Sentencia T-1176 de diciembre 2 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Sentencia T-1176 de 2008 

Ref.: Expediente T-1.990.833.

Magistrado Ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Acción de tutela instaurada por María Consuelo Vargas Ramírez contra SALUD TOTAL EPS.

Bogotá, D.C., dos de diciembre de dos mil ocho.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por la magistrada Clara Inés Vargas Hernández y los magistrados, Jaime Araújo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

Sentencia

I. Antecedentes

La ciudadana María Consuelo Vargas Ramírez instauró acción de tutela contra Salud Total EPS con fundamento en los siguientes;

Hechos

1. Relata la actora, de 53 años de edad, que se encuentra afiliada a la EPS Salud Total como cotizante (exp. a fl. 9).

2. Manifiesta que es paciente con antecedente de mastectomía bilateral desde hace 4 años como consecuencia de un cáncer bilateral de seno, por lo cual ha sido necesario el uso de brasier con prótesis comprados en la liga contra el cáncer (exp. a fl. 9).

3. Expone que su médico tratante le ordenó reconstrucción mamaria con prótesis y aduce que al solicitar autorización a Salud Total EPS dicha entidad se negó a aprobar el procedimiento mediante formato de Negación de servicios Nº 223754 fechado el día 12 de junio de 2008 por no estar tal intervención prevista en el POS (e. a fl. 9).

4. Señala que carece de los recursos necesarios para cubrir los costos de esta operación por cuanto asciende a la suma aproximada de cinco millones de pesos. Indica que se encuentra desempleada y debe asumir el pago de arriendo, servicios, salud, alimentación y demás gastos imprescindibles para su sostenimiento. Añade que debe asumir los costos del medicamento para el corazón que asciende a la suma de 48.000 pesos mensuales, y sostiene que la caja trae 28 pastillas.

5. Establece que necesita urgente la reconstrucción mamaria con prótesis pues ello contribuye a desempeñar “más hábilmente las actividades diarias y normales”. En vista de sus condiciones de salud, relata que realiza labores de costura e insiste en que la prótesis le permitiría llevar una vida en condiciones más dignas (exp. a fl. 10).

Solicitud de tutela

6. Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana María Consuelo Vargas solicitó la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de calidad y de dignidad que considera fueron vulnerados por la entidad demandada al negarse tal entidad a autorizar la reconstrucción mamaria con prótesis prescrita por su médico tratante. Solicita a la entidad demandada que autorice el procedimiento recetado.

Pruebas relevantes que obran en el expediente

7. En el expediente constan las siguientes pruebas:

— Copia de la cédula de ciudadanía de la actora, María Consuelo Vargas Ramírez (exp. a fl. 1).

— Copia del carné de afiliación de la peticionaria a la EPS Salud Total (exp. a fl. 1).

— Copia de la fórmula médica 673346 fechada el día 6 de junio de 2008 mediante cual la especialista en cirugía plástica, estética y reconstructiva ordena el implante de dos prótesis mamarias (exp. a fl. 2).

— Copia de la solicitud de autorización de servicios fechada el día 6 de junio de 2008 firmada por la especialista en cirugía plástica, estética y reconstructiva ordena el implante de dos prótesis mamarias. (exp. a fl. 3).

— Copia del resumen final de egreso hospitalario cirugía general (exp. a fl. 4).

— Copia de la historia clínica Cansercoop IPS (exp. a fl. 5).

— Copia de la historia clínica de ingreso cirugía general (exp. a fl. 6).

— Copia de formato de Negación de servicios expedida por Salud Total EPS fechada el día 12 de junio de 2008 (exp. a fl. 7).

— Copia de formulario de autoliquidación fechado el día 7 de junio de 2008 (exp. a fl. 8).

Respuesta de la parte demandada

8. Mediante documento fechado el día 10 de julio de 2008, la EPS Salud Total se pronunció respecto de la acción de tutela de la referencia de la manera que se sintetiza a continuación.

En primer lugar, admitió que la ciudadana María Consuelo Vargas se encontraba afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud por medio de esa entidad desde el día 14 de abril de 2003 en calidad de cotizante independiente. Manifestó que la ciudadana Vargas era una paciente “con diagnóstico SECUELAS DE MASTECTOMÍA RADICAL BILATERAL POR CÁNCER DE SENO, para lo cual el médico tratante le ordenó RECONSTRUCCIÓN MAMARIA BILATERAL CON PRÓTESIS” (énfasis y mayúsculas dentro del texto original). Subrayó la entidad demandada, que este procedimiento no se encontraba dentro del plan obligatorio de salud, motivo por el cual no era obligación de esta entidad asumir su cubrimiento.

Respuesta del Ministerio de la Protección Social

9. En documento fechado el día 8 de septiembre de 2008, la coordinadora del Grupo de acciones constitucionales de la oficina asesora jurídica y de apoyo legislativo del Ministerio de la Protección Social recordó que según lo dispuesto en el artículo 70 de la Resolución 5261 de 1994 dentro del POS estaba prevista la cirugía de reconstrucción de seno (cirugía reparadora de seno que incluye reconstrucción de areola, pezón) pero subrayó que la prótesis mamaria no estaba incluida motivo por el cual debía darse aplicación a lo establecido en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998 al tenor del cual “cuando el afiliado al régimen contributivo requiere servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente”.

Decisión judicial objeto de revisión

Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá

10. Mediante providencia fechada el día 18 de julio de 2008, el Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá resolvió negar la tutela de la referencia. Expuso los siguientes motivos en apoyo de su decisión.

De un lado, afirmó que el derecho a la salud no podía ser considerado en sí mismo como un derecho autónomo fundamental sino que derivaba “su protección inmediata del vínculo inescindible con el derecho a la vida”. Admitió que el concepto de vida, tal como este derecho ha sido interpretado por la jurisprudencia constitucional, no se circunscribía a la idea restrictiva de peligro de muerte sino que se consolidaba como “un concepto más amplio” que abarcaba más “que la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas”. Subrayó, empero, que en el caso de las intervenciones estéticas o cosméticas “cuya falta no afecta derechos fundamentales de quien los solicita, se puede prescindir de ellos sin consecuencias negativas para su salud”.

Por el motivo antes expresado, insistió en que debía establecerse tanto por parte de las entidades encargadas de prestar los correspondientes servicios y por la autoridad judicial en sede constitucional, respecto de los eventos en los que el caso sea llevado para su estudio, si la intervención quirúrgica que requiere el paciente tiene realmente el carácter estético o cosmético o si, por el contrario, a pesar de su apariencia, guarda relación con la salud, pues habrá eventos en los que el tratamiento haya sido ordenado por los especialistas, no por razones de belleza o de apariencia externa, sino con el objetivo primario de curar una dolencia, aunque secundariamente pueda repercutir en la mejora de los aludidos aspectos corporales”.

No obstante lo expresado en precedencia, el a quo consideró que en el asunto sub examine el procedimiento Reconstrucción mamaria con prótesis no tenía como propósito “procurar algún remedio a lesiones o dolores ni como prevención de daños que pueden resultar irreparables en la configuración física de la accionante, sino que, contrario a ello, la misma [tenía] un fin meramente estético”.

Puestas de esta manera las cosas, el a quo resolvió negar el amparo solicitado.

II. Consideraciones y fundamentos

Competencia

1. Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Planteamiento del caso concreto y presentación del problema jurídico

2. En el caso objeto de revisión, la ciudadana de 53 años de edad, con antecedentes de cáncer fue sometida a mastectomía bilateral, motivo que la condujo a usar brasier con prótesis. No obstante, su médica tratante le prescribió reconstrucción mamaria con prótesis, intervención esta que fue solicitada ante la EPS demandada quien se negó a autorizar el servicio con el argumento según el cual no estaba previsto en el plan obligatorio de salud.

La ciudadana Vargas Ramírez recalca que dicha intervención es imprescindible para continuar llevando una existencia en condiciones de dignidad y de calidad toda vez que en su condición se ha visto forzada a asumir la labor de costurera como medio de proveer los elementos básicos para su subsistencia y la intervención ordenada por su médica tratante le aliviaría su situación y le permitiría desempeñar “más hábilmente las actividades diarias y normales” y, de esta suerte, llevar una vida en condiciones más dignas. Afirma la demandante en sede de tutela que carece de los medios para asumir directamente la intervención puesto que se encuentra sin empleo y bajo sus (sic).

La entidad demandada, al responder el escrito de tutela, alega que la intervención prescrita por la médica tratante no está incluida en el plan obligatorio de salud, motivo por el cual la peticionaria debe asumirla directamente o acudir a la entidad departamental de salud o a quien haga sus veces.

El a quo resuelve negar la tutela por considerarla improcedente.

3. En atención a lo hasta aquí establecido, esta Sala de Revisión debe determinar si la EPS Salud Total desconoce los derechos constitucionales fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de calidad y de dignidad de una persona al abstenerse de autorizar una reconstrucción mamaria con prótesis prescrita por el médico tratante e indispensable para restablecer su salud y su integridad física, funcional, psíquica, emocional y social tanto como su apariencia normal y necesaria para llevar una vida en condiciones de calidad y de dignidad.

Con el objeto de resolver el interrogante planteado, la Sala se pronunciará acerca de los siguientes asuntos: (i) el derecho a la salud como garantía iusfundamental; (ii) la reconstrucción mamaria con prótesis debe ser proporcionada por las entidades promotoras de salud con cargo a la unidad de pago por capitación. Reiteración jurisprudencial; (iii) el caso concreto.

El derecho a la salud como garantía iusfundamental

4. Uno de los signos más notables del Estado social de derecho (art. 1° superior) se relaciona con el compromiso asumido por la organización estatal consistente en brindar protección a los derechos económicos, sociales y culturales. Como ha sido señalado de manera abundante en la jurisprudencia de esta corporación, por medio de estas garantías se materializa el propósito que animó el tránsito del Estado de derecho, anclado en una concepción puramente formal de las libertades, hacia este nuevo modelo en el cual se reconoce el trasfondo económico y social que subyace la totalidad de las relaciones presentes en el ordenamiento, del cual depende, en último término, la posibilidad real de goce de tales libertades.

5. En tal sentido, el objetivo al cual se hace alusión con la cláusula Estado social de derecho consiste en ofrecer un acceso ‘material’ al conjunto de derechos reconocidos en los textos constitucionales, pues por motivo de la profunda escisión entre economía y derecho —la cual había sido concebida como la fórmula ideal para la realización de las libertades de las personas—, se hizo evidente la necesidad de enmendar las rupturas del tejido social que habían surgido como consecuencia de la liberalización total del mercado que, a su vez, había apartado a buena parte de la población de la oportunidad de ejercer sus libertades fundamentales. El Estado social de derecho emerge, entonces, como el resultado de una acentuada reformulación de los instrumentos para la consecución de la libertad y, hasta cierto punto, de una nueva reflexión acerca del concepto mismo de libertad que pretende ser amparada en las democracias constitucionales.

6. En este contexto, los derechos sociales, económicos y culturales adquieren una innegable importancia como condición, en la mayoría de los casos insustituible, para la efectiva puesta en vigencia de las libertades, motivo por el cual la realización de los supuestos que los hagan posible constituye uno de los asuntos más relevantes que deben ser atendidos no solo por el Estado, sino por la sociedad en conjunto.

7. El texto constitucional colombiano da fe de la enorme importancia que adquieren los derechos económicos, sociales y culturales —tales como el derecho a la salud, a la educación, a la alimentación, a la vivienda, al reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural—. Así, por ejemplo, en relación con la salud el artículo 49 de la Constitución Nacional le asigna una doble connotación —derecho constitucional fundamental y servicio público— (1) . En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (2) .

8. En este orden, el artículo 49 de la Constitución Nacional dispone que le “[c]orresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control”. Esta facultad que la Constitución le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los particulares comprometidos con la garantía de prestación del servicio público de salud está conectada con la realización misma del Estado social de derecho y con los propósitos derivados del artículo 2º de la Constitución (3) .

9. Inicialmente, la jurisprudencia constitucional aplicó la distinción doctrinal de conformidad con la cual al ser de contenido prestacional y al formar parte de los denominados derechos de segunda generación, esto es, de los derechos sociales económicos y culturales, la salud no era un derecho constitucional fundamental y, por consiguiente, no podía ser protegido ese derecho por vía de tutela. Pronto la Corte varió su jurisprudencia y amplío los alcances del derecho a la salud.

Con apoyo en este nuevo horizonte de comprensión, admitió que en aquellos eventos en los cuales la no protección del derecho a la salud implicara, a su vez, desconocer el derecho a la vida o a la dignidad humana, entonces, el derecho a la salud podía ser amparado acudiendo, para tales efectos, a la acción de tutela. Más adelante, sostuvo la jurisprudencia constitucional que existían situaciones como aquella en la que se encuentran las niñas y los niños, cuyos derechos por orden del artículo 44 superior merecen una protección especial y en las que se hallan algunas personas por motivo de sus limitaciones físicas, psíquicas, sensoriales o económicas (art. 13 superior) —en las que el derecho a la salud se tornaba autónomo y podía ser protegido acudiendo a la tutela—. Empero, tales matizaciones dejaron en parte sin resolver el interrogante sobre el eventual carácter iusfundamental que el derecho a la salud puede revestir.

10. Como ocurre con el conjunto de derechos económicos, sociales y culturales, en contra de dicho reconocimiento se suelen oponer razones de diferente índole que, en últimas, apuntan en especial al elemento prestacional que los distingue como el obstáculo más importante para su estructuración como derechos fundamentales amparables por vía de tutela. Con el propósito de analizar la validez de tales argumentos, la Sala encuentra preciso realizar un breve examen del mencionado enfoque.

11. En primer lugar, con fundamento en la clasificación ampliamente difundida por la doctrina y por la jurisprudencia, según la cual el proceso histórico que permitió la consolidación de los derechos humanos enseña una categorización de estos en concordancia con las demandas exigibles, se ha sostenido que el derecho a la salud no contiene una pretensión de contenido fundamental en la medida en que este hace parte de los derechos de segunda generación, los cuales por su raigambre puramente prestacional no son objeto de protección por vía de amparo. En armonía con tal consideración, solo aquellos derechos que en estricto sentido amparan la libertad de las personas, mediante el establecimiento de esferas de autodeterminación dentro de las cuales no es legítima la intervención del Estado ni de terceros, son considerados verdaderos derechos fundamentales.

12. La corporación ha encontrado dos objeciones en relación con esta formulación, las cuales se conectan entre sí: (i) en primer término, ha señalado la imprecisión de esta categorización de los derechos fundamentales en la medida en que la distinción por generaciones de dichas garantías solo explica de manera rigurosa tales derechos como producto histórico, sin ahondar de manera suficiente en la manera en que estos deben ser satisfechos, puesto que en ningún caso su cumplimiento depende de la observación exclusiva de un deber, bien de abstención o de prestación. En tal sentido, en Sentencia T-557 de 2006 la Corte Constitucional señaló cómo resulta preciso constatar “que esta distinción no deja de ser artificial en muchos [aspectos], y desconoce pronunciamientos efectuados en el seno de la comunidad internacional en el sentido que todos los derechos humanos, tanto civiles y políticos como económicos sociales y culturales, son indivisibles e interdependientes(4) . (ii) En segundo lugar, sumado al elemento histórico aludido, se observa que esta idea trae consigo una insostenible simplificación del contenido de los derechos fundamentales pues su adopción supone aceptar que la totalidad de las libertades clásicas se consiguen mediante mandatos de abstención; mientras que las garantías sociales imponen en todos los casos deberes de prestación. Al contrario, al examinar con detenimiento la estructura de los derechos fundamentales se concluye que estas son garantías de doble vía, dado que reclaman obligaciones de ambos tipos.

Así ocurre, a manera de ejemplo, en el caso de los derechos políticos, los cuales a pesar de encontrarse inscritos dentro de la categoría de los derechos de primera generación —esto es, de abstención—, reclaman la más alta participación del Estado mediante el establecimiento de la estructura organizacional y electoral que los hace posibles. A su vez, el derecho a la conservación de la identidad cultural indígena (5) —derecho cultural de tercera generación— impone al Estado el despliegue de un conjunto de actividades y la adopción de un grupo de medidas para procurar su garantía eficaz en la práctica. Por las razones anotadas, tal diferenciación entre derechos de abstención —de primera generación— y derechos prestacionales —de segunda generación— como criterio de reconocimiento de los derechos fundamentales, no constituye un elemento válido para negar de manera terminante el carácter fundamental a los derechos sociales y de manera específica al derecho a la salud.

13. De otra parte, como se indicó atrás, son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la salud (6) . El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma en su párrafo 1º que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”.

El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales contiene, a su turno, una de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre el derecho a la salud. En su párrafo 1º determina que los Estados partes reconocen “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, mientras que en el párrafo 2º del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas “medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho”.

La Observación General 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales con fundamento en la cual el comité fijó el sentido y los alcances de los derechos y obligaciones derivados del pacto, recordó que: “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente” (negrillas fuera de texto)” (7) .

La Observación 14 del comité enfatizó, de otro lado, la necesidad de realizar una interpretación amplia del concepto de salud contenida en el párrafo 1º, artículo 12 del Pacto sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Recomendó el comité prestar atención al precepto contenido en el párrafo segundo del mismo artículo pues solo de ese modo era posible reconocer que: “la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano” (8) . Mediante la Observación General 14, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales destacó, por lo demás, que el derecho a la salud supone la existencia de cuatro elementos sin la presencia de los cuales no podría sostenerse que se está garantizando la efectividad del derecho a la salud. Estos elementos son: disponibilidad (9) , accesibilidad (10) , aceptabilidad (11) y calidad (12) .

14. Según lo establecido en el Pacto sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales la salud es, pues, un derecho fundamental que envuelve —como sucede también con todos los demás derechos fundamentales—, prestaciones de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos derechos en la práctica. A ese respecto es muy clara la Observación 14 cuando admite que el pacto “establece la aplicación progresiva y reconoce los obstáculos que representan los limitados recursos disponibles”. Lo anterior no significa, sin embargo, que la salud deje de ser un derecho fundamental. Justamente en este sentido, agrega la Observación General 14, el Pacto también impone a los Estados Partes diversas obligaciones de efecto inmediato.

15. En este punto emerge con claridad el reconocimiento de la salud como derecho fundamental, en la medida en que implica un compromiso orientado a cumplir con un conjunto de prestaciones específicas que pueden ser amparadas por vía de tutela. Dichos niveles básicos, toda vez que comprometen la dignidad del ser humano, no pueden ser concebidos como el resultado baldío de postulados programáticos carentes de significado jurídico, pues en realidad resumen una obligación impostergable que se enmarca en un ordenamiento constitucional encaminado a brindarle a la salud un lugar preponderante dentro de los valores defendidos por la Norma de Normas.

Justo en la dirección indicada con antelación, la Corte Constitucional ha acentuado en jurisprudencia reciente que la salud es un derecho constitucional fundamental (13) y le corresponde al Estado, tanto como a los particulares comprometidos con la prestación del servicio público de salud, desplegar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el debido amparo de este derecho cuyo contenido ha sido paulatinamente precisado por la jurisprudencia constitucional, como tendrá la Sala ocasión de indicar más adelante.

16. Ahora bien, ha acentuado la corporación asimismo que la salud no es un derecho amparaba prima facie por vía de tutela. La garantía de este derecho implica el reconocimiento de que su faceta prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también el amparo de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano.

De otra parte, al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, el derecho constitucional a la salud tiene la estructura normativa de principio —mandato de optimización— y supone, en esa medida, una doble indeterminación, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por quien ejerce la tarea de interpretación, verbigracia, mediante la determinación de las prestaciones que lo definen. En este contexto, es preciso tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su protección es viable mediante tutela.

17. En esa misma línea argumentativa, la protección del derecho constitucional fundamental a la salud está prima facie en cabeza del Legislador y de la administración mediante la adopción de políticas así como de un conjunto de medidas, actuaciones o actividades orientadas a garantizar la debida y efectiva protección de este derecho. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el amparo por vía de tutela del derecho constitucional fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.

18. A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a que, o bien se trata de un sujeto que merece especial protección constitucional (niños y niñas, población carcelaria, adultos mayores, personas que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o bien se trata de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y de suficiente relevancia constitucional, que permitan concluir cómo la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a lo que ha de ser la protección del derecho constitucional a la salud dentro de un Estado social y constitucional de derecho. Así, el derecho a la salud debe ser amparado en sede de tutela cuando se verifiquen los criterios mencionados con antelación.

19. No resulta pues razón suficiente, en caso de presentarse las situaciones descritas, que a las personas se les prive de reclamar y, de esta suerte, se les impida acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el solo hecho de no tener cómo asumir su costo. De un lado, esta corporación ha definido el principio de justicia que procura que los servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la población, “...que es una expresión específica del derecho de igualdad en el campo de la salud (C.N., arts. 13 y 49)” (14) . De otro, .el inciso final del artículo 13 de la Constitución de 1991, establece una clara obligación en cabeza del Estado de proteger especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de índole económica. Y, la protección que el juez de tutela brinda en estos casos, no es más que el cumplimiento de dicha obligación.

20. En este lugar resulta preciso advertir, de nuevo, que así como ocurre con la totalidad de los derechos fundamentales, el derecho a la salud se encuentra vinculado con otras garantías en virtud del nexo profundo que comparten estas libertades, el cual les comunica el norte ideológico que comparten, que no es otro distinto, a obtener la cabal realización del principio de dignidad humana. De este modo, el derecho a la salud guarda una estrecha relación con los derechos fundamentales a la integridad personal y a la vida en condiciones de calidad y de dignidad, entre otros. Puestas así las cosas, es necesario resaltar que dicha relación de articulación tan solo indica la unidad de propósito que recorre el conjunto de derechos reunidos bajo el signo de ‘los derechos fundamentales’. Lo anterior significa que la alteración de una determinada garantía —en este caso, el derecho a la salud— de manera ineluctable concluye en la afectación de otros derechos que la rodean.

21. Por tal razón, en todos los casos se presenta una relación de conexidad con derechos de diferente orden, tal como se hace evidente al suponer una violación cualquiera de un derecho fundamental específico, en cuyo caso se observa que, sin importar la garantía particular en la cual se piense, tal infracción coincide con una vulneración del derecho a la dignidad humana —v. gr. Libertad de locomoción— dignidad humana; derecho a la educación —dignidad humana; derecho al debido proceso— dignidad humana. La anterior consideración pone de presente en el caso particular del derecho bajo estudio que el carácter fundamental del derecho a la salud no puede depender de una alegada relación de conexidad con otros derechos fundamentales pues dicha exigencia trae consigo dos proposiciones que suscitan serios reparos: (i) en primer lugar, por esta vía se niega la naturaleza iusfundamental del derecho a la salud, en la medida en que se demanda la acreditación de un vínculo con un derecho del cual sí se pueda predicar efectivamente tal carácter; (ii) en segundo término, como ha sido señalado en esta providencia, en cierta medida tal requisito es un contrasentido dado que una vulneración de un derecho fundamental —cualquiera sea este— en todos los casos trae consigo la alteración de otras garantías, por lo que en estos eventos siempre se presenta una relación de conexidad.

22. Esclarecida esta cuestión inicial sobre la cual se apoyan las consideraciones restantes, esta Sala se aparta de la línea jurisprudencial según la cual el derecho a la salud no es derecho fundamental sino bajo ciertas circunstancias en las que, bien sea por motivo del sujeto de quien se predica —niños y niñas, adultos mayores— o en virtud de la conexidad con otro derecho o con la dignidad humana, el derecho a la salud se torna fundamental (15) . De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentabilidad de los derechos no depende —ni puede depender— de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios —económicos y educativos— indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).

Cuando la reconstrucción mamaria con prótesis se encamina a restablecer el estado normal de la paciente así como a garantizarle una vida de calidad en condiciones dignas y no persigue fines de embellecimiento o suntuarios debe ser proporcionada por las entidades promotoras de salud con cargo a la unidad de pago por capitación. Reiteración jurisprudencial

23. El plan obligatorio de salud se define, de acuerdo con lo establecido por el artículo 7º del Decreto 806 de 1998, como “[e]l conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud, EPS, y entidades adaptadas, EAS, debidamente autorizadas, por la Superintendencia Nacional de Salud o por el Gobierno Nacional respectivamente, para funcionar en el sistema general de seguridad social en salud”.

24. De dicho conjunto de prestaciones hacen parte aquellos servicios, procedimientos, medicamentos, prótesis y órtesis necesarias para la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de un gran número de enfermedades, de acuerdo con lo establecido para la efecto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, órgano que de acuerdo con lo establecido por el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 tiene a su cargo dicha competencia.

En la actualidad, la norma que define el contenido en mención es la Resolución 5261 de 1994 “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del plan obligatorio de salud en el sistema general de seguridad social en salud”. Según el artículo 70 de la Resolución 5261 de 1994 dentro del POS está prevista la cirugía de reconstrucción de seno (cirugía reparadora de seno que incluye reconstrucción de areola, pezón).

25. Con base en la interpretación aislada de esta norma, podría pensarse que la reconstrucción mamaria con prótesis “no se encuentra incluida dentro del plan obligatorio de salud y que por ende, las entidades integrantes del sistema de seguridad social en salud, no están obligadas a suministrarla con cargo a la unidad de pago por capitación, UPC. Sin embargo, una lectura de lo dispuesto en la resolución a la luz de los preceptos constitucionales así como de la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional resulta, a juicio de la sala, suficiente para que las entidades encargadas del suministro de este servicio se abstengan de negarlo, conducta que vulnera en forma evidente el derecho fundamental a la salud de sus usuarios(as).

26. En la Sentencia T-038 de 2007 la Corte Constitucional al resolver un asunto idéntico al que debe decidir la Sala en la presente ocasión, reiteró su jurisprudencia sobre el particular. Enfatizó la corporación que el derecho constitucional fundamental a la salud cuya efectiva garantía se relaciona estrechamente con la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad no solo debía protegerse cuando la personas se hallaban en “peligro de muerte, sino que [abarcaba] ‘la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que ello [fuera] posible, cuando estas condiciones se [encontraban] debilitadas o lesionadas y [afectaran] la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una existencia digna’” (16) .

La Sala Sexta de Revisión hizo especial mención de la Sentencia T-572 de 1999 mediante la cual la Corte Constitucional autorizó el implante de prótesis mamarias por considerar que con ello se restablecía no solo la integridad física de la actora sino también su integridad emocional y psicológica. Como en otras ocasiones, la corporación resaltó que no siempre las intervenciones estéticas tienen fines cosméticos o de embellecimiento y por consiguiente no todos los procedimientos estéticos pueden tenerse en tanto excluidos del plan obligatorio de salud. Aquellas intervenciones orientadas a restablecer la apariencia normal de las personas se ligan estrechamente con el reconocimiento de su dignidad y con la necesidad de no vulnerar tal dignidad, se consideran incluidas en el plan obligatorio de salud y no pueden catalogarse como intervenciones superfluas con fines de embellecimiento. Así lo entendió la Corte Constitucional cuando en Sentencia T-102 de 1998 expresó que una cirugía como la solicitada por la peticionaria no tenía una connotación meramente suntuaria por cuanto su propósito era mejorar las graves dolencias que la afectaban tal como era posible deducirlo a partir de las certificaciones emitidas por los médicos tratantes. En tal sentido, el fin de la intervención prescrita no era otro distinto que asegurar que la peticionaria pudiera “disfrutar de una vida digna, ajena a una forma de trato inhumano, cruel y degradante”.

27. A propósito de lo anterior, recordó la Sala lo manifestado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-499 de 1992 ocasión en la que subrayó cómo abstenerse de efectuar una intervención dirigida a conjurar el dolor que padece una persona cuando la lesión que produce el sufrimiento puede ser conjurada mediante una intervención quirúrgica, constituía “una forma de trato cruel (C.N., art. 12)”. Justo en ese sentido, puso énfasis la corporación en que “el dolor intenso [reducía] las capacidades de la persona, [impedía] su libre desarrollo y [afectaba] su integridad física y psíquica” e insistió en que “la autoridad competente que se [negaba], sin justificación suficiente, a tomar las medidas necesarias para evitarlo, [omitía] sus deberes, [y desconocía] el principio de la dignidad humana...”.

28. Puestas de esta manera las cosas, se tiene que en aquellos eventos en los que la intervención ordenada por los/las médicos(as) tratantes se relaciona con el implante de prótesis mamarias cuyo objeto no es embellecer a la persona sino reconstruir los senos que han sido previamente afectados por intervenciones dirigidas a extirpar tumores malignos —lo que trae consigo no solo consecuencias de orden físico o funcional sino afectaciones sicológicas y estados depresivos— la necesidad de cubrir estas intervenciones aparece de bulto. Tanto es esto así que la Corte ha ordenado, incluso, una asistencia psicológica para quienes se enfrentan a una situación de este tipo (17) .

Con fundamento en las consideraciones efectuadas hasta este lugar y teniendo presente las pruebas que obran en el expediente, procederá la Sala a examinar y a resolver el caso concreto.

Caso concreto

29. En el caso concreto, a la ciudadana, María Consuelo Vargas Ramírez, de 53 años de edad, le fue diagnosticado cáncer de mama motivo por el cual se le practicó una mastectomía bilateral. A partir de las pruebas que constan en el expediente, es factible inferir que el médico tratante le ordenó reconstrucción mamaria con prótesis. La entidad demandada se abstuvo de autorizar la intervención prescrita por el médico tratante alegando que este procedimiento no está previsto en el plan obligatorio de salud.

30. Como se desprende de la información que consta en el expediente, la orden del médico tratante en el presente caso no puede equipararse a un procedimiento con fines meramente suntuarios o de embellecimiento. Consiste en una cirugía de reconstrucción mamaria con prótesis indispensable para restablecer la salud de la peticionaria; su integridad física, funcional, psíquica, emocional y social tanto como su apariencia normal y necesaria para llevar una vida en condiciones de calidad y de dignidad.

En otras palabras, la urgencia de practicar el procedimiento prescrito por el médico tratante no requiere mayor justificación. No se trata de un procedimiento cosmético o superfluo pues —como se deriva de las pruebas allegadas al expediente— se endereza más bien a restablecer la apariencia normal de la peticionaria y a ponerla en condiciones que le permitan llevar una vida digna y de calidad. El médico tratante no recomendó la cirugía para que la actora luciera más bella sino para que recuperara su apariencia normal.

31. En la parte considerativa de la presente providencia, destacó la Sala cómo la jurisprudencia constitucional se ha referido en varias oportunidades al concepto de salud y ha puesto énfasis en que este debe interpretarse en un sentido amplio. Abarca no solo el aspecto funcional o físico de la persona sino también sus condiciones psíquicas, emocionales y sociales. En ese orden de ideas, ha afirmado la corporación que la salud ha de definirse desde una perspectiva integral, sin dejar de lado, ninguna de las facetas mencionadas con antelación. Conforme con la línea argumentativa desarrollada, cabe destacar en este lugar lo establecido en la Sentencia T-659 de 2003 mediante la cual abordó la Corte un asunto semejante al que está bajo su consideración en la presente sentencia (18) . En aquella ocasión opinó la Corte que la salud no se identificaba solo con:

‘“un estado de bienestar físico o funcional. Incluye también el bienestar psíquico, emocional y social de las personas (19) . Todos estos aspectos contribuyen a configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. El derecho a la salud se verá vulnerado no solo cuando se adopta una decisión que afecta el aspecto físico o funcional de una persona. Se desconocerá igualmente cuando la decisión adoptada se proyecta de manera negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud”.

En la Sentencia T-307 de 2006 también resolvió la Corte un caso similar y al referirse al derecho a la salud estableció (20) :

“Insiste la Sala respecto de la necesidad de partir de un concepto amplio de salud. Esto no solo se desprende de la Constitución leída en su conjunto así como de lo consignado en la jurisprudencia constitucional sino que se ve reforzado por lo establecido en el ámbito internacional. Así lo expresa la Observación 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales mediante la cual el comité fija el sentido y los alcances de los derechos y obligaciones derivados del Pacto. Por medio de la Observación 14 recordó el Comité sobre el Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente” (negrillas en el texto original).

(...).

Lo dicho por el comité mediante la Observación 14 cobra especial relevancia en el presente asunto. El comité insiste en que el derecho fundamental debe entenderse como “un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud”. La Observación 14 del comité enfatiza la necesidad de realizar una interpretación amplia del concepto de salud contenida en el párrafo 1º, artículo 12 del Pacto sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales”.

32. Bien vale la pena citar aquí un poco más en extenso algunos de los argumentos utilizados por la Corte Constitucional para apoyar su decisión cuando emitió la Sentencia T-307 de 2006 mencionada más arriba. Es importante esta referencia por cuanto resume algunas de las intervenciones de especialistas de distintas facultades de medicina del país en torno al concepto integral de salud.

“La garantía del derecho a la salud incluye varias facetas: una faceta preventiva dirigida evitar que se produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene efectos curativos de la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una recuperación pues esta no se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar, en lo posible, las dolencias físicas que ella produce y de contribuir, también en la medida de lo factible, al bienestar psíquico, emocional y social del afectado con la enfermedad.

En relación con la faceta preventiva, se garantiza el derecho a la salud cuando se hace todo lo necesario para evitar que las personas incurran en situaciones de riesgo que perjudique su salud integral. Se atienden distintos aspectos con la idea de prevenir dolencias y enfermedades y con el propósito de prolongar la vida así como de obtener un beneficio para las personas tanto desde el punto de vista físico, psíquico, social y emocional. Así las cosas, cuando las personas se encuentran en una situación de riesgo se deben tomar todas las cautelas posibles de modo que se evite provocar una afectación de la salud en alguno de esos aspectos. Las EPS no solo deben actuar allí donde se ha presentado la enfermedad. Deben ante todo prevenir que se llegue a esta situación o al menos hacer lo posible para que la salud no se vea afectada en la totalidad de sus aspectos (Énfasis dentro del texto original).

Gran parte de las enfermedades no se originan en una disfunción física o funcional sino son motivadas por presiones que provienen del medio ambiente social y producen estrés: sentimientos de abandono, baja autoestima, aislamiento, burlas, inconformidad con la propia imagen, depresión, agresividad. Estas presiones comienzan a manifestarse desde la infancia más temprana y a partir de ese mismo momento es preciso reaccionar. Solo de esa forma se garantiza la faceta preventiva del derecho a la salud. Con ello se evita, de modo simultáneo, llegar a situaciones irreversibles que implican altos costos económicos, sociales y emocionales”.

33. De lo anterior resulta factible colegir, que la salud no equivale únicamente a disponer de un estado de bienestar físico o funcional. Debe a un mismo tiempo garantizarse el bienestar psíquico, emocional y social pues todos estos factores contribuyen a procurar a las personas una vida en condiciones de dignidad y calidad. Tanto el Estado como los particulares que intervienen en la prestación del servicio público de salud desconocen el derecho constitucional a la salud cuando adoptan una medida que no solo afecta el bienestar físico o funcional de las personas sino que se proyecta de modo negativo en su bienestar psíquico, social y emocional.

34. Luego de las consideraciones que anteceden, concluye la Sala que el procedimiento ordenado a la ciudadana María Consuelo Vargas Ramírez por su médico tratante no es suntuario. No se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas originados por la intervención a la que se sometió para curar el cáncer que padeció. Una cirugía, en suma, vinculada con posibilidad de que la actora recupere su apariencia normal, restablezca de manera integral su salud y pueda llevar una vida en condiciones de calidad y de dignidad.

35. A partir de lo expuesto se sigue, que la entidad responsable de prestar el servicio de salud a la menor —en el caso bajo análisis la EPS Salud Total— no puede alegar que el procedimiento prescrito por el médico tratante en el asunto bajo examen está por fuera del plan obligatorio de salud. En el asunto bajo examen la EPS Salud Total desconoce los derechos constitucionales fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de calidad y de dignidad de la ciudadana Vargas Ramírez al abstenerse de autorizar la reconstrucción mamaria con prótesis prescrita por su médico tratante e indispensable para restablecer su salud y su integridad física, funcional, psíquica, emocional y social tanto como su apariencia normal y necesaria para llevar una vida en condiciones de calidad y de dignidad.

36. No acceder a la autorización del procedimiento recomendado por el médico tratante afecta —como se mostró en las consideraciones de la presente sentencia— de manera directa el derecho constitucional fundamental a la salud de la peticionaria. En consecuencia, la Sala concederá el amparo solicitado y, por consiguiente, ordenará a la EPS Salud Total que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia realice todos los trámites necesarios para efectos de autorizar la reconstrucción mamaria con prótesis prescrita por el médico tratante. En armonía con la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional y reiterada en la presente providencia, dadas las circunstancias en que se encuentra la peticionaria el procedimiento prescrito por el médico tratante no tiene fines suntuarios, cosméticos o de embellecimiento y está, por consiguiente, incluido en el plan obligatorio de salud.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR la decisión proferida por el Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá el día 18 de julio de 2008 mediante la cual se niega el amparo por improcedente y, en su lugar, CONCEDER la protección invocada.

2. ORDENAR a la EPS Salud Total que en un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia autorice a la ciudadana María Consuelo Vargas Ramírez la reconstrucción mamaria con prótesis prescrita por su médico tratante e indispensable para restablecer su salud y su integridad física, funcional, psíquica, emocional y social tanto como su apariencia normal y necesaria para llevar una vida en condiciones de calidad y de dignidad.

LÍBRENSE por secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Humberto Antonio Sierra Porto—Clara Inés Vargas Hernández—Jaime Araújo Rentería.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria general.

(1) En relación con el derecho a la salud, esta corporación ha señalado que este es un derecho fundamental de tipo asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable su eficacia en la práctica. Ver sentencias T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras.

(2) Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.

(3) “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. / Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

(4) [Cita del aparte trascrito] Cfr. Inter. Alia. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 2, “Medidas internacionales de asistencia técnica”, 1990, párrafo 6; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, “La índole de las obligaciones de los Estados Partes”, 1990, párrafo 8.

(5) Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.

(6) El derecho a la salud se reconoce en el inciso iv) del apartado e) del artículo 5º de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1º del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales”.

(7) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación General 14 (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12), (22° período de sesiones, 2000), U.N. Doc. E/C. 12/2000/4 (2000).

(8) Ibídem.

(9) Esto es, la presencia del “número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas”. El comité admite que la naturaleza misma de estos establecimientos, bienes y servicios puede estar determinada por diferentes factores dentro de los cuales se cuenta también el nivel de desarrollo del Estado Parte. Subraya, sin embargo, cuáles son los servicios básicos de salud que deben ser incluidos con independencia de ese nivel de desarrollo. Al respecto, indica lo siguiente: “[c]on todo, esos servicios incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS”. Ibídem.

(10) Es decir, que las personas puedan ingresar a los establecimientos de salud y hacer uso efectivo de los bienes y servicios de salud sin que se presente ningún tipo de discriminación. A juicio del comité, lo anterior supone asegurar, de una parte, que los sectores más vulnerables y marginados de la población no sean discriminados respecto de su posibilidad de hacer uso de los establecimientos, bienes y servicios de salud. Toda suerte de discriminación —sea ella de género, origen, raza o condición social, cultural o económica— queda terminantemente prohibida. En opinión del comité, la accesibilidad implica, de otra parte, garantizar el acceso físico en el sentido de procurar las condiciones para que los establecimientos, bienes y servicios de salud estén al alcance de todas las personas con independencia del lugar geográfico que habiten. Con ello se trata de proteger de manera especial a sectores vulnerables o marginados tales como “las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños [y las niñas], [las y] los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades”. La accesibilidad conlleva asimismo a establecer condiciones por medio de las cuales se haga factible el acceso a la salud de quienes carecen de los suficientes recursos económicos para tales efectos. Así, “los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos” (subrayas fuera del texto original). La accesibilidad comporta, del mismo modo, el derecho a estar informados en forma suficiente sobre los establecimientos, bienes y servicios de salud y, en tal sentido, a “solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la información no debe menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a la salud sean tratados con confidencialidad”. Ibídem.

(11) Este requisito se cumple, según el comité, cuando los establecimientos actúan y los bienes y servicios se prestan de manera que se asegure el respeto por la ética médica y por las diferencias culturales, esto es, cuando se obre bajo cánones “respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida”, y se conciban los servicios de tal modo que garanticen, en forma simultánea, el respeto por el principio de confidencialidad.

(12) De conformidad con lo establecido por el Comité en la Observación General 14, los establecimientos, bienes y servicios de salud no solo han de ser aceptables, mirados desde un enfoque cultural, sino “ también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas” (negrillas fuera del texto original). Ibídem.

(13) Consultar, entre otras, Corte Constitucional. Sentencias T-016 de 2007; T-173 de 2008; T-60 de 2008.

(14) Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 1999.

(15) En reiterado número de veces la Corte Constitucional ha estimado que “el derecho a la salud, si bien [es] un derecho prestacional, adquiría el carácter de derecho fundamental [en el evento en que estuviera] en conexión inescindible con el derecho a la vida o a la vida en condiciones dignas. Así, cuando la insatisfacción del derecho a la salud [comprometía] la vida misma de su titular, o su vida en condiciones dignas, la acción de tutela [era] el mecanismo idóneo de protección. Pero, adicionalmente, la jurisprudencia ha estimado que el derecho a la salud adquiere una connotación especial cuando su titular es una persona de la tercera edad, circunstancia que refuerza el que su protección proceda mediante la acción de tutela, Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1016 de 2005. En esa misma dirección, consultar, entre muchas otras, las sentencias SU-111 de 1997 y SU-225 de 1998 así como la T-958 de 2001.

(16) Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-076 de 1999 y T-956 de 2005, entre muchas otras.

(17) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 1999.

(18) En ese entonces el actor, padre de un menor, instaura acción de tutela en contra de la EPS Compensar pues estima que esa entidad vulneró los derechos fundamentales de su hijo al negarse a realizarle el procedimiento quirúrgico ginecomastia pubertal bilateral que su hijo “requiere con urgencia, en razón que el niño está en crecimiento y se verá afectado tanto emocionalmente como sociológicamente si no se soluciona rápidamente el problema”. La entidad demandada también alegó que se trataba de una cirugía estética no cobijada por el POS y que por consiguiente los derechos fundamentales del menor no habían sido desconocidos.

(19) “Para la Sala en casos como el presente, la omisión de la EPS accionada en autorizar la realización de la cirugía del menor (...) constituye vulneración a su derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas de las cuales forma parte el derecho del niño y los adolescentes al desarrollo integral y armónico y a la protección oportuna (C.P., arts. 44 y 45) lo que de suyo implica la plena atención medica para que su crecimiento físico y su equilibrio psíquico sean los que normalmente correspondan a su edad y al sexo a que pertenece. No se puede alegar la no inclusión en el POS de determinado tratamiento estético cuando se evidencia que la carencia del mismo afecta la vida en condiciones dignas del menor y si bien la cirugía que requiere no compromete aspectos funcionales, si puede afectar la salud integral incluyendo la faceta psicológica del menor”.

(20) En ese caso se trataba de un niño al que la EPS había negado autorizar la intervención quirúrgica (otoplastia) que se le había recetado al menor para corregir el defecto que sufría en sus orejas. Dada la situación enfrentada por el menor caracterizada por las burlas y agresiones constantes por parte de adultos y de compañeros en el barrio y en el colegio que lo condujeron a aislarse y a adoptar un conjunto de conductas agresivas y depresivas, la Corte estimó que esas circunstancias afectaban el desarrollo integral del menor y su calidad de vida. Llegó a la conclusión, según la cual, de realizarse la cirugía en el caso concreto, podría incluso a afectarse de modo grave la salud integral del menor.

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