Sentencia T-119 de marzo 7 de 2016

CORTE CONSTITUCIONAL 

Ref.: Exp. T-5.204.534

Acción de tutela presentada por J... M... L... O... y L... G... A... R... contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)

Procedencia: Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Asunto: Prohibición de adopciones determinadas en el Código de la Infancia y la Adolescencia y el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes

Magistrada Ponente:

Gloria Stella Ortiz Delgado

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

NOTA: Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean reemplazados por sus iniciales y los datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia.

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de las providencias proferidas por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, en primera instancia, y la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en segunda instancia, dentro de la acción de tutela promovida por J... M... L... O... y L... G... A... R... contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).

El expediente llegó a la Corte Constitucional remitido por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con los artículos 86 inciso 2º de la Constitución Política, y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.

La Sala Décima de Selección de tutelas escogió para revisión el expediente de la referencia, mediante el auto del 28 de octubre de 2015.

ADVERTENCIA PRELIMINAR

Esta Sala ha adoptado como medida de protección a la intimidad de la menor de edad involucrada en este proceso, la supresión de los datos que permitan su identificación. Con tal finalidad su nombre será remplazado con un nombre ficticio(1). Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará a la secretaría general de esta corporación y a las autoridades judiciales de instancia, guardar estricta reserva respecto a la identificación de la menor de edad.

I. ANTECEDENTES

La Sala conoce la solicitud de amparo promovida mediante apoderado(2) por J... M... L... O... y L... G... A... R... contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a tener una familia, la cual se habría dado porque la entidad demandada les impide participar en el proceso de adopción de una menor de edad determinada, que se identificará con el nombre de Mariana.

A. Hechos según la demanda de tutela

1. Los accionantes indican que el 20 de enero de 2015, la Policía del Municipio de Soacha (Cundinamarca) encontró abandonada dentro de una maleta a una niña de aproximadamente cuatro días de nacida, la cual fue llevada inmediatamente al Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca, donde recibió la atención médica necesaria.

2. En el operativo policial participó el accionante, Mayor L... G... A... R..., quien junto con su esposa(3) estuvo pendiente de la niña y de su evolución médica, hasta el 26 de enero siguiente, cuando terminó su hospitalización, y fue puesta por parte del Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca a disposición del ICBF.

3. Los demandantes manifiestan que la situación de abandono de Mariana despertó en ellos el deseo de “adoptarla y brindarle amor, hogar, apoyo, educación y condiciones especiales necesarias para que crezca en un ambiente de bienestar y solidaridad, que los padres biológicos le han negado, y que la naturaleza, en su caso, no les ha dado, ya que su esposa ha perdido tres embarazos, después de estar sometida a múltiples tratamientos ginecológicos de reproducción asistida”.(4)

4. Debido a lo anterior, el 2 de marzo de 2015, los accionantes presentaron una petición ante el ICBF, en la cual manifestaron su deseo de postularse como núcleo familiar de la menor de edad Mariana(5).

Sin embargo, mediante comunicación del 19 de marzo de 2015, el Subdirector de adopciones del ICBF, quien luego de citar la normatividad que precisa a quiénes se puede adoptar en el ordenamiento jurídico colombiano (arts. 66 y 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia), les sugirió a los peticionarios acudir de acuerdo con su sitio de residencia, a la regional correspondiente del programa de adopciones del ICBF, donde se les brindaría la información y orientación requerida para radicar una solicitud formal de adopción.

5. Por ende, el 7 de julio de 2015, los demandantes interpusieron la presente acción de tutela contra el ICBF, a través de la cual solicitan el amparo de sus derechos fundamentales a la familia y al debido proceso. Específicamente, piden al juez de tutela conceder el amparo y, en consecuencia, ordenar al ICBF que se inaplique en su caso particular la prohibición contenida en el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, de manera que prioritariamente se atienda su solicitud de adopción respecto de la menor de edad.

Así mismo, los accionantes solicitaron que como medida provisional se ordenara al ICBF la suspensión del proceso de adopción de la menor de edad, hasta tanto el juez de tutela se pronunciara sobre el asunto.

Fundamentos de la acción de tutela 

6. Para fundamentar su solicitud los demandantes señalaron que no es razonable que se aplique la prohibición para adoptar un menor de edad determinado, contenida en el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006 a familias que: (i) tienen la posibilidad de asumir obligaciones de asistencia, y que además, (ii) han desarrollado fuertes vínculos afectivos con el menor de edad.

Señalaron que en su caso no pretenden escoger un niño de manera deliberada, sino que la preferencia por la menor de edad Mariana se debe a que “por el azar propio de la vida” ella ha llegado sus vidas(6).

B. Actuaciones en sede de tutela

Mediante auto del 8 de julio de 2015, el Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá admitió la acción de tutela y notificó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción.(7) Por su parte, el referido juzgado negó la solicitud de medida provisional, consistente en la suspensión del proceso de adopción, al no verificar la necesidad y urgencia de proteger un derecho fundamental.

Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

La jefa de la oficina asesora jurídica del ICBF solicitó denegar la acción de tutela. En primer lugar, aclaró que la adopción, por regla general, es indeterminada. Es decir, que no es posible la adopción de un niño específico, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del cónyuge o compañero permanente del adoptante, según lo establece el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006.

De esa manera, dicha funcionaria señala que el ICBF como garante del cumplimiento de la legislación que propende por el interés superior de la menor de edad Mariana no puede desconocer dichos mandatos para acceder a las pretensiones de los demandantes.

A su vez, advierte que el objetivo de la adopción de un niño, niña o adolescente, consiste en brindarle una familia idónea al niño que la necesita, mas no en la intención de suplir o llenar un vacío en las familias o personas que no han podido tener hijos por la vía biológica(8).

En segundo lugar, en relación con el supuesto vínculo afectivo que se creó entre los peticionarios y la menor de edad Mariana, explica que las teorías en materia de construcción del vínculo y apego establecen que en las primeras etapas del desarrollo del ser humano es importante contar con la seguridad y acogimiento de las figuras parentales, las cuales en su ausencia, deben ser suplidas por personas que garanticen una adecuada integración afectiva y emocional. Sin embargo, estas relaciones afectivas deben ser estructuradas durante períodos constantes y específicos del desarrollo del niño.

En el caso particular, destaca la funcionaria que si bien puede ser cierto lo que afirman los accionantes, sobre su participación en algunas actividades de cuidado y protección de la recién nacida durante la semana que estuvo hospitalizada, es posible inferir que “no se creó un vínculo afectivo exclusivo de la niña hacia los accionantes, por lo cual el sentimiento de amor a que hacen referencia nace a partir del sentimiento de la pareja hacia la niña, mas no de forma inversa, circunstancia que se considera no suple el interés superior de la niña, aspecto importante y determinante para una toma de decisión en su favor”(9).

En todo caso, la representante del ICBF sostiene que si la familia persiste en su deseo de adoptar un niño, niña o adolescente, podrán obtener toda la información que requieran del ICBF, con el objetivo de que conozcan el lineamiento técnico de adopciones y si lo consideran, se acerquen a dicha institución para presentar una solicitud formal de adopción, lo cual hasta el momento no han realizado.

Finalmente, sobre la situación particular de la menor de edad, quien se encuentra ubicada en un hogar sustituto en el Municipio de Soacha, la funcionaria señala lo siguiente:

“La niña [Mariana]fue puesta a disposición ante el ICBF centro zonal de Soacha, mediante oficio de fecha 21 de enero de 2015, por parte del Hospital Cardiovascular del Niño del Municipio de Soacha; El ICBF al recibir a la niña procedió a abrir su historia socio-familiar, y mediante Auto de fecha 26 de enero de 2015 inició a su favor, el restablecimiento de sus derechos, donde además se ordenó proceder a registrarla, a quien se registró bajo el nombre de [Mariana], dando así inicio al proceso de restablecimiento de derechos conforme a los lineamientos técnicos del ICBF, agotado éste el día 26 de mayo de 2015, se procedió a realizar la audiencia de pruebas y fallo declarando a la niña [Mariana] en estado de adoptabilidad, colocándola el 15 de julio de 2015 a disposición del ICBF Regional Cundinamarca Comité de Adopciones... dentro del debido proceso no se encontró familiar alguno con vínculo sanguíneo”(10).

C. Decisiones objeto de revisión

Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 22 de julio de 2015, el Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Oralidad de Bogotá concedió el amparo y ordenó dar carácter preferente a los accionantes en el proceso de adopción de la menor de edad. Para tal efecto, sostuvo que el vínculo y apego de los demandantes se demostró “con la voluntad e intencionalidad de visita, contacto y afecto que tuvieron con la menor durante su estancia en el hospital”.(11)

Para fundamentar su decisión, el a quo precisó que en la Sentencia T-129 de 2015, la Corte Constitucional señaló que la prohibición contenida en el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006 puede ser inaplicada en casos donde es necesario mantener los lazos afectivos que los menores de edad han creado con los posibles adoptantes.

De esa forma, el juez señaló que los demandantes fueron partícipes directos de la satisfactoria evolución de la menor de edad mientras estuvo hospitalizada, y aunque el vínculo afectivo no se sostuvo durante un período tan significativo, impedirles que adopten a la niña, “raya con la frialdad y descontextualización del mayor valor fundante de la familia como es el amor”(12).

Impugnación(13) 

La jefa de la oficina asesora jurídica del ICBF impugnó la sentencia de primera instancia. Para sustentar el recurso indicó que la decisión tomada por el a quo desborda el alcance de la Sentencia T-129 de 2015, como quiera que ese asunto se resolvió con fundamento en el interés superior de un menor de edad que durante seis años reconoció a los interesados en su adopción como su familia, situación que no ocurre en el caso de los demandantes. Además, en la providencia referida existían medios probatorios que determinaban que podía afectarse al niño, si este era retirado abruptamente del hogar de los accionantes.

La funcionaria afirmó que, por el contrario, en el presente asunto no se constituyeron vínculos afectivos que impliquen una afectación emocional por parte de la menor de edad, ya que desde el 26 de enero de 2015 hasta la fecha los cuidados y protección le han sido brindados por un hogar sustituto. Adicionalmente, destacó que los seis días que los demandantes estuvieron en el centro hospitalario no implican la construcción de vínculos afectivos(14).

Para terminar, resaltó que desconocer la normatividad establecida en relación con la prohibición de adopciones determinadas vulnera el derecho de personas y parejas colombianas con idoneidad que se encuentran en lista de espera para la adopción.

Sentencia de segunda instancia

Mediante sentencia del 8 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó en todas sus partes la providencia proferida por el juez de primera instancia.

Para tal efecto señaló que, aunque la situación fáctica de la Sentencia T-129 de 2015 no es similar al caso de los peticionarios, dicha providencia sirvió al a quo para concluir que la prohibición establecida en el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006 puede ser inaplicada en casos concretos(15).

D. Actuaciones en sede de revisión

Para efectos de proferir una decisión informada en el asunto de la referencia, este despacho profirió el auto del 15 de diciembre de 2015, en el que ofició a la subdirección de adopciones del ICBF, para que informara en qué etapa se encuentra actualmente el proceso de adopción de la menor de edad Mariana.

Mediante comunicación del 26 de enero de 2016, el Comité de Adopciones de la Regional ICBF Caldas, quien actualmente es el encargado de surtir el proceso de adopción, debido a que los peticionarios cambiaron su domicilio, indicó que mediante oficio del 21 de agosto de 2015 se citó a la familia A... L... para que asistiera a dicha entidad el 1º de octubre de 2015, a fin de dar cumplimiento al inicio del proceso de adopción. En el siguiente cuadro se presenta un breve resumen de las actuaciones que se han surtido dentro del proceso de adopción:

FECHAACTUACIÓN
1º de octubre de 2015Se realizó entrevista a los señores J... M... L... O... y L... G... A... R....
19 de octubre de 2015Se recibieron en la Regional ICBF los documentos de los interesados para iniciar el proceso de adopción.
28 de octubre de 2015La secretaría del comité de adopciones de la Regional Caldas, informó a la familia sobre la legalidad de los documentos aportados y los invitó a participar en los talleres de evaluación y preparación programados para los días 4 y 18 de noviembre del 2015.
4 de noviembre de 2015La pareja asistió al primer taller preparatorio.
18 de noviembre de 2015La señora Loaiza informó sobre la imposibilidad de asistir al taller programado para esa fecha, en consideración a que su esposo se encontraba con afecciones de salud. Por lo anterior, se acordó que la señora Loaiza debía comunicar cuando la situación se superara, para dar continuidad al proceso
10 de diciembre de 2015 Se programó la primera entrevista de evaluación de idoneidad moral por parte de la trabajadora social para el día 10 de diciembre de 2015 a las 10:30, hora en la que los señores J... M... L... O... y L... G... A... R... no asistieron. Sin embargo, se presentaron a las 2:00 p.m., y se acordó un espacio a las 4:00 p.m., del mismo día, fecha en que se llevó a cabo.
21 de diciembre de 2015La trabajadora social de la Regional ICBF Caldas informó que se encuentra pendiente la participación de los accionantes en el segundo taller.

Posteriormente, mediante escrito recibido en este despacho el 11 de febrero de 2016, los demandantes reiteraron su deseo de adoptar a la menor de edad. Textualmente señalan lo siguiente: “Juliana y yo, siempre hemos querido ser padres, pero la naturaleza nos lo ha negado. Quizá, ahora hallamos una explicación a los amargos episodios de perder en tres oportunidades a quienes serían nuestros hijos, por unos abortos que simplemente se presentaron y que la comunidad científica no esclarece con mucha precisión. Pero nada de ello nos alejó de Dios; nos sentimos un poco tristes, a decir verdad muy tristes —cómo se lo está permitido a todo ser— y en un momento álgido de esos debates internos, llegó [Mariana], y simplemente nuestros corazones no han dejado de palpitar”(16).

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer del fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (num. 9º) de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Protección de la intimidad de Mariana 

2. Como se advirtió al inicio de la presente sentencia, la Sala Quinta de Revisión suprimió el nombre real de la menor de edad como medida de protección a su intimidad.

De esa manera, tal y como se ordenará en la parte resolutiva, en cualquier publicación de la presente sentencia debe omitirse el nombre real de la menor de edad. En su lugar debe aparecer el nombre ficticio aquí asignado. Igualmente se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, despacho judicial en donde se guardará el expediente del presente caso, y a los funcionarios competentes de la Corte Constitucional, tomar las medidas necesarias para mantener la confidencialidad de la identidad protegida.

Procedencia de la acción de tutela

3. En el análisis que le corresponde adelantar al juez para determinar la procedencia de la acción de tutela se debe establecer la concurrencia de los requisitos generales, que emanan del artículo 86 de la Carta Política, según el cual: “[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Este precepto determina la legitimación en la causa y la necesidad de que se formule la acción dentro de un plazo razonable, contado desde el momento en el que se generó la vulneración o amenaza del derecho fundamental, de tal manera que el amparo constitucional no se convierta en un factor de inseguridad jurídica y de posible afectación de los derechos de terceros.

De conformidad con lo anterior, es necesario verificar el cumplimiento de cada uno de tales requisitos en el presente asunto:

4. En primer lugar, se encuentra satisfecho el requisito de la legitimación en la causa por activa, toda vez que quienes interponen la acción de tutela (J... M... L... O... y L... G... A... R...) son personas naturales titulares de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, en la medida en que son ellos quienes han manifestado su deseo de adoptar a la menor edad ante el ICBF.

Así mismo, se cumple la legitimación en la causa por pasiva, dado que la acción se dirige contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar(17), autoridad pública encargada de adelantar el trámite administrativo de adopción, y especialmente, de recibir la documentación y de determinar el cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales de adopción.

5. En segundo lugar, se observa que la tutela fue interpuesta dentro de un término razonable, pues la actuación administrativa que se censura data del 19 de marzo de 2015, y la tutela fue interpuesta el 7 de julio siguiente.

6. En tercer lugar, en los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, se establece el requisito general de la subsidiariedad, según el cual la acción de tutela sólo procede cuando el demandante carezca de otros medios de defensa judicial, a menos que la acción se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sin embargo, aun cuando formalmente exista otro medio de defensa judicial, es necesario que el juez constitucional evalúe su idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales alegados como violados en el caso concreto. Si el otro mecanismo no es idóneo o no es eficaz para proteger los derechos en el caso concreto, la tutela procederá como mecanismo definitivo.

La Corte en la Sentencia T- 587 de 1998(18), al examinar la procedencia de una acción de tutela en un caso relacionado con la vulneración de los derechos en un procedimiento adelantado por el ICBF, señaló:

“El ICBF, como todos los restantes órganos del poder público, se encuentra sometido al derecho y, en consecuencia, si a través de sus acciones u omisiones viola el derecho vigente y, sobre todo, los derechos fundamentales, nada obsta para que éstas o aquéllas sean objeto de controversia judicial. En este sentido, es necesario indicar que son los jueces contencioso administrativos y, en algunos casos, los jueces de familia, los órganos competentes para asegurar que el Instituto demandado se sujete al derecho. No obstante, si se ha violado o se encuentra amenazado un derecho fundamental y no existe otro medio de defensa judicial o de existir su utilización puede permitir que se ocasione un perjuicio iusfundamental de carácter irremediable, procederá la tutela sin que ello signifique que el juez constitucional haya suplantado a la autoridad administrativa”. 

En relación con el cumplimiento del requisito de subsidiariedad referido, es importante precisar que la adopción exige dos clases de trámites: El primero, de carácter administrativo(19), que consiste en adelantar todas las gestiones necesarias ante el ICBF para presentar la solicitud de adopción, acreditar la idoneidad de los adoptantes y así calificar para que le sea asignado un niño por parte de dicho instituto, con miras a la adopción. Las solicitudes aprobadas ingresan a una lista de espera, después de darles un orden consecutivo y cronológico de acuerdo con la fecha de aprobación y según las características de los niños solicitados(20) y la disponibilidad de ellos para su adopción.

El segundo, de tipo judicial, consistente en presentar, mediante poder otorgado a un abogado, una demanda ante el Juez de Familia, con el fin de que, surtidas unas diligencias y una vez se anexen todos los documentos exigidos por la ley(21) se dicte la sentencia que decrete la adopción, la cual debe ser notificada personalmente al menos a uno de los adoptantes.

En el caso particular, los accionantes al momento de la interposición de la acción de tutela no habían radicado una solicitud formal de adopción ante el ICBF, pero sí una petición mediante la cual manifestaron su deseo de postularse como núcleo familiar para la menor de edad Mariana.

Así mismo, en la respuesta dada por el subdirector de adopciones del ICBF, dicho funcionario le recuerda a los peticionarios que existe una prohibición de adopciones determinadas en el ordenamiento colombiano (arts. 66 del Código de la Infancia y la Adolescencia). Además, les sugiere acudir, de acuerdo con su sitio de residencia, a la Regional correspondiente del programa de adopciones del ICBF, donde se les brindaría la información y orientación requerida, para que así radiquen solicitud formal de adopción ante ese Instituto.

Así las cosas, y atendiendo a que la respuesta de no dar trámite inmediato a la solicitud de adopción de la menor de edad Mariana, constituye un acto administrativo, y si se tiene en cuenta que éste puede controvertirse tanto en la vía gubernativa(22) como en sede judicial, la presente acción de tutela resultaría improcedente.

Sin embargo, pese a que el ordenamiento jurídico prevé tales vías procesales, la Corte encuentra que en este caso las mismas no garantizan eficazmente los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, pues dichos mecanismos sólo protegen de manera indirecta los derechos constitucionales que a juicio de los peticionarios han sido desconocidos, y además, no satisfacen de manera directa la pretensión de los accionantes, la cual consiste en que el ICBF permita su participación en el proceso de adopción.

En efecto, pese a que el objeto de estas acciones es determinar la legalidad y constitucionalidad de un acto administrativo, y pese a que este análisis comprende el examen por la posible vulneración de los derechos fundamentales, el debate jurídico no se centra en esta última cuestión, sino que constituye uno de los muchos asuntos que se abordan dentro del test de legalidad y de constitucionalidad. En otras palabras, aunque el juez debe verificar el respeto de los derechos fundamentales, el margen del debate jurídico es mucho más amplio, y no se circunscribe a tal problemática.

En este caso concreto, las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho(23) se centrarían en establecer si el acto administrativo expedido por el ICBF adolece de un vicio competencial, formal, procedimental, sustancial o en la motivación que afecte su validez, y solo de manera indirecta, incidental y consecuencial, en el marco de estos vicios, se examinaría y determinaría la eventual transgresión de los derechos constitucionales cuya vulneración se alega por los demandantes.

7. Sumado a lo anterior, el presente asunto versa sobre la presunta afectación derivada del contenido de la decisión del ICBF de no tramitar la solicitud de adopción, lo cual envuelve problemas de índole constitucional, relacionados con el alcance del derecho fundamental a tener una familia de un sujeto de especial protección constitucional, lo cual también viabiliza la procedibilidad de la acción de tutela.

Así las cosas, la Sala procederá a continuación a examinar el fondo del asunto planteado.

Asunto bajo revisión y problema jurídico constitucional

8. Los demandantes manifiestan que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y a tener una familia, al no permitirles participar en el proceso administrativo de adopción de la menor de edad Mariana.

Por su parte, el instituto accionado afirma que no se vulneró derecho alguno, por cuanto la institución se ciñó a lo establecido en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en cuanto a la prohibición de adopciones determinadas en el ordenamiento jurídico colombiano y, además porque en su caso no es posible inaplicar la disposición referida, ya que no existen sólidos lazos afectivos de la menor de edad hacía los peticionarios.

Los jueces de instancia concedieron el amparo y ordenaron dar carácter preferente a los accionantes en el proceso de adopción de la menor de edad. Para tal efecto, indicaron que el vínculo y apego de los demandantes se demostró con la voluntad e intencionalidad de visita y afecto que tuvieron con ella durante su estancia en el hospital.

Para fundamentar su decisión, precisaron que de acuerdo con la Sentencia T-129 de 2015, la prohibición contenida en el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006 puede ser morigerada en casos donde resulte necesario mantener los lazos afectivos que los menores de edad han creado con los posibles adoptantes.

9. De acuerdo con lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala es el siguiente: ¿El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desconoció los derechos a tener una familia y al debido proceso de los demandantes, al aplicar, en este caso, una norma legal que prohíbe las adopciones determinadas, y en consecuencia al negarles la posibilidad de iniciar el trámite del proceso administrativo de adopción de persona determinada?

10. De los antecedentes expuestos se tiene que los peticionarios únicamente presentaron la acción de tutela a nombre propio, sin pretender agenciar los derechos de la menor de edad. No obstante, se tendrá en cuenta para tomar la decisión correspondiente, que los derechos de Mariana, al ser un sujeto de especial protección constitucional, tienen carácter superior y prevalente.

De esa manera, para resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes temas: (i) el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y su prevalencia, (ii) La adopción como medida de protección para garantizar el derecho de los niños a tener una familia y no ser separado de ella y (iii) los presupuestos sobre el debido proceso administrativo. Una vez establecidas las reglas que deben ser aplicadas a estos asuntos, procederá la Sala a estudiar la situación concreta de los esposos A... L..., y así tomar una decisión a la mayor brevedad, en consideración a que la menor de edad en la actualidad está bajo una medida de protección temporal en un hogar sustituto.

El principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y su prevalencia. Criterios jurídicos que lo determinan. Reiteración de jurisprudencia

11. El reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, es relativamente reciente(24). Sus principios centrales se encuentran en la Convención Internacional sobre Derechos del Niño y son (i) la igualdad y no discriminación(25); (ii) el interés superior de las y los niños(26); (iii) la efectividad y prioridad absoluta(27); y (iv) la participación solidaria(28).

En lo que respecta al principio de primacía del interés superior de los niños(29), la Convención Internacional sobre Derechos del Niño indica en su artículo 3º, lo siguiente:

“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.  

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada” (negrilla fuera de texto).

Estos elementos han sido plasmados en el artículo 44 de la Constitución que relaciona algunos de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, los titulares de los deberes frente a este grupo poblacional y establece que los derechos de los niños y niñas prevalecen sobre los de los demás.

Es decir, de acuerdo con la Convención Internacional sobre Derechos del Niño y la Constitución Política de Colombia, las y los niños no sólo son sujetos de derechos, sino que sus derechos e intereses prevalecen en nuestro ordenamiento jurídico.

12. Estos principios han sido desarrollados por las normas legales, en particular por el Código de Infancia y Adolescencia (L. 1098/2006). El artículo 8º de este código señala que “se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.

13. Para efectos de analizar cómo opera la satisfacción del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, la jurisprudencia ha desarrollado varios criterios. En efecto, la Sentencia T-510 de 2003(30) clasificó estos criterios en fácticos y jurídicos. Los primeros exigen que se analicen íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras que los segundos se refieren “a los parámetros establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil”(31), especialmente por el riesgo que genera la discrecionalidad que se requiere para hacer este tipo de valoraciones. Efectivamente, “las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores de edad implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés”(32).

Adicionalmente, la misma Sentencia T-510 de 2003, identificó las reglas que podían ser aplicadas para establecer en qué consistía el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. Estas reglas han sido reiteradas y precisadas por la jurisprudencia, identificándolas como criterios decisorios generales en casos que involucran sus derechos(33) y se expresan en los siguientes deberes a cargo del juez: (i) Garantizar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes; (ii) Asegurar las condiciones necesarias para el ejercicio pleno de sus derechos; (iii) Protegerlos de riesgos; (iv) Equilibrar sus derechos y los derechos de sus familiares(34), teniendo en cuenta que si se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños, niñas y adolescentes; (v) Garantizar un ambiente familiar apto para su desarrollo; y (vi) Justificar claramente la intervención del Estado en las relaciones familiares; (vii) Evitar cambios desfavorables en las condiciones de las o los niños involucrados.(35)

14. En conclusión, si al resolver un caso concreto pueden resultar afectados los derechos de un niño, niña o adolescente, al adoptar la decisión se debe apelar al principio de primacía de su interés superior. Cuando no sea claro cómo se satisface dicho interés, se deben hacer las consideraciones fácticas y jurídicas necesarias con base en los criterios jurisprudenciales establecidos, bajo la comprensión del margen de discrecionalidad de los funcionarios administrativos que adelantan la labor de protección de niños, niñas y adolescentes.

La adopción como medida de protección del menor de edad para garantizar el derecho a tener una familia y no ser separado de ella

15. El artículo 5º Superior ampara a la familia como “institución básica de la sociedad”, lo que se reafirma en el artículo 42 al calificarla de “núcleo fundamental de la sociedad”. En correspondencia, el artículo 44 del mismo estatuto consagra el derecho fundamental de los niños “a tener una familia y no ser separados de ella”.

Las anteriores normas guardan armonía con los estándares fijados por el derecho internacional y los instrumentos que reconocen el derecho a la familia y su importancia como piedra angular para el desarrollo social y el bienestar de los menores de edad. Por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos describe a la familia como el “elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”(36). La Declaración de los Derechos del Niño (1959) afirma que el menor debe crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, en cualquier caso en un entorno de afecto y seguridad moral y material(37). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) sostiene que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad(38). El Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales (1966) señala que la familia se erige como base para el desarrollo de los hijos(39). La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) consagra el derecho a la protección familiar(40). La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda (1986), indica que los Estados deberán conferir una alta prioridad al bienestar familiar e infantil, y que “el bienestar del niño depende del bienestar de la familia”(41). La Convención sobre los Derechos del Niño (1989) encuentra en la familia el “grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, que debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”, además de exigir el deber de los Estados de velar por la protección de los menores de edad cuando vean afectado su medio familiar(42).

Todo lo anterior permite suponer que las normas que regulan los derechos de los menores de edad parten del supuesto de que su desarrollo armónico e integral depende, en buena medida, de que crezca en un ambiente de amor, afecto y solidaridad moral y material. Por esta razón, tales disposiciones protegen de manera especial a la familia como institución básica de la sociedad y como factor fundamental para el adecuado desarrollo del niño o niña(43).

16. En lo que se refiere al derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, ha precisado la jurisprudencia constitucional, que su garantía es condición de posibilidad para la materialización de otros derechos fundamentales protegidos por la Carta(44). De manera que, al ser obligación del Estado asegurar el derecho de los niños, en particular de aquellos que se encuentran en situación de abandono, “impedir o dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a originar una situación de desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no sólo el derecho a construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como el de gozar de la libertad para optar entre distintos modelos vitales”(45).

En ese sentido, la garantía que le asiste a todo menor de edad de tener una familia se encamina a propiciar las condiciones para su desarrollo armónico e integral en un entorno de amor y cuidado. Por ende, cuando un niño no tiene una familia que lo asista, ya sea por el abandono de sus padres biológicos o por cualquier otra causa, y los demás familiares directos incumplen sus deberes de asistencia y socorro, es el Estado quien debe ejercer la defensa de sus derechos al igual que su cuidado y protección(46).

17. En este escenario la adopción se manifiesta como la institución jurídica por excelencia para garantizar al menor de edad expósito o en situación de abandono el derecho a tener una familia y no ser separado de ella(47). La adopción, ha considerado la Corte, persigue el objetivo primordial de garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible un núcleo familiar.(48)

Con esta institución se pretenden suplir las relaciones de filiación de un menor de edad que las ha perdido o que nunca las ha tenido y que, en ese sentido, se encuentra en condición jurídica de adoptabilidad, esto es, en situación de ser integrado a un nuevo entorno familiar, en el que se restablezcan los lazos rotos y se le brinden las condiciones para su plena y adecuada formación. De ahí que, “la adopción se haya definido como un mecanismo para dar una familia a un niño, y no para dar un niño a una familia”(49).

En virtud de lo anterior, en los procesos de adopción ha de primar el beneficio del menor de edad, lo que implica que el Estado tiene la obligación de asegurar que quien o quienes aspiren a hacer parte de una nueva familia reúnan todas y cada una de las exigencias legales y de idoneidad para cumplir su nuevo rol.

Prohibición legal para adopciones determinadas 

18. Ahora bien, el actual Código de la Infancia y la Adolescencia(50), que entre otros asuntos regula los procesos de adopción, señala en su artículo 66 lo siguiente:

ART. 66.—Del consentimiento. El consentimiento es la manifestación informada, libre y voluntaria de dar en adopción a un hijo o hija por parte de quienes ejercen la patria potestad ante el Defensor de Familia, quien los informará ampliamente sobre sus consecuencias jurídicas y psicosociales. Este consentimiento debe ser válido civilmente e idóneo constitucionalmente. Para que el consentimiento sea válido debe cumplir con los siguientes requisitos: 

1. Que esté exento de error, fuerza y dolo y tenga causa y objeto lícitos. 

2. Que haya sido otorgado previa información y asesoría suficientes sobre las consecuencias psicosociales y jurídicas de la decisión. 

Es idóneo constitucionalmente cuando quien da el consentimiento ha sido debida y ampliamente informado, asesorado y tiene aptitud para otorgarlo. Se entenderá tener aptitud para otorgar el consentimiento un mes después del día del parto. 

No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por nacer. Tampoco lo tendrá el consentimiento que se otorgue en relación con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del cónyuge o compañero permanente del adoptante (...)”. 

20(sic). Como se observa, el objeto de la disposición anterior es regular el consentimiento de los padres respecto de la adopción de sus hijos. No obstante, dicha norma también es aplicable para los procesos de adopción de los menores de edad que, como en el caso bajo estudio, han sido abandonados por sus padres, y declarados por el defensor de familia en estado de adoptabilidad.

Lo anterior se explica claramente porque la declaración de adoptabilidad de un niño, niña o adolescente produce respecto de los padres la terminación de la patria potestad(51) y, en esa medida, la representación de tales menores de edad radica en el ICBF(52), entidad que no puede autorizar que a través de la adopción se escoja a quiénes se van a tener como hijos, pues tal medida de protección perdería su esencia convirtiéndose en discriminatoria y violatoria del principio de igualdad. Además, otro entendimiento de la adopción sería contrario a la finalidad señalada por esta misma Corporación, según la cual la adopción no pretende que quienes carecen de un hijo puedan llegar a tenerlo sino que el menor de edad que no tiene padres pueda llegar a ser parte de una familia.

21. Ahora bien, con relación a la aplicación del precitado artículo en asuntos concretos, en la Sentencia T-746 de 2005(53), la Corte estudió un caso en el que los accionantes manifestaban que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar vulneraba sus derechos fundamentales al no tenerlos en cuenta en el proceso administrativo de adopción de los menores N.N, pese a haber adelantado los trámites correspondientes para tal propósito y existir mutuos vínculos afectivos entre ellos y los mencionados niños. Específicamente, los demandantes señalaron que con ocasión de un plan padrino iniciaron su relación afectiva con los niños N.N, a través de sucesivas llamadas telefónicas y al colaborar económicamente con su bienestar emocional y físico.

De esa manera, al consolidarse los mutuos vínculos con los menores de edad, los demandantes comunicaron a la coordinadora del grupo de adopciones del ICBF su intención de adoptarlos, pero dicha solicitud les fue negada, debido a que no tramitaron una solicitud formal con fines de adopción, y tampoco se advirtieron los lazos afectivos alegados.

Para resolver el asunto, esta corporación recordó que el Código del Menor, que estaba vigente en ese entonces, en su artículo 95(54) no permitía escoger a quienes a través de la adopción se van a tener como hijos. En esa medida, precisó que la actuación administrativa cumplida por el ICBF se sujetó a las reglas de procedimiento previstas en la ley.

Además, esta corporación agregó que en aquél asunto no podía hablarse de la existencia de vínculos afectivos de los menores de edad hacía los demandantes, pues si algún tipo de proximidad legítima existió, fue en virtud de diez días que compartieron con los niños con ocasión del plan padrino. De esa manera, se estableció que la interrelación que se dio entre ellos en esos pocos días no podía catalogarse como propia del vínculo inherente a un núcleo familiar.

En el mismo sentido la Corte dijo que es razonable hablar de familia cuando previamente se ha conformado el grupo como tal, pues sólo así se pueden crear derechos y obligaciones al seno de la misma, y no como en el caso de los accionantes que predicaban la existencia de una familia por las llamadas telefónicas o la interacción aislada con los menores de edad, en virtud del plan padrino.

En definitiva, aclaró que aunque la Corte ha reconocido que en la adopción también se ven involucrados una serie de derechos constitucionales de los adolescentes o los adultos, entre los cuales se encuentran los derechos de los futuros adoptantes , no existe un “derecho constitucional a adoptar”, pues la finalidad principal es proteger los intereses del menor en situación de abandonado. En esa medida, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por los accionantes.

A partir de la sentencia reseñada, se extrae, en conclusión que por regla general no están permitidas las adopciones determinadas en el ordenamiento jurídico colombiano. Sin embargo, es posible inaplicar dicha norma bajo la excepción de inconstitucionalidad, cuando existen lazos afectivos del menor de edad hacía los posibles adoptantes, los cuales para constituirse evalúan el elemento necesario del tiempo de convivencia.

22. Por otra parte, en relación con el precedente aplicado por los jueces de instancia para resolver el caso de los accionantes J... M... L... O... y L... G... A... R..., es importante que esta Sala precise la situación fáctica y jurídica del asunto que en ese entonces se sometió a la revisión de esta corporación, para así determinar que aquél precedente resulta válido para resolver la presente controversia constitucional.

En efecto, en la Sentencia T-129 de 2015(55), la Corte Constitucional estudió un caso en el que una señora iba a entregar a su hijo de tres meses de edad en el ICBF, cuando se encontró con el policía A..., quien no tenía la posibilidad biológica de tener hijos y le propuso que en lugar de ello lo dejara a su cuidado. La madre del menor de edad lo aceptó y le entregó al niño.

A pesar de que la madre biológica le dijo a A... que si quería le regalaba al niño, él y su esposa procuraron que el menor de edad no perdiera el vínculo con su progenitora, para lo cual mantuvieron contacto con ésta por Facebook, correo electrónico y comunicación telefónica, la cual se perdió tres meses después del hecho referido por qué la accionante se fue del lugar de los hechos a otro pueblo y no volvió a tenerse noticia de ella.

En consecuencia, la familia conformada por A... y M... concluyó que la madre del niño no iba a volver por él, razón por la cual acudieron ante el ICBF para relatar lo acontecido y manifestar su deseo de adoptarlo. Posteriormente, el centro zonal del ICBF al observar las excelentes condiciones físicas y mentales en las que se encontraba el niño, decretó como medida de protección que el menor de edad siguiera bajo el cuidado de la familia conformada por A... y M..., mientras estudiaban la solicitud.

Luego de practicar varias pruebas a la familia conformada por A... y M..., el centro zonal del ICBF, profirió concepto favorable para la adopción, el cual fue remitido a la dirección regional del ICBF, entidad que al conocer las particularidades del caso decidió comunicar a la Procuraduría sobre la conducta dolosa, en la que en su concepto incurrió A... al apropiarse del menor de edad. De esa manera, por medio de las resoluciones 079 y 2135 ambas del 2014, el ICBF decidió “NO APROBAR a los señores A... y M..., como candidatos para adoptar, por falta de idoneidad moral y social”.

Al momento de presentarse dicha acción de tutela, el menor de edad vivía con la familia conformada por A... y M..., ya tenía tres años de edad, asistía al jardín infantil, tenía un excelente estado de salud y reconocía a quienes lo cuidaban como sus padres. De otra parte, la investigación iniciada en contra del accionante en la Procuraduría fue archivada, pues no se encontró un actuar doloso por parte del mismo.

En la mencionada providencia, entre otros problemas jurídicos, esta corporación estudió si el ICBF desconocía el interés superior del menor de edad, al pretender separarlo de los accionantes, cuando ello generaría un efecto negativo en su desarrollo, pues llevaba más de dos años de convivencia con dicha familia.

Para dar solución a tal cuestionamiento, la Corte señaló que A... y su esposa M... permitieron la entrada a sus vidas del niño, quien se encontraba desprovisto de sus garantías ius fundamentales, otorgándole desde el primer momento estabilidad emocional, bienestar físico y mental. Además de ello, le garantizaron su derecho a un nombre, una familia e incluso a no ser separada de ella, pues trataron de mantener el contacto con su progenitora hasta que fue imposible, también tuvieron una actitud responsable y solidaria, pues ante la certeza del abandono acudieron de manera inmediata ante el ICBF para que se resolviera la situación legal del niño.

Desde ese punto de vista, la Sala llamó la atención sobre el potencial daño que podía sufrir el menor de edad si era separado de las personas que para él eran sus padres, pues desde sus tres meses de edad, había estado bajo su protección y los reconocía como un patrón de autoridad.

En ese sentido, la Sala consideró que en el momento de evaluar quién o quiénes serían los adoptantes del menor de edad debía tenerse en cuenta su interés superior y realizar todas las gestiones, para que no se generaran efectos negativos en su vida. Esto implicaba que, hasta donde fuese humanamente posible, debían mantenerse los lazos que el menor de edad había creado con A... y M..., dándoles prioridad en el proceso de adopción(56).

Por tal motivo, la Sala concedió el amparo del derecho al debido proceso de los ciudadanos A... y M.... De la misma manera, tuteló los derechos fundamentales del menor de edad, a ser amado, a tener una familia y a ser protegido contra toda forma de abandono. En esa medida, se ordenó la suspensión de los actos administrativos expedidos por el ICBF, a través de los cuales se negó la solicitud de adopción formulada por los accionantes.

23. Así las cosas, y en virtud de la normatividad y los precedentes anteriormente señalados, es posible concluir que el Código de la Infancia y la Adolescencia no permite dar el consentimiento o la autorización para adopciones determinadas. No obstante, es posible inaplicar dicha norma bajo la excepción de inconstitucionalidad, cuando existen vínculos de afecto y representaciones familiares de los menores de edad hacía los posibles adoptantes, cuya alteración incidiría negativamente sobre su estabilidad emocional.

De esa manera, se trata entonces de lazos familiares de hecho creados por los niños a través del tiempo que, por la trascendencia para su estabilidad y desarrollo son merecedores de protección constitucional.

24. Se observa así que aun cuando los procesos de adopción se encuentran supeditados a las condiciones y requisitos que defina el Legislador, cualquier decisión administrativa o judicial que recaiga sobre un menor de edad debe tomarse para lograr su máximo beneficio, y evitarse a toda costa, adoptar una medida que pueda causarle un daño emocional, o que rompa los lazos afectivos que el niño, niña o adolescente ha construido como eslabón para adaptarse a la sociedad.

Así las cosas, toda autoridad pública debe entender que la situación de fragilidad en la que se encuentran los menores de edad frente al mundo, le impone al Estado cargas y compromisos mayores en la defensa de sus derechos.

Presupuestos sobre el debido proceso administrativo

25. El derecho al debido proceso administrativo ha sido estudiado en múltiples oportunidades por esta corporación. Esta garantía se encuentra consagrada en el artículo 29 Constitucional, y se traduce en el derecho que comprende a todas las personas de acceso a un proceso justo y adecuado. Es entonces la garantía infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que pretendan imponer legítimamente a los sujetos cargas, castigos o sanciones como establecer prerrogativas. Si bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son un mandato imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados.

La Corte Constitucional, desde la Sentencia T-442 de 1992(57), desarrolló ampliamente la esencia del derecho fundamental al debido proceso administrativo, al señalar que éste se mueve dentro del contexto de garantizar la correcta producción de los actos administrativos, y por ello extiende su cobertura a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública, en la realización de sus objetivos y fines estatales.

De esa manera, el debido proceso cobija todas las manifestaciones de la administración, en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que realicen los particulares, a los procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada entidad administrativa debe desarrollar.

Conforme a lo anterior, las actuaciones administrativas deben adelantarse conforme a las reglas previstas en la ley o reglamentos, garantizándose el debido proceso, obviamente, a quien dentro de lo reglado de una u otra forma se ha hecho partícipe en la actuación, o que queriéndolo hacer en debida forma, la administración no se lo permita injustificadamente. Por tanto, a quien no se le adelanta un proceso ni se hace parte de él o sus resultados no lo involucran, le resulta impropio concluir que se le puede violentar el derecho consagrado en el artículo 29 de la Constitución.

Todos estos presupuestos, no sobra decirlo, son de plena aplicación a las actuaciones administrativas adelantadas por el ICBF en los trámites de adopción(58).

Con base a todos los elementos de juicio esbozados, entrará la Corte a estudiar el presente asunto.

Del caso concreto

26. Observa la Sala que la posible vulneración de los derechos invocados por los actores tiene un único origen, el cual se relaciona con la negativa del ente accionado de considerarlos como único grupo familiar con vocación de adoptar a la menor de edad Mariana. Así pues, se debe determinar si a los esposos A... L... les fue respetado el debido proceso administrativo, sin obviar que en el presente asunto se encuentran involucrados los derechos fundamentales de la menor de edad.

27. En primer lugar, se encuentra demostrado que la actuación adelantada por el ICBF no se debe a un capricho de la entidad. La Corte constata que mediante comunicación del 19 de marzo de 2015, el subdirector de adopciones del ICBF, quien luego de citar los artículos 66 y 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia, le sugirió a los peticionarios acudir de acuerdo con su sitio de residencia, a la Regional correspondiente del programa de adopciones del ICBF, donde se les brindaría la información y orientación requerida, para que así procedieran a radicar una solicitud formal de adopción.

No obstante lo anterior, los esposos A... L... no siguieron el conducto regular para que de manera legal pudieran optar por la asignación. En este sentido, no bastaban las manifestaciones informales de sus propósitos, sino que en virtud del principio de legalidad que rige los procedimientos administrativos, debían reunir previamente los requisitos legales y reglamentarios para adelantar el trámite atrás reseñado, los cuales sólo cumplieron tras la orden dada por los jueces de instancia.

De esa manera, sería irresponsable que el ICBF considerara a los demandantes como posibles adoptantes, pues al no presentar una solicitud formal de adopción no eran ni remotamente idóneos para tal fin, y mucho menos cuando su intención se dirigía exclusivamente sobre la menor de edad Mariana.

28. La Corte debe recordar que el Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 66 no permite escoger a quienes a través de la adopción se van a tener como hijos, es decir, las asignaciones determinadas, pues tal medida de protección perdería su esencia convirtiéndose en discriminatoria, frente a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentran a la espera de ser asignados a una familia. Además, porque contraría la finalidad señalada por esta misma corporación, según la cual la adopción no pretende primariamente que quienes carecen de un hijo puedan llegar a tenerlo sino que el menor de edad que no tiene padres pueda llegar a ser parte de una familia.

De esa manera, la actuación del ICBF se sometió a las normas jurídicas que lo regían, como a los derechos constitucionales que propenden por el interés superior de los menores de edad. Así entonces, la actuación no fue discrecional o arbitraria y, por lo tanto, no puede ser reprochada como vulneradora del derecho al debido proceso.

29. No puede si quiera afirmarse que faltó una adecuada orientación a los accionantes por parte del ICBF, pues del expediente se destacan respuestas a los esposos A... L... donde claramente se les comunica que deben presentar una solicitud formal de adopción ante dicho Instituto. Sin embargo, ellos intentaron prescindir de tal trámite, al alegar como razón primordial la existencia de lazos afectivos hacía la menor de edad Mariana, vínculos que presumiblemente les daría un trato diferente.

30. En segundo lugar, en relación con el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, resalta esta Sala que éste no se vulnera a los esposos A... L... y menos aún de forma eventual a Mariana respecto de los primeros.

Ciertamente, en el presente asunto no puede hablarse de la existencia de lazos afectivos de la menor de edad hacía los actores, pues la única proximidad que se presentó entre ellos, fue en virtud de la corta interrelación que tuvieron durante los seis días de permanencia de la niña en el Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca.

Distinto resultaría si la niña estuviese ubicada mediante decisión del Estado en un hogar que solidariamente le brinda protección, y funcionarios del Estado atentaran contra su interés superior, al producir sin justificación un rompimiento de lazos afectivos que el mismo ICBF contribuyó a crear. Lo anterior, sin duda afectaría a la niña en lo más profundo y delicado de su ser en desarrollo y le podría causar, además de la desprotección física, gravísimos problemas emocionales de difícil solución posterior.

Así pues, es razonable hablar de familia cuando previamente se ha conformado el grupo como tal, pues sólo así se pueden crear derechos y obligaciones al seno de la misma, y no como en el presente caso lo pretenden hacer valer los accionantes que predican la existencia de una familia por la interacción con la menor de edad, durante los seis días de hospitalización.

31. En tercer lugar, la Sala entrará a verificar lo relacionado con la existencia del supuesto vínculo afectivo que alegan los accionantes existe entre ellos y la menor de edad Mariana. De los hechos y las pruebas obrantes en el expediente se puede apreciar que los esposos A... L... sólo tuvieron contacto con la menor de edad durante los seis días de su hospitalización, por tanto, carece de fundamento razonable la afirmación de los actores sobre la existencia de unos fuertes lazos afectivos.

En efecto, el hecho de acompañar esporádicamente a la niña durante ese período en el centro médico, no implica la conformación de vínculos de afecto de categoría tal que les dé prioridad en el proceso de adopción adelantado por el ICBF. Es importante precisar que los niños a través del tiempo establecen lazos afectivos con las personas físicamente cercanas a ellos, es decir, aquéllas que se encargan del cuidado y atención de sus necesidades. De lo anterior la Sala evidencia que no pueden predicarse aún de la niña en situación de abandono, los referidos vínculos de afecto que alegan los accionantes.

32. No obstante lo anterior, nada impide que la pareja A... L... opte por adoptar un menor de edad indeterminado, bien sea inmediatamente o dentro de un tiempo. Por consiguiente, en el evento de que dicha familia conserve su intención de adoptar, debe el ICBF prestarles toda la asesoría debida.

33. En síntesis, conforme a lo expuesto la tutela presentada debe ser denegada, por las siguientes razones:

a) La actuación administrativa cumplida por el ICBF se sujetó a las reglas de procedimiento previstas en la ley. En tal virtud, no observa la Sala que se les desconociera a los demandantes el derecho al debido proceso administrativo. Por lo demás, el ICBF persigue un fin legítimo y constitucionalmente valioso: asegurar el interés superior de la menor de edad Mariana.

b) El Código de la Infancia y la Adolescencia no permite dar el consentimiento o la autorización para adopciones determinadas. No obstante, es posible inaplicar dicha norma bajo la excepción de inconstitucionalidad, cuando existen vínculos de afecto y representaciones familiares de los menores de edad hacía los posibles adoptantes, cuya alteración incidiría negativamente sobre su estabilidad emocional.

d) En el presente asunto no se observó que existieran vínculos afectivos de la menor de edad hacía los accionantes. Por lo tanto, no aplica la regla jurisprudencial establecida en precedencia.

Así pues, debe concluirse que la actuación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no fue arbitraria sino que se sujetó a las obligaciones legales y constitucionales.

34. Finalmente, es importante resaltar que la interposición de la presente acción de tutela incidió en la situación jurídica de los demandantes y de la menor de edad, dado que los jueces de instancia ordenaron al ICBF que diera prioridad a los accionantes en el trámite administrativo de adopción, tras aplicar indebidamente el precedente fijado en la Sentencia T-129 de 2015.

En este punto, es deber de la Sala advertir que en algunos casos esta Corte ha decidido que el menor de edad entregado después de un proceso de adopción a sus padres adoptantes, debe permanecer con ellos para preservar su interés superior, así se hubieren presentado irregularidades o inclusive vicios que tales padres adoptantes desconocían absolutamente puesto que obraron de buena de fe(59). Incluso cuando el proceso de adopción no ha tenido lugar pero, de facto, el niño se ha incorporado a una familia, la jurisprudencia constitucional ha defendido su permanencia dentro de ésta.

Sin embargo, en el presente asunto de las pruebas aportadas por el ICBF para informar a la Sala sobre las actuaciones surtidas dentro del trámite de adopción de la menor de edad Mariana, no se observa que la niña haya sido entregada a los solicitantes, o que se hubiere presentado un contacto directo entre ellos durante las actuaciones que se han surtido en el trámite de adopción(60) (Al respecto, ver página 7 de la presente providencia, en donde se presenta un breve resumen de las actuaciones llevadas a cabo, y que fueron informadas por el ICBF).

35. En atención a las consideraciones anteriores la Sala REVOCARÁ la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que a su vez decidió confirmar la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá dentro del proceso de tutela iniciado por J... M... L... O... y L... G... A... R... contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En su lugar, DENEGARÁ el amparo.

III. DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2015, por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que a su vez decidió confirmar la decisión de primera instancia proferida el 22 de julio de 2015, por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá dentro del proceso de tutela iniciado por J... M... L... O... y L... G... A... R... contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Para en su lugar, DENEGAR el amparo.

2. ORDENAR a la Secretaría General de la Corte Constitucional que el nombre real de la menor de edad sea suprimido de toda publicación del presente fallo. Igualmente, ORDENAR por intermedio de la Secretaría General de la Corte al Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá que se encargue de salvaguardar la intimidad de la menor de edad, manteniendo la reserva sobre el expediente.

3. Por Secretaría General de esta Corporación, LÍBRENSE las comunicaciones indicadas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Magistrados: Gloria Stella Ortiz Delgado—Jorge Iván Palacio Palacio—Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

1 En la Sentencia T-510/2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte implementó este recurso de protección a la intimidad de los menores.

2 A folio 1º del cuaderno principal obra el poder especial otorgado por J... M... L... O... y L... G... A... R.... En adelante, siempre que se haga referencia a un folio se entenderá que el mismo hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa.

3 A folio 12, se encuentra la copia del registro civil de matrimonio de por J... M... L... O... y L... G... A... R....

4 Folio 80.

5 A folios 32 y 33, también se observa correspondencia entrecruzada entre los peticionarios y la secretaria privada de la primera dama de la Nación, donde le piden su apoyo para lograr la adopción de la menor de edad.

6 Fl. 86.

7 Fls. 93 y 94.

8 Fl. 98.

9 Fl. 102.

10 Fl. 106.

11 Fl. 128.

12 Fl. 128.

13 Fls. 120 a 122.

14 Fl. 140.

15 Fl. 22, c. 2.

16 Fls. 55 y 56 c. Corte.

17 El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

18 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

19 El procedimiento administrativo de adopción se encuentra regulado en la Resolución Nº 3748 del 6 de septiembre de 2010 “por la cual se expide el lineamiento técnico para adopciones Colombia”.

20 En el lineamiento técnico para adopciones del ICBF se indica que si la solicitud es para niños con características y necesidades especiales, la misma tendrá total prelación. Una vez recibida, y confirmada la idoneidad, el proceso tomará 3 meses hasta la asignación. Las características especiales son: “a) Tres (3) o más hermanos; b) Dos (2) hermanos, uno de ellos con más de 8 años; c) Un/a (1) niño/a mayor de 8 años sin discapacidad ni enfermedad; d) Un/a (1) niño/a con discapacidad física o mental de cualquier edad; e) Un/a (1) niño/a con enfermedad permanente (VIH, cardiológicas, renales, entre otras)”.

21 Según el artículo 124 del Código de la Infancia y la Adolescencia, a la demanda de adopción deberán acompañarse los siguientes documentos: “1. El consentimiento para la adopción, si fuere el caso. 2. La copia de la declaratoria de adoptabilidad o de la autorización para la adopción, según el caso. 3. El registro civil de nacimiento de los adoptantes y el del niño, niña o adolescente. 4. El registro civil de matrimonio o la prueba de la convivencia extramatrimonial de los adoptantes. 5. La certificación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o de una entidad autorizada para el efecto, sobre la idoneidad física, mental, social y moral de los adoptantes, expedida con antelación no superior a seis meses, y la constancia de la entidad respectiva sobre la integración personal del niño, niña o adolescente con el adoptante o adoptantes. 6. El certificado vigente de antecedentes penales o policivos de los adoptantes. 7. La certificación actualizada sobre la vigencia de la licencia de funcionamiento de la institución donde se encuentre albergado el niño, niña o adolescente, expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 8. La aprobación de cuentas del curador, si procede.”

22 Con la Ley 1437 de 2011 desapareció el concepto de vía gubernativa, y ahora se denomina actuación administrativa relativa a los recursos previstos en la ley.

23 Acciones ahora denominadas medios de control, de acuerdo con la Ley 1437 de 2011.

24 La Sentencia T-044/2014, M.P. Luis Ernesto Vargas, retomó la construcción hecha al respecto por la Sentencia T-955/2013, M.P. Luis Ernesto Vargas.

25 “Artículo 2.1. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”.

26 “Artículo 3.1. Ibídem”.

27 “Artículo 4º. Ibídem”.

28 “Artículo 5. Ibídem”.

29 “Aunque es la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, la que consolida la doctrina integral de protección de la niñez, incluyendo como principio orientador el interés superior de las y los niños, el primer instrumento internacional que hizo referencia a ese postulado fue la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño. Después fue reproducido en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25.2), la Declaración de los Derechos del Niño (Principio 2º), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 23 y 24) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 19)” Cita tomada de la sentencia T-955 de 2013 y corresponde a la nota 56.

30 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

31 T-510/2013.

32 Sentencia T-580A/2011, M.P. Mauricio González Cuervo.

33 Estas reglas han sido reiteradas en las Sentencias T-292/2004, M.P. Manuel José Cepeda, T-497/2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-466/2006, M.P. Manuel José Cepeda, T-968/2009, M.P. M... Victoria Calle,T-580A/2011, M.P. Mauricio González Cuervo, C-900/2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt, T-946/2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-071/2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, SU-696/2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.
entre muchas otras.(sic)

34 La jurisprudencia, de manera general, ha reiterado la regla referida a la necesidad de equilibrar los derechos de los niños y los de sus padres. Sin embargo, en las Sentencias T-397/2004 M.P. Manuel José Cepeda y T-572/2010, M.P. Juan Carlos Henao, se reformuló esta regla para hablar de la necesidad de equilibrar los derechos de los parientes biológicos o de crianza, con los derechos de las y los niños.

35 Esta regla fue formulada en las Sentencias T-397/2004, M.P. Manuel José Cepeda y T-572/2010, M.P. Juan Carlos Henao.

36 “ART. 16-3.—La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

37 “PRINCIPIO VI. El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y compresión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material”.

38 “ART. 23-1.—La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

39 “ART. 10.—Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges”.

40 “ART. 17.—Protección a la familia. 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. // 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta convención. // 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. // 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. // 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.

41 Res. 41/85 de 1986. “A. Bienestar general de la familia y del niño. Artículo 1º. Todos los Estados deben dar alta prioridad al bienestar de la familia y del niño. // Artículo 2º. El bienestar del niño depende del bienestar de la familia”.

42 “ART. 20-1.—Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. // 2. Los Estados Partes garantizaran, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños. // 3. Entre esos cuidados figuraran, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico”.

43 Cfr. Sentencia T-587/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

44 Cfr. Sentencia T-510/2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

45 Sentencia T-587/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

46 Sentencia C-477/99, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

47 Sentencias C-577/2011, T-276/2012, SU-617/2014, C-071/2015, entre otras.

48 Sentencia T-587/98 ya citada.

49 Sentencia T-510 de 2003 anteriormente referida.

50 Ley 1098 de 2006, la cual derogó el antiguo Código del Menor (D.L. 2737/89).

51 “ART. 108.—Homologación de la declaratoria de adoptabilidad. Cuando se declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente habiendo existido oposición en la actuación administrativa, y cuando la oposición se presente en la oportunidad prevista en el parágrafo primero del artículo anterior, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al juez de familia para su homologación. En los demás casos la resolución que declare la adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la oficina de registro civil”.

52 Corresponde a las defensorías de familia como dependencias del ICBF, representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante (num. 11 del art. 82, Código de la Infancia y la Adolescencia).

53 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

54 “ART. 95.—No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por nacer. No se aceptará el consentimiento que se otorgue en relación con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo: 1. Fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 2. Fuere hijo del cónyuge del adoptante”.

55 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

56 Desde sus primeras decisiones esta corporación dejó sentada la premisa, según la cual, el derecho a tener una familia puede asegurarse en el seno de familias de hecho o de crianza. Ver por ejemplo las Sentencias T-217/94, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-278/94. M.P. Hernando Herrera Vergara, T-587/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-049/99, José Gregorio Hernández Galindo, T-715/99, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-292/2004 y T-466/2006, ambas con ponencia de Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.

57 Magistrados ponentes Jaime Sanín Greiffenstein y Ciro Angarita Barón.

58 Sobre el debido proceso administrativo en actuaciones adelantadas por el ICBF, ver Sentencias T-768/2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T- 946/2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

59 En la Sentencia T-101/93, M.P. Jorge Arango Mejía, la Corte decidió dejar en firme la decisión que había tomado el ICBF hacía más de un año de confiar el cuidado y protección de una menor de edad a una familia, pese a que la madre alegaba que en el Hospital en el cual la dio a luz le había sido raptada.

60 Se precisa que, de acuerdo con el lineamiento técnico de adopciones del ICBF los pasos a seguir en el proceso administrativo de adopción son los siguientes: PASO 1: Persona/cónyuges/compañeros permanentes determina(n) si su residencia es Colombia. PASO 2: Solicitud de información de persona/cónyuges/compañeros permanentes. PASO 3: Persona/cónyuges/compañeros permanentes conoce(n) Lineamientos de Adopción. PASO 4: Persona/cónyuges/compañeros permanentes define(n) si inicia el proceso con el ICBF o IAPA (instituciones autorizadas para la adopción). PASO 5: Radicación de documentos ante el ICBF o la IAPA. PASO 6: Análisis de documentos para evaluar la idoneidad. PASO 7: Taller 1 y 2 para persona/cónyuges/compañeros permanentes para evaluar la idoneidad. PASO 8: Dos entrevistas individuales y una en pareja para evaluar la idoneidad. PASO 9: Realización de pruebas psicológicas para evaluar la idoneidad. PASO 10: Visita domiciliaria para evaluar la idoneidad. PASO 11: Recomendación del equipo sobre la idoneidad. PASO 12: Comité de adopciones-lista de espera. Luego siguen los trámites correspondientes a la asignación de familia al niño, niña o adolescente: PASO 1: Análisis del secretario del comité. PASO 2: Asignación en el Comité de Adopciones. PASO 3. Reporte subdirección de adopción. PASO 4-A: Notificación de la asignación a la persona/cónyuges/compañeros permanentes (residente en Colombia). PASO 4-B: Notificación de la asignación a la persona/cónyuges/compañeros permanentes (residente en el exterior). PASO 5A: Respuesta a la asignación residente en Colombia. PASO 5B: Respuesta a la asignación residente en el Exterior. PASO 6: Plan para la preparar al niño, niña o adolescente y a la persona/cónyuges/compañeros permanentes. PASO 7: Preparación de niño, niña o adolescente para el encuentro y la adopción. PASO 8: Planificación del contacto con la persona/cónyuges/compañeros permanentes para coordinar el encuentro con el niño/a. PASO 9: Encuentro de la familia. PASO 10: Valoración de la Integración de la familia. PASO 11: Constancia de la Integración de la familia y confirmación del certificado de idoneidad. PASO 12: Entrega de documentos al apoderado de la familia para trámites judiciales (páginas 15 a 33 del lineamiento técnico de adopciones).