional.

Adujo el accionante que previo al decreto, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional emitió el Acta 007 de 2007 por medio de la cual recomendó, según adujo el demandante sin exponer ninguna motivación, su retiro del servicio activo. Asimismo señaló que dicha acta no le fue notificada personalmente.

Manifestó el demandante en tutela que en razón a lo expuesto fue vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, no solo por la ausencia en la notificación de la mencionada acta, sino también porque ni el decreto ni el acta referida fueron debidamente motivados, pues en estos, según expresó, solo se señaló la norma que los faculta adoptar la determinación de retiro, sin tener en cuenta “El folio de vida – calificaciones - informes de inteligencia - contrainteligencia, o grupo anticorrupción para satisfacer el requisito de motivar el retiro...”.

Aseguró que “... la trajinada frase invocada en la contestación de las demandas que pregona insistentemente la presunción de legalidad del acto y que este se expidió para mejorar el servicio,... es un escollo insuperable que muchas veces legitima decisiones injustificadas”.

Dijo el demandante en tutela “que obtuvo buen record profesional y policial, como lo muestra su hoja de vida; y por ella fue calificado en excepcional y superior” y que fue convocado para adelantar el curso de mayor “por cumplir a cabalidad los requisitos, situación profesional que terminó con el mejor promedio... “.

Finalmente, arguyó que “se encuentra en grave crisis económica, se encuentra sin empleo, pues por haber sido ‘Policía echado’ le ha sido muy difícil encontrar un empleo digno y honrado... que el único sustento que tenía [su] familia... eran los ingresos que como oficial de la Policía devengaba... que [su] esposa no trabaja ya que tiene a su cuidado la crianza de su hijo” y que “el retiro irregular ha ocasionado la perdida total de la seguridad social”.

Solicitud

Por lo expuesto el gestor del amparo solicitó ordenar a las entidades accionadas “suspender transitoriamente los efectos jurídicos del Decreto 4722 del 6 diciembre del año 2007...“, en consecuencia ordenar su reintegro “al servicio activo de la Policía Nacional en el grado de capitán, sin solución de continuidad, con los efectos legales,... y ... el ascenso al grado de mayor, una vez verificados los requisitos de le ley”. Finalmente, pidió que se “conmine y se le advierta a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, se abstenga de expedir actas sin la debida motivación y la debida notificación personal al interesado...”.

1.2. T-025.943.

Hechos

Juan Gabriel Gaviria González, por medio de apoderado, formuló acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, estabilidad laboral, salud y mínimo vital.

Adujo el gestor del amparo que la Dirección General de la Policía Nacional el 1º de marzo de 2007 expidió la Resolución 038 por medio de la cual se dispuso, en uso de la facultad discrecional del director general de la Policía Nacional, su retiro del servicio activo de la Policía Nacional.

Dijo el accionante que esta resolución fue adoptada, al parecer, sin el concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía, transgrediendo de esta forma el artículo 62 del Decreto-Ley 1791 de 2000 y el artículo 1º de la Ley 857 de 2003, y que si este se produjo, nunca se le dio a conocer. Arguyó además que esta junta debe aducir las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la recomendación del retiro, comoquiera que ello constituye el mínimo de las garantías del afectado.

Señaló que la determinación de su retiro es un abusivo acto de la facultad discrecional, que fue emitido de manera ilegal e irregular, que las razones de la desvinculación deben ser expresas y que debe obedecer a un debido proceso donde se garantice el derecho a la defensa.

Manifestó el demandante en tutela que es patrullero de la Policía Nacional desde el 28 febrero de 2000, que ha sido felicitado, nunca ha sido sancionado, y ostenta una excelente hoja de vida.

Por último, indicó que “viene sufriendo de problemas de tipo psicoemocional ocasionados por la incertidumbre laboral y económica que enfrenta desde su ilegal e irregular retiro...”, que su familia “dependía única y exclusivamente de los ingresos que recibía como patrullero de la Policía Nacional, de tal manera que al quedar sin empleo como miembro activo de la Policía Nacional, su manutención y la de los suyos se v[e] en grave riesgo y además, est[á] a la deriva, el y su familia”.

Solicitud

Con base en lo expuesto, el accionante pidió que se le amparen los derechos fundamentales invocados y que en consecuencia se ordene “la suspensión provisional de la Resolución 0038 de 1º de marzo de 2007, en la cual [fue retirado] del servicio... se proceda [a]l inmediato reintegro al cargo que venía desempeñando (patrullero de la Policía Nacional adscrito al Departamento de Policía de Risaralda), o a uno de mayor rango, mientras la jurisdicción contenciosa administrativa decide la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que oportunamente se interpondrá..., se ordene el pago de los salarios y prestaciones sociales que se le hayan dejado de pagar en el tiempo que ha estado fuera de la institución..., se le respete ... sus derechos laborales...”.

1.3. T-2.025.948.

Bruno Edwin Toscano López presentó acción de tutela, como mecanismo transitorio o definitivo, en contra de la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, en procura del amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, seguridad social, salud y mínimo vital.

Señaló el gestor del amparo que el 25 de octubre de 2007 le fue notificado por edicto el Decreto 3647 del 21 de septiembre de 2007 por medio del cual las entidades accionadas ordenaron, según adujo el accionante, “arbitrariamente y sin ninguna razón válida y conocida”, “sin previa comunicación y aplicando la facultad discrecional”, su retiro del servicio activo de la Policía Nacional, transgrediendo de este modo la Constitución y la ley, comoquiera que con dicha actuación vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción, a solicitar pruebas y a ser vencido en juicio, ya que, según señaló, la decisión fue tomada de forma arbitraria e intempestiva, sin previa notificación y sin mediar investigación penal o disciplinaria.

Manifestó el demandante en tutela que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional se reunió sin su presencia y que no expresó razones para fundamentar su decisión.

Dijo el accionante que tenía una carrera oficial de 16 años, 10 meses y 24 días, que su conducta dentro de la institución fue impecable, nunca fue sancionado, y que por el contrario le fueron otorgadas 5 menciones de honor, 3 condecoraciones y 60 felicitaciones, que siempre tuvo una ejemplar conducta y un correcto comportamiento.

Arguyó el gestor del amparo que “a mediados de mayo y junio del año 2007... en forma ilegal hicieron presentar a dos oficiales subalternos y que estaban bajo [su] mando, ..., a quienes sometidos al polígrafo... les hicieron un interrogatorio sobre [su] comportamiento, ... lealtad policial y... trabajo, razón por la que el 08 de junio de 2007 pus[o] en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación este ilegal proceder...” y, señaló que sus “superiores al ser requeridos por la Procuraduría, se enteraron de mi escrito y es esta causa oculta la que considero o presumo motivó mi inclusión de mi retiro”.

Finalmente, sostuvo que esa determinación lo dejó sin techo y sin alimento a él y a sus dos hijos menores.

Solicitud

Por lo expuesto, solicitó “se ordene al Gobierno Nacional - Ministerio de Defensa Nacional y al señor Director General de la Policía Nacional o a quien haga sus veces a reincorporar[Lo] al servicio activo de la Policía Nacional,..., mientras se resuelve la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Valle, contra el Decreto 3647 del 21 de septiembre del año 2007...”.

1.4. T-2.025.949.

Alex Javier Canaval Vega presentó, por medio de apoderado, como mecanismo transitorio solicitud de amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la salud y al trabajo en contra del director general de la Policía Nacional y el Departamento de Policía del Magdalena.

Adujo el gestor del amparo que el 13 de diciembre de 2007 le fue notificada la Resolución 0478 del 10 de diciembre de 2007 por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio activo de la Policía Nacional. Señaló que dicha resolución no fue motivada al igual que el Acta 006 del 10 de diciembre de 2007 “por medio de la cual la Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales, nivel ejecutivo y agentes de la policía, lo había propuesto para ser retirado de la institución...”.

Manifestó el demandante en tutela que los mencionados actos administrativos no tuvieron en cuenta los quebrantos de salud que presenta con ocasión a una lesión producida en su pierna izquierda (fractura del hueso calcáneo y astrálago y primera cuña del pie izquierdo) en actos propios del servicio (disparo accidental de su arma de fuego) y que, según lo señaló, le generaba una reubicación laboral.

Arguyó que la recomendación acerca de la reubicación laboral fue dada a conocer a sus superiores, los cuales manifestaron que “si no estaba en condiciones de prestar los servicios en debida forma sería retirado, ya que enfermos no se necesitaban en este departamento”, siendo así destinado, según señaló, “aprestar sus servicios normales como cualquier otro Policía y trasladado de manera permanente de un sitio de trabajo a otro. No obteniendo los permisos para renovar las excusas médicas y ni para asistir a las terapias de su tratamiento”.

Adujo que la facultad discrecional que tiene la policía para el retiro, debe usarse respetando los derechos de las personas y no haciendo de este un acto arbitrario e injusto, que la única razón que se puede esbozar es para mejorar el servicio, y que esta razón en su caso carece de sustento, comoquiera que su desempeño en la institución fue satisfactorio, nunca tuvo llamados de atención y tiene una excelente hoja de vida. Por otra parte, señaló que si la causa del retiro fue la lesión, entonces que se debió realizar el procedimiento que implica una evaluación médica para determinar si es apto o no para el servicio.

Arguyó que en razón al retiro presentó un derecho de petición a fin de que le manifestaran “cuáles habían sido las causas que se tuvo para la aplicación del retiro discrecional en su contra, a pesar de sus quebrantos de salud y el buen servicio prestado”, a lo que según adujo, la entidad accionada respondió que “el retiro se dio por voluntad discrecional con el fin de mejorar el servicio y que el acta emitida por la junta evaluadora no requiere que se especifique el motivo para proponer al funcionario a ser retirado, ya que tal concepto hace referencia a la conveniencia y a la oportunidad de aplicar la medida”.

Manifestó el accionante que desde el 1º de septiembre de 2003 presta su servicio como patrullero a la Policía Nacional y que su desvinculación le ocasiona un perjuicio irremediable, ya que no tiene trabajo, lo único que sabe hacer es ser policía y que el retiro discrecional le acarrea un estigma que relaciona su retiro por actos de indisciplina o corrupción, y que sus condiciones económicas y de salud y las de su familia son precarias.

Finalmente, sostuvo que la acción de tutela la interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio y remediable, y que ante el Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta presento acción de nulidad y restablecimiento de derecho en contra de la Resolución 478 del 10 de diciembre de 2007.

Solicitud

Por lo expuesto, pretende el accionante el amparo de sus derechos fundamentales y en consecuencia pide que “se declare que la Resolución 0478, de fecha 10 de diciembre de 2007, proferida por el señor... Comandante del Departamento de Policía Magdalena, es nula por haber sido un acto emitido con violación al debido proceso y con desviación de poder... se ordene a la dirección general de la Policía Nacional [su] reintegro al servicio activo..., se ordene [su] reubicación laboral... acorde a sus condiciones de salud..., se ordene a la Dirección General de la Policía reconocer y pagar..., las sumas correspondientes a los salarios, primas legales y demás emolumentos dejados de percibir..., se restablezcan los servicios médicos... y se declare que no hubo solución de continuidad”.

1.5. T-2.025.966.

Juan Carlos Ospina Elizalde, por medio de apoderado, presentó en contra del Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, acción de tutela como mecanismo transitorio a fin de que sea amparado su derecho fundamental al debido proceso.

Señaló el gestor del amparo que el 12 de diciembre de 2007 le fue notificado el Decreto 4722 del 6 de diciembre de 2007 por medio del cual el Gobierno Nacional, sin aducir alguna motivación, lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional.

Manifestó el accionante que previo al decreto, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional emitió el Acta 007 de 2007 por medio de la cual recomendó, según adujo el demandante, sin exponer ninguna motivación, su retiro del servicio activo, limitándose solamente a la alusión de la norma que lo faculta a ello. Asimismo señaló que dicha acta no le fue notificada personalmente.

Adujo el demandante en tutela que ni el decreto ni el acta referida fueron debidamente motivadas, pues estos solo se limitaron a señalar la norma que los faculta a adoptar la determinación de retiro, sin tener en cuenta “Su hoja de vida - verificar los informes de inteligencia - contrainteligencia - o del grupo anticorrupción que opera en la institución que haya en su contra”.

Arguyó que “... la trajinada frase invocada en la contestación de las demandas que pregona insistentemente la presunción de legalidad del acto y que este se expidió para mejorar el servicio,... es un escollo insuperable que muchas veces legitima decisiones injustificadas”.

Aseguró el demandante en tutela “que obtuvo buen record profesional y policial, como lo muestra su hoja de vida; y por ella fue calificado en excepcional y superior” y que fue convocado para adelantar el curso de mayor “por cumplir a cabalidad los requisitos, situación profesional que termino con el mejor promedio...”.

Por último, dijo que “es procedente esta acción de tutela como mecanismo transitorio, en virtud a que existe de manera inminente un perjuicio irremediable, toda vez, que concurren los elementos fácticos, entre ellos, el actor ha perdido los derechos asistenciales en medicina, atención para el, su esposa e hijos, pues el retiro irregular ha ocasionado la perdida total de la seguridad social”.

Solicitud

En razón a lo expuesto solicitó “se ordene al Gobierno Nacional - Ministerio de Defensa - Policía Nacional suspender transitoriamente los efectos jurídicos del decreto 4722 del 6 de diciembre del año 2000..., donde la accionada lo retira del servicio activo de la policía nacional en el grado de capitán de la policía nacional. En consecuencia a la anterior declaración, ...se ordene reintegrarlo] al servicio activo de la Policía Nacional en el grado de capitán sin solución de continuidad, con los efectos legales... y a su vez se ordene su ascenso al grado de Mayor... y se conmine... a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional se abstenga de expedir actas sin la debida motivación y ... notificación personal al interesado”.

2. Intervención de las entidades accionadas.

2.1. T-2.025.942.

La Policía Nacional solicitó “denegar las súplicas de la demanda por no existir vulneración alguna a los derechos fundamentales mencionados... siendo perfectamente claro que en la expedición del Decreto 4272 del 8 (sic) de diciembre de 2007, cumplió todos y cada uno de los requisitos exigidos en el Decreto-Ley 1791 de 2000”.

Manifestó la entidad accionada que “los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional y por razones del servicio otorgada en la ley, se presumen expedidos en aras del buen servicio público... quien afirma que en su expedición concurrió alguna causal de anulación, está en la obligación de incorporar la prueba que así lo demuestre”, adujo asimismo que “no es indispensable que, ni en el acto de remoción, ni en la previa recomendación de la junta de evaluación respectiva, se expresaran los motivos de la aplicación de la medida discrecional”, ya que “la in motivación es uno de los elementos esenciales de los actos expedidos en ejercicio de dicha atribución y las normas en que se fundamentó la Policía Nacional (art. 55, num. 6º y D.L. 1791/2000, art. 62)... no lo exigen ni la jurisprudencia los ha establecido expresamente”, así “en el acta de la Junta de Evaluación pertinente no se requiere manifestar expresamente las causas del retiro por facultad discrecional, basta que se cumplan las formalidades previstas en la ley, es decir que se lleve a cabo el retiro previa recomendación y análisis de los motivos que llevaron a tomar la determinación”.

Dijo que “no es válido añadir requisitos y procedimientos no establecidos en la ley al ejercicio de la facultad consagrada en el Decreto-Ley 1791 de 2000, ya que una facultad que en principio se determina como discrecional se convertiría en reglada”.

Arguyó que “no es viable pretender desvirtuar la presunción de legalidad de la resolución de retiro del servicio y su consiguiente reintegro por vía de tutela, porque no es el juez de tutela el competente para entrar a determinar las circunstancias de hecho o de derecho que motivaron en este caso concreto la decisión de la Policía Nacional”, pues si fuese así “el juez de tutela... estaría usurpando funciones que legal y constitucionalmente están asignadas a la jurisdicción contencioso administrativa”, por lo que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Señaló además que de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 306 de 1992 “y tratándose del retiro por facultad discrecional... no es posible utilizar la acción de tutela para hacer respetar derechos que tienen rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o cualquier otra norma de rango inferior” y finalmente argumentó que no evidencia la configuración de un perjuicio irremediable, comoquiera que, según adujo, “no existe hecho cierto, indiscutible y probado que de cuenta... de la violación de los derechos fundamentales invocados y que acredite que los presuntos perjuicios sufridos por el hoy accionante,..., tenga la connotación de irremediables”.

2.2. T-2.025.943.

La Policía Nacional por medio de la secretaría general - asesoría legal, señaló que “el retiro del actor se presentó en aplicación de la facultad consagrada en los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto-Ley 1791 de 2000, al igual que la observancia plena de la Resolución de Delegación 0162 del 27 de febrero de 2002” (fl. 65, cdno. 1ª inst.).

Arguyó que “la disposición de retiro de la Institución por voluntad de la Dirección General aplicada al actor, contempla la facultad, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, se pueda tomar la decisión de prescindir de los servicios de algún miembro de la Policía Nacional en forma discrecional y por razones del servicio exclusivamente, sin que obedezca a motivos de carácter disciplinario, por lo que estas actuaciones no requieren de motivación alguna o justificación; por lo tanto se obró legalmente”.

Indicó que el buen desempeño del accionante no le otorga ningún fuero de estabilidad laboral y que si por medio de la acción de tutela se dejara sin efecto el acto censurado, ello afectaría el principio de firmeza de los actos administrativos y se estaría imponiendo indebidos condicionamientos.

Además, dijo que la acción de tutela no fue impetrada en un tiempo razonable y oportuno, por lo que “no puede pretenderse dejar sin efecto a través de este recurso... la resolución que dispuso el retiro del actor, quien dejó transcurrir un lapso de un (1) año” para la interposición de esta acción constitucional, invalidando de este modo la finalidad de esta, cual es ser el remedio inmediato ante la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales.

Finalmente, señaló que del material probatorio no se observa la configuración de un perjuicio irremediable y que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

Solicitó, en virtud de lo expuesto, “NO CONCEDER la acción aquí presentada, DENEGANDO las suplicas del actor, por no existir vulneración alguna a los derechos fundamentales..., siendo perfectamente claro que la expedición del acto administrativo atacado, cumplió todos y cada uno de los requisitos exigidos en el Decreto-Ley 1791 de 2000 (facultad discrecional)”.

2.3. T- 2.025.948.

La Policía Nacional, por medio de la secretaría general - asesoría legal, solicitó “denegar las súplicas de la demanda por no existir vulneración alguna a los derechos fundamentales..., siendo perfectamente claro que la expedición del Decreto 3647 del 21 de septiembre de 2007, cumplió todos y cada uno de los requisitos exigidos en el Decreto-Ley 1791 de 2000” (fl. 108, cdno. 1ª inst.).

Como fundamento a su solicitud arguyó semejantes argumentos a los planteados en la respuesta dada en el Expediente T-2.025.942.

2.4. T-2.025.949.

El comandante del Departamento de Policía del Magdalena solicitó “se denieguen las súplicas de la demanda por considerarla improcedente”.

Sostuvo que “la administración al retirar del servicio al demandante, lo hizo con amparo normativo legal que lo facultó para hacer uso discrecional del poder que le confirió el Decreto-Ley 1791 de 2.000,... previa observancia de los requisitos exigidos para tal fin, como lo son entre otros la recomendación de la junta asesora... lo que se observó a cabalidad”, luego, afirmó, no se vulneró el debido proceso, pues se actuó conforme a lo establecido en la ley.

Señaló que las causales de retiro se pueden clasificar en regladas, no regladas, contingentes y por solicitud propia; que las no regladas o discrecionales “son aquellas en las que la administración no debe realizar juicios de valor, ni señalar específicamente cuales fueron los fundamentos para motivar el retiro... la discrecionalidad está fundamentada en el mejoramiento del servicio...”, luego se presume que el acto fue expedido en beneficio del servicio público a cargo de la entidad, sin otra motivación, y que es un acto legal; manifestó asimismo que “las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218)” y que el “servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución, puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad con el personal bajo su mando”, que “el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución debe primar este (sic), y por ende la institución debe estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la ejecución del fin propuesto”.

Por otra parte, adujo que “la orden contenida... no era la reubicación laboral propiamente dicha... sino que a este no se le podía asignar funciones de escuadrones móviles de carabineros (EMCAR)...” y determinó adicionalmente que “la reubicación laboral en la Policía Nacional, es una situación que se encuentra reglada a través del Decreto 1796 de 2000...” el cual establece que la junta médico laboral es el ente encargado de emitir conceptos de reubicación laboral y que la junta en el presente caso no se ha practicado.

Finalmente, adujo que no se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable y que además cuenta “con un mecanismo judicial ordinario que es expedito para atender las pretensiones planteadas, de tal manera a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho... dentro de la cual puede solicitar como medida preventiva la suspensión provisional del acto”.

2.5. T-2.025.966.

La Policía Nacional, por medio de la secretaría general - asesoría legal, solicitó “denegar las súplicas de la demanda por no existir vulneración alguna a los derechos fundamentales..., siendo perfectamente claro que la expedición del Decreto 4272 del 6 de diciembre de 2007, cumplió todos y cada uno de los requisitos exigidos en el Decreto-Ley 1791 de 2000” (fl. 108, cdno. 1ª inst.).

Como fundamento a su solicitud arguyó semejantes argumentos a los planteados en la respuesta dada en el Expediente T-2.025.942 y T-2.025.948.

3. Pruebas relevantes aportadas al proceso

3.1. T-2.025.942.

a) Copia de la Diligencia de Notificación Personal al accionante del Decreto 4722 del 6 de diciembre de 2007 efectuada el 18 de diciembre de 2007 (fl. 21 cdno. 1ª inst.);

b) Copia del Decreto 4722 de 2007 por medio del cual el Presidente de la República de Colombia decretó en el artículo 1º “retirarse del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad del gobierno, con novedad fiscal 6 de diciembre de 2007, al personal de oficiales que se relaciona a continuación, de conformidad con lo establecido en los artículos 1º y 2º numeral 5º y 4º de la Ley 857 del 2003... CT. Carlos Andrés Gutiérrez Ibáñez 5994135...” (fl. 23-24, cdno. 1ª inst.);

c) Copia del Acta 007 de 2007 emitida por la junta asesora del Ministerio de Defensa Para la Policía Nacional, la cual en el literal c) determinó “ Por voluntad del Gobierno Nacional de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º, 2º numeral 5º y artículo 4º de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003, se propone retirar del servicio activo por voluntad del Gobierno, al siguiente personal de oficiales: ... CT. Carlos Andrés Gutiérrez Ibáñez 5994135...” (fl. 25-31, cdno. 1ª inst.);

d) Declaración extraproceso 007 de las señoras Ana Cecilia Villa Urrego, identificada con cédula de ciudadanía 28.916.60 y la señora Nubia Marulanda Palma identificada con cédula de ciudadanía 28.913.664 emitidas en la Notaría Única del Círculo de Rovira, Tolima, en la cual manifiestan que el accionante vive en unión libre con Lyda Eugenia Rubio Patino, “que de esa unión tienen un hijo llamado Román Andrés Gutiérrez Rubio, de 1 1/2 de edad y que su compañera actualmente espera un nuevo bebé... y que la señora Lyda... no trabaja, ni labora con entidad oficial, ni privada por lo tanto no devenga salario alguno y quien depende económicamente de su compañero permanente...” (fl. 32, cdno. 1ª inst.);

e) Registro civil de nacimiento de Román Andrés Gutiérrez Rubio (fl. 33, cdno. 1ª inst.);

f) Documentos que dan constancia del estado de embarazo de Lyda Eugenia Rubio (fl. 34-48, cdno. 1ª inst.);

g) Extracto hoja de vida del accionante emitida por el área de recursos humanos Mecar, Policía Nacional, donde consta condecoraciones y felicitaciones (fl. 49-51, cdno. 1ª inst.);

h) Copia de los resultados de la evaluación realizada al accionante por diversas dependencias de la Policía Nacional en el año 2007 (fls. 52-64, cdno. 1ª inst.), 2006 (fls. 65-67, 73, cdno. 1ª inst.), 2004 (fls. 87, 99-1.00, cdno. 1ª inst.);

i) Copia de la evaluación del desempeño policial desde 19-03-06 hasta 31 12-06 y desde el 11-04-07 hasta 05-07-07 ambas con resultado de clasificación: superior (fls. 68-70, 82-84 cdno. 1ª inst.), desde 01-01-04 hasta 03-08-04 con clasificación: ‘excepcional’ (fls. 91-92, cdno. 1ª inst.);

j) Copia del Decreto 522 de 2007 emitido por el alcalde del municipio el Carmen de Bolívar donde exalta la labor desarrollada por el accionante “en beneficio de la consolidación de la Paz en todo el territorio municipal” (fl. 101, cdno. 1ª inst.), Copia la Resolución 975 de noviembre de 2006 emitida por el alcalde del municipio de Túquerres donde le otorgan al accionante la medalla ‘Orden al mérito ciudad de túquerres’“ (fl. 102, cdno. 1ª inst.), entre otros reconocimientos (fl. 103-109, cdno. 1ª inst.);

k) Memorial suscrito por el apoderado del accionante en el cual manifiesta que “con fecha 10 de marzo de 2008; mediante poder presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Mindefensa - Policía Nacional, A fin de obtener la nulidad del Decreto 4722 del 6 de diciembre De 2007; demanda que presente en los juzgados administrativos; correspondiéndole por reparto al Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena…” (fl. 149, cdno. 1ª inst.).

3.2. T-2.025.943.

a) Registro civil de nacimiento de las hijas del accionante Sofía Gaviria Flórez (25-07-2007) y Yuliana Maritza Gaviria Flórez (01-04-04) (fls. 19-20, cdno. 1ª inst.);

b) Resolución 038 (01032007) por medio de la cual “El comandante del Departamento de Policía de Risaralda en uso de sus facultades legales que le confiere el artículo 2º numeral 5º y artículo 4º parágrafo 1º de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003, artículo 1º de la Resolución 00580 del 19 de marzo de 2004, y previo concepto de la junta de evaluación y clasificación del Departamento de Policía de Risaralda para suboficiales, personal de nivel ejecutivo y agentes RESUELVE... ART. 1º—Retirar del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General, al personal del Nivel Ejecutivo que se relaciona a continuación, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º parágrafo 1º de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003 y artículos 55 y 62 del Decreto-Ley 1791 de 2000... PT Gaviria González Juan Gabriel C.C. 10.009.323...” (fl. 21, cdno. 1ª inst.);

c) Extracto hoja de vida del accionante emitida por el área de talento humano, Policía Nacional, donde consta felicitaciones (fl. 24-25, cdno. 1ª inst.);

d) Copia de la ‘Diligencia de notificación retiro’ al accionante de la Resolución 038 del 01032007 proferida por el Departamento de Policía de Risaralda, efectuada el 1º de marzo de 2007 (fl. 91, cdno. 1ª inst.), y

e) Resolución 0580 de 2004 del 19 de marzo de 2004 emitida por el director general de la Policía Nacional por medio de la cual resolvió “delegar en los comandantes de policías metropolitanas y de departamentos de policía la facultad de retirar por voluntad del director general de la Policía Nacional al personal de suboficiales, nivel ejecutivo y agentes bajo su mando, previa recomendación de la junta de evaluación y clasificación de que trata el artículo 2º de la presente resolución...” (fls. 92-94, cdno. 1ª inst.).

3.3. T-2.025.948.

a) Copia de la denuncia presentada por el accionante ante la Procuraduría General de la Nación, Regional Valle, en la cual “solicitó intervención de la procuraduría... debido a que fui solicitado a presentar una prueba en el polígrafo de la seccional de inteligencia y a su vez tuve conocimiento directo que a los señores subtenientes... igualmente fueron citados a esta prueba en la cual les realizaron preguntas específicas sobre mi comportamiento y lealtad para con la Policía Nacional en cuanto a mi trabajo se refiere...” (fl. 12, cdno. 1ª inst.);

b) Copia del requerimiento realizado por la Procuraduría General de la Nación, Regional Valle, al jefe Región 4 de Inteligencia de la Policía Metropolitana de Cali, en el que se le solicitó “Remitir copia de las diligencias adelantadas en las cuales se citaron a polígrafo a los oficiales... donde se hicieron preguntas específicas sobre la honestidad y la honorabilidad del señor Mayor Bruno Edwin Toscano...” (fl. 13, cdno. 1ª inst.):

c) Copia de la respuesta dada por el jefe regional de Inteligencia Nº 4 a la Procuraduría General de la Nación - Regional Valle, en el que informó que “dicho examen se cumple por requerimiento de las diferentes unidades especializadas, operativas y administrativas de la Policía Nacional en observancia al control preventivo relativo al cumplimiento de los deberes constitucionales encomendados a la institución,... de igual manera en dialogo sostenidos con los oficiales relacionados, voluntariamente manifestaron tener conocimiento de posibles conductas atípicas en la actividad de Policía del señor mayor Bruno...” (fls. 14-15, cdno. 1ª inst.);

d) Copia del Decreto 3647 de 2007 por medio del cual el Presidente de la República de Colombia decretó en el artículo 1º “retirarse del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad del gobierno, con novedad fiscal 05 de octubre de 2007, al personal de oficiales que se relaciona a continuación, de conformidad con lo establecido en los artículos 1º y 2º numeral 5º y 4º de la Ley 857 del 2003... MY. Bruno Edwin Toscano López 79573461...” (fl. 16, cdno. 1ª inst.);

e) Extracto hoja de vida del accionante emitida por el área de recursos humanos, Policía Nacional, donde consta condecoraciones y felicitaciones (fl. 18-21, cdno. 1ª inst.), y

f) Copia del Acta 006 de 2007 emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Para la Policía Nacional, la cual en el literal c) de la parte retiros determinó “ Por voluntad del Gobierno Nacional de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º, 2º numeral 5º y artículo 4º de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003, se propone retirar del servicio activo por voluntad del gobierno, a los oficiales relacionados a continuación:... MY Bruno Edwin Toscano López...” (fls. 24-27, cdno. 1ª inst.), y

g) Registro Civil de nacimiento de los hijos del accionante Nicolás Toscano Betancur (09-07-1998) y Juan David Toscano Cárdenas (02-12-2006) (fls. 29-30, cdno. 1ª inst.).

3.4. T-2.025.949.

a) Extracto hoja de vida del accionante emitida por el área de recursos humanos Demag Policía Nacional, donde consta felicitaciones (fls. 23-24, cdno. 1ª inst.);

b) Diversos documentos que dan cuenta de la lesión producida en su pie izquierdo (fl. 25-35ª, cdno. 1ª inst.);

c) Informe administrativo en el que se declara que las lesiones del accionante “se adecúan a lo preceptuado en el literal b) artículo 24 del Decreto 1796/2000... En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, accidente de trabajo...” (fl. 36, cdno. 1ª inst.);

d) Oficio del director de talento humano de la Policía Nacional dirigido al comandante del Departamento de Policía de Magdalena en el que determina que el accionante “debe ser reubicado laboralmente toda vez que no cumple requisitos para laborar en los Escuadrones Móviles de Carabineros, por cuanto se encuentra con excusa total y parcial del servicio desde el 140706” (fl. 41, cdno. 1ª inst.);

e) Copia de la Resolución 0478 de 2007 “por la cual se retira del servicio a un personal del nivel ejecutivo y agentes adscrito al Departamento de Policía Magdalena... El comando del Departamento de Policía Magdalena ...RESUELVE …ART. 1º—Retirar del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la dirección general, al personal del nivel ejecutivo y agentes que se relaciona a continuación de conformidad con lo establecido en el artículo 4º Parágrafo 1º de la ley 857 del 26 de diciembre de 2003 y artículo 62 del Decreto 1791 de 2000... PT Canal Vega Alex Javier... 12694620... “ (fls. 45-46, cdno. 1ª inst.);

f) Copia de la diligencia de notificación personal al accionante de la Resolución 0478 efectuada el 13 de diciembre de 2007 (fl. 47, cdno. 1ª inst.);

g) (Copia del Acta 006 de 2007 emitida por la Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales, nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional la cual se expresa “se procede a dar cumplimiento a los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000 en el sentido de recomendar al señor coronel comandante del Departamento de Policía Magdalena, que por razones del serondo y en forma discrecional, el Retiro del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional al personal que se relaciona a continuación, adscrito al Departamento de Policía Magdalena ...PT Canaval Vega Alex Javier 12694620...” (fls. 48-49, cdno. 1ª inst,), y

h) Copia del derecho de petición presentado al comandante Departamento de Policía Magdalena (fl. 50, cdno. 1ª inst.) y la respuesta a este dada por el área de talento humano del Departamento de Policía Magdalena (fl. 52, cdno. 1ª inst.).

3.5. T-2.025.966.

a) Copia del Decreto 4722 de 2007 por medio del cual el Presidente de la República de Colombia decretó en el artículo 1º “retirarse del servicio activo de la Policía Nacional, por Voluntad del Gobierno, con novedad fiscal 6 de diciembre de 2007, al personal de oficiales que se relaciona a continuación, de conformidad con lo establecido en los artículos 1º y 2º numeral 5° y 4 de la Ley 857 del 2003... CT. Juan Carlos Ospina Elizalde 79535457...” (fls. 19-20, cdno. 1ª inst.):

b) Copia de la ‘Diligencia de notificación personal’ al accionante del Decreto 4722 del 6 de diciembre de 2007 efectuada el 12 de diciembre de 2007 (fl. 21, cdno. 1ª inst.);

c) Copia del Acta 007 de 2007 emitida por la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, la cual en el literal c) determinó “ Por voluntad del Gobierno Nacional de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º, 2º numeral 5º y artículo 4º de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003, se propone retirar del servicio activo por voluntad del gobierno, al siguiente personal de oficiales: ...CT. Juan Carlos Ospina Elizalde 79535457...” y determinó que “no aprueba ni recomienda al Gobierno Nacional su ascenso al grado inmediatamente superior, en concordancia con lo establecido en el numeral 3° del artículo 57 del Decreto 1512 de 2000 (fls. 23-33, cdno. 1ª inst.);

d) Copia de los formularios de seguimiento al accionante en el año 2007 (fls. 34-40, cdno. 1ª inst.), 2006 (fls. 41-51, cdno. 1ª inst.), 2005 (fls. 68-71, cdno. 1ª inst.);

e) Formulario de evaluación del desempeño policial del accionante (fls. 56-66, cdno. 1ª inst.);

f) Declaración extraproceso acta 08-03-05-061 del accionante en la Notaría Quinta del Círculo de Cali el 5 de marzo de 2008, en la que manifestó que vive con “la señora Mónica Valencia Salinas con C.C. 66.833.661 de Cali (Valle), en unión marital de hecho legalmente constituida en la ciudad de Barrancabermeja, desde hace 2 años, de esta unión no existe hijos, pero ti[ene] de su anterior unión un hijo de 6 años, llamado Juan Pablo Ospina Duque... que vive con la mamá en Santa Marta pero [su hijo] y [su] compañera dependen económicamente de [el] en techo, alimentación, y salud” (fl. 115, cdno. 1ª inst.), y

h) Registro civil de nacimiento de Juan Pablo Ospina Duque figurando como padre Juan Pablo Ospina Elizalde (fl. 116, cdno. 1ª inst.).

II. Sentencias objeto de revisión

1. T-2.025.942.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar el 1º de abril del 2008 resolvió “Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y otros... ordenando en consecuencia, que..., la Policía Nacional, reintegre al accionante sin solución de continuidad, para todos los efectos legales a que haya lugar, a un cargo de igual o superior categoría del que venía ocupando, mientras que la jurisdicción contencioso administrativa decide sobre las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Como consecuencia de lo anterior, se suspende provisionalmente los efectos del Decreto 4722 del 6 de diciembre de 2007, “Por lo que se ordenará el pago y prestaciones dejados de percibir por el accionante desde su vinculación”.

Consideró como fundamento a su determinación que “... la recomendación que formule tanto el comité para la evaluación de las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional ... debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen y en... todos los elementos objetivos y razonables que permita sugerir el retiro o no servicio de un funcionario” que, comoquiera que “en el acta respectiva no se consignaron los motivos o razones para desvincular al demandante del servicio activo, ya que apenas se dejó consignado los retiros de unos oficiales de la Policía, por voluntad del Gobierno Nacional, que al no existir objeción, se recomienda y aprueba por unanimidad” evidentemente se violó el derecho al debido proceso del accionante al “omitir la Junta Asesora los motivos de la desvinculación”.

Asimismo señaló que “no entiende la Sala, como un capitán de la Policía Nacional, que el Estado mismo, por intermedio de sus representantes, lo ha señalado como buen oficial en las anotaciones hechas a la hoja de vida, incluso después de haber realizado el curso de ascenso para el grado de mayor, de un momento a otro sea retirado, sin razón lógica atendible y sin el más mínimo motivo invocado por sus superiores, lo que deja entrever que se trata de un acto caprichoso o arbitrario, pues nada de lo ocurrido..., resulta razonable”.

Finalmente en lo que atañe con la configuración de un perjuicio irremediable para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio que al accionante “a mas de conculcársele su derecho a un debido proceso, de contera y simultáneamente, se le afectaron los derechos al trabajo, salud, seguridad social y mínimo vial, pues esta demostrado que su única labor era la de ser miembro de la Policía Nacional, con cuyo salario debía atender las necesidades de su familia...”.

La entidad accionada impugnó el fallo de primera instancia. Adujo similares razonamientos a los expuestos en la demanda de tutela y manifestó que el accionante, determinó el juzgador de primera instancia que “habiendo dejado transcurrir hasta la fecha de presentación de esta tutela, el lapso de tres (3) meses”, esta acción “no cumple con uno de los requisitos fundamentales que le son inherentes a su naturaleza y procedencia que es la inmediatez, lo que hace presumir la existencia de libre y expreso consentimiento de la decisión de retiro contendida en el citado acto administrativo”.

El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, el 21 de mayo de 2008 resolvió “REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar NEGAR el amparo solicitado por el actor”, al considerar que “la accionada de conformidad con el requisito estipulado en la norma, procedió a retirar del servicio al capitán, en ejercicio de la facultad discrecional, en atención a razones del servicio exclusivamente sin que tuviese la mediación de un proceso disciplinario, por tanto al nominador no le era exigible expresar motivo alguno de la desvinculación”.

2. T-2.025.943.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda el 29 de abril de 2008 dispuso negar las pretensiones del accionante. Consideró que “no podrá... acceder a lo pretendido toda vez que no se cumple con el requisito de la inmediatez para que el juez Constitucional pueda intervenir, habida cuenta que el actor dejó transcurrir más de un año desde la data en que se profirió el acto administrativo mediante el cual se produjo el retiro del servicio, situación que obliga a pensar que no ha habido afectación al mínimo vital o que el accionante ha contado con los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades de subsistencia y las de su familia” y agregó “es tan notoria la incuria del accionante,... que ni siquiera ha promovido la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho como lo dejó consignado en el mismo escrito de tutela... no cabe duda que el accionante tuvo la posibilidad de ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin que así procediera y en estas condiciones, no puede decidirse la presente acción ni siquiera como medio transitorio”.

Impugnada la decisión de instancia por la parte accionante en razón a que “no obstante haber transcurrido más de un año de su despido injusto, nunca le han pagado completamente sus prestaciones, y este era el único recurso que le quedaba porque ya el de la acción de nulidad y las otras acciones habían caducado y... carecía del dinero... para los honorarios de un abogado”, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió revocar el fallo proferido por el juzgador de primera instancia y en su lugar declaró la improcedencia de la acción de tutela.

Argumentó el juzgador de segunda instancia como fundamento a su determinación que “el actor desatendió u omitió ejercer la acción contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, por manera que si quien ha tenido la oportunidad de utilizar los medios de defensa judicial previstos de antemano por el ordenamiento jurídico, no hace uso oportuno de ellos, se abandona a su suerte, omisión que no puede ser suplida por vía de tutela”.

3. T-2.025.948.

El 25 de febrero de 2008 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Valle del Cauca decidió “tutelar el derecho fundamental al debido proceso y transitoriamente el derecho al trabajo y al mínimo vital del accionante... En consecuencia [dejó] sin efectos jurídicos para el accionante, el Decreto 3647 del 21 de septiembre de 2007, en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento. Y en su lugar se orden[ó] al Director de la Policía Nacional que... disponga lo pertinente para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de expedir el acto administrativo... se proced[a] al reintegro del mayor..., y al reconocimiento de los salarios dejados de percibir durante el tiempo en que se hizo efectivo el acto administrativo”.

Argumentó el juzgador de primera instancia como fundamento a su determinación que “...el Decreto 3647 del 21 de septiembre de 2007, mediante el cual se retiran de las filas de la Policía Nacional a algunos de los miembros de la institución, uno de ellos el demandante, se dicta en uso de la facultad que le confiere al señor Presidente la Ley 857 de 2003, pero la carencia de motivación en el acto, vulnera al demandante su derecho de defensa y por ende el debido proceso, ya que para quien se ha desempeñado de forma ejemplar y ha rendido valiosos servicios a la institución, forjando un proyecto de vida en torno a la carrera que sigue en la institución, se sorprende con una inminente e injustificada desvinculación, sin oportunidad siquiera de conocer las razones que asisten a quien evalúa su actuar... De otra parte, el demandante aporta los documentos que acreditan que es cabeza de familia, que bajo su responsabilidad se encuentran sus hijos y su esposa con quienes ha adquirido compromisos económicos, sin que haya otro ingreso para el sostenimiento del grupo familiar”.

Impugnada esta decisión por la Policía Nacional con similares argumentos a los aducidos en la contestación de la demanda de tutela, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, el 14 de mayo de 2007 resolvió revocar el fallo impugnado y en su lugar negó el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la accionada.

Consideró el ad quem para fundamentar la negativa al amparo de los derechos fundamentales por vía de tutela, que “... se ha aceptado que la necesidad de motivación de los actos administrativos admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la de los actos de desvinculación de ciertos funcionarios, excepción que encuentra su soporte en normas superiores. La propia Constitución Política admite la existencia de cargos, respecto de los cuales el nominador puede nombrar y remover libremente a quienes han de ocuparlos en uso de la potestad discrecional... ya lo que comporte un eventual desvío de la potestad discrecional y que toque con la legalidad del acto administrativo, es un problema que escapa al resorte de juez constitucional, debiendo zanjarse esa discusión en el escenario de la jurisdicción contencioso administrativa, a la cual ya acudió el actor”.

4. T-2.025.949.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, el 27 de febrero de 2008 decidió conceder la acción de tutela como mecanismo transitorio y como consecuencia dispuso “de manera transitoria suspender los efectos de la Resolución 0478... en cuanto se refiere al retiro del patrullero Alex Javier Canavla Vega...”.

Consideró como fundamento a su determinación que la entidad accionada “no tuvo en cuenta una serie de factores objetivos acreditados por el accionante, sobre la lesión que sufrió y su repercusión en la salud..., desconoció en tal acto la jurisprudencia..., en punto al sustentado estudio de fondo, completo y preciso de las situaciones fáctico jurídicas que se invocan para el retiro de los miembros de la Policía Nacional, basado en las pruebas que se alleguen..., pues está comprobado la ausencia en tal estudio, además ni siquiera tuvo en consideración la hoja de vida del accionante al momento de decidir su retiro, ni. la lesión que sufrió en el desarrollo de sus funciones...”.

Impugnada esta decisión por el Departamento de Policía Magdalena en razón a que no se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable y debido a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, y demás argumentos similares a la respuesta dada a la acción de tutela, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió revocar el fallo proferido por el juzgador de primera instancia y en su lugar negar el amparo de los derechos fundamentales citados.

Determinó como fundamento a su decisión que la “potestad discrecional concedida a favor del Director General de la Policía Nacional... se trata del ejercicio de una potestad discrecional prevista en la ley” y que “... siendo la ley la que fij[a] los motivos, se dej[a] en libertad a la autoridad competente para determinar el contenido mismo de su actuación”, y agregó “ya lo que comporte un eventual desvío de la potestad discrecional y que toque con la legalidad del acto administrativo, es un problema que escapa al resorte del juez constitucional, debiendo zanjarse esa discusión en el escenario de la jurisdicción contencioso administrativa, a la cual ya acudió el actor”.

5. T-2.025.966.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Valle del Cauca el 28 de marzo de 2008 decidió tutelar transitoriamente el derecho fundamental al debido proceso del accionante y en consecuencia dejó sin efectos jurídicos para el accionante el Decreto 4722 del 6 de diciembre de 2007, asimismo ordenó el reintegro del accionante y el pago de los salarios dejados de percibir durante el tiempo en que se hizo efectivo el acto administrativo.

Consideró el juzgador de primera instancia que “... el Decreto 4722 del 6 de diciembre de 2007, mediante el cual se retiran de las filas de la Policía Nacional a algunos de los miembros de la institución, uno de ellos el demandante, se dicta en uso de la facultad que le confiere al señor Presidente la Ley 857 de 2003, pero la carencia de motivación en el acto, vulnera al demandante su derecho de defensa y por ende el debido proceso, ya que para quien se ha desempeñado deforma ejemplar y ha rendido valiosos servicios a la institución, forjando un proyecto de vida en torno a la carrera que sigue en la institución, se sorprende con una inminente e injustificada desvinculación, sin oportunidad siquiera de conocer las razones que asisten a quien evalúa su actuar... De otra parte, el demandante aporta los documentos que acreditan que es cabeza de familia, que bajo su responsabilidad se encuentran su hijo y su esposa con quienes ha adquirido compromisos económicos, sin que haya otro ingreso para el sostenimiento del grupo familiar”.

Impugnada la decisión por la Policía Nacional aduciendo similares argumentos a los relacionados en la contestación de la demanda de tutela y señalando además que la presente acción no cumple con la inmediatez como requisito de procedibilidad, toda vez que dejó transcurrir desde la fecha de emisión del acto que se censura hasta la presentación de la solicitud de amparo tres (3) meses, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura decidió revocar el fallo de primera instancia y en su lugar negar el amparo deprecado por el accionante.

Consideró como fundamento a su determinación que “la actuación de las entidades accionadas y que tuvieron a su cargo la responsabilidad de emitir y avalar el acto administrativo, se desarrolló con apego a la normatividad y a las facultades que la Ley 857 de 26 de diciembre de 2003 le otorgó, siendo por lo tanto improcedente su descalificación por este procedimiento excepcional”.

III. Revisión por la Corte Constitucional

Remitido el expediente a esta corporación, la Sala de Selección Número Nueve mediante auto de veintitrés (23) de septiembre de dos mil ocho (2008), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección.

2. Consideraciones y fundamentos.

2.1. Problema jurídico y esquema de resolución

Pasa esta Sala a determinar si el derecho fundamental al debido proceso es vulnerado cuando el personal activo de la Policía Nacional es retirado del servicio aduciendo como única razón la norma que le otorga a la respectiva autoridad la facultad discrecional de retiro por razones del servicio.

A fin de resolver el problema jurídico plateado, esta Sala analizará i) la motivación de los actos administrativos como elemento fundamental del derecho al debido proceso, ii) el alcance de la facultad discrecional para disponer por razones del servicio el retiro del personal activo de la Policía Nacional de oficiales, suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes determinada en el artículo 4º de la Ley 857 de 2003 y iii) los postulados para la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a la existencia de otros medios de defensa judicial.

i) La motivación como elemento esencial de los actos administrativos y su vinculación con el derecho al debido proceso

El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el “debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.

El derecho al debido proceso constituye un pilar fundamental en un Estado de derecho, que implica, en términos generales, la garantía al ciudadano de que cuenta con determinadas condiciones sustanciales y procedimentales para la protección o la defensa de sus derechos e intereses.

El derecho al debido proceso significa el respeto a los principios procesales, entre otros, de publicidad, inmediatez y libre apreciación de la prueba, que le permite a los sujetos cuyas conductas están siendo objeto de juzgamiento, la oportunidad de exponer argumentos en defensa de sus intereses, aportar pruebas y controvertir los argumentos y las pruebas de la contraparte.

Una entre tantas manifestaciones de la garantía del derecho al debido proceso, es que los actos administrativos emitidos por cualquier autoridad pública que contengan alguna determinación que implique la disposición de derechos, posea un mínimo de motivación (1) , ya que ello constituye la salvaguarda del derecho a la defensa expresada en el ejercicio de la contradicción.

La motivación de los actos administrativos es una garantía que evita la arbitrariedad y los abusos por parte de las autoridades administrativas, pues es lo que permite a los jueces respectivos en el evento en que deban realizar su control, determinar si estos se ajustan a los preceptos establecidos en el ordenamiento jurídico. Es, asimismo, una salvaguarda del derecho al acceso a la administración de justicia, pues la motivación permite al ciudadano censurar la actuación ante la respectiva jurisdicción, pues a falta de esta el acceso se vería obstaculizado, en la medida en que no contaría con elementos de juicio para reprochar el acto que le afectó sus derechos.

Así, el acceso a la justicia y el debido proceso son derechos inescindiblemente vinculados, pues no es posible asegurar el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso y, a su vez, para poner en movimiento todo el aparato jurisdiccional es necesario poseer un mínimo de condiciones que implica que, por ejemplo, el acto administrativo que se pretende censurar cuente con una estructura básica, como lo es su motivación, a fin de poder precisamente acceder a la justicia.

La motivación constituye así un medio de control del acto administrativo que debe ser suficiente, “esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión” (2) el cual no se satisface con el señalamiento de un concepto jurídico indeterminado, sino que debe obedecer a un razonamiento concreto que conduzca a la aplicación de dicho concepto a las circunstancias de hecho singulares de un determinado caso.

La motivación permite dilucidar el límite entre lo discrecional y lo arbitrario; si no fuera así, el único apoyo de la decisión sería la voluntad de quien la adopta, aspecto que contraviene los postulados esenciales de un Estado de derecho en donde lo que impera no es el poder puramente personal (3) , sino la manifestación de la autoridad acorde con los principios constitucionales y con la ley.

Respecto de la estructura de los actos discrecionales, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“ART. 36.—En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

Al respecto ha dicho esta corporación, “la discrecionalidad con la que puede contar la administración en determinados eventos no puede confundirse de manera alguna con arbitrariedad, ya que dicha discrecionalidad no es absoluta, sino que se circunscribe a unos fines específicos y a la proporcionalidad entre la decisión de la administración y los hechos que le dan fundamento a la misma; además, por cuanto la decisión adoptada por la administración debe encontrar fundamento en motivos suficientes que permitan diferenciar la actuación administrativa discrecional de la arbitraria y del abuso de las facultades otorgada. De manera concordante con lo anteriormente expuesto, esta corporación ha establecido que en materia de actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades discrecionales, dicha discrecionalidad no implica indefectiblemente que la administración se exonere del deber de motivar sus decisiones. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en establecer la importancia de la motivación de los actos administrativos, como garantía de que los destinatarios del mismo puedan conocer las razones en las que se funda la administración al adoptar decisiones que afecten sus intereses generales o particulares” (4) (5) .

Finalmente, resalta esta Sala que las razones que conducen a las respectivas autoridades a emitir un acto administrativo son esenciales para el ejercicio del derecho de defensa del presuntamente afectado, tanto es así que esta corporación ha determinado que en el evento en que la ley expresamente excluya del deber de motivar algún acto administrativo, las razones deben quedar por lo menos expuestas en la hoja de vida del afectado, de esta forma adujo:

“... [L]a ley puede en ciertos casos eximir de la obligación de motivar los actos administrativos; es decir, de hacer explícitas dentro de su texto escrito las razones que llevan a su expedición. Empero, eso no significa que puedan no existir tales razones, y que las mismas no deban ser racionales y proporcionadas, según antes se explicó; adicionalmente, tales razones, si bien no tienen que constar expresamente en el acto administrativo respectivo, sí deben ser puestas en conocimiento del interesado por algún medio, de manera tal que le sea posible ejercer su derecho de defensa. En este sentido, por ejemplo, tratándose de la desvinculación de funcionarios administrativos del libre, nombramiento y remoción, si bien la Corte ha admitido que el acto administrativo respectivo pueda no hacer expresos los motivos del retiro (es decir ha admitido que el acto sea formalmente inmotivado), ha exigido que la autoridad administrativa deje constancia de las causas que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en la hoja de vida del funcionario interesado” (6) .

La garantía del derecho al debido proceso implica que los actos administrativos en general contengan un mínimo de motivación que permita el ejercicio del derecho al acceso a la justicia a fin de ser controvertidos. Cuando se trata del uso de facultades discrecionales, la motivación no es excluida, solo es limitada a que cuando menos sumariamente se manifieste la adecuación de los fines de la norma que autorizó la facultad con los hechos que le sirven de causa para su aplicación.

ii) Alcance de la facultad discrecional para disponer por razones del servicio el retiro del servicio activo del personal de oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional

La facultad discrecional para disponer por razones del servicio el retiro de los miembros de la Policía Nacional está regulada por la Ley 857 de 2003 (7) en los siguientes términos:

“ART. 4º—Retiro por voluntad del gobierno o del Director General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, cuando se trate de oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los suboficiales.

El ejercicio de las facultadesa que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los oficiales hasta el grado de teniente coronel y en los directores de la dirección general, comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y directores de las escuelas de formación para el caso de los suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.

PAR. 1º—La facultad delegada en los directores de la Dirección General, comandantes de Policía Metropolitana, de Departamento de Policía y directores de las escuelas de formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal nivel ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-Ley 1791 de 2000” (resalta la Sala)

De esta forma, la mencionada ley le otorga facultad para el retiro discrecional por razones del servicio al Gobierno, en el caso de los oficiales, y al director general de la Policía, para el caso de los suboficiales, pudiendo este último delegar la función a directores de la dirección general, comandantes, entre otros, para el retiro del personal nivel ejecutivo y agentes, siempre que exista previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, cuando se trate de oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación, cuando se trate de suboficiales, personal nivel ejecutivo y agentes.

En los debates surtidos para la expedición de este artículo, se argumentó a su favor que la facultad discrecional había sido avalada por esta corporación en anterior oportunidad (8) y que comoquiera que la norma que regía este mismo supuesto fue declarada inconstitucional (9) por razones de forma y no de fondo, entonces el trámite de la ley era para subsanar esa falencia. Se señaló así que “la Corte Constitucional, en la Sentencia C-525 de 1995 argumenta, en su jurisprudencia, la exequibilidad de la facultad discrecional del Gobierno Nacional para el retiro de Oficiales (D. 573/95, art. 12), la cual es incluida en este artículo al haber sido declarada inexequible dentro del Decreto-Ley 1791 del 2000, por falta de facultades extraordinarias y no por su objeto” (10)(11) .

No obstante, algunos legisladores en las discusiones realizadas acerca de este artículo manifestaron el riesgo de que la mencionada discrecionalidad se tornara en arbitrariedad, exponiendo así que “esas facultades es de analizar, dónde se da la discrecionalidad también son facultades absolutamente contradictorias al debido proceso y a la posibilidad de defensa de la policía(sic)”. (resalta la Sala)

Esta inquietud, entre otras, presentada ante esta corporación, fue estudiada mediante Sentencia de constitucionalidad C-179 de 2006 por medio de la cual se declaró la exequibilidad de la norma mencionada partiendo del supuesto de que si bien para la consecución del objetivo que debe desarrollar la Policía Nacional (12) es necesario que el régimen de carrera de sus funcionarios posea cierta flexibilidad (13) , ello no conduce al desconocimiento de los principios constitucionales.

Esta corporación consideró que la norma demandada permite el cumplimiento de los fines del Estado, pero que la potestad atribuida no es absoluta, pues no existen poderes ilimitados en un Estado Social de derecho y precisamente la orientación a un fin específico es la que permite que los actos proferidos por las autoridades públicas en ejercicio de sus competencias legales sean controlables.

“La discrecionalidad no es otra cosa que una facultad más amplia que se concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones específicas normadas explícitamente pueda acudir a una estimación particularatendiendo las circunstancias singulares del caso concreto” (resalta la Sala)

La existencia de la facultad discrecional del Gobierno y del Director General de la Policía Nacional para el retiro del personal de oficiales y suboficiales, nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional, respectivamente, es asignada por la ley. Esta competencia está limitada para ser ejercida respecto de unos miembros determinados, —personal activo de la Policía Nacional— previo el concepto de la correspondiente junta, para la obtención de una finalidad específica, esto es, por razones del servicio y atendiendo las circunstancias del caso concreto.

De este modo, no se trata de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la ley y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida.

Partiendo de lo expuesto, se determinó como fundamento (14) de la declaración de exequibilidad que “la discrecionalidad está justificada en las razones del servicio y en el concepto de la junta respectiva”.

Las razones del servicio deben obedecer a criterios objetivos y razonables sujetos a la finalidad del establecimiento de la Policía Nacional, esto es, la actuación discrecional debe conducir al “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” (15) , por lo que, en otros términos, “el comité evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber...” (16) .

La justificación de la discrecionalidad basada en el concepto de la junta fue sustentada por esta corporación aludiendo a la Sentencia de constitucionalidad C-525 de 1995 (17) por medio de la cual se declaró la constitucionalidad de varias disposiciones normativas que facultaban el retiro discrecional de miembros de la Policía Nacional previa recomendación de un comité de evaluación.

De este modo, dijo respecto “del aval previo del comité de evaluación de oficiales subalternos”, que “estos comités tienen a su cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación —el primero— de oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos comités se examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como el ‘Grupo anticorrupción’ que opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el respectivo comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la institución. De todo ello se levanta un acta, y en caso de decidirse la remoción se le notifica al implicado. No se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por un comité establecido legalmente para el efecto (D. 041/94, arts. 50 y 52)” (18) .

Así, en el caso estudiado en la Sentencia C-525 de 1995, se excluyó la arbitrariedad bajo la consideraciónde que el comité respectivo evalúadiferentes elementos y con base en ellos toma la decisión, la cual es notificadaal afectado.

Igualmente se adujo que “estos comités no violan normas fundamentales, como quiera que la discrecionalidad no se asimila a arbitrariedad, ya que tales organismos en el ejercicio de sus funciones, no producen actos de desvinculación del servicio sino que cumple sus deberes de evaluación respetando precisas normas relacionadas con el debido proceso y con la actuación legal de la administración” (19) (resalta la Sala)

Con respecto a la actuación del comité la Sentencia de constitucionalidad C-564 de 1998, al analizar la exequibilidad del artículo 55 (20) del Decreto 041 de 1994, señaló que “... es claro para la Sala Plena, que tales funciones están plenamente regladas, pues el legislador extraordinario fijó las circunstancias de hecho y de derecho que deben ser plenamente observadas por la mencionada autoridad para poder emitir sus conceptos, los cuales, a juicio de la Corte, procuran ser proporcionales a la medida o fin que buscan; por lo tanto, no admiten en su aplicación criterios subjetivos, como quiera que tales elementos de juicio o de valor, deben ser el resultado de la aplicación de un debido proceso administrativo, conforme a una interpretación sistemática e integral de cada atribución, con las reglas y procedimientos definidos en función de la naturaleza de cada facultad, previstos taxativamente en el artículo 55 del Decreto 41 de 1994, en armonía con los artículos 24, 82 y 85 del mismo decreto. Es pertinente precisar que en la aplicación y evaluación de las respectivas actuaciones administrativas por parte de este tipo de comités, se excluyen actividades caprichosas o subjetivas, tal como ya ha tenido oportunidad de manifestarlo esta corporación en la Sentencia C-525 de 1995” (resalta la Sala)

Apoyada en esos precedentes, esta corporación señaló en Sentencia C-179 de 2006 que la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, cuando se trate de oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los suboficiales “debe estar precedida y sustentadaen un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin en todos los elementos objetivos, y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario”.

Así, dicha facultad no significa la extralimitación de atribuciones para desconocer los requisitos de racionalidad y razonabilidad que deben acompañar todo acto discrecional. Se trata entonces de una discrecionalidad basada en la razonabilidad, entendida esta, como “un juicio, raciocinio o idea... conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, es [la] justificación] de una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad”.

Según lo expuesto, el acto discrecional “debe tener un mínimo de motivación justificante (21) , más cuando se trata de una prerrogativa que radica en cabeza de una autoridad pública”, ya que potestades ilimitadas ni poderes absolutos existen en un Estado social de derecho, de modo que la facultad discrecional a la que se refieren las normas estudiadas no puede considerarse omnímodas, el ejercicio de esa potestad debe estar sustentado en razones objetivas, proporcionales y razonables atendiendo los fines que se persiguen como son el de garantizar la seguridad ciudadana, la seguridad del Estado y la eficiencia y eficacia de la Policía Nacional en aras al interés general.

Así, “la atribución discrecional que por razones del servicio puede ser utilizada para retirar del servicio a miembros de la Fuerza Pública, no obedece a una actividad secreta u oculta de las autoridades competentes, por el contrario, para el caso ‘sub examine’ ella queda consignada en un acto administrativo controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las acciones pertinentes en el caso de desviación o abuso de poder” (22) .

El ejercicio de las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo está condicionado al proferimiento de un acto administrativo que provea de elementos de juicio indispensables para el ejercicio de una acción, esto es, que implica que existan en el acto elementos de juicio necesarios que permitan refutar la razón de la determinación del acto, si estos no son evidentes se estaría entonces negando el acceso a la justicia, pues el personal retirado no podría contradecir algo que no ha sido dicho.

La estructura de un acto administrativo discrecional según el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, “debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”, es decir, la realización de este acto implica el proceso racional que permite que un determinado hecho quede subsumido en el postulado fáctico que determina la aplicación de una señalada consecuencia jurídica.

Al respecto esta corporación señaló en la Sentencia C-525 de 1995, que se encuentran “... en la discrecionalidad dos elementos; uno la adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa. La adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él. Por su parte, la proporcionalidad es con los hechos que le sirven de causa a la decisión, y no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico”.

Todo postulado normativo requiere la constatación de un hecho que permita la aplicación de una consecuencia jurídica determinada, así, la facultad discrecional está condicionada a que se cumplan los fines de la norma. La facultad atribuida por el artículo 4º de la Ley 857 de 2003 tiene como fin inmediato el ‘buen servicio’, de allí que el retiro debe obedecer a un fundamento fáctico que permita la consecución de la mencionada finalidad.

Es tan esencial la adecuación del contenido discrecional con los fines y la proporcionalidad de los hechos, que se dijo en la Sentencia C-179 de 2006 que “tampoco resulta vulnerado el derecho a la igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función” (23) (resalta la Sala).

Concluye esta Sala que la razón de la decisión para la declaratoria de exequibilidad de la norma que faculta al Gobierno y al director de la Policía Nacional para retirar a los miembros de la Policía Nacional de forma discrecional y por razones del servicio, se basó en que la misma norma condiciona su ejercicio a la satisfacción de un objetivo y a la realización previa de una junta.

La finalidad para el ejercicio de este acto discrecional es que debe conducir al mejoramiento del servicio, es decir, al cumplimiento de la función impuesta por la Constitución a la Policía Nacional, lo que se traduce en que el personal de la Policía Nacional esté cumpliendo correctamente su deber.

De esta forma, si bien la norma le concede al Gobierno Nacional y al Director General de la Policía una facultad discrecional para el retiro del personal activo de la Policía Nacional, la misma norma de forma conjuntiva exige que este retiro obedezca a razones del servicio; esta segunda exigencia implica así la manifestación de motivos o argumentos que estén directamente relacionados con el mejoramiento del servicio.

La recomendación de la respectiva junta debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos invocados, en las pruebas que se alleguen, en el examen de la hoja de vida y en todos los elementos objetivos y razonables que permitan concluir que con el retiro del funcionario se cumple el fin para el cual fue instituida la Policía Nacional.

El acto discrecional debe tener así un mínimo de justificación, pues potestades ilimitadas y sin control no tienen cabida en un Estado social de derecho, de allí que el acto discrecional debe ser adecuado a los fines de la norma que lo autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Así, una vez establecido esto, el acto puede ser objeto de control por medio de las acciones proporcionadas por el sistema jurídico para ello, pues en caso contrario resulta dificultoso, por no decir imposible, entrar a atacar una decisión cuyo soporte se desconoce.

Se reitera así, que la motivación, aunque sea mínima, es un elemento indispensable en la realización de este acto discrecional, motivación que es producto de un debido proceso que implica el examen objetivo y razonable por parte de la respectiva junta del supuesto de hecho que permita concluir que la recomendación de retiro y el acto de retiro propiamente dicho contribuyen al cumplimiento de la finalidad de la Policía Nacional, requisito que no se satisface con la mención de la norma que le atribuyó la competencia discrecional, sino que debe obedecer a la adecuación de que trata el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, es decir, a un mínimo de motivación que permite la garantía del derecho al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, derechos constitucionales que el Estado tiene el deber de garantizar.

iii) Procedencia de la acción de tutela frente a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 del ordenamiento superior, entre otras acciones, busca la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución, de allí que fuese instituida para que cada persona pueda “reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, acción que “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (resalta la Sala).

En aras a conseguir el objetivo institucional de la acción de tutela, cual es el amparo de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, tal herramienta constitucional es procedente aún existiendo otro medio de defensa judicial. Así, cuando este es idóneo el amparo procede ‘como mecanismo transitorio’ siempre que exista un perjuicio irremediable y, por el contrario cuando el otro medio judicial no es “verdaderamente idóneo para la protección efectiva de tales derechos” (24) o cuando no se dispone de otro medio de defensa (resaltado fuera del texto) el ‘amparo es definitivo’.

En lo que atañe con la censura de los actos administrativos emanados de facultades discrecionales y el amparo definitivo cuando el medio de defensa ordinario no es idóneo, esta corporación en Sentencia T-982 de 2004 sostuvo que:

“Ahora bien, para controlar el ejercicio de toda facultad discrecional de la Administración, que obviamente se manifieste a través de actos administrativos, se prevé por regla general en el ordenamiento jurídico la procedencia de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso (25) , con la posibilidad de solicitar in situ la suspensión provisional de los efectos del acto demandado (26) . Así las cosas, y conforme a lo prescrito en el artículo 86 de la Constitución Política, es indiscutible que la acción de tutela frente a dicha modalidad de actos administrativos, corresponde —en cuanto a su naturaleza jurídica— a un mecanismo subsidiario y excepcional de defensa judicial, el cual solamente puede llegar a prosperar bajo cualquiera de las siguientes hipótesis normativas reconocidas por esta corporación, a saber: “La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral, en este caso, es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales” (27) (resalta la Sala)

Así, frente a la inexistencia de un medio de defensa judicial o frente existencia de un medio de defensa judicial ineficaz para el amparo de los derechos vulnerados, la acción de tutela es procedente y la tutela es otorgada de manera definitiva.

2.4. Casos concretos.

Pasa esta Sala a resolver si en cada uno de los casos planteados se vulnera el derecho fundamental al debido proceso cuando el personal activo de la Policía Nacional es retirado de la institución aduciendo como única razón la norma que le otorga a la respectiva autoridad la facultad discrecional de retiro por razones del servicio.

i) A fin de resolver el anterior problema jurídico se verificará en cada caso el cumplimiento de las condiciones que sirvieron de fundamento para declarar la constitucionalidad de la norma que facultó a las respectivas autoridades el uso de esa atribución (L. 857/2003, art. 4º). Dichos condicionantes son en términos generales que el respectivo acto discrecional permita la consecución de un objetivo y sea emitido previa recomendación de la respectiva junta.

Es un elemento indispensable que el acto administrativo que se emita en uso de la facultad discrecional otorgada por la mencionada norma, contenga, aunque sea, un mínimo de motivación producto de un debido proceso que implica el examen objetivo y razonable (28) por parte de la respectiva junta del supuesto de hecho que permita concluir que la recomendación de retiro y el acto de retiro propiamente dicho contribuyen al cumplimiento de la finalidad de la Policía Nacional, requisito que no se satisface con la mención de la norma que le atribuyó la competencia discrecional, sino que debe obedecer a la adecuación de que trata el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, es decir, a un mínimo de motivación que permite la garantía del derecho al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, derechos constitucionales que el Estado tiene el deber de garantizar.

Similar postulado sirvió de fundamento para que esta corporación en Sentencia de tutela T-995 de 2007 decidiera amparar el derecho al debido proceso de un oficial de la Policía Nacional retirado del servicio en uso de la facultad discrecional que confiere el artículo 4º de la Ley 857 de 2003. En esta ocasión se señaló:

“Esta Corte no se cansará de repetir que es imposible, a la luz de la Constitución Política actual de la República de Colombia, confundir la discrecionalidad con la arbitrariedad antojadiza. Este es el caso que se estudia en la presente sentencia;... Como quedó expuesto en las consideraciones generales de esta sentencia, la recomendación de retiro por voluntad del gobierno, está orientada, por la norma misma, a las necesidades del servicio. Es desde esta perspectiva desde la cual —acorde con lo dicho por la corporación al estudiar la constitucionalidad de la norma— se justifica la facultad de retiro concedida por la ley al gobierno y la que impone la carga a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional de realizar un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esa institución, con fundamento en las pruebas que se alleguen, y en todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario. Este examen, que la Corte entendió incorporado a la norma misma (L. 857/2003, art. 4º), fue el que echó de menos la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en su sentencia y lo que extraña también esta Sala. Y es también esa carga que le impone la ley a la junta, la que marca la línea divisoria entre la discrecionalidad, que es aceptable desde la perspectiva constitucional, y la arbitrariedad, que no lo es.

“La omisión arriba señalada constituye una verdadera vía de hecho en sede administrativa, violatoria —como se dijo ya— del derecho fundamental al debido proceso del actor. Mediante la expedición del Decreto 2909 de 7 de noviembre de 2007, con fundamento en una recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de la Defensa Nacional que ignoró los requisitos que se entienden incorporados al artículo 4º de la Ley 857 de 2003, el gobierno nacional, actuando a través del Ministerio de la Defensa Nacional y de la Policía Nacional, incurrió en un defecto sustancial, cuyas consecuencias repercuten aun más allá de la violación de los postulados del artículo 29 de la Carta, implicando —como lo entendió el juez de segunda instancia— la vulneración de otros derechos de rango fundamental, como el derecho al mínimo vital”.

ii) Partiendo de los mencionados postulados normativos, constata esta Sala que el derecho al debido proceso de los accionantes Carlos Andrés Gutiérrez Ibáñez (T-2.025.942) y Juan Carlos Ospina Elizalde (T-2.025.966) debe ser amparado frente a la transgresión efectuada por el Ministerio de Defensa Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.

La transgresión del derecho fundamental al debido proceso se efectúo en razón a que ni en los decretos (29) por medio de los cuales el Presidente de la República dispuso el retiro de los mencionados accionantes, ni en las actas (30) emitidas por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, por medio de la cual se propuso retirar del servicio activo a cada uno de los accionantes, se manifestó el motivo que los condujo a determinar que con el retiro de los hoy gestores del amparo se cumplía el fin para el cual fue instituida la Policía Nacional, es decir, nunca se explicaron las razones del servicio.

Así, se ha de ver que en las mencionadas actas no se vislumbran los cargos invocados contra los accionantes ni la indagación exhaustiva que debía realizar la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, la cual implicaba la ejecución de un examen de las pruebas allegadas al proceso, de la hoja de vida y demás elementos que permitieran concluir que los hechos aducidos eran causa suficiente para disponer el retiro de cada uno de los mencionados accionantes y con ello desarrollar el objeto institucional de la Policía Nacional, vulnerándose de este modo el derecho al debido proceso de los señalados gestores del amparo, y desconociendo la norma que atribuyó tal facultad discrecional, comoquiera que con esta actuación no se satisfizo el postulado determinado por esta corporación para la declaratoria de su constitucionalidad, haciendo de esta actuación un acto claramente arbitrario.

Verificada así la existencia de una vulneración del derecho fundamental al debido proceso, esta Sala considera que el amparo se otorgará de manera transitoria, mientras que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, juez natural para el conocimiento de esta causa, resuelve de manera definitiva la acciones que manifestaron los acciones fueron formuladas (31) .

Por lo expuesto, esta Sala revocará el fallo emitido el 21 de mayo de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en la acción de tutela de Carlos Andrés Gutiérrez Ibáñez (T-2.025.942) por medio del cual se resolvió revocar el fallo impugnado y negar el amparo solicitado; y en su lugar confirmará en cuanto a la protección del derecho fundamental al debido proceso y por las razones expuestas en esta sentencia, el fallo proferido el 1° de abril de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, en virtud del cual se tuteló transitoriamente el derecho fundamental al debido proceso de Carlos Andrés Gutiérrez Ibáñez contra el Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.

Del mismo modo, esta Sala revocaráel fallo emitido el 29 de mayo de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en la acción de tutela de Juan Carlos Ospina Elizalde (T-2.025.966) por medio del cual se resolvió revocar el fallo impugnado y negar el amparo solicitado; y en su lugar confirmará en cuanto a la protección del derecho fundamental al debido proceso y por las razones expuestas en esta sentencia, el fallo proferido el 28 de marzo de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Valle del Cauca, en virtud del cual se tuteló transitoriamente el derecho fundamental al debido proceso de Juan Carlos Ospina Elizalde en contra del Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.

En consecuencia, esta Sala suspenderá respecto de Carlos Andrés Gutiérrez Ibáñez (T-2.025.942) y Juan Carlos Ospina Elizalde (T-2.025.966), los efectos del Decreto 4722 de 2007, por medio del cual se dispuso el retiro del servicio activo de la Policía Nacional y en consecuencia ordenaráa la Policía Nacional que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, reintegre a los accionante, sin solución de continuidad, para todos los efectos legales a que haya lugar a un cargo de igual o superior categoría del que venía ocupando, mientras que la jurisdicción de lo contencioso administrativo decide sobre las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentadas por separado por cada accionante.

iii) Respecto de la solicitud de amparo del derecho fundamental al debido proceso presentada por Alex Javier Canaval Vega (T-2.025.949) en contra del director general de la Policía Nacional y el Departamento de Policía del Magdalena, considera esta Sala, al igual que los casos resueltos anteriormente, que el derecho al debido proceso del accionante fue vulnerado, comoquiera que la Resolución 0478 de 2007 (32) por medio de la cual el Comando del Departamento de Policía del Magdalena lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional y el Acta 006 de 2007 (33) emitida por la Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales, nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional por medio de la cual se recomendó su retiró en uso de la facultad discrecional, no expresaron las razones que los condujeron a establecer que con el retiro del gestor del amparo se satisfacía el fin para el cual fue instituida la Policía Nacional.

De este modo, al no vislumbrarse en el acta los cargos invocados contra el accionante ni una indagación exhaustiva, que implicara un examen de pruebas allegadas al proceso, de la hoja de vida y demás elementos que permitieran concluir que los hechos aducidos eran causa suficiente para disponer el retiro del demandante en tutela y con ello desarrollar el objeto institucional de la Policía Nacional, se vulneró el derecho al debido proceso del accionante, y se desconoció la norma que atribuyó tal facultad discrecional, comoquiera que con esta actuación no se satisfizo el postulado determinado por esta corporación para la declaratoria de su constitucionalidad, haciendo de esta actuación un acto claramente arbitrario.

Verificada así la existencia de una vulneración del derecho fundamental al debido proceso, esta Sala considera que el amparo se otorgará de manera transitoria, mientras que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, juez natural para el conocimiento de esta causa, resuelve de manera definitiva la acción que dijo el gestor del amparo fue formulada (34) .

Por lo expuesto, esta Salarevocará el fallo emitido el 14 de mayo de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura por medio del cual se resolvió revocar el fallo impugnado y negar el amparo solicitado por Alex Javier Canaval Vega (T-2.025.949); y en su lugar confirmará en cuanto a la protección del derecho fundamental al debido proceso y por las razones expuestas en esta sentencia, el fallo proferido el 27 de febrero de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, en virtud del cual se tuteló, como mecanismo transitorio el derecho fundamental al debido proceso de Alex Javier Canaval Vega contra el Director General de la Policía Nacional y el Departamento de Policía del Magdalena.

En consecuencia, esta Sala suspenderá respecto de Alex Javier Canaval Vega, los efectos de la Resolución 0478 del 10 de diciembre de 2007 por medio del cual se dispuso el retiro del servicio activo de la Policía Nacional y en consecuencia ordenará a la Policía Nacional que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, reintegre al accionante, sin solución de continuidad, para todos los efectos legales a que haya lugar a un cargo de igual o superior categoría del que venía ocupando, mientras que la jurisdicción de lo contencioso administrativo decide sobre las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el gestor del amparo.

iv) Advierte esta Sala la improcedencia de la solicitud de amparo formulada por Juan Gabriel Gaviria González (T-2.025.943) en contra del Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional, comoquiera que al permitir el gestor del amparo transcurrir sin justificación alguna, la oportunidad para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, juez natural para el conocimiento del presente asunto, no le es permitido pretender que por medio de esta excepcional acción constitucional se subsane su incuria y negligencia, pues de ser así, se contrariaría los principios fundantes de esta acción constitucional, cual es, ser un mecanismo de amparo de los derechos fundamentales vulnerados únicamente ante la inexistencia de un medio de defensa judicial idóneo, o cuando existiendo este, se configure la presencia de un perjuicio irremediable.

De este modo, reitera esta Sala que la acción de tutela no es un mecanismo alterno para suplir las deficiencias de quien teniendo la oportunidad de reivindicar sus derechos ante la jurisdicción ordinaria deja fenecer sin miramiento la oportunidad procesal legalmente otorgada.

Así, la solicitud de amparo propuesta por el demandante en tutela que pretendía censurar la Resolución 038 del 1º de marzo de 2007 emitida por el comandante del Departamento de Policía de Risaralda por medio de la cual, en uso de la facultad discrecional prevista en el artículo 4º de la Ley 857 de 2003, se dispuso su retiro del servicio activo de la Policía Nacional no puede salir avante, comoquiera que el accionante, como el mismo lo reconoce (35) , permitió que el mecanismo procesal dispuesto para ello feneciera al no ejercer la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término que le otorga la ley.

En virtud de lo expuesto, esta Sala confirmará el fallo emitido el 5 de junio de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura por medio del cual se resolvió “revocar el fallo proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, calendado el 29 de abril de la anualidad que avanza, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados a través de apoderado por el ciudadano Juan Gabriel Gaviria González contra la Policía Nacional, y, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela en referencia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído”.

v) Respecto a la solicitud de amparo impetrada por Bruno Edwin Toscano López (T-2.025.948), en contra del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, en razón a que por medio del Decreto 3647 del 21 de septiembre de 2007, se dispuso su retiro del servicio activo de la Policía Nacional en uso de la facultad discrecional prevista en el artículo 4º de la Ley 857 del 2003, esta Sala considera que el derecho al debido proceso del accionante no fue vulnerado.

Así, se ha de ver que a pesar de que el decreto (36) y el acta (37) por medio de la cual se propuso retirar del servicio activo al accionante, no se manifestó el motivo que los condujo a determinar que con su retiro se cumplía el fin para el cual fue instituida la Policía Nacional, es un hecho cierto que el gestor del amparo conocía la realización de una investigación en su contra relacionada con su comportamiento y lealtad policial, de allí que él haya denunciado presuntas irregularidades en ese proceso seguido en su contra ante la Procuraduría General de la Nación, regional Valle.

Luego, al poseer el gestor del amparo conocimiento de la presunta causa de su desvinculación, el derecho al debido proceso no se transgredió, razón por la cual esta Sala confirmaráel fallo del 14 de mayo de 2008 por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió “revocar el fallo proferido el 25 de febrero de 2008, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaría del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca que tuteló lo derechos fundamentales invocados por el oficial Bruno Edwin Toscano López dentro de la acción de tutela que este instauró en contra del... Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional... En su lugar, se niega el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la accionada”.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala primera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo emitido el 21 de mayo de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en la acción de tutela de Carlos Andrés Gutiérrez Ibáñez (T-2.025.942) por medio del cual se resolvió revocar el fallo impugnado y negar el amparo solicitado; y en su lugar CONFIRMAR en cuanto a la protección del derecho fundamental al debido proceso y por las razones expuestas en esta sentencia, el fallo proferido el 1° de abril de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, en virtud del cual se tuteló transitoriamente el derecho fundamental al debido proceso de Carlos Andrés Gutiérrez Ibáñez contra el Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.

2. REVOCAR el fallo emitido el 29 de mayo de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en la acción de tutela de Juan Carlos Ospina Elizalde (T-2.025.966) por medio del cual se resolvió revocar el fallo impugnado y negar el amparo solicitado; y en su lugar CONFIRMAR en cuanto a la protección del derecho fundamental al debido proceso y por las razones expuestas en esta sentencia, el fallo proferido el 28 de marzo de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Valle del Cauca, en virtud del cual se tuteló transitoriamente el derecho fundamental al debido proceso de Juan Carlos Ospina Elizalde en contra del Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.

3. Como consecuencia de lo anterior SUSPENDER, respecto de Carlos Andrés Gutiérrez Ibáñez (T-2.025.942) y Juan Carlos Ospina Elizalde (T-2.025.966), los efectos del Decreto 4722 de 2007, por medio del cual se dispuso el retiro de los mencionados accionantes del servicio activo de la Policía Nacional y ORDENAR a la Policía Nacional que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, reintegre a los accionante, sin solución de continuidad, para todos los efectos legales a que haya lugar a un cargo de igual o superior categoría del que venía ocupando, mientras que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo decide sobre las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por cada accionante.

4. REVOCAR el fallo emitido el 14 de mayo de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura por medio del cual se resolvió revocar el fallo impugnado y negar el amparo solicitado por Alex Javier Canaval Vega (T-2.025.949); y en su lugar CONFIRMAR en cuanto a la protección del derecho fundamental al debido proceso y por las razones expuestas en esta sentencia, el fallo proferido el 27 de febrero de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, en virtud del cual se tuteló, como mecanismo transitorio el derecho fundamental al debido proceso de Alex Javier Canaval Vega contra el Director General de la Policía Nacional y el Departamento de Policía del Magdalena.

5. Como consecuencia de lo anterior SUSPENDER respecto de Alex Javier Canaval Vega (T-2.025.949), los efectos de la Resolución 0478 del 10 de diciembre de 2007 por medio del cual se dispuso su retiro el servicio activo de la Policía Nacional y ORDENAR a la Policía Nacional que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, reintegre al accionante, sin solución de continuidad, para todos los efectos legales a que haya lugar a un cargo de igual o superior categoría del que venía ocupando, mientras que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa decide sobre las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el gestor del amparo.

6. CONFIRMAR el fallo emitido el 5 de junio de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (T-2.025.943) por medio del cual se resolvió “revocar el fallo proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, calendado el 29 de abril de la anualidad que avanza, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados a través de apoderado por el ciudadano Juan Gabriel Gaviria González contra la Policía Nacional, y, en su lugar, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela en referencia”.

7. CONFIRMAR el fallo del 14 de mayo de 2008 por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió revocar el fallo proferido el 25 de febrero de 2008, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca que tuteló lo derechos fundamentales invocados por Bruno Edwin Toscano López (T-2.025.948) dentro de la acción de tutela que este instauró en contra del Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional y que en su lugar negó el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la accionada.

8. DAR por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Jaime Araújo Rentería— Manuel José Cepeda Espinosa (ausente en comisión)— Jaime Córdoba Triviño.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. Secretaria General.

(1) C-371-99.

(2) T-576-98.

(3) ibídem.

(4) Sentencia C-734 de 2000, magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

(5) T-064-07. En esta sentencia de tutela se estudió la solicitud presentada por el accionante para el amparo de su derecho fundamental al debido proceso presuntamente vulnerado por el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, al emitir la Resolución 1674 de 2005 por medio de la cual fue declarado insubsistente, sin exponer ninguna motivación, del cargo de detective.

Frente a esta pretensión la entidad accionada señaló, entre otros argumentos, que la declaración de insubsistencia del nombramiento del accionante “fue el resultado del ejercicio de la facultad discrecional con la que cuenta el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, establecida en el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989”.

Esta solicitud de amparo fue resuelta a favor del accionante, pues la Sala determinó que “si bien es claro que el Director del Departamento Administrativo de Seguridad tiene la facultad discrecional de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario, cuando quiera que este se encuentre inscrito en un cargo de régimen especial de carrera, lo cierto es que no existe ninguna norma que establezca que dicha decisión no deba ser motivada, razón por la cual, siendo principio general el de la motivación de los actos administrativos, es forzoso concluir que los actos que se expidan en ejercicio de dicha facultad, deben expresar, siquiera de manera sumaria, los motivos por los cuales la autoridad administrativa ha adoptado dicha decisión” (resalta la Sala).

(6) T-120-07.

(7) “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional...”.

(8) C-525-95.

(9) C-253-03.

(10) Gaceta del Congreso 466 de 2003, página 9ª.

(11) La Sentencia de constitucionalidad C-253-03 declaró inexequible la siguiente disposición normativa en razón a la falta de competencia del presidente en su expedición, examen que de entrada excluye el análisis material de las disposiciones objeto de discusión. Las normas del Decreto-Ley 1791 de 2000 disponían:

“ART. 62.—Retiro por voluntad del gobierno, o de la dirección general de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.

(12) Artículo 218 de la Constitución Política: “La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.

(13) C-369-98.

(14) La alusión a las razones de la decisión constituye un elemento fundamental en el presente caso, pues se trata de aplicar una norma que ya ha sido objeto de evaluación constitucional por los mismos motivos que se mencionan en el caso puesto a consideración de esta Sala en sede de tutela.

Así, la norma señalad fue demandada en razón a que el accionante consideraba que vulneraba “...los artículos 1º, 13, 25, 29, 53, 217 y 218 de la Constitución Política”. Dijo el ciudadano que esta norma “viola abiertamente el debido proceso al facultar a los superiores para que de manera discrecional y sin motivación alguna recomienden el retiro de Oficiales y Suboficiales, con lo cual se avala la arbitrariedad y se introduce un elemento subjetivo que permite aplicar caprichosamente dicha facultad” (resalta la Sala). Razones que coinciden con los alegatos formulados por los demandantes en esta acción constitucional, los cuales consideran que el derecho al debido proceso fue vulnerado por los respectivos actos administrativos que determinaron el retiro del servicio activo de la Policía Nacional en uso de la facultad discrecional de la norma aludida, comoquiera que en estos, según señalaron, solo se aludió como fundamento de su retiro, tanto por la Junta respectiva como por el Gobierno o el Director General de la Policía, la norma que los facultó a realizar el retiro discrecional.

Está armonía entre el supuesto de hecho base de esta acción constitucional y las razones por las cuales fue estudiada la constitucionalidad de la norma mencionada resulta relevante. Al respecto esta Sala resalta que en providencia de tutela T-292 de 2006 esta corporación señaló que las razones de la decisión (parte motiva) en que se fundamenta la exequibilidad de una norma, es decir los argumentos que tengan un nexo causal o una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva de la providencia, o lo que se conoce como la ratio decidendi constitucional, tiene un carácter vinculante que implica el valor de cosa juzgada constitucional material y la aplicación obligatoria de la argumentación que sirvió de soporte para la decisión, comoquiera que con ello se garantiza la integridad y supremacía de la norma superior, pues la interpretación efectuada por la Corte prevalece, por cuanto ella es la guardiana de la Carta y por ende su interpretación funge como auténtica en el ordenamiento jurídico, asegura que las decisiones judiciales se basen en una interpretación uniforme y consistente del sistema jurídico, garantiza la coherencia del sistema (seguridad jurídica) y favorece el respeto a los principios de confianza legitima e igualdad de aplicación en la ley establecidos en la Constitución de la ley.

Determinó que en una sentencia de control abstracto es necesario tener en cuenta “i) la norma objeto de decisión de la Corte, ii) el referente constitucional que sirvió de base a la decisión y iii) el criterio determinante de la decisión; que la ratio decidendi se caracteriza porque “constituye en sí misma una regla con un grado de especificidad suficientemente claro que permite resolver efectivamente si la norma juzgada se ajusta o no a la Constitución,... es asimilable al contenido de regla que implica, en sí misma, una autorización, una prohibición o una orden derivada de la Constitución,... responde al problema jurídico que se plantea en el caso...” y que “si la sentencia es de exequibilidad, la ratio decidendi vinculante implicará que el juez no pueda apartarse de la interpretación fijada por la Corte Constitucional para su decisión...”, de allí que sea considerado como vía de hecho la omisión en la aplicación del precedente, la cual se configura cuando a la norma base de la decisión se le atribuye “un sentido o entendimiento contrario a aquel que permitió que la disposición permaneciera en el ordenamiento jurídico”.

(15) Artículo 218 de la Constitución Política.

(16) C-525-95.

(17) En esta sentencia se analizó la constitucionalidad del artículo 12 del Decreto 573 de 1995 —Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional— que señalaba:Retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional o la Dirección General, según el caso. podrán disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del comité de evaluación de oficiales superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994” y el artículo 11 del Decreto 574 de 1995 —Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 262 del 31 de enero de 1994, normas de carrera del personal de agentes de la Policía Nacional— que establecía: Retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del comité de evaluación de oficiales subalternos, establecido en el artículo 52 del Decreto 41 de 1994”.

(18) C-179-06, reitera C-525-95.

(19) C-564-98, citada por la C-179-06.

(20) ART. 55:—Funciones del comité de evaluación de suboficiales. Al comité de evaluación de suboficiales, previo estudio de la hoja de vida y de la trayectoria profesional, en cada caso le corresponde: (...) “4.Recomendar el retiro o la continuidad en el servicio de los suboficiales sometidos a observación o evaluación eventual por conducta deficiente.

(21) C-525-95.

(22) C-179-06.

(23) C-179-06.

(24) C-018-93. Esta misma idea se encuentra en diversas sentencias de tutela entre las cuales se menciona la T-442-07.

(25) Artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo. Recuérdese que los actos administrativos proferidos por ejemplo en ejercicio de la actividad de policía, se encuentran excluidos del control de la justicia administrativa y, por lo mismo, frente a ellos, la acción de tutela se convierte en un mecanismo principal y directo de defensa judicial. Sobre la materia, esta corporación ha sostenido: “(...) tratándose de procesos policivos, la Corte ha sostenido que la mera existencia de recursos en el desarrollo de su trámite no garantiza la posibilidad de acudir a otro medio de defensa judicial idóneo, pues de manera expresa, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, consagra que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo “...no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley...”, razón por la cual, ante la inexistencia de un medio judicial idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales alrededor de los procesos policivos, resulta admisible la tutela, incluso de manera directa y plena”. Sentencia T-061 de 2002 ( M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(26) Artículo 238 de la Constitución Política y artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

(27) Ver Sentencia T-982-04. Véase, entre otras, las sentencias SU-961 de 1999 y T-033 de 2002.

(28) La recomendación de la respectiva junta debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos invocados, en las pruebas que se alleguen, en el examen de la hoja de vida y en todos los elementos objetivos y razonables que permitan concluir que con el retiro del funcionario se cumple el fin para el cual fue instituida la Policía Nacional.

(29) T-2.025.942: El artículo 1º del Decreto 4722 de 2007 decretó “retirarse del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad del gobierno, con novedad fiscal 6 de diciembre de 2007, al personal de oficiales que se relaciona a continuación, de conformidad con lo establecido en los artículos 1º y 2º numeral 5º y 4º de la Ley 857 del 2003... CT. Carlos Andrés Gutiérrez Ibáñez 5994135...” (fls. 23-24, cdno. 1ª inst.).

T-2.025.966: Decreto 4722 de 2007 por medio del cual el Presidente de la República de Colombia decretó en el artículo 1° “retirarse del servicio activo de la Policía Nacional, por Voluntad del gobierno, con novedad fiscal 06 de diciembre de 2007, al personal de oficiales que se relaciona a continuación, de conformidad con lo establecido en los artículos 1º y 2º numeral 5º y 4º de la Ley 857 del 2003... CT. Juan Carlos Ospina Elizalde 79535457...” (fls. 19-20, cdno. 1ª inst.).

(30) T-2.025.942: Acta 007 de 2007 emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, la cual en el literal c) determinó “ Por voluntad del Gobierno Nacional de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º, 2º numeral 5º y artículo 4º de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003, se propone retirar del servicio activo por voluntad del Gobierno, al siguiente personal de oficiales: ... CT. Carlos Andrés Gutiérrez Ibáñez 5994135...” (fls. 25-31, cdno. 1ª inst.).

T-2.025.966: Acta 007 de 2007 emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, la cual en el literal c) determinó “ Por Voluntad del Gobierno Nacional de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º, 2º numeral 5º y artículo 4º de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003, se propone retirar del servicio activo por voluntad del Gobierno, al siguiente personal de oficiales: ... CT. Juan Carlos Ospina Elizalde 79535457...” (fls. 23-33, cdno. 1ª inst.).

(31) T-2.025.942: A folio 149 del cuaderno de primera instancia consta memorial suscrito por el apoderado del accionante en el cual manifiesta que “con fecha 10 de marzo de 2008; mediante poder presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Mindefensa - Policía Nacional, a fin de obtener la nulidad del Decreto 4722 del 6 de diciembre de 2007; demanda que presente en los juzgados administrativos; correspondiéndole por reparto al Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena…”.

T-2.025.966: En la demanda de amparo base de esta acción constitucional, el accionante alude al radicado de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada contra la Nación - Policía Nacional (fl. 16, cdno. 1ª inst.).

(32) “Por la cual se retira del servicio a un personal del nivel ejecutivo y agentes adscrito al Departamento de Policía Magdalena... El Comando del Departamento de Policía Magdalena... RESUELVE: ART. 1º—Retirar del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General, al personal del nivel ejecutivo y agentes que se relaciona a continuación de conformidad con lo establecido en el artículo 4º Parágrafo 1º de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003 y artículo 62 del Decreto 1791 de 2000... PT Canal Vega Alex Javier... 12694620...” (fls. 45-46, cdno. 1ª inst.).

(33) Por medio de la cual la Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales, nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional determinó que “se procede a dar cumplimiento a los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000 en el sentido de recomendar al señor coronel comandante del Departamento de Policía Magdalena, que por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional al personal que se relaciona a continuación, adscrito al Departamento de Policía Magdalena ... PT Canaval Vega Alex Javier 12694620 ...” (fls. 48-49, cdno. 1ª inst.).

(34) En la demanda de tutela el accionante afirma que ante el Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución 0478 del 10 de diciembre de 2007.

(35) Folio 111 cuaderno de 1ª instancia.

(36) T-2.025.948: Decreto 3647 de 2007 por medio del cual el Presidente de la República de Colombia decretó en el artículo 1º “retirarse del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad del gobierno, con novedad fiscal 5 de octubre de 2007, al personal de oficiales que se relaciona a continuación, de conformidad con lo establecido en los artículos 1º y 2º numeral 5º y 4º de la Ley 857 del 2003 ... MY. Bruno Edwin Toscano López 79573461...” (fl. 16, cdno. 1ª inst.).

(37) T-2.025.948: Acta 006 de 2007 emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Para la Policía Nacional, la cual en el literal c) de la parte retiros determinó “ Por voluntad del Gobierno Nacional de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º, 2º numeral 5º y artículo 4º de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003, se propone retirar del servicio activo por voluntad del gobierno, a los oficiales relacionados a continuación:.. MY Bruno Edwin Toscano López...” (fls. 24-27, cdno. 1ª inst.).

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