Sentencia T-1202 de noviembre 24 de 2005 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Sentencia T-1202 de 2005 

Ref.: Expediente T-1154658

Magistrado Ponente:

Dr. Álvaro Tafur Galvis

Acción de tutela instaurada por Rosa María Sierra Montoya contra la Compañía de Seguridad Privada Almirante Ltda.

Bogotá, D.C., veinticuatro de noviembre de dos mil cinco.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Cincuenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá, D.C., dentro de la acción de tutela instaurada por Rosa María Sierra Montoya contra la Compañía de Seguridad Privada Almirante Ltda.

I. Antecedentes

La actora instauró acción de tutela contra la Compañía de Seguridad Privada Almirante Ltda., para que se le amparen sus derechos a la vida, al trabajo, a la seguridad social, a la protección a la maternidad de quien está por nacer y a la igualdad de conformidad con lo siguiente:

1. Hechos.

1. La señora Sierra Montoya afirma que ingresó a laborar el 1º de marzo de 2004 en el cargo de “guarda de seguridad” recibiendo como remuneración el salario mínimo legal más el auxilio de transporte y un promedio de $ 74.000, por concepto de horas extras.

2. Precisa que la vinculación se efectuó mediante un contrato a término fijo de seis (6) meses, el cual automáticamente se ha venido renovando.

3. Indica que la entidad accionada la afilió a la EPS Famisanar, el día 12 de abril del año 2004, pero que posteriormente la mencionada EPS, la retiró del sistema porque el empleador incurrió en mora mayor de tres (3) meses.

4. Asevera que el 16 de febrero del año en curso, comunicó de manera verbal al gerente general de la compañía demandada, que estaba embarazada y que posteriormente su esposo envió un escrito el día 11 de abril de año 2005, recibida por la señora María Hilda Galeano, donde ratifica su estado de embarazo y solicita a la accionada que se pusiera al día en el pago de la seguridad social y que se cubrieran los gastos médicos en los que habían tenido que incurrir hasta ese momento.

5. En tal sentido sostiene que el 20 de abril de 2005, solicitó mediante comunicación escrita que se negaron a firmarle, el reembolso de los gastos médicos en que ha incurrido hasta el momento por valor de $ 95.000, generados por concepto de exámenes y consulta médica.

6. Precisa además, que no obstante que la empresa conocía su estado de gravidez (hecho notorio), fui programada para laborar en turnos de 24 horas en el tiempo comprendido entre el 22 de abril y el 5 de mayo del año en curso.

7. Señala que ante los inconvenientes de salud sufridos los días inmediatamente anteriores al cumpliendo de la jornada de 24 horas asignada, solicitó mediante escrito del 28 de abril del año en curso, que se le reubicara en un puesto y en un horario que pudiera desempeñar. En razón de lo anterior, la empresa la programó para realizar relevos del personal que descansa, cumpliendo cada día sus funciones en un sitio diferente en un horario de 12 horas (diurno) y según afirma en algunos de los puestos debe cumplir las funciones todo el tiempo de pie.

8. Precisa igualmente, que la empresa ha dejado de cancelar sin explicación alguna el valor correspondiente a los salarios causados de los últimos dos (2) meses y que en días anteriores, ante una visita de la Superintendencia de Vigilancia, la empresa falsificó su firma en las planillas de nómina del tiempo que no le han cancelado.

9. De otro lado manifiesta, que en repetidas oportunidades ha solicitado en forma verbal se le afilie a la EPS, o se le reembolse el valor de los gastos médicos en los que ha incurrido a lo cual, se ha negado la accionada.

10. Indica que el 13 de mayo del presente año, fue incapacitada por dos (2) días, y al presentar la misma para que se la cancelaran, la respuesta obtenida es que era falsa y que no se la pagarían, sin siquiera tomarse el tiempo para confirmar la procedencia de dicha incapacidad.

11. Advierte que en repetidas ocasiones directivos de la empresa, le han expresado que lo mejor es que renuncie. Es así como el señor Jaime Hernán Quintero, le ofreció cancelar la suma de $ 1.000.000 para que deje de trabajar, porque según ellos, su estado de embarazo es una mala imagen para la compañía, causando en esa forma una presión sicológica, que podría afectarla tanto a ella como al hijo que está por nacer.

12. Manifiesta que hasta la presentación de la presente acción, no ha sido posible que se le cancelen los salarios pendientes, afectándose así su mínimo vital, pues como no posee recursos económicos, no cuenta con capacidad para mantener alguna afiliación a la EPS.

13. Asevera que ha tenido que recurrir a médico particular únicamente en momentos en que ha temido por la vida de su hijo, dejando de lado los controles prenatales a que tendría derecho si la empresa hubiese pagado oportunamente los aportes a la EPS y que actualmente cuenta con cinco (5) meses de embarazo, y la fecha probable del parto será el 27 de septiembre.

2. Peticiones.

Solicita que se ordene a la empresa accionada el pago de los salarios pendientes, así como el reintegro de los gastos médicos en que he incurrido a consecuencia de la no afiliación a la EPS.

De igual manera pide que se ordene a la entidad accionada la afiliación a la EPS, y el pago de los aportes atrasados, para que pueda ser brindada la atención médica necesaria en su estado de embarazo, al igual que le sea cubierta la atención de parto.

3. Pruebas.

3.1. Aportadas por la parte actora:

1. Contrato de trabajo a término fijo de seis (6) meses de fecha de iniciación 6 de marzo del año 2004.

2. Certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá de la Compañía de Seguridad Privada Almirante Ltda.

3. Comunicación de fecha abril 11 del 2005, recibida por la señora María Hilda Galeano, en la cual solicita el pago de los gastos médicos, enviada por el esposo de la señora Rosa María Sierra Montoya.

4. Solicitud de reintegro de gastos médicos de fecha 20 de abril de 2005.

5. Comunicación de fecha abril 28 del 2005, dirigida al señor Jaime Hernán Quintero, solicitando reubicación laboral en un horario adecuado.

6. Afiliación a la EPS de Famisanar de fecha 12 de abril del 2004.

7. Certificación expedida por la EPS de Famisanar de fecha 28 de abril del año 2005, donde se demuestra la cancelación de la vinculación de la actora a la EPS por mora en el pago de aportes por parte del patrón mayor a tres meses.

8. Incapacidad expedida por la doctora Myriam Pineda M., de la Unidad Médica Medised de fecha abril 11 del año 2005, por tres (3) días.

9. Solicitud de exámenes de fecha abril 11 del 2005, como ecografía obstétrica, CH, hemoclasificación, glicemia, serología, P de O, toxoplasma, citología.

10. Recibo de caja 0430 de fecha 13 de abril del 2005, por valor de $ 25.000, por ecografía obstétrica tomada en la Unidad de Diagnóstico Ecográfico Fontibón.

11. Incapacidad ambulatoria por los días 13 y 14 de mayo del año 2005, expedida por la doctora Myriam Pineda M., de la Unidad Médica Medised.

12. Programación del tiempo laborado por ella, entre el 5 y el 31 de mayo, con lo cual pretende demostrar que laboró 12 horas, y las ubicaciones que han sido programadas por la empresa.

13. Copia de la nómina correspondiente al período comprendido entre el 11 de abril y el 10 de mayo de 2005, que a la fecha no ha recibido.

3.2. Pruebas aportadas por la parte accionada están lassiguientes:

1. Certificado de embarazo e incapacidad de abril 11 de 2.005 de SED Ltda. Unidad Médica Medised, incapacidad de mayo 13 de 2005.

2. Nómina del período comprendido entre el 11 de marzo al 10 de abril 10 de 2005, donde se le cancela el salario en el “Edificio Bogotá”.

3. Nóminas presentadas a la Superintendencia de Vigilancia Privada por los períodos comprendidos entre el 11 de febrero y el 10 de marzo y entre el 11 de marzo y el 10 de abril del presente año.

4. Planilla de programación de descanso para el período comprendido entre el 22 de abril y el 5 de mayo, donde se acredita que la actora solo laboró en turnos de doce (12) horas y donde se muestran además, los días no trabajados.

5. Planilla de programación de descanso del período comprendido entre el 5 y el 31 de mayo, donde aparecen los días laborados y los no laborados.

6. Diligencias de descargos presentados por la actora los días 29 de abril, 10, 16, 20 y 24 de mayo de 2005, por la inasistencia al trabajo sin allegar justificación alguna.

7. Sanción impuesta por no asistir al trabajo, sin justa causa.

8. Memorando de fecha mayo 18 de 2005.

9. Solicitud de promoción de “Acuerdo de pago” presentado por la empresa accionada ante la Superintendencia de Vigilancia Privada.

4. Intervención de la entidad accionada.

El representante legal de la Compañía de Seguridad Privada Almirante Ltda., dio respuesta a la acción de tutela de la referencia mediante escrito del 31 de mayo del año en curso en el cual informa, lo siguiente:

1. Señala que la señora Sierra Montoya ingresó a laborar desde el 6 de marzo 2004 y que en razón a que esta pidió a la empresa que le cancelaran a ella el valor nominal que se le cancelaba a Famisanar EPS, por cuanto se encontraba como beneficiaria de su esposo, no se le siguió cancelando la afiliación a la EPS.

2. Sostiene que la actora nunca informó sobre su estado de embarazo, solamente trajo una certificación de SED Ltda. —Unidad Médica Medised—, el día 11 de abril de 2005, donde se le da incapacidad por tres (3) días a partir de la fecha. Allí se manifiesta que la misma tiene un embarazo de aproximadamente 15 semanas.

4. De otra parte advierte, que en el evento de que un trabajador no se encuentre a paz y salvo por concepto de salud y se enferme, la empresa corre con todos los gastos médicos.

5. Afirma que es cierto que a la actora inicialmente se le asignaron turnos de veinticuatro (24) horas, pero que por su estado de embarazo no los cumplió, puesto que la empresa le envió relevo de noche y le ha concedido todo lo que esta le ha pedido, como su reubicación laboral y la asignación de turnos de doce (12) horas, los cuales aceptó.

6. Asevera que no es cierto que a la tutelante se le deban varios meses de salarios, que la empresa cancela el día diez (10) de cada mes, que el período comprendido entre el 11 de marzo y el 10 de abril del año en curso se le pagó en el Conjunto Residencial “Edificio Bogotá”, con lo que se demuestra que está al día en el pago de salarios.

7. Como ella misma lo anota en la nómina, a la actora se le debe únicamente el período comprendido entre el 11 de abril y el 10 de mayo del año en curso, que se le debe a todos los empleados de la empresa, pero que a la fecha se les está cancelando el mismo.

8. Señala que igualmente no es cierto lo que expresa la actora en relación a que se falsificó su firma en una planilla. En tal sentido aclara que las que se presentaron en la visita de la Superintendencia de Vigilancia corresponden al pago de los salarios efectuados a los trabajadores en la oficina, para los períodos comprendidos entre el 11 de febrero y el 10 de marzo y entre el 11 de marzo y el 10 de abril; cuando se realizó la visita de la Superintendencia de Vigilancia no se había generado la nómina correspondiente al período comprendido entre el 11 de abril al 10 de mayo lo que desvirtúa de plano la acusación realizada por la tutelante.

9. De igual manera asevera que no es cierto, que se le deban varias incapacidades, la única que ha presentado a la empresa es la del 13 de mayo de 2005, la cual se le cancelará con el respectivo salario.

10. De otra parte advierte que han existido constantes ausencias por parte de la actora a laborar sin justificación alguna, como lo acreditan las pruebas aportadas al proceso donde obran los descargos que ha rendido la misma ante el director operativo de la empresa de fechas 29 de Abril, 10, 16, 20 y 24 de mayo de 2005, dichas ausencias injustificadas dieron lugar a la sanción de cinco (5) días de suspensión de labores.

11. Afirma que no es cierto que le haya propuesto que renuncie, pues aparte de que ella nunca ha hablado directamente con el gerente de la Compañía de Seguridad Privada Almirante Ltda., cuando ha necesitado comunicarse con la misma, lo ha hecho a través de su jefe operativo y además, mal podía la empresa ofrecerle dicha suma, cuando está pasando por un momento económico crítico, tanto es así que se elevó ante la Superintendencia de Vigilancia Privada, la solicitud de promoción de acuerdo de reestructuración, para acogerse a la Ley 550 de 1999.

Ante esa situación, no podía la empresa ponerse a ofrecer un dinero que no tiene y en lugar de ello, habrían procedido a cancelarle la totalidad de lo adeudado a la EPS.

12. Tampoco es cierto, que se le esté causando presión psicológica a una persona cuando ni siquiera ha hablado con ella, precisamente respetando su estado de embarazo.

En conclusión, señala que solo se le debe el salario comprendido entre el 11 de abril y el 10 de mayo del año en curso, el cual se está cancelando en estos días a todo el personal.

Por último señala que la actora no está desprotegida en salud, pues aparte de aparecer como beneficiaria de su esposo, la atención en salud no se le ha prestado porque ella nunca le ha comunicado a la empresa que requiere ir al médico y en tal sentido reitera que como se manifestó anteriormente, cuando la entidad accionada se encuentra en mora en el pago de aportes, ellos envían a los trabajadores al médico de la empresa, pero para el caso la actora no ha hecho uso de ese servicio.

Por lo tanto manifiesta que la actora debe comunicarse con la empresa para que utilice el servicio médico que esta presta.

5. Decisión judicial que se revisa.

El Juzgado Cincuenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá, resuelve negar la tutela interpuesta por la actora con fundamento en las siguientes consideraciones:

Precisa que en el caso sujeto a análisis, observa el despacho que la actora cuenta con otros recursos o medios de defensa judicial eficaces para la protección de los derechos fundamentales aludidos, toda vez que el pago de la prestación económica debe discutirse ante la jurisdicción ordinaria competente.

De igual manera señala, que la entidad accionada informó al Juzgado de instancia, que la accionante debe comunicarse con la entidad accionada para que utilice el servicio médico que esta brinda a sus trabajadores cuando están en mora respecto al pago de las cuotas de salud.

De otro lado afirma que el pago de salarios para el período comprendido entre el 11 de abril y el 10 de mayo se debe a todos los empleados y que a la fecha de la respuesta están procediendo a cancelar dicho período. Así mismo informa que la única incapacidad aportada por la accionante (mayo 13/2005) se cancelará con el respectivo salario.

Por lo anteriormente expresado, el juzgado de instancia concluye, que la causa que originó la presente acción de tutela, se encuentra superada y el mecanismo constitucional de defensa pierde su razón de ser, comoquiera que el ente demandado, ya solucionó lo pretendido por la señora Sierra Montoya, lo que conlleva a que se deniegue la tutela impetrada.

No obstante lo manifestado, advierte a la Compañía de Seguridad Privada Almirante Ltda., que a pesar de no concederse el amparo solicitado, no debe tomarse represalia alguna contra la actora, teniendo en cuenta la protección especial que debe brindársele dado su estado de embarazo y los derechos que ella tiene.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta Corte es competente para revisar el fallo de tutela proferido en este proceso, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

2 . Problema jurídico.

En el presente caso la actora instaura acción de tutela contra la Compañía de Seguridad Privada Almirante Ltda., donde labora como guardia de seguridad con el objeto de que se ordene a dicha entidad, que le pague de manera inmediata los salarios y las incapacidades laborales que se le adeudan, así como también los gastos en que ha incurrido por la comprar medicamentos y práctica de exámenes médicos con motivo de su embarazo y como consecuencia de su desvinculación de la empresa promotora de salud donde la habían afiliado, debido a la mora en el pago de aportes.

Con fundamento en esto último, solicita además, que se paguen los aportes atrasados a la EPS, para que le pueda ser brindada la atención médica que requiere.

Para resolver la cuestión planteada, estima la Sala, que previamente debe referirse a la jurisprudencia adoptada por esta Corte, en decisiones judiciales anteriores, que versan sobre temas relacionados con el asunto sub exámine.

3. Procedencia de la tutela contra particulares en razón al estado de indefensión. Reiteración de jurisprudencia.

La Constitución Política en su artículo 86 contempló la procedencia de la acción de tutela contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión; supuestos que fueron desarrollados en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, —reglamentario de la acción de tutela—, donde se establece la procedencia de la misma contra particulares como mecanismo judicial excepcional.

4. Carácter constitucional de la protección a la maternidad. Reiteración de jurisprudencia.

Sea lo primero señalar que en nuestro ordenamiento constitucional, se ha establecido una protección especial a la mujer embarazada como creadora de vida, la cual debe ser dispensada no solo por el Estado sino también por la sociedad en general y la familia en procura de garantizar que la vida que se está gestando, pueda desarrollarse plenamente.

En efecto, el artículo 43 de la Constitución Política, reconoció en favor de la mujer en estado de embarazo el deber de su protección, cuando precisó que “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado”. En armonía con lo señalado, el artículo 44 superior, establece así mismo un reconocimiento especial a favor de los derechos de los niños.

De igual manera, cabe precisar que la protección especial a la condición materna deviene también en el amparo de otros derechos de rango constitucional, tales como la consecución de la igualdad real y efectiva entre los sexos (C.P., arts. 2º, 13), la protección de los derechos fundamentales del nasciturus (C.P., art. 44), y de la familia (C.P., arts. 5º y 42) (1) .

Los preceptos constitucionales enunciados anteriormente están en concordancia con varias normas del derecho internacional incorporadas al derecho interno colombiano en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, que establece el deber de protección especial a la maternidad y la necesidad de incorporar en el ordenamiento interno mecanismos para hacerla exigible, conformando un “fuero especial de maternidad” (2) .

En tal sentido es oportuno traer a colación, lo establecido en el artículo 12, numeral 2º de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, suscrita por Colombia, aprobada por la Ley 51 de 1981 que señala:

“2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1º supra, los Estados partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia”.

De igual manera cabe recordar, que en la Sentencia C-470 de 1997, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero, la Corte recogió algunas de las principales normas internacionales que confieren protección a la maternidad y al menor hijo, cuando dijo:

“Por no citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca que la declaración universal de derechos humanos, en el artículo 25, señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”. Por su parte, el artículo 10.2 del Pacto internacional de derechos económicos y sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, establece que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto”. Igualmente, el artículo 11 de la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la Ley 51 de 1981, establece que es obligación de los Estados adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, “el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”. Por su parte, el Convenio 111 de la OIT prohíbe la discriminación en materia de empleo y ocupación, entre otros motivos por el de sexo”.

La normas en mención obligan tanto al Estado como a los particulares, a reconocer y dar un “trato especialísimo” a las condiciones fisiológicas particulares de la mujer que involucran o se relacionan con la preservación de la especie (estado de gestación, parto, lactancia y atención del neonato), dada la importancia y los riesgos que cada una de ellas puede conllevar en relación con la vida, la integridad personal, el desarrollo de la personalidad de la madre y su hijo, por respeto a la dignidad humana de ambos y, porque también la familia que ellos conforman, ha de ser amparada como institución básica de la sociedad que se organizó como Estado social de derecho.

De otra parte cabe recordar que la jurisprudencia reiterada de esta corporación (3) se ha referido a la “estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada” como un “derecho fundamental” (4) y en tal sentido ha indicado, que si la protección a la estabilidad en el empleo respecto de todos los trabajadores —independientemente de si el empleador es de carácter privado o público y de la modalidad de contrato—, es un principio que rige de manera general las relaciones laborales, con mayor razón entonces, y atendiendo el principio de igualdad real, tratándose de mujeres embarazadas, la protección de su estabilidad se incrementa, para conformarse una “estabilidad reforzada”, que imposibilita el despido, bajo cualquier circunstancia, pues su estado de maternidad (5) la ubica en situación de debilidad manifiesta.

En conclusión de lo expuesto, resulta clara la especial protección que dentro de un Estado social de derecho como el nuestro, se ha consagrado a favor de la maternidad.

5. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el pago de salarios dejados de cancelar e incapacidades laborales.

En diferentes fallos esta corporación ha reiterado (6) que la acción de tutela no procede, en principio, para el reconocimiento o pago de obligaciones laborales, pues para ello existen otros medios de defensa judicial, a los cuales ese mecanismo consagrado en el artículo 86 de la Carta Política no puede sustituir ni reemplazar.

Con todo, la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia (7) ha considerado que por vía de tutela se podrá exigir el pago de acreencias laborales, cuando con el no pago de las mismas se pone en peligro o atenta contra los derechos fundamentales a la vida digna y el mínimo vital.

En efecto, para el caso particular de los salarios dejados de cancelar y cuando ellos constituyen la única fuente de recursos económicos para sufragar las necesidades básicas, tanto personales como familiares (8) o se haya demostrado la afectación del mínimo vital del trabajador y de su familia, se ha manifestado que la acción de tutela procede, pues con dicha omisión, se está poniendo a dichas personas en una situación de indefensión y subordinación respecto de la entidad encargada de pagarles la correspondiente obligación laboral.

Ahora bien, para el caso específico del pago de las “incapacidades laborales”, la Corte ha admitido la posibilidad de que estas sean reclamadas mediante una acción de tutela, cuando con la omisión de cancelar las mismas se afecta el mínimo vital del trabajador y el de su familia.

En tal sentido se pronunció la Corte cuando en la Sentencia T-972 de 2003, magistrado ponente Jaime Araújo Rentería, dijo lo siguiente:

“La falta de pago de incapacidades laborales, como una clase de acreencia laboral de aquellas contempladas en el ordenamiento legal, no escapa a dicho tratamiento, por lo que si genera la afectación del mínimo vital del actor, es indudable que la acción de tutela que se interponga con tales supuestos, habrá de ser procedente. En consecuencia, cuando quiera que no se paguen las incapacidades laborales de manera oportuna y completa, se afecta el mínimo vital del trabajador y el de su familia, lo que debe evitarse mediante la acción de tutela”.

De igual manera, en la Sentencia T-311 de 1996, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo, esta corporación expresó:

“Ahora bien, el no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia. No solo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”.

(...).

El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”.

(...).

De la normatividad vigente resulta, tanto por la necesidad de dar aplicación a los preceptos constitucionales como por las reglas establecidas en la ley, que existe una clara e impostergable obligación, exigible de manera inmediata por los trabajadores y a cargo de las entidades pertenecientes al sistema general de seguridad social, de cubrir de manera oportuna las incapacidades que se originen, a menos que el patrono estuviere en mora en el pago de las cotizaciones, que no hubiere inscrito oportunamente al trabajador o que no hubiere suministrado las pertinentes informaciones acerca de la incapacidad concreta del empleado —como en este caso—, eventos en los cuales deberá asumir directamente tales pagos (…)” (9) .

Y más adelante en la mencionada providencia, agregó:

“... es que el trabajador tiene derecho a que se le retribuyan sus servicios pero también a que se le otorgue justo trato durante el tiempo en que permanece involuntariamente inactivo por causa de perturbaciones en su salud”.

Así, el llamado “subsidio por incapacidad” surge como cláusula implícita del contrato y obligatoria por ministerio de la ley, en guarda de los derechos mínimos de todo trabajador”.

6. Obligaciones de cotizar en el régimen contributivo.

En desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, se expidió la Ley 100 de 1993, la cual creó el sistema de seguridad social integral, cuyo objetivo fundamental es garantizar los derechos irrenunciables de la persona para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.

Ahora bien, para la prestación de los servicios de salud, se establecieron en la Ley 100 de 2003 dos (2) regímenes de afiliación, los cuales se aplicarán dependiendo de la capacidad económica de la persona (10) .

El primero de ellos es el denominado “contributivo”, a él se afilian aquellas personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago, quienes realizan una cotización obligatoria al sistema (11) .

El segundo es el denominado “subsidiado”, se dirige por el contrario, a todas las personas que no tienen capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Las personas vinculadas al sistema por incapacidad de pago, tienen derecho a los servicios de atención en salud, mientras logran afiliarse al régimen subsidiado (12) .

Ahora bien, según lo ha dispuesto la jurisprudencia constitucional (13) , una de las principales obligaciones dentro del régimen contributivo en salud es la de aportar una suma de dinero para que los afiliados a dicho sistema sean acreedores de los servicios de salud que se ofrecen según la ley o el contrato dependiendo del caso. Ello en razón de qué sistema contributivo está edificado y estructurado sobre la base del recaudo de unos recursos (aportes o cotizaciones).

De allí que cuando no se cumpla con el requisito de efectuar las cotizaciones de la seguridad social en salud oportunamente, corresponde al empleador la prestación del servicio médico y la entrega de medicamentos pues el trabajador no tiene porqué quedar afectado por la culpa del empleador que no cotiza oportunamente.

Así lo dispuso la Ley 100 de 1993, cuando en sus artículos 22 y 161 impuso a los patronos la responsabilidad de girar oportunamente el valor correspondiente a las cotizaciones de la seguridad social en salud y pensiones de los trabajadores a su cargo, so pena de tener que asumir el patrono, en forma directa, los costos por la atención de salud que requieran sus empleados o el pago de las pensiones que les correspondan.

En efecto el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, señaló:

“ART. 22.—Obligaciones del empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno.

El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.

Y en efecto el parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 de 1993, se estableció:

“ART. 161.—

(…).

PAR.—Los patronos que no observen lo dispuesto en el presente artículo estarán sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del libro primero de esta ley. Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente”.

De igual manera, el numeral tercero del artículo 160 de la Ley 100 de 1993 señala como deberes de los afiliados y beneficiarios al sistema general de seguridad social en salud, el deber de “Facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar”.

7. Análisis del caso sujeto a examen.

7.1. Planteamiento.

7.1.1. En el presente caso la actora, quien labora desde el 6 de septiembre del 2004, como guarda de seguridad en la Compañía de Seguridad Privada Almirante Ltda., instaura acción de tutela para que se le paguen los salarios atrasados de los últimos dos (2) meses, y se le cancelen las licencias por enfermedad, así como también se le reembolse el valor de los gastos médicos en que ha incurrido por su estado de embarazo.

Igualmente solicita que se le afilie nuevamente a la empresa promotora de salud a la que se le afilió inicialmente y de la cual fue desvinculada por no pago de aportes del patrón.

7.1.2. La entidad accionada dio respuesta a la acción de tutela donde afirma lo siguiente:

— Señala que la empresa cancela el día diez (10) de cada mes los salarios de sus trabajadores, por lo cual a la fecha de interposición de la tutela solo se le debe el período comprendido entre el once (11) de abril y el diez (10) de mayo, que es la suma que se le adeuda a todos los empleados y la cual, según expresa, procederá a cancelar de forma inmediatamente.

— En lo relacionado con las incapacidades señala que la única que ha aportado la señora Sierra Montoya es la de mayo 13 de 2005, la cual se le cancelará con el pago del mes de salario adeudado.

— En lo relativo a la afiliación en salud sostiene que la accionante pidió a la empresa que se le cancelara a ella el valor nominal que se le pagaba a Famisanar EPS, por cuanto se encuentra afiliada como beneficiaria del esposo. La empresa en principio accedió a dicha solicitud estando pendiente de acordar la forma de pago de dicha suma.

— De otro lado sostiene que la tutelante nunca notificó a la empresa sobre su estado de embarazo y solamente trajo una certificación de SED Ltda. Unidad Médica Medised, el 11 de abril del año en curso donde informan que la misma lleva aproximadamente quince (15) semanas de embarazo y la incapacitan por tres (3) días.

— Respecto a la atención médica que reclama la actora, precisa que como en el evento que no se realicen las cotizaciones respectivas, corresponde a la empresa correr con todos los gastos médicos del trabajador, recomienda a la señora Sierra Montoya que, debe comunicarse con la empresa para que se le preste el servicio médico de la compañía, pues ella no ha hecho uso de este servicio.

— En lo relativo a la programación de trabajo informa, que si bien en principio se le asignaron turnos de 24 horas estos no se llevaron a cabo, puesto que accediendo a la solicitud elevada por la interesada, se le concedieron turnos de 12 horas y en tal medida se le enviaron relevos de noche es decir siempre se desempeñó como guarda de seguridad diurna, los cuales ella aceptó.

7.1.1.3. El Juzgado Cincuenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá, resuelve negar la tutela argumentando que la actora cuenta con recursos o medios de defensa judicial eficaces para la protección de los derechos fundamentales aludidos, toda vez que el pago de la prestación económica debe discutirse ante la jurisdicción ordinaria competente.

De igual manera señala, que la entidad accionada está dispuesta a brindarle el servicio médico que requiera cuando ella lo solicite y que en lo relativo al pago de salarios solo se le adeuda el último mes, el cual se debe a todos los empleados y que a la fecha la empresa está procediendo a cancelar dicho período así como el valor de la incapacidad presentada el 13 de mayo de 2005 que es la única reportada.

Por lo anteriormente expresado, concluye, que el motivo que originó la acción de tutela, se encuentra superada, lo que conlleva a que se deniegue la tutela impetrada.

No obstante lo manifestado, advierte a la Compañía de Seguridad Privada Almirante Ltda., que a pesar de no concederse el amparo solicitado, no debe tomarse represalia alguna contra la actora, teniendo en cuenta la protección especial que debe brindársele dado su estado de embarazo y los derechos que ella tiene.

7.2. Solución.

Antes de entrar a resolver el asunto sometido a consideración, la Sala reitera lo expresado anteriormente en torno a la protección especial consagrada en la Constitución Política a favor de la mujer trabajadora que se encuentre en estado de embarazo e inclusive después del parto, bajo la premisa de que la mujer no debe ser discriminada en razón de su estado de gravidez (14) .

Ahora bien, en el caso sometido a consideración, la Sala debe entrar a resolver si el amparo de tutela solicitado, procede para el pago de los salarios adeudados, incapacidades no reconocidas, gastos médicos causados pero no pagados de una trabajadora que al momento de instaurar la tutela se encontraba en embarazo y respecto de la cual, el patrón había incumplido con su obligación de afiliarla al régimen contributivo como le correspondía.

— En relación al primer punto, relativo al pago de salarios, debe recordarse que aunque en principio el derecho al pago oportuno del salario corresponde reclamarlo ante la jurisdicción laboral, este puede protegerse excepcionalmente mediante la acción de tutela, cuando “la no cancelación de los salarios a un trabajador por parte de su empleador, configura un perjuicio irremediable”, pues los trabajadores tienen derecho al pago oportuno de los salarios, no solo como una garantía constitucional (art. 53) sino que es un derecho fundamental, comoquiera que se deriva directamente de los derechos a la vida, salud y al trabajo.

En el presente caso, está acreditado que la actora es una trabajadora que se encuentra en una relación de subordinación e indefensión frente a la entidad accionada, que además al momento de presentar la demanda se encontraba en estado de embarazo y que solo devenga un salario mínimo legal, lo que hace que dadas las circunstancias particulares de la misma, se estime la procedencia del amparo de tutela, para reclamar el pago de los salarios adeudados, pues no obstante que la empresa accionada manifestó que era su intención ponerse al día en el pago, no hay prueba que demuestre que efectivamente se realizó dicho pago.

— Ahora bien, en lo relativo a la mora en el pago de las incapacidades laborales por parte del empleador y el reembolso de lo gastado en medicinas ($ 95.000), se estima que igualmente con el no pago de dichas acreencia laborales se afectan los derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas de la señora Sierra Montoya, pues esta tiene derecho al pago oportuno de las incapacidades laborales que se le concedieron, así como al reembolso de los gastos en que haya incurrido para atender su estado de embarazo y la desidia del empleador en el cumplimiento de su obligación de afiliarla a una empresa promotora de salud, no tiene porqué afectarla.

Así mismo, cabe destacar, la incongruencia en que cae la entidad demandada cuando de un lado afirma que la actora solo ha presentado una incapacidad (mayo 13), pero en su intervención dentro del proceso hace alusión a la presentada el 11 de abril del presente año.

De otra parte y en lo relativo a los argumentos expuestos por la parte accionada sobre los problemas financieros por los cuales está atravesando la empresa, cabe recordar que la Corte (15) ha señalado, que las dificultades económicas y financieras por las que atraviesa un empleador, sea este de carácter público o privado, no son admisibles como excusa válida para sustraerse de la obligación contraída con sus trabajadores y ex trabajadores de garantizar el pago completo y cumplido de las obligaciones laborales, de tal manera que ha concedido la protección constitucional en casos en que está claramente amenazado el mínimo vital, el cual se ha definido como aquella suma absolutamente indispensable para cubrir las necesidades básicas de educación, alimentación, vestuario y seguridad social y, sin la cual, la dignidad humana se ve afectada.

En ese orden de ideas, la Sala estima entonces, que con la sentencia dictada por el Juzgado Cincuenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá, D.C. que negó el amparo se desconocieron los derechos fundamentales invocados por la actora en su demanda, por tanto se ordenará a la Compañía de Seguridad Privada Almirante Ltda., que si aún no lo ha hecho, proceda en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, a pagar las sumas que se le adeuden a la señora Rosa María Sierra Montoya, por concepto de salarios dejados de cancelar, incapacidades laborales no reconocidas y gastos médicos en que haya incurrido la actora como consecuencia de su estado de embarazo y posterior parto.

— De otro lado y en lo relativo a la afiliación en salud de la actora en el presente caso se observa, que la EPS Famisanar desafilió del sistema de salud a la misma por la mora de más de tres (3) meses en el pago de aportes de la Compañía de Seguridad Privada Almirante Ltda.

A ese respecto es oportuno señalar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 202 de la Ley 100 de 1993, son afiliados obligatorios al régimen contributivo de salud las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago (L. 100/93, art. 157), quienes deben pagar una cotización o aporte económico previo, el cual puede ser financiado directamente por el afiliado o en concurrencia con el empleador (16) .

De igual manera cabe mencionar que esta corporación, ha desarrollado una línea jurisprudencial, según la cual, como regla general, admite que el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes del sistema de seguridad social en salud, lo hace responsable de la prestación del servicio médico y la entrega de medicamentos requeridos, pues el trabajador no tiene porqué quedar afectado por la culpa del empleador que no cotiza oportunamente.

Conforme a lo anteriormente expresado, se tiene entonces que es obligación de los patronos afiliar a sus trabajadores al régimen contributivo de salud, pues a este pertenecen las personas vinculadas a través de contrato de trabajo.

En el presente caso está comprobada la relación laboral que existe entre la entidad accionada y la actora y ante el incumplimiento de la Compañía de Vigilancia Almirante Ltda., en el pago de los aportes para salud, el empleador debe hacerse cargo directamente de los gastos que se generen con ocasión de la atención de salud que depara la actora por su estado de embarazo y en los que se incurran con motivo del parto, pues el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes del sistema de seguridad social en salud, lo hace responsable de su prestación.

En efecto la excusa esgrimida por la entidad demandada en el sentido de que la actora solicitó que se desvinculara de la empresa promotora de salud, pues no necesitaba tal servicio ya que se encontraba afiliada como beneficiaria de su esposo, no es de recibo y no puede aceptarse pues aparte que tal hecho no aparece acreditado como cierto, de conformidad con la ley, cuando una persona ostenta la calidad de beneficiaria del régimen contributivo o subsidiado de salud y se vincula laboralmente, tal calidad se pierde, pues inmediatamente se convierte en afiliado al régimen contributivo de salud dada su capacidad de pago, debiendo entonces realizar tanto el patrono como el trabajador los aportes periódicos correspondientes tendientes a la financiación del sistema.

En conclusión, la actora tiene derecho a que a través de la tutela presentada, le sea protegido su estado de embarazo y posterior parto, dado el carácter irrenunciable de la seguridad social y la protección especial consagrada constitucionalmente a la mujer embarazada.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo proferido el día siete (7) de junio de dos mil cinco (2005), por el Juzgado Cincuenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá, D.C, dentro del trámite de la acción de tutela iniciada por la señora Rosa María Sierra Montoya contra la Compañía de Seguridad Privada Almirante Ltda.

En su lugar, TUTELAR los derechos a la vida en condiciones dignas, el trabajo, la condición especial de la mujer embarazada y el mínimo vital de la peticionaria y de su hijo.

2. ORDENAR a la Compañía de Seguridad Privada Almirante Ltda., que si aún no lo ha hecho, proceda en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, a pagar las sumas que se le adeuden a la señora Rosa María Sierra Montoya, por concepto de salarios dejados de cancelar, incapacidades laborales no reconocidas y gastos médicos en que haya incurrido la actora como consecuencia de su estado de embarazo y posterior parto y que no hayan sido asumidas por el empleador como le correspondía, ante el incumplimiento de su obligación de afiliar a la trabajadora al régimen contributivo de salud.

3. Por secretaría, líbrense la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Álvaro Tafur Galvis—Clara Inés Vargas Hernández—Jaime Araújo Rentería.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-501 de 2004, M.P Jaime Córdoba Triviño.

(2) Ver Sentencias T-889 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería, T-838 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-437 de 1993 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(3) Ver Sentencias T-889 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería y C-470 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(4) Ver. Corte Constitucional. Sentencias T-909 de 2005, T-872 de 2004, T-416 de 2004 y T-028 de 2003, entre otras.

(5) Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz; T-479 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-457 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

(6) Ver entre otras, las sentencias T-889 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-390 de 2003 y T-751 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-959 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett .

(7) Ver sentencias T-183 de 2005, T-479, T-547 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-067 y T-303 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-234 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-139 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-958, T-905, T-882 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-027 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-524 de 2004 y T-267 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, entre muchas otras.

(8) Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó en la Sentencia SU-995 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, lo siguiente:

“a) El derecho de todos los trabajadores al pago oportuno de su remuneración salarial, es una garantía que no se agota en la simple enunciación de un deber surgido en la relación laboral, sino que se trata de un verdadero derecho fundamental.

b) La figura de la retribución salarial está directamente relacionada con la satisfacción del derecho fundamental de las personas a la subsistencia, reconocido por la Corte Constitucional como emanación de las garantías a la vida (C.P., art. 11), a la salud (C.P., art. 49); pero no se agota en la satisfacción de las necesidades de mera subsistencia biológica del individuo, pues debe permitir el ejercicio y realización de los valores y propósitos de la vida individual, y su falta compromete el logro de las aspiraciones legítimas del grupo familiar que depende económicamente del trabajador (...).”

(9) Sentencia T-311 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(10) En la Sentencia T-904 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto la Corte al referirse al acceso al sistema de seguridad social dijo:

“En ese orden de ideas, encontramos que tal y como se señaló en la Sentencia SU-039 de 1998, el ordenamiento constitucional en vigor consagra la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, sometido a la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Dicho servicio, a su vez, se estructura en la forma de un derecho absolutamente irrenunciable, cuya prestación corre a cargo del Estado, con la intervención de los particulares, y del cual son titulares todos los ciudadanos, permitiéndoles obtener el amparo necesario para cubrir los riesgos que pueden llegar a minar su capacidad económica y afectar su salud, con especial énfasis en aquellos sectores de la población más desprotegidos, en la intención de conservar una comunidad sana y productiva, gracias a la ampliación gradual de la cobertura que en forma progresiva debe producirse, según los parámetros que señale el legislador.

En dicho sentido, es decir, en el marco de un Estado social de derecho (C.P., art. 1º), la seguridad social se convierte en una prestación de naturaleza pública y obligatoria destinada a hacer efectivas unas condiciones esenciales de vida acordes con la dignidad humana. En otras palabras, se traduce en un conjunto de medios institucionales de protección frente a los riesgos que atentan contra la capacidad y oportunidad de los individuos y sus familias para generar los ingresos suficientes en orden a una subsistencia digna.

Ahora bien, dentro de las distintas actividades que integran la seguridad social, la atención en salud constituye un objetivo fundamental como derecho de reconocimiento superior, dirigida a facilitar el acceso de las personas a los servicios de promoción, protección y recuperación de la misma, que para su prestación, igualmente, adopta la forma de un servicio público a cargo del Estado, bien sea en forma directa o a través de entidades privadas, pero en todo caso a este corresponde organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, al lado del deber de cada individuo de procurarse el cuidado integral necesario de su salud y la de su comunidad.

En este sentido, para garantizar la efectividad del servicio de salud, se estipula, en virtud del principio de universalidad, la participación de todos los colombianos en el sistema general de seguridad social en salud, la cual se logra a través de tres formas: la afiliación, bien sea en el régimen contributivo propio de las personas con capacidad de pago o en el subsidiado dirigido hacia la población pobre del país, o bajo la categoría de los participantes vinculados, en orden a garantizar una atención básica mientras se amplia la cobertura del sistema”.

(11) El artículo 202 de la Ley 100 de 1993 define el régimen contributivo así “es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y su empleador”.

(12) El artículo 211 de la Ley 100 de 1993 define el régimen subsidiado como “un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley”.

(13) Ver sentencias T-382 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-120 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández; T-757 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(14) Ver Sentencia T-909 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(15) Ver Sentencia T-731 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(16) Ver Sentencia C-130 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería.

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