Sentencia T-1258 de diciembre 15 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA QUINTA DE REVISIÓN

Sentencia 1258 de 2008 

Ref.: Expediente T-1.819.611

Magistrado Ponente:

Dr. Mauricio González Cuervo

Accionante: Henry Páez Guzmán

Accionados: Corte Constitucional y Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura

Fallo objeto de Revisión: Sentencia del 29 de noviembre de 2007 del Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá (no impugnada)

Bogotá, D.C., quince de diciembre de 2008.

Tema: Derechos presuntamente vulnerados: derechos a la dignidad personal y a la igualdad de un ciudadano con enanismo.

Afectación aparente: omisión del deber de brindar un trato especial en el acceso a la información a las personas de talla baja, con fundamento en la altura de las ventanillas de atención al público en el edificio de la Corte Constitucional, que supera el tamaño previsto para las personas con enanismo.

Pretensión: se ordene a la Corte Constitucional modificar la altura de sus ventanillas de atención al público, o en su defecto, habilitar una ventanilla especial para la atención e información de personas con esa condición física particular.

Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla.

I. Antecedentes

1. Demanda y pretensión del accionante.

El señor Henry Páez Guzmán, —quien padece de enanismo y mide 1 metro de estatura (1) — , presentó una acción de tutela en contra de la Corte Constitucional por considerar violada su dignidad personal y su derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que al acudir a esta corporación el 6 de noviembre de 2007, se encontró con que las ventanillas de atención al público de este tribunal tienen una altura de 1 metro con 18 cm., circunstancia que obstaculizó su acceso a la información y lo puso, según afirma, en una situación incómoda y degradante (2) .

El accionante asegura que su condición de persona de talla baja (enanismo por acondroplasia), le permite ser incluido entre los ciudadanos con discapacidad, por lo que merece en el acceso a bienes, servicios y beneficios, un trato constitucional especial en los términos de la Sentencia T-1012 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), que hace referencia a la atención especial a las personas con discapacidad.

Con fundamento en las “Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las personas con Discapacidad” de las Naciones Unidas, en las que la palabra discapacidad “resume gran número de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las poblaciones de todos los países del mundo” (3) , y dado que la Ley 762 de 2002 avanza en ese concepto al señalar que discapacidad significa “una deficiencia física, mental o sensorial, (...) permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social” (4) , a juicio del señor Páez Guzmán el padecer de enanismo debería hacerlo acreedor a recibir el mismo tratamiento que se le da a las personas cobijadas por esa legislación especial, ya que:

“[L]as personas de talla baja (acondroplasia o enanismo) [deberían] consideradas por el Estado personas que merecen especial protección, pues su deficiencia física (...) limita su capacidad de ejercer ciertas actividades que podrían ejercer normalmente las personas que no padecieran de talla baja”.

Por lo tanto, considera violado su derecho a la igualdad y solicita que se le ordene a la Corte Constitucional hacer las modificaciones pertinentes en cuanto a la altura de las ventanillas de atención al público, o que se cree, en su defecto, una ventanilla especial para las personas que ostentan su específica condición física, a fin de que él y otros ciudadanos como él, puedan acceder en condiciones de igualdad, a la información que requieren.

2. Respuesta de las entidades accionadas.

El juez de primera instancia, mediante auto del 21 de noviembre de 2007 (5) , integró al proceso, a la Corte Constitucional, a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y al director ejecutivo de la administración judicial, por ser las entidades a las que les compete legalmente la definición arquitectónica del Palacio de Justicia. A continuación se reseñan las intervenciones de las autoridades vinculadas.

2.1. Intervención de la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional señaló (6) en su momento, que su función de protección de los derechos fundamentales, se encuentra reglada por disposiciones constitucionales y legales expresas. Esta situación le impide a la Corte realizar las modificaciones de carácter administrativo solicitadas por el accionante, relacionadas con la infraestructura arquitectónica de esta corporación. Es al Consejo Superior de la Judicatura a quien le corresponde elaborar y ejecutar el presupuesto de la rama judicial, así como llevar a cabo la modernización de la estructura física y la administración de bienes y recursos destinados al funcionamiento de la rama, según lo establecido en los artículos 87 y 99 de la Ley Estatutaria de la administración de justicia.

Por lo tanto, no puede imputársele a esta corporación la violación del derecho a la igualdad del señor Guzmán, sea por acción o por omisión, no solo porque carece de competencia para hacer las adecuaciones solicitadas, sino porque no se ha predicado de sus funcionarios dedicados a la atención al público, discriminación alguna en contra del demandante. El hecho de que el actor padezca de enanismo y que la altura de las ventanillas supere en varios centímetros su estatura, no significa, de por sí, que el ciudadano haya sufrido discriminación o maltrato por parte de los empleados de la Corte Constitucional (7) .

De este modo, dado que esta corporación se ha distinguido siempre por la protección de los derechos fundamentales de las personas, solicita que en atención a las consideraciones anteriores, sean denegadas por improcedentes las pretensiones del accionante.

2.2. Intervención de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, actuando por intermedio de apoderado, consideró que la acción de tutela presentada por el señor Páez Guzmán debía ser declarada improcedente por las razones que a continuación se expresan:

“(...) 1. No probó el demandante sumariamente el perjuicio inminente e irremediable que le ocasiona la altura de la ventanilla de la Corte Constitucional que es de 1 metro 18 centímetros.

2. Además pretende el demandante que por medio de la acción de tutela se cause un gasto con cargo al Estado, el cual no procede decretarlo como consecuencia de la acción de tutela, en razón a que los gastos del Estado deben estar previamente presupuestados para poder ejecutar cualquier obra. Además la tutela no es el procedimiento idóneo para solicitar una modificación a la estructura del edificio del Palacio de Justicia, el cual para su construcción requirió de unos estudios, diseños, planos y análisis de seguridad que no pueden ser modificados por vía de tutela sin un previo procedimiento por parte de las autoridades encargadas de la seguridad y estructura del edificio donde funciona la Corte Constitucional.

3. No se encuentra vulnerado ni en peligro los derechos fundamentales (sic) del demandante (...)” (fls. 14 y 15, cdno. 1).

Por las razones anteriores, solicitó la Sala Administrativa que se denieguen las pretensiones de la demanda.

3. Hechos y medios de prueba.

El juzgado de conocimiento citó al accionante a rendir testimonio “con el objeto de establecer su situación personal, profesión u oficio y la frecuencia con la que acude a la Corte Constitucional u otros despachos públicos” (8) . De esa diligencia, rendida bajo la gravedad de juramento, se resalta:

“(...) PREGUNTADO. Diga al juzgado sus anotaciones civiles y personales. CONTESTO. Me llamo e identifico como quedó anotado, edad 54 años, estado civil soltero, (...) ocupación independiente, he estado en una parte y otra. PREGUNTADO. Diga al juzgado qué diligencias son las que lo motivan para trasladarse a las instalaciones del Palacio de Justicia de Bogotá en donde funciona la Corte Constitucional, corporación contra la cual usted promovió la presente acción de tutela. CONTESTO. Empezando que soy una persona mayor de edad, tengo Acondroplasia (enanismo) sufro de osteoporosis, tengo un problema de trombo embolismo pulmonar severo, soy oxigeno dependiente, se me han vulnerado los derechos como ciudadano, persona de bien (sic) pensamiento, con mis cinco sentidos y en muchas razones (sic) de las instituciones privadas o públicas no me dan la prelación para la atención como discapacitado, una de ellas el trasmilenio, a mi no me dan cuidado para las sillas. (...) En la Corte Constitucional no ha habido quién me atienda, me mandan para un lado y para otro para lo de mi pensión. A la Corte Constitucional he ido cualquier cantidad de veces, acudo para exigir sobre mis derechos. PREGUNTADO. A qué otros despachos públicos acude usted y con qué frecuencia. CONTESTO. A entidades bancarias, las cajas de compensación, pago de servicios, a Compensar; me toca que alguien me suba para poder decirles a los funcionarios en el oído. Me (sic) queja es generalizada contra todos los organismos que no están adecuados para las personas de baja estatura. (...) PREGUNTADO. Acostumbra usted a ir frecuentemente a las instalaciones del Palacio de Justicia. CONTESTO. No. De vez en cuando he tenido diligencias y como yo oigo el Congreso por televisión que le dan prelación a unas personas, al señor de sillas, al señor cieguito y en cambio al enano no le ponen atención, aunque esa es una palabra castiza vulgarizante. El enano ha sido el juego de la sociedad, antes que mirar los derechos que tiene. PREGUNTADO. En lo que ha transcurrido de este año cuántas veces ha ido a la Corte Constitucional. CONTESTO. Como me fatigo, tengo que salir en carrera, he ido por ahí dos veces en el último año. (...)” (fls. 18 y 19, cdno. 1) (resaltado fuera del original).

4. Decisión judicial objeto de revisión.

4.1. El Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá denegó la acción de tutela de la referencia por considerar que no se incurrió por parte de la Corte Constitucional o del Consejo Superior de la Judicatura, en violación alguna del derecho a la igualdad del actor.

Para ese despacho, si bien no es posible negar o ignorar que por la condición física del actor (enanismo) es posible que se le generen dificultades a la hora de acudir a las instituciones públicas y privadas en procura de la obtención de los servicios que demanda, lo cierto es que su corta estatura no puede ser motivo para que los funcionarios de dichas instituciones le impidan el acceso a los servicios, o ante la evidente dificultad física que presenta, no le faciliten los medios necesarios para que tenga plena garantía del goce de sus derechos.

No obstante, señala el juzgado que la condición física del actor en el caso concreto, no ha sido obstáculo para acceder a la administración de justicia, pues “en su declaración advierte que ha acudido en reiteradas oportunidades a la honorable corporación a fin de ser atendido por uno de sus funcionarios, a fin de dar a conocer los motivos relacionados con una reclamación pensional, circunstancia que a su juicio debe tener prelación dada su condición de discapacitado”. Así, el motivo de su inconformidad ha sido especialmente la altura de las ventanillas no solo en la Corte Constitucional sino en otras instituciones públicas y privadas, por lo que de lo analizado, “por ninguna parte se observa que la honorable Corte Constitucional haya realizado acciones de las que pudiera establecerse una discriminación en contra del accionante, como consecuencia de su condición física, ni lesión o peligro del derecho a la igualdad de acceso a la administración de justicia”. En efecto, para el fallador, la existencia o no de una ventanilla exclusiva para todo aquel que sufra de acondroplasia, no es una condición indispensable para garantizar el acceso a la administración de justicia.

Por ende, concluye el juez de instancia que, la acción de tutela no es el mecanismo para solicitar la modificación estructural del edificio del Palacio de Justicia. Además, los derechos fundamentales del actor no son absolutos, y en los términos de la Sentencia C-578 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) “deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y valores protegidos por la Carta, pues de lo contrario, ausente esa indispensable relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían posibles”. Por lo tanto, el juez de primera instancia se abstuvo de tutelar los derechos invocados por el demandante.

II. Consideraciones

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36, y el Auto del 28 de febrero de 2008 de la Sala de Selección Nº 2 de esta corporación (9) .

2. El Problema jurídico.

2.1. La hipótesis de afectación a la dignidad e igualdad que el actor presenta en la exposición de los hechos, es el resultado de las especificaciones arquitectónicas del Palacio de Justicia que el señor Páez Guzmán considera contrarias a sus derechos fundamentales, en la medida en que no están diseñadas para atender las necesidades de las personas que presentan enanismo, desconocen sus características particulares y significan la afectación de su igualdad y dignidad, en un sector de la edificación dedicado a la atención al público. La altura de las ventanillas, al superar su estatura, hacen muy difícil su acceso a la atención ciudadana y a la información en igualdad de condiciones a los demás ciudadanos que no presentan tal condición, con consecuencias degradantes y lesivas para sus derechos fundamentales según el actor (10) .

Configurada así la posible vulneración a sus derechos fundamentales, imputable a la eventual omisión de las autoridades administrativas de la rama judicial, el actor se describe como una persona con discapacidad, que requiere en consecuencia, de un trato constitucional especial. Con base en ello solicita, mediante tutela, modificaciones concretas de accesibilidad de los mostradores de atención al público de la Corte Constitucional a fin de que respondan a las necesidades de las personas de talla pequeña; o en su defecto, la creación de una ventanilla especial para las personas que como él, comparten su particular condición física.

2.2. En este sentido, el problema jurídico que debe resolver esta Sala de Revisión es el siguiente: ¿ha incurrido la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en una violación del derecho a la igualdad y del acceso a la administración de justicia del actor, al no darle al ciudadano el trato especial que este solicita como persona con aparente discapacidad, debido a su condición particular (1.00 m. de estatura), por la no adecuación arquitectónica de las ventanillas de atención al público de la Corte Constitucional, en forma tal que le faciliten el acceso a la atención e información en condiciones de igualdad?

Una respuesta constitucional al anterior interrogante, a pesar de su aparente simplicidad, tiene implicaciones determinantes en la vida de las personas de talla baja. Por eso, la Corte deberá precisar si, (i) las personas con enanismo están llamadas conforme a la Carta a una especial protección por parte del Estado dada su particular condición física, y si como lo solicita el demandante, (ii) el trato que deben recibir en caso afirmativo, es el de las personas con discapacidad. En ese sentido, estudiará la Corte primero, los siguientes temas jurídicos: (a) la situación específica de las personas con enanismo; (b) el debate internacional sobre el reconocimiento de las personas de talla baja como personas con discapacidad, y (c) la protección internacional de las personas de talla baja, desde una perspectiva ampliada de la discapacidad, en un contexto relacionado con los derechos humanos. Revisado el asunto desde el marco internacional, la Corte analizará (iii) la situación de las personas de talla baja en Colombia y el alcance de sus reivindicaciones en materia de protección al derecho fundamental a la igualdad. Finalmente, la Sala examinará la situación concreta del señor Páez Guzmán y el acceso a la atención al público en la Corte Constitucional.

2.3. Un análisis semejante exige evaluar necesariamente enfoques interdisciplinarios. De la investigación adelantada por esta corporación sobre el enanismo, se desprende que fuera del contexto médico, tal condición ha sido tan poco estudiada, que estas personas forman parte de una de esas minorías denominadas “invisibles” por la doctrina constitucional. Una dificultad inicial se plasma en la dificultad de adoptar un lenguaje unánime, preciso y respetuoso para nombrar a las personas de talla pequeña, dada la diversidad de expresiones de todo tipo que han recibido en la literatura médica, científica, fílmica, narrativa o poética, y los prejuicios o estigmas a que se han visto enfrentadas a lo largo de la historia.

Hasta donde pudo revisar esta corporación, son muy pocos los precedentes jurisprudenciales que existen en el mundo sobre la exigencia de un trato especial diferenciado para las personas de talla pequeña, en materia de locomoción y adaptabilidad al entorno, en un contexto global tradicionalmente diseñado y pensado para los ciudadanos de talla antropomórfica estándar. Desde esta perspectiva, llama particularmente la atención que el demandante se describa a sí mismo como una persona con discapacidad y exija un ajuste a la infraestructura física de esta corporación, aduciendo una limitación de accesibilidad, que es generalmente propia de las reivindicaciones y exigencias de las personas con discapacidad. En Colombia, este el primer caso en el que una persona con enanismo propone estas reflexiones como expectativas de reivindicación de sus derechos fundamentales.

3. Consideraciones generales.

3.1. Las personas de talla baja y sus necesidades particulares.

3.1.1. Denominación de las personas con enanismo.

Son múltiples las controversias que se han presentado sobre la forma de denominar a las personas con enanismo. De manera tradicional, estas personas han sido llamadas en nuestra sociedad bajo el término genérico de enanos, con fundamento en la expresión médica de enanismo (“nano” que responde a “pequeño” e “ismo” a “proceso patológico”). Sin embargo, las palabras no siempre son inocentes: dado el poder social del lenguaje, una voz determinada puede cobrar en ocasiones connotaciones peyorativas, ridículas o insultantes, que pueden facilitar que una descripción sea percibida por algunos como despectiva, debido al uso indebido que en ocasiones se le pueda dar. Al respecto, teniendo en cuenta que la denominación genérica de enano en ocasiones ha sido utilizada de forma negativa, quienes padecen de esta condición en su mayoría (11) , prefieren ser llamados de formas diversas, como puede ser sujetos de “estatura pequeña”, “gente pequeña” (12) , personas de “talla pequeña” o preferentemente personas de “talla baja”. La Corte Constitucional, en consecuencia, sin desconocer que existe el interés de algunos grupos de reforzar positivamente el término genérico al que se ha hecho referencia, utilizará de manera general en esta providencia el apelativo de personas de talla baja o pequeña, que es el nombre con el que actualmente se hacen llamar en su mayoría, los colectivos que reúnen a los ciudadanos con enanismo en los países de habla hispana (13) , a fin de utilizar una expresión que no solo sea ampliamente aceptada por estas asociaciones, sino que respete igualmente los sentimientos de quienes padeciendo de enanismo, —entre ellos el actor —, no quieren ser designados con la acepción genérica enunciada (14) .

3.1.2. El estándar de las personas de talla baja.

Para el propósito de esta providencia, han de considerarse personas de talla baja, según la literatura científica (15) y las definiciones de las asociaciones de personas con enanismo a nivel mundial (16) , aquellos ciudadanos que por trastornos genéticos o endocrinos padecen de alguna de las diversas formas de enanismo dentro de la multiplicidad de circunstancias que lo generan (17) , y que presentan un crecimiento en edad adulta muy inferior a la media de la población de individuos de la misma edad y raza (18) ; por lo que alcanzan generalmente, una estatura inferior a un metro con cuarenta centímetros de altura (19) .

3.1.3. Tipos de enanismo.

3.1.3.1. La mayoría de los tipos de enanismo existentes, son conocidos como displasias esqueléticas, cuyo resultado básicamente es un crecimiento atípico de las personas. El 70% aproximadamente de las personas de talla baja suelen ser sujetos que padecen de un condición llamada Acondroplasia (20) , que es un trastorno genético que se produce por una alteración en la información de las células que hacen que los huesos crezcan. Específicamente, se trata de un trastorno que se provoca en un gen denominado receptor 3 del factor de crecimiento del fibroblasto, que se encuentra en el cromosoma 4 (21) . La razón por la cual tal gen muta, no ha sido claramente entendida por la ciencia, ya que su ocurrencia es totalmente imprevisible y puede pasar en cualquier tipo de embarazo (22) . Es decir, se trata de una mutación genética que se da por razones de azar, —el noventa por ciento de los niños con Acondroplasia no poseen antecedentes en su familia (23) —, con una incidencia aproximada de un caso por cada veinte mil nacimientos (24) .

Los trastornos físicos que genera la Acondroplasia, se reflejan en que las personas que la padecen gozan de una estatura pequeña —habitualmente un máximo en adultos de entre 120 y 130 centímetros de altura—, brazos y piernas cortos en proporción al cuerpo, cabeza grande, frente prominente y un torso de tamaño normal. Ello no compromete la capacidad intelectual de estas personas, que es normal, pero físicamente sí involucra la formación y el crecimiento anormal de los cartílagos y en algunos casos complicaciones médicas adicionales, como puede ser la compresión de la médula ósea, musculatura más débil y desarrollo motor retardado; molestia al caminar; posibles daños en las articulaciones, graves trastornos de la columna, dificultades respiratorias y auditivas, mayor tendencia a la obesidad en adultos, —lo que conlleva a esforzarse más para caminar (25) —, curvatura ósea de las extremidades, etc (26) .

En la actualidad, no existe tratamiento alguno para la Acondroplasia. Por el momento, el alargamiento quirúrgico es la única técnica paliativa que ofrece algún tipo de solución a los diversos problemas de las personas que padecen tal condición. La técnica médica que se utiliza para el alargamiento óseo, implica romper en el quirófano los huesos de las extremidades que se quieren alargar, a fin de lograr mediante unos tensores, que estos huesos vayan creando un callo óseo alrededor de la fractura, a fin de facilitar su paulatina extensión. El hueso se va alargando a través del fijador a razón de un milímetro diario, hasta conseguir la longitud adecuada. Una vez finalizado el alargamiento, debe mantenerse el fijador hasta que el hueso se consolide completamente. Luego de lograr la elongación que se espera, se pasa a un período de rehabilitación para que el hueso y las partes blandas sanen (27) . Este proceso como se comprenderá, es altamente invasivo y evidentemente doloroso y complejo, en especial porque debe hacerse en niños en torno a los 12 años de edad. Puede tardar en conjunto casi 2 años y ofrece todo tipo de comentarios controversiales acerca de su efectividad y pertinencia (28) . Con todo, independientemente de este tipo de técnica, la mayoría de los acondroplásicos deben someterse durante su vida adulta a intervenciones correctoras de las extremidades inferiores o descompresiones medulares, para no verse afectados con el tiempo, por importantes limitaciones funcionales provocadas por la artrosis prematura o las alteraciones neurológicas ocasionadas por la comprensión medular (29) .

3.1.3.2. En el mismo sentido, son también personas con enanismo, es decir personas de talla baja en los términos descritos, quienes padecen un trastorno endocrino conocido como enanismo hipofisario, cuya causa radica principalmente en una deficiencia —completa o parcial—, de la hormona del crecimiento humano. Desde el punto de vista científico, este problema puede deberse a un trastorno hipotalámico (ausencia del factor de hormona liberadora del crecimiento), o a una mutación genética de la propia hormona del crecimiento en la hipófisis o a un cuadro de resistencia o insensibilidad a la hormona señalada. El enanismo hipofisiario puede ser entonces: congénito, infantil y tardío, según el momento en que aparece el trastorno funcional (30) .

Quienes padecen de este trastorno, son individuos de talla baja, con cabeza, tronco y extremidades pequeñas, pero con medidas armónicas entre sí. Tales características los diferencian de las personas que padecen enanismo acondroplásico, cuya condición afecta básicamente el crecimiento de sus extremidades. Las personas que padecen enanismo hipofisario, dejan de crecer en su primera infancia, pero mantienen las proporciones normales en su cuerpo y gozan igualmente de plena capacidad mental.

Esta otra forma de enanismo, —también frecuente—, a diferencia de la anterior, puede ser susceptible de curación con un tratamiento oportuno, toda vez que actualmente hay una gran disponibilidad de la síntesis de la hormona de crecimiento, cuya incorporación en los tratamientos médicos disponibles en la medicina moderna es constante. Empero, si la persona no es sometida a este tipo de procedimientos médicos o resulta resistente a ellos, su talla también será baja en la edad adulta.

3.1.3.3. Finalmente, la talla pequeña también puede ser el resultado de otros tipos de enanismo más raros y de diversa índole. Entre las displasias óseas, existen algunas en las que la característica es un tronco pequeño y extremidades largas. Una de ellas es la “Spondyloepiphyseal (SED)” —con su sigla en inglés—, que junto con la displasia distrófica es otra de las formas de enanismo más común. En algunos de estos tipos de enanismo, la falta de crecimiento del área del tronco empieza a ser evidente solo entre los 5 y los 10 años. En otros casos, se destaca desde el nacimiento.

A su vez, el enanismo puede tener origen en factores que incluyen diferentes desórdenes hormonales o metabólicos en la infancia, afectaciones de los cromosomas, desórdenes de la glándula pituitaria, (que influye en el crecimiento y en el metabolismo), problemas de absorción (cuando el cuerpo no puede absorber los nutrientes debidamente), factores severos de desnutrición (enanismo nutricional), y enfermedades del riñón, que pueden favorecer que la estatura de un niño no logre llegar a la mínima media (31) .

Los tipos de enanismo reseñados previamente, sin embargo, son los más comunes. Con todo, existen documentados médicamente alrededor de 200 tipos diferentes de enanismo, que responden a desórdenes hormonales o metabólicos de diversa índole (32) . En todos estos casos, sin embargo, se trata de sujetos de talla baja, en la medida en que de no responder a un posible tratamiento que permita su crecimiento normal, su estatura en la edad adulta será ciertamente muy inferior a la media, en los términos referidos con anterioridad.

3.2. Dificultades y retos de las personas de talla baja.

3.2.1. Trato discriminatorio.

Por razones históricas y culturales, los mal llamados “enanos”, han desempeñado un papel cómico o mágico en la conciencia colectiva (33) de nuestra sociedad. En la mayoría de los casos, el teatro y la actuación han sido la principal profesión disponible para estas personas, ya que los empleadores son reticentes a vincular laboralmente a ciudadanos de talla baja en otros oficios; y cuando los emplean, lo hacen generalmente en ámbitos relacionados con el entretenimiento, en calidad de gnomos, duendes, toreros, payasos o diverso tipo de personajes cómicos o mágicos (34) .

Fuera del rol festivo en el que han sido encasillados y que la comunidad moderna arrastra todavía, la actitud frente a las personas de talla baja ha sido en general excluyente (35) . Los estigmas sociales frente a estas personas tienden en ocasiones a igualar la estatura pequeña con la debilidad mental o con lo que provoca gracia (36) . Además, su notoria diferencia con el arquetipo tradicional de personas, genera en quienes no son de talla baja, sentimientos encontrados que oscilan entre la incomodidad, la hilaridad, la falta de naturalidad, la culpa, o incluso el temor (37) .

Ello ha contribuido a la poca integración de las personas de talla baja en la vida social y cultural (38) de las comunidades; al limitado acceso de ellas a fuentes dignas de trabajo (39) y a su discriminación en múltiples ámbitos de la vida civil, vgr. la escuela, los deportes, etc, dado el desconocimiento generalizado de la sociedad respecto a sus dificultades y su situación, en un mundo diseñado y pensado para personas de talla mucho más alta (40) .

3.2.2. Barreras de integración social.

Desde esta perspectiva, son múltiples los inconvenientes que puede sobrellevar una persona que padece de enanismo. Más allá de las barreras culturales descritas, —que se dan cuando la sociedad valora negativamente a las personas diferentes y se permite minimizarlas o encasillarlas en roles—, existen situaciones básicas de convivencia que en el marco de lo social, también constituyen barreras para las personas de talla baja.

Entre estas dificultades, encontramos la compleja realización de tareas cotidianas en un ambiente no pensado para personas de talla pequeña como pueden ser: subir a un bus, timbrar, acceder a los botones altos de un ascensor, subir escaleras extensas, usar un teléfono o baño público, pedir una bebida en la barra de un bar, abrir puertas pesadas o tratar de usar puertas con pomos elevados que resultan inaccesibles; acudir a los servicios bancarios (cajeros y mostradores) o simplemente caminar, lo que en algunos casos exige un mayor esfuerzo (41) en comparación con el común de las personas.

Por ello, estos ciudadanos consideran que en vez de existir hacia su condición un sentimiento de comprensión y solidaridad social que tome en consideración sus limitaciones, lo que existe en general, es una gran despreocupación respecto a su situación particular.

3.2.3. Hacia un nuevo trato frente a las personas de talla baja.

Con todo, desde hace algunos años ha habido en ciertos países, un despertar a las necesidades de las personas de talla baja. El reconocimiento que se les ha dado en otras latitudes, parte del supuesto de considerarlas personas con discapacidad y extender hacia ellas los beneficios, derechos y prerrogativas concedidos a las personas con limitaciones de esta naturaleza.

Como esta percepción de las personas de talla baja no es común en nuestro país, y el tema es de gran importancia a raíz de la nueva Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, —que entró en vigor en el primer semestre de este año e incluye un concepto ampliado de discapacidad—, la Corte Constitucional revisará en primer lugar, cómo varios países han reconocido un deber de trato especial para estas personas generalmente ligado a su inclusión como sujetos con discapacidad, y las razones que han llevado a estas sociedades a una aproximación semejante a las necesidades de las personas de talla baja.

Teniendo en cuenta que el demandante en este caso también se autodefine como un ciudadano con discapacidad, esta corporación explorará en términos generales la protección internacional que se le ha dado a las personas con enanismo, a fin de entender las expectativas y dificultades que ofrecen estas reflexiones internacionales en nuestro contexto local.

3.3. Las personas de talla baja y la discapacidad en el ámbito internacional.

3.3.1. Experiencias comparadas en la protección de las personas de talla baja, como personas con discapacidad.

La doctrina jurídica internacional no ha abordado el tema de la protección especial para las personas de talla baja de una manera sistemática y unificada. En algunos países, la protección especial para las personas de talla baja es inexistente. En otros, en atención al derecho a la igualdad y de acuerdo a un concepto ampliado de personas con discapacidad, los ciudadanos de talla baja han empezado a recibir la protección constitucional y legal que se le da a la población con discapacidad, en aspectos especialmente ligados con la accesibilidad a bienes y servicios, la movilidad urbana y rural, y el acceso a fuentes de trabajo de diversa índole.

En Estados Unidos, por ejemplo, que es uno de los países con mayor trayectoria en el tema, las personas de talla baja están incluidas en la protección otorgada por el ADA (American with Disabilities Act de 1990). Si bien tales normas no hacen referencia expresa a las personas con enanismo y a sus necesidades particulares, -como no lo hacen con ninguna condición médica en particular-, una cantidad significativa de casos legales confirma que las personas de talla pequeña son un grupo protegido para los propósitos del ADA (42) debido a sus dificultades de movilidad, su afectación en materia de locomoción, y las restricciones de accesibilidad arquitectónica y de participación a las que se enfrentan.

Uno de los objetivos del ADA en consecuencia, es eliminar las barreras generales de movilidad y acceso a sitios públicos y privados que afectan a las personas de talla baja, por lo que estas personas esperan recibir a partir de estas disposiciones, un reconocimiento especial en materia de acomodamiento y otras ayudas auxiliares de adaptabilidad, que la ley otorga a las personas con discapacidad.

En materia de amoblamiento, para asegurar la igualdad de oportunidades de estos ciudadanos, el ADA y especialmente el ADAAG, —que es la norma técnica—, contienen disposiciones generales relacionadas con ello. No obstante, para el caso concreto de las personas de talla pequeña, muchas de esas normas técnicas todavía son muy generales y en algunos aspectos, todavía están en construcción (43) .

En el ámbito laboral, por su parte, se ha considerado que las disposiciones descritas fueron promulgadas con el propósito de erradicar las barreras históricas relacionadas con la participación laboral de todas las personas con discapacidad. En algunos fallos judiciales y en atención a las determinaciones del ADA, se ha señalado que se puede discriminar de dos formas: presentando evidencia de un trato desigual en la protección laboral o mostrando fallas en accesibilidad y amoblamiento en favor de las personas con discapacidad (44) . Si bien esta corporación no pudo encontrar por el momento casos específicos relacionados con accesibilidad laboral para personas de talla baja en EE.UU., lo cierto es que en las discusiones sobre el tema en la doctrina, se entiende que las personas de talla baja están incluidas en esta protección general otorgada a todos los sujetos con discapacidad (45) .

En algunos países asiáticos, como es el caso de la India, también se le ha dado protección a las personas de talla baja en calidad de personas con discapacidad. En ese país, la Corte Suprema de Justicia tuvo que resolver un conflicto relacionado con sujetos de talla baja a quienes se les había desvinculado de la protección conferida a los ciudadanos con discapacidad, porque la legislación reciente en la materia, no los incluyó expresamente en esa categoría de protección (46) . Como resultado, los ciudadanos de talla baja ya no podían acceder a los pases gratuitos de transporte público que les habían sido concedidos por la ley, por no estar incluidos en la protección específica dirigida a las personas con discapacidad. En esa oportunidad, un ciudadano con acondroplasia consideró que la decisión tomada por un municipio de privar a las personas que padecían de enanismo de los pases de acceso al transporte público masivo, atentaba contra su derecho a la igualdad, porque al tratarse de una persona que sufría de una limitación severa en materia de movilidad y locomoción, reunía las condiciones para que se le incluyera como persona con discapacidad en esa legislación. Se solicitaba entonces que se declarara inconstitucional la ley de “Igualdad de oportunidades y protección a los derechos y total participación de 1995” (47) , por ser arbitraria, ilegal y contraria a sus derechos fundamentales, al no extender los beneficios de las personas con discapacidad a las personas de talla pequeña.

La Corte Suprema de la India, en el 2005, señaló que se habían presentado “muchas opiniones a favor” por parte de distintos sectores, incluyendo al colectivo de personas de talla baja y el sector médico, respecto a la inclusión de las personas de talla pequeña en la categoría de discapacitados ortopédicos. Por lo tanto, se consideró fundada la demanda del actor y se ordenó al Gobierno, “tomar las decisiones apropiadas para incluir a las personas de talla pequeña en la categoría de impedidos ortopédicos en un periodo de tres meses desde la notificación de la decisión” (48) .

En Mongolia, igualmente, se incluyó a las personas con enanismo en el “Programa Nacional para el avance en la calidad de vida de las personas con incapacidad” aprobado por el Gobierno en 1998. Los derechos laborales de estas personas, con la ley del trabajo de 1999 de ese país, fueron también enfatizados. De hecho, se estipuló que el 3% por ciento de las vacantes en empresas con más de 50 empleados debían ser ocupadas por “personas discapacitadas o por personas de talla pequeña” específicamente, acorde con esa legislación (49) .

En España, las personas con enanismo son personas amparadas también por las normas sobre discapacidad (50) . Así, si bien en el ámbito español la palabra discapacidad se relaciona todavía con un grado de “minusvalía” igual o superior al 33% (51) , la Ley 51 de 2003 de “Igualdad de oportunidades, No discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad”, ha permitido en algunos aspectos, la integración de las personas con otras limitaciones físicas (52) , en dicha protección especial. Es el caso de las personas de talla pequeña, quienes han sido incluidas extensivamente y no de manera expresa, en el ámbito de protección general de las personas con discapacidad. No obstante, en las normas técnicas sobre accesibilidad, la incorporación de estándares de protección para las personas de talla baja es directa y expresa, y alude en general a las alturas de timbres, pomos de puertas, ascensores, mostradores, pasos de escaleras, etc. A título de ejemplo, los mostradores de atención al público tanto para las personas en sillas de ruedas como para las personas de talla baja, no deben ser en algunas de estas regulaciones técnicas (53) , en cuanto a su altura, superiores a los 80 cm. A fin de facilitar la interacción social de estas personas. En dicha normas además, se promueve el concepto de accesibilidad universal.

En Argentina, a su vez, la legislación de ese país reconoce a las personas de talla baja y las protege, dentro de la categoría de personas con discapacidad. En materia laboral, por ejemplo, se establecen normas que promueven el empleo de este tipo de personas en calidad de ciudadanos con discapacidad. Un ejemplo de ello es la demanda promovida por Luís A. Caraballo (persona con enanismo) contra Y.P.F. S.A., en cuyo caso (54) , la Cámara Federal de la Plata condenó a la empresa Y.P.F., a reinstalar al actor en el cargo del que fue despedido por despido injusto, al no cumplir dicha empresa con las cuota mínimas de empleados con discapacidad, —incluyendo al actor—, conforme a las disposiciones de ley.

3.3.2. Accesibilidad física y autonomía de personas de talla pequeña.

En aquellos casos en que se ha considerado que las personas de talla pequeña pueden gozar de la protección conferida a los ciudadanos con discapacidad (55) , uno de los aspectos que más se ha tenido en cuenta de acuerdo a su condición particular y sus necesidades, es el tema de la accesibilidad física. Bajo este término, se describen aquellos programas y procesos adoptados por los países involucrados en estos cambios, que permiten la eliminación de las barreras arquitectónicas en entornos públicos y privados. Para el caso de las personas de talla baja, ese reconocimiento es particularmente importante por los significativos avances técnicos que se han dado en esa área.

En efecto, los problemas de accesibilidad tienen que ver en general, con los ambientes construidos y la relación del hombre con el espacio físico. Las barreras se pueden manifestar en toda infraestructura, cuando sus dimensiones o su morfología crean trabas a la independencia de las personas con discapacidad. En consecuencia, para evitar que esta situación exista, el entorno debe adaptarse o proyectarse, eliminando gradualmente las barreras que en él se consoliden.

Muchas personas con discapacidad, son excluidas de la participación activa en la comunidad, porque las puertas de ingreso a teatros, centros educativos, etc., son estrechas, hay ausencia de rampas, los baños no pueden ser usados, etc. Para el caso de las personas con enanismo, la exclusión se concreta en teléfonos, luces y en general un mobiliario urbano o una infraestructura muy alta (56) . Por tal razón, cambios aparentemente insignificantes en el ambiente construido, pueden permitirle a una persona en tales circunstancias, una vida completamente autónoma, si el ambiente circundante ha tenido en cuenta sus necesidades y limitaciones (57) . La dependencia o independencia de una persona con tales condiciones se intensifica, cuando los ambientes son físicamente hostiles (58) , o en sentido contrario, cuando son plenamente accesibles.

Por ende, sobre la accesibilidad física en sí misma considerada, existen normas técnicas internacionales como la Declaración de Copenhagen, Sección B 26 (I), que establece que los Estados deben hacer esfuerzos para hacer el ambiente físico accesible, para las personas con discapacidad. Igualmente, la guía de “Diseño con cuidado: Una guía para la adaptar el ambiente construido para las personas con discapacidad” (Naciones Unidas, Año Internacional de las personas con discapacidad, 1981), ofrece un guía arquitectónica para el efecto, en aspectos relacionados con la atención pública y privada; o las “Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades de personas con discapacidad” (59) . Recientemente puede revisarse sobre la accesibilidad para las personas con discapacidad, la convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de estas personas.

3.3.3. Criterios como el “diseño universal” y “adecuación razonable” para eliminar barreras físicas de discapacidad.

En ese orden de ideas, aunque no es posible enfrentar todas las barreras arquitectónicas existentes para todas las personas con discapacidad en igual forma en atención a los distintos tipos de necesidades que puede presentar cada individuo según su condición particular —vgr. limitaciones visuales, auditivas, motrices, etc—, la doctrina internacional ha desarrollado desde el punto de vista técnico, un concepto arquitectónico naciente denominado diseño universal (60) , que establece la idea de una accesibilidad orientada no solo a las personas con discapacidad, sino a todos ciudadanos en general.

Este concepto incluiría no solo las necesidades de quienes presentan una discapacidad permanente en su búsqueda de accesibilidad, sino que involucraría a quienes tienen capacidades restringidas temporales, como pueden ser las personas de la tercera edad, las mujeres embarazadas, los niños, etc (61) . El “diseño universal”, de hecho, es un concepto al que hace referencia también la reciente convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, no ratificada aún por Colombia.

La accesibilidad universal a la que se alude, sin embargo, es el nivel más alto de integración social posible al que se aspira, en materia de interacción de las personas a los ambientes construidos que las circundan, y por ende, un objetivo gradual y último, al que se espera llegar. De allí que la doctrina también hable de adaptabilidad de los espacios, que representa un nivel más bajo pero no menos importante en materia de accesibilidad, y que tiene que ver principalmente con la transformación de un edificio, un mobiliario o de un producto, a un nivel aceptable de accesibilidad para las personas con algún tipo de discapacidad. Tal nivel se plantea como plausible y deseable en muchos contextos ya construidos, en la medida que permite la habilitación de lo ya creado, a condiciones de acceso que antes eran restringidas para algunos ciudadanos con discapacidad.

Recientemente la legislación internacional ha introducido el concepto de “reasonable accomodation” (62) en favor de personas con discapacidad. Tal concepto, se relaciona con los ajustes necesarios que deben aportar los empleadores al espacio laboral de las personas con limitaciones, a fin de favorecer su accesibilidad al lugar de trabajo. Así, se consideran ajustes razonables en el ambiente de trabajo de las personas con discapacidad, según la doctrina y algunos desarrollos de la jurisprudencia (63) , (a) aquellos ajustes que son efectivos, es decir, que resultan aptos para la persona y le permiten realizar de manera adecuada sus labores, acceder a un servicio o ejercer un derecho. (b) Los que son razonables en cuanto a sus costos, en contraposición a los irrazonables, que resultan ser los excesivamente caros o desproporcionados en relación con el beneficio de accesibilidad que aportan; (c) aquellos que concuerdan con la legislación sobre salud ocupacional, arquitectónica y de seguridad según el caso; y (d) los que como resultado promueven la independencia, la participación y la integración de la persona, y le permiten acceder en igualdad de condiciones a un servicio (64) .

En la búsqueda de la integración de las personas con discapacidad en el ámbito laboral, tales “ajustes razonables” resultan ser un objetivo promovido por la legislación europea en la promoción de la igualdad de oportunidades de estas personas. Legislación que en algunos países incluye, como se ha visto, a los ciudadanos de talla baja.

3.3.4. Particularidades de las conceptualizaciones estatales sobre la discapacidad.

Las experiencias comparadas que se han descrito, plantean una respuesta social efectiva al tema de la protección especial de las personas de talla baja en materia de accesibilidad a bienes y servicios, en la medida en que le conceden a estos ciudadanos una protección específica y especializada, acorde a sus necesidades, dentro de un ámbito de protección legislativa nacional e internacionalmente consolidado y en permanente avance, como es el caso de la legislación y los tratados internacionales relacionados con la población con discapacidad. Empero, tales aproximaciones jurídicas, como se ve, son el resultado en gran medida del concepto particular de discapacidad que asume cada Estado. En efecto, a pesar de la aparente objetividad de la aproximación a la discapacidad a nivel internacional, lo cierto es que el concepto en sí mismo considerado, lleva implícitas tensiones sociales y políticas que hacen que una protección como la que se ha descrito, no sea necesariamente una conclusión compartida en todas las latitudes, a pesar de la legislación internacional que existe en la materia.

De hecho, con el fin de no establecer discriminaciones inconvenientes entre las personas, las definiciones internacionales del concepto de discapacidad han sido en general descripciones muy amplias que no enlistan las condiciones que deben ser entendidas en concreto como circunstancias que generen discapacidad. De esta forma, han sido los Estados quienes han establecido, incluso en los casos límite como ocurre con el enanismo, quiénes resultan amparados o no bajo la legislación interna e internacional en esta categoría. Como la situación de las personas de talla baja suscita ambigüedad en algunos países, la aproximación a su condición ha ofrecido resultados disímiles.

Para precisar el alcance de este debate, que no es ajeno a nuestro contexto social como veremos, la Corte explicará a continuación en qué consiste la tensión que subyace a la protección especial de las personas de talla baja como sujetos con discapacidad, que no es fácil de aceptar en algunas latitudes. Igualmente, cuál es la disyuntiva a la que deben enfrentarse los Estados para asegurar el mejor nivel de protección posible a las personas que presentan esta condición, y las aproximaciones jurídicas y médicas que permiten el análisis sobre la pregunta de si estas personas deben o no ser protegidas como personas con discapacidad, desde una perspectiva internacional.

3.4. Las distintas visiones del enanismo.

3.4.1. Enanismo como una condición física “especial”.

En el debate que subsiste en la materia, —del que nuestro país no ha estado exento—, algunos de los estudiosos del tema afirman que el enanismo no constituye en sí mismo una discapacidad, en la medida en que solo “se trata de una condición física especial” que trae consigo, quizás, algunas limitaciones propias de vivir en un mundo adaptado para personas de estatura más alta. En tal caso, afirman que las personas de talla baja pueden caminar, moverse, oír, ver, hablar o pensar igual que las personas que se consideran a sí mismas “normales” (65) , por lo que descartan de plano que el enanismo se trate como una discapacidad o que sea una enfermedad que requiera de algún tipo de “cura” (66) .

En las sociedades que comparten este concepto, el que se pretenda que las personas con enanismo sean concebidas como ciudadanos con discapacidad, es una idea que sorprende, debido a que en el imaginario colectivo estas personas solo son vistas como “pequeñas”, pero no como “anormales”, desde una visión, claro, negativa de la discapacidad. En tales casos, parece ilógico que se busque para ellas un trato especial y preferente, por lo que ajenas a un reconocimiento específico de sus necesidades, estas sociedades tienden a perpetuar la invisibilidad de las personas de talla baja en contextos sociales estandarizados, al incluirlas a priori en las categorías que se asumen como “generales” o “normales”. Por lo tanto, en estas comunidades, no hay protección alguna para la situación concreta de las personas de talla baja.

3.4.2. Enanismo como discapacidad.

En sentido inverso, quienes consideran que las personas con enanismo sí padecen una discapacidad, sostienen que la acondroplasia y los demás tipos de enanismo, son deficiencias de carácter congénito u hormonal que producen limitaciones físicas definitivas y permanentes de orden práctico en la vida cotidiana de estas personas, debido a la diferencia significativa que existe entre quienes son de talla baja en edad adulta, y las medidas antropomórficas socialmente adoptadas (67) . Por ende, se afirma que quienes presentan tal condición, ven restringido su desarrollo psicosocial en condiciones normales, lo que afecta sus actividades diarias y su participación en la comunidad.

Así, aunque médicamente el niño acondroplásico no presente sino un retraso motor leve del que puede además recuperarse rápidamente (68) , las dificultades en materia de locomoción y movilidad que subyacen a la realidad de estas personas se estiman determinantes en su calidad de vida, al verse enfrentadas a un contexto global estandarizado y ajeno a sus necesidades específicas. Lo mismo ocurre con las demás personas de talla baja que no pudieron ser tratadas, o cuyas dolencias determinan las condiciones físicas inmodificables de tamaño ya descritas. Esa situación hace mucho más difícil para ellas en general, el acceso a bienes y servicios en condiciones de igualdad, por lo que en aquellos países en los que se ha asumido esta realidad, tales personas son incluidas en la protección propia de las personas con discapacidad.

En muchos de estos casos, claro está, los cambios legislativos han sido fruto de la iniciativa de colectivos de personas de talla pequeña, que en atención a su situación clínica y a las dificultades permanentes en materia de integración social, han solicitado su incorporación y reconocimiento dentro de los grupos generales de personas con discapacidad. Esa posibilidad les ha sido garantizada en los Estados previamente descritos, en atención a los fundamentos médicos que subyacen al enanismo y a las serias restricciones de movilidad y participación social que estas personas presentan. Ello ha llevado a que estos ciudadanos hayan logrado en poco tiempo, un reconocimiento concreto a sus necesidades de integración social.

3.4.3. Percepción del enanismo y conceptualización de la discapacidad.

No obstante, como se observa, estas dos posiciones ofrecen una contradicción evidente en la percepción del enanismo y del concepto de discapacidad, a las que debe enfrentarse una sociedad, cuando debe tomar decisiones a este respecto. Empero, las conclusiones que ofrecen estas dos posiciones en el análisis de la situación de las personas de talla baja no son gratuitas. Surgen de consideraciones médicas y sociales que para ser entendidas requieren una revisión cuidadosa por parte de la Corte de los siguientes aspectos teóricos: (a) la noción de la OMS sobre discapacidad y su evolución; (b) el modelo medico y el modelo social de discapacidad y (c) la visión de la discapacidad desde una óptica de los derechos humanos, de acuerdo con la reciente convención de las Naciones Unidas sobre el tema.

Es por esto que la Corte expondrá brevemente los elementos de discusión enunciados, dada su indiscutible relevancia en la determinación de algunos países de conceder una protección específica para las personas de talla baja, ligada a la protección de las personas con discapacidad, a fin de ilustrar los alcances de este debate sobre la protección y caracterización de las personas de talla baja en el mundo contemporáneo.

3.5. Un primer elemento determinante en la discusión sobre enanismo y discapacidad: las clasificaciones de la OMS y su evolución.

3.5.1. La tensión subyacente en la relación ‘enanismo-discapacidad’.

De acuerdo con las observaciones previas, el debate relacionado con si las personas de talla baja deben ser o no consideradas personas con discapacidad, es un debate jurídico vigente, que tiene un impacto en la promoción y protección de los derechos y necesidades específicas de estas persona, y que depende en gran parte del concepto de discapacidad que tenga una sociedad. La razón de la diferencia de aproximación en uno u otro caso, obedece a que el concepto de discapacidad ha sido ligado en ocasiones, a prejuicios sociales que hacen suponer que las personas que ostentan tal condición son ciudadanos “anormales” o “disfuncionales”. Lo que hace temer, también por las personas de talla pequeña, una mayor discriminación derivada de dicha consideración.

Para precisar entonces el concepto de discapacidad y su evolución, y en especial para entender el trasfondo de la tensión que nos ocupa, el punto de partida sobre el contenido de la definición de discapacidad lo constituyen las clasificaciones internacionales propuestas por la Organización Mundial de la Salud, (OMS) en la materia, esto es, la “Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías (CIDDM) de 1980” y la “Clasificación Internacional del Funcionamiento, las Discapacidades y la Salud (CIF) de 2001”, que es la versión revisada de la primera.

Estas disposiciones han buscado consensos internacionales sobre el alcance y contenido de la expresión “discapacidad” y su valoración internacional, por lo que en conjunto con las “Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad de 1993 (69) , —que no son obligatorias—, permiten una aproximación básica al concepto que se analiza.

3.5.2. Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías (OMS).

En un primer momento, la Asamblea Mundial de la Salud adoptó la Resolución 29.35, que acordó la publicación de la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías, —en adelante CIDDM—, por la Organización Mundial de la Salud en 1980 (70) .

Esa primera clasificación permitió que en el análisis de una discapacidad se superara la reflexión que se iniciaba con el proceso mismo de la enfermedad (etiología (71) , patología (72) y manifestación), para pasar a una reflexión de la noción que partía de los conceptos de deficiencia y discapacidad en sentido lineal, hasta arribar al concepto de minusvalía, de manera causal. En la clasificación de 1980, entonces, se entendió por deficiencia, la pérdida o anomalía de una estructura o función anatómica, fisiológica o psicológica. Se estimó que la deficiencia representaba la exteriorización de un estado patológico de la persona y que reflejaba en principio, alteraciones a nivel de los órganos (73) . Según tal clasificación, las deficiencias podían ser entonces, intelectuales, psicológicas, del lenguaje, del órgano de la audición, del órgano de la visión, viscerales, músculo esqueléticas, desfiguradoras y sensitivas, entre otras (74) .

La discapacidad, por su parte, se describió como el resultado de una deficiencia, que generaba una restricción o ausencia de capacidad para realizar una actividad en forma rutinaria en la forma o dentro de los estándares que se consideraban “normales”. Se describía así, como una limitación funcional o una restricción de ciertas aptitudes, que podían ser de la conducta, de la comunicación, del cuidado personal, de la locomoción, de la disposición del cuerpo, de la destreza, de situación, de una determinada aptitud y otras restricciones varias de la actividad.

Finalmente por minusvalía, se describió la discapacidad o deficiencia cuyos efectos le impedían a una persona completar una tarea específica o un papel, en función a su edad, sexo y factores sociales, en comparación a la media poblacional a la que pertenecía (75) . Tales minusvalías podían ser, de orientación, de independencia física, de movilidad, ocupacional, de integración social, de autosuficiencia económica, entre otras (76) .

En conclusión, bajo esta clasificación, la discapacidad reflejaba las consecuencias de una deficiencia desde el punto de vista del rendimiento funcional de un individuo, en relación con la media de ciudadanos. Lo que significaba entonces, un trastorno a nivel de la persona. La minusvalía, por su parte, hacía referencia igualmente a las desventajas que experimenta una persona como consecuencia de sus deficiencias y discapacidades en cuanto a su adaptación personal con el entorno (77) .

Es por esto, que de esta clasificación se criticó ampliamente el predominio de una perspectiva negativa de la discapacidad, centrada en las deficiencias, especialmente por el énfasis de la discapacidad como una condición individual de la persona. También se criticó la linealidad causal propuesta entre la deficiencia, discapacidad y minusvalía, dado que algunas minusvalías generadas por enfermedades, al no pasar por la pérdida o anomalía propia que conllevaba la discapacidad, —vgr. la depresión—, no eran consideradas como minusvalías en sentido estricto. Además, se desestimó la concepción valorativa propuesta de normalidad-anormalidad en el análisis de la discapacidad, haciendo énfasis en que el término minusvalía tenía un claro carácter negativo, y se llamó la atención sobre el escaso enfoque de los aspectos sociales y contextuales relacionados con la discapacidad en esta primera aproximación conceptual (78) .

3.5.3. Clasificación internacional del funcionamiento, de la discapacidad y de la salud (OMS)

En mayo de 2001 se aprobó, sin embargo, la “Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF) (2001)” (79) de la Organización Mundial de la Salud (OMS), en adelante CIF. Esta clasificación modificó y actualizó aquella de 1980 y acordó un nuevo modelo internacional de descripción y medición de la salud y la discapacidad, modelo que es considerado como una de las clasificaciones sociales de las Naciones Unidas.

La versión revisada de la CIDDM implicó, en su momento, significativos avances en la superación de la visión residual de la discapacidad como una situación cuyas causas se atribuían principalmente a la persona afectada, para reconocer ahora, preferentemente, que la relación con el entorno físico y social puede ser un desencadenante de la discapacidad (80) .

También el cambio intentó reflejar el deseo de sustituir la perspectiva negativa de las deficiencias, y brindar un lenguaje unificado (81) y positivo (82) de las condiciones de salud de una persona. De hecho, la OMS abandonó el enfoque original de “consecuencias de la enfermedad” anteriormente explicado, para enfocarse en “la salud y los estados relacionados con la salud”. En tal sentido, visto en forma objetiva, la salud de una persona viene descrita por las estructuras y funciones corporales, y por los niveles de actividad y participación de la persona. Comprometen así la salud, las deficiencias, las limitaciones en la actividad y las restricciones en la participación, condiciones que al afectarse pueden ocasionar discapacidad. Los factores ambientales influirán igualmente en la noción de forma positiva, si su presencia permite superar deficiencias, limitaciones en la actividad o las restricciones en la participación. En sentido contrario los factores ambientales serán elementos negativos, en tanto supongan barreras u obstáculos que entorpezca o agraven cualquiera de los aspectos anteriores (83) , por lo que incidirán en la noción de discapacidad.

En ese orden de ideas, la clasificación internacional actual de la OMC no considera la discapacidad como un problema minoritario, sino que puede derivarse de todo tipo de problemas de salud, con independencia de su causa (84) . La CIF entonces, difiere sustancialmente de la CIDDM de 1980 y se aparta de su esquema causal y lineal, para pasar a una clasificación en la que intervienen múltiples interacciones de la persona con su entorno en la noción de discapacidad. De hecho, en la clasificación de la CIF (85) , el funcionamiento y la discapacidad de una persona se conciben como una combinación entre los estados de salud de la persona (trastornos, lesiones, traumas, enfermedades, etc.) y los factores contextuales que incluyen tanto los factores personales como los factores ambientales.

De este modo, según la CIF, la deficiencia es descrita como la anomalía o pérdida de una estructura corporal (86) o de una función fisiológica (87) . La discapacidad es un término genérico que incluye las deficiencias, las limitaciones en la actividad y las restricciones en la participación y que puede derivarse de la interacción de un individuo con sus factores contextuales (factores ambientales y personales). Para entender los alcances de esta definición, (i) una limitación en la actividad, se describe como la dificultad que una persona puede tener en el desempeño o la realización de actividades y abarca desde una desviación o anomalía leve en ellas, hasta una grave, tanto en cantidad como en calidad, comparándola con la manera, extensión o intensidad en que se espera que la actividad sea realizada por una persona sin esa condición de salud (88) . (ii) Las restricciones en la participación, son los problemas que puede experimentar un individuo para involucrarse en situaciones vitales. La presencia de una restricción en la participación viene determinada por la comparación de la participación de esa persona con la participación esperable de una persona sin discapacidad, en esa cultura o sociedad. (iii) los factores contextuales, son los factores que constituyen, conjuntamente, el contexto completo de la vida de un individuo. Estos últimos tienen dos componentes: los factores ambientales, que se refieren a todos los aspectos del mundo externo que forman el contexto de la vida de un individuo, y como tal, afectan el funcionamiento de esa persona; incluye las propiedades físicas y del ambiente con las que un individuo tiene que enfrentarse tanto el mundo natural como el mundo creado por los seres humanos; y los factores personales, que son los factores contextuales que tienen que ver con la edad, el sexo, el nivel social, experiencias vitales, etc.

3.5.4. Alcance de la nueva Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF).

Si bien en la CIDDM se concedía la posibilidad de que a una persona se le aplicara la Clasificación de 1980, eligiendo entre los ítems de dicho listado para definir su discapacidad, con la CIF el listado es sobre el “funcionamiento humano”, por lo que la totalidad de las escalas son aplicables a cualquier individuo (89) . De este modo, para clasificar a una persona con discapacidad desde esta perspectiva, se requiere un trabajo complejo y serio, que implica elegir un ítem de funcionamiento y calificarlo según la norma establecida para cada escala. Si bien ello conlleva una mayor dificultad en la aplicación de la clasificación y una consideración casi personalizada de cada situación, el nuevo enfoque ha contribuido al reconocimiento y documentación de algunos trastornos antes no previstos como causas de discapacidad (90) .

En la CIDDM, en consecuencia, los ámbitos personal y social de un individuo se separan de las consecuencias de la enfermedad y no son tenidos en cuenta de una manera exhaustiva para determinar la condición. En la CIF, las limitaciones en la actividad y la participación personal, son elementos del concepto de discapacidad, estado que se intensifica con la interrelación de los factores ambientales y personales de un individuo.

La nueva clasificación, según la 54ª Asamblea Mundial de la Salud, celebrada en mayo de 2001 que la aprobó, tiene el objetivo entonces de “brindar un lenguaje unificado y estandarizado y un marco conceptual para la descripción de la salud y de los estrados relacionados con la salud”. Por consiguiente, es en principio a esta clasificación a la que se debe acudir técnicamente, para evidenciar en términos generales, la existencia o no de discapacidad, en el debate de casos límite, incluso el relacionado con el enanismo.

3.6. Un segundo elemento a considerar en el debate actual: El modelo médico y el modelo social de discapacidad.

El concepto de discapacidad previsto en la última clasificación de la OMS, es fruto también de un debate muy fuerte entre dos posiciones sociopolíticas existentes en el análisis de este fenómeno, que muchos de los estudiosos del tema consideran vigentes en la discusión actual. En efecto, el tema de la discapacidad ha girado tradicionalmente en torno a los llamados “modelos médico” y “modelo social”, que son el centro generalmente, de los análisis y aproximaciones disímiles en la materia.

3.6.1. El modelo médico.

El modelo médico, considera que la discapacidad es un problema de la persona, directamente causado por una enfermedad, trauma o condición de salud, que requiere de cuidados clínicos prestados en forma de tratamiento individual, encaminado a conseguir la cura o una “mejora” del sujeto, o un cambio en él.

Este modelo de discapacidad concentra su atención prioritariamente en la acción sanitaria que se estima primordial (91) y ofrece por lo tanto, como respuestas: (i) optar por la posibilidad de “corrección” de la anomalía, hasta donde ello sea posible desde una perspectiva médica o (ii) ayudar a la persona con discapacidad a aceptar su rol socialmente limitado (92) .

Desde la perspectiva del enanismo, este modelo puede reconocerse en el análisis de la Dra. Joan Ablon, una antropóloga médica que estudió en 1980 (93) la vida de las personas de talla baja y de sus familias. La doctora Ablon, afirmó que el enanismo no podía ser concebido como una discapacidad, porque aunque era una condición física dramáticamente distintiva y de inmediata identificación, las personas de talla pequeña no podían ser consideradas “minusválidas”, —se hace énfasis en el uso de ese término para la época—, ya que la estatura pequeña no era una enfermedad, ni ponía a la persona con dicha condición a sufrir de padecimientos clínicos o metabólicos que permitieran considerarla en una situación peligrosa en cuanto a su salud. Además, según se adujo, la tradición cultural concebía a estas personas como pertenecientes al mundo de lo mítico, de manera tal que el bagaje histórico y cultural que llevaban a cuestas, era el de seres especiales e incluso mágicos, y no el de personas con discapacidad (94) .

En el mismo lugar pueden situarse las propuestas y críticas existentes en la actualidad respecto a los tratamientos que se realizan a las personas con enanismo acondroplásico, en cuanto a la elongación de las extremidades. Para los críticos, tales intervenciones son inadecuadas por reflejar la idea de que “algo está mal” con las personas de talla pequeña al punto de que debe “corregirse”, o que es necesario “ajustar” a estas personas a condiciones de “normalidad”. Para otros, por el contrario, la elongación es simplemente una “solución médica” a una condición diferente del individuo que resulta ajena a un estándar de normalidad, y que responde a muchas de las necesidades concretas de adaptabilidad que estas personas requieren.

Los críticos del modelo médico sobre el cual giran las diferentes aproximaciones relatadas, afirman que ese enfoque parte de un presupuesto “patológico paradigmático” problemático, como es el del sujeto normal, ya que con él se estigmatiza a las personas con discapacidad por no ajustarse a un estándar de normalidad relacionado con lo que se entiende por persona médicamente hábil (95) . Se critica la idea de que existe un individuo estándar, carente de imperfecciones que es calificado como “normal”, colocando a quienes están fuera de esas características generales en un estado de “anormalidad”, cuando en la realidad, las imperfecciones simplemente forman parte de la naturaleza humana (96) .

3.6.2. El modelo social.

El modelo social, por el contrario, estima que la discapacidad no es un atributo de la persona en sí misma considerada, sino que es derivado de un complicado conjunto de situaciones, muchas de las cuales son creadas por un entorno social excluyente que limita a las personas, o no las tiene en cuenta.

El ambiente físico y las actitudes que este refleja, juegan para este modelo un papel decisivo en crear precisamente lo que la sociedad entiende por “discapacidad”. Para quienes comparten esta aproximación, las percepciones y reacciones sociales son cruciales para definir el concepto mismo del término. Factores externos a las propias limitaciones de la persona, son por consiguiente determinantes en las posibilidades individuales que tienen un sujeto con limitaciones de funcionar hábilmente en la sociedad (97) . En particular, esta reflexión se basa en las ideas de los miembros de la “Unión de Discapacitados Físicos en contra de la segregación” (Unión of Physically Impaired Against Segregación) en su sigla en inglés UPIAS, según la cual, la discapacidad: “es una condición que nos viene impuesta [por la sociedad] sobre nuestras limitaciones, de un modo en que somos injustificadamente aislados y excluidos de la participación social” (98) .

El modelo social inspirado en tales ideas, sugiere tres conclusiones importantes: (i) que la discapacidad no es “de la persona”, sino el resultado de su exclusión en la participación social; (ii) que la exclusión no es inevitable como se piensa, al punto en que es posible imaginar una sociedad que ha solucionado el problema de la integración social en su conjunto, y (iii) que es correcto reconstruir el concepto de personas con discapacidad, como una categoría social de personas que han sido excluidas de los estándares tradicionales de la sociedad y no simplemente como un concepto que identifica a personas que han padecido circunstancias personales de limitación (99) .

La superación de la discapacidad desde este análisis, sugiere una intervención social que exige hacer las modificaciones ambientales (100) que sean necesarias, para asegurar la participación plena de las personas con esta condición en las estructuras regulares del entramado colectivo. De ahí que para quienes se identifican con esta concepción de la discapacidad, el problema termine siendo de actitud, y por lo tanto su atención requiera de la introducción de cambios colectivos que permitan la integración de estas personas (101) .

La discapacidad, analizada desde la perspectiva social de no pertenecer ambientalmente al modelo humano antropométrico, mental y funcionalmente “perfecto”, permite en materia de accesibilidad, que personas con deficiencias permanentes, —sean mentales, físicas o sensoriales—, conjuntamente con las personas afectadas por circunstancias discapacitantes, como pueden ser las personas de la tercera edad, niños pequeños, personas embarazadas, etc., puedan ser protegidas a través de las disposiciones que sean pertinentes en materia de discapacidad y que tengan en cuenta sus específicas necesidades de integración.

En lo que concierne a las personas con enanismo, algunos estudiosos del tema han dado una explicación importante al interés de los colectivos de personas de talla baja, de ser incorporados internacionalmente en la protección de las personas con discapacidad, cuando se ha adoptado una perspectiva más social del fenómeno. Entre ellos Dan Kennedy, en su libro “Little People: Learning To See the World Through My Daughter''s Eyes”, (102) explica por qué se ha incentivado cada vez más este interés, al comentar lo siguiente:

“[M]uchas de las personas de la comunidad con enanismo en la generación pasada, no deseaban verse a si mismas como discapacitadas. De hecho, una persona con el tipo de enanismo menos complicado, como la acondroplasia, cuya salud era buena, podía no parecer discapacitado en modo alguno salvo por ser dramáticamente pequeño. No obstante, todo el ambiente humano construido, lo ha sido para personas entre los 5 y los 7 pies de altura. En consecuencia, si usted es una persona con enanismo, es posible que en el día a día no pueda alcanzar los botones de un cajero, los botones de un elevador; las chapas de las puertas, una percha y usted necesita pedales de extensión para manejar un carro. En ese sentido, las personas de talla pequeña sí son discapacitadas” (103) .

Uno de los argumentos adicionales que resalta el autor en tal sentido, es el siguiente:

“[S]i una persona con enanismo no puede alcanzar los botones de un cajero y tampoco una persona ciega puede leer la pantalla del cajero, ¿no implica ello para ambas, la misma imposibilidad de su utilización? De esta forma, lo que la comunidad de talla pequeña eventualmente reconoció, es que necesitan los mismos derechos de accesibilidad otorgados a las otras personas con otras discapacidades (...)” (104) .

3.6.3. El enfoque bio-sicosocial de la discapacidad.

La CIF, como clasificación objetiva y reciente de la OMS respecto del concepto de discapacidad, está basada según algunos teóricos en la integración de los dos modelos opuestos (105) anteriormente expuestos, dado que utiliza un enfoque que involucra en la noción de discapacidad, una visión de las diferentes dimensiones de la salud desde una perspectiva biológica, así como desde una perspectiva individual y social. Ello ha sido llamado por la misma OMS, como un enfoque “biopsicosocial” (106) de la discapacidad.

Ha dicho la Organización Mundial de la Salud en tal sentido que, “la discapacidad está definida como el resultado de una compleja relación entre la condición de salud de una persona y sus factores personales, y los factores externos que representan las circunstancias en las que vive esa persona. A causa de esta relación, los distintos ambientes pueden tener efectos distintos en un individuo con una condición de salud [específica]. Un entorno con barreras, o sin facilitadores, restringirá el desempeño o la realización del individuo; mientras que otros entornos que sean más facilitadores pueden incrementarlo. La sociedad puede dificultar el desempeño o la realización de un individuo, sea porque cree barreras (ej. edificios inaccesibles) o porque no proporcione elementos facilitadores (ej. baja disponibilidad de dispositivos de ayuda), etc” (107) . Esta aproximación al concepto de discapacidad, refleja sin duda una mirada contemporánea a la discapacidad desde una aproximación más social.

Con todo, los dos modelos descritos —el médico y el social—, se encuentran aún presentes de manera independiente en la percepción colectiva de la discapacidad. Ello implica que en ocasiones pueda haber aproximaciones jurídicas o sociales diversas a un mismo fenómeno, e incluso disímiles al interior de los propios Estados en un caso como el de las personas de talla baja, dependiendo de la mirada que se tenga de la discapacidad.

Últimamente sin embargo, ha empezado a abordarse la cuestión de la discapacidad desde un enfoque que va más allá de la CIF y de la protección internacional genérica de estas personas, para arribar a un estudio de esa condición, desde una perspectiva propia de los derechos humanos. Dicha reflexión propende preferentemente por un análisis social del fenómeno, que aspira a lograr un tratamiento cada vez más inclusivo de las personas con discapacidad (108) . En ese sentido, revisará la Corte a continuación, el concepto reciente de discapacidad propuesto por la convención de las Naciones Unidas de los derechos humanos de las personas con discapacidad (109) ; estatuto que entró en vigor el tres (3) de mayo del 2008 y que aún no ha sido ratificado por Colombia.

3.7. Una aproximación al concepto de discapacidad, en la nueva convención de las Naciones Unidas sobre el tema. Los derechos humanos de las personas con discapacidad.

3.7.1. La discapacidad en la problemática de los derechos humanos.

La tendencia mundial en favor de la consideración de la discapacidad como un problema de derechos humanos que recoge en muchos aspectos el modelo social de discapacidad (110) , es un hecho cada vez más evidente a nivel internacional. Tal reorientación en la apreciación de esa condición, de un enfoque médico a un planteamiento progresivamente más social (111) , es una directriz cuya manifestación última resulta ser, sin duda alguna, la convención de las Naciones Unidas de los Derechos Humanos de las personas con discapacidad (112) que entró en vigencia en mayo de 2008.

En efecto, si bien en el ámbito internacional ha habido normas de diversa índole que protegen y han protegido a las personas con discapacidad desde hace mucho tiempo, se constató en el marco internacional, la necesidad de proclamar una convención específica para reforzar la garantía del disfrute pleno y por igual del conjunto los derechos humanos por parte de las personas con discapacidad a fin de fortalecer realmente su inclusión social (113) .

Tal como lo recordó la Sentencia T-823 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Asamblea General de las Naciones Unidas ya había aprobado en 1975 la “Declaración de los Derechos de los Impedidos” (actualmente “personas con discapacidad”), en la que se indicó la necesidad de adoptar medidas nacionales e internacionales para la protección de los derechos de estas minorías. En ese documento, la Asamblea de las Naciones Unidas definió el término “impedido” como "toda persona incapacitada de subvenir por sí misma, en su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o social normal a consecuencia de una deficiencia, congénita o no de sus facultades físicas o mentales". Así mismo, determinó que: “3. El impedido tiene esencialmente derecho a que se respete su dignidad humana. El impedido, cualquiera que sea su origen, la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y deficiencias, tiene los mismos derechos fundamentales que sus conciudadanos. (...). 5. El impedido tiene derecho a las medidas destinadas a permitirle lograr la mayor autonomía posible”.

En 1981, las Naciones Unidas declararon ese año como el Año Internacional de los Impedidos, cuyo resultado fue el Plan de Acción Mundial para Impedidos aprobado en 1982 y la proclamación de un “Decenio de las Naciones Unidas para los impedidos”. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) igualmente, a través del Convenio 159 sobre “Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas” de 1983, estableció un acuerdo internacional que define la política destinada a asegurar que existan medidas adecuadas de readaptación profesional al alcance de todas las categorías de personas con discapacidad, que permita promover oportunidades de empleo en el mercado regular, así como establecer un catálogo de derechos que deben ser gozados por cualquier trabajador que sea una persona con tal condición, en cualquier parte del mundo (114) .

En el mes de junio de 1986, Rehabilitación Internacional organizó conjuntamente con el Centro Internacional de Viena de las Naciones Unidas, la conferencia internacional de expertos en legislación sobre igualdad de oportunidades para personas discapacitadas (115) , propuestas que finalmente llevaron en 1993 a la Asamblea General de la ONU a la aprobación de las “Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad” (116) .

Estos programas y directrices en su conjunto, reconocieron que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos civiles y políticos que las demás personas, el derecho a disfrutar de oportunidades en igualdad de condiciones, “así como el derecho a que se tengan en cuenta sus necesidades particulares en la planificación económica y social para favorecer su integración y participación social. En este sentido, son documentos que reiteran la obligación que tienen los Estados de crear bases jurídicas para la adopción de medidas encaminadas a lograr los objetivos de igualdad y participación de las personas con discapacidad, brindándoles el acceso a la rehabilitación, la educación, la salud, el empleo, la recreación y el deporte, el uso de bienes públicos, servicio de transporte y otros servicios públicos” (117) .

3.7.2. Hacia una perspectiva universal de la discapacidad.

En el año 2001 sin embargo, la Asamblea General de las Naciones Unidas (118) estableció un comité especial para negociar una convención específica sobre el tema de la discapacidad a iniciativa del Gobierno de México, que le abrió el camino a la necesidad de promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad, desde una perspectiva universal integral, a través de un instrumento internacional vinculante.

En el estudio técnico preliminar para el efecto, denominado “Derecho Humanos y discapacidad: uso actual y posibilidades futuras de los instrumentos de derechos humanos de las Naciones Unidas en el contexto de la discapacidad” elaborado por los expertos Gerard Quinn y Theresia Degener para las Naciones Unidas en 2002 (119) , se pretendió determinar precisamente, si era necesario o no proponer un tratado específico en materia de discapacidad, teniendo en cuenta la existencia de otros seis tratados de derechos humanos relevantes que podrían involucrar la protección de estas personas en el ámbito de las Naciones Unidas (120) .

El estudio que se comenta, llegó a la conclusión de que a pesar del considerable potencial de los tratados de derechos humanos de Naciones Unidas y de las “Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (1993)”, —como se dijo no vinculantes—, los tratados y las otras disposiciones descritas no habían sido utilizados plenamente en el contexto de la discapacidad. Por ende, una de las principales conclusiones de los expertos fue que un tratado sobre los derechos de las personas con discapacidad en concreto, aumentaría evidentemente la visibilidad de este fenómeno en el sistema de derechos humanos y serviría para incrementar la vigilancia sobre la aplicación de las normas y los estándares de derechos humanos generales, a las personas con discapacidad.

Así, iniciadas las negociaciones del texto por el grupo de trabajo indicado, uno de los debates más relevantes se refirió precisamente a la determinación de quienes iban a ser los titulares de los derechos de esa convención y cómo se definiría el término de discapacidad (121) . La convención finalmente decidió no establecer ninguna definición específica que pudiese restringir desarrollos futuros en el tema o que limitara injustamente la protección de algunas personas en particular, o el desarrollo progresivo de los derechos humanos (122) , con un listado de condiciones o personas protegidas por la convención. Por ende, no se estableció un catálogo de situaciones que puedan implicar una eventual condición de discapacidad.

En el preámbulo de la convención no obstante, se definió la discapacidad como un concepto “que evoluciona y que es el resultado de la interacción entre la deficiencia de una persona y las barreras ambientales y actitudes imperantes que impiden su completa participación en la sociedad sobre una base de igualdad con las demás personas”. A su vez, el artículo 1º de ese instrumento internacional, señaló que las personas con discapacidad “incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo, que al interactuar con diversas barreras, pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás” (123) . En cuanto a la posible discriminación por motivos de discapacidad, la convención en su artículo 2º definió esa situación de la siguiente manera:

“Por discriminación por motivos de discapacidad, se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables” (resaltado fuera del original).

En atención a las consideraciones anteriores, la convención corrobora la tendencia que se describe de un modelo cada vez más social en la percepción de la discapacidad. De hecho ese instrumento, por demás no ratificado aún por Colombia, marca un cambio en el concepto de discapacidad al llevar la preocupación de una reflexión sobre bienestar social, a una cuestión de derechos humanos, que reconoce que las barreras arquitectónicas o sociales constituyen en sí mismas un elemento de la discapacidad (124) .

De otra parte, la convención en su conjunto se refiere a las diversas medidas necesarias para el pleno disfrute de los derechos de las personas con discapacidad. Cubre en consecuencia, una serie de aspectos fundamentales en la vida cotidiana de estas personas, tales como la accesibilidad (125) , la libertad de movimiento, la salud, la educación, el empleo, la habilitación y rehabilitación, la participación en la vida política, la igualdad y la no discriminación, e introduce en el ámbito de las Naciones Unidas, los conceptos de “ajustes razonables” (126) y “diseño universal” (127) previamente explicados. Sobre este particular, la convención pide la “realización progresiva” de la mayor parte de sus disposiciones, en función de las posibilidades financieras de cada país.

El conjunto de medidas definidas por la convención y las posibles obligaciones asumidas por los Estados son, sin embargo, condiciones de protección mínimas que claramente cualquier Estado puede superar. Así lo afirma el propio convenio al señalar en el artículo 4º que “nada de lo dispuesto en la presente convención afectará a las disposiciones que puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad y que puedan figurar en la legislación de un Estado parte o en el derecho internacional en vigor en dicho Estado” (128) .

3.7.3. Ámbito interamericano de la discapacidad.

Asimismo, sin desconocer la importancia del instrumento internacional destacado en el ámbito de la ONU, a nivel regional también ha ido creciendo el interés por fortalecer y mirar de manera ampliada la protección a las personas con discapacidad, lo que tiene implicaciones a la hora de definir quien forma parte o no de esa categoría especial de protección. Por ejemplo, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación, desde 1999, ya había ofrecido una definición de discapacidad que incluía el componente social, explicando que el término discapacidad significa, “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social” (129) .

Como lo expresó la Sentencia C-381 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, suscrita en Guatemala el 7 de junio de 1999 y aprobada en nuestro país mediante la Ley 762 de 2002, es un instrumento internacional que tiene como finalidad la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra estas personas, así como la de propiciar su plena integración en la sociedad. También contempla que no es discriminación “la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia”. En virtud de dicha convención, Colombia, como Estado parte, se comprometió a adoptar las medidas legislativas, sociales, educativas, laborales y de cualquier otra índole necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y a propiciar su plena integración en la sociedad (130) .

Adicionalmente, la Asamblea General de la OEA, en junio de 2006, declaró el decenio (2006-2016) bajo el lema “Igualdad, Dignidad y Participación”, como el decenio de las Américas por los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad (131) .

3.7.4. Ámbito europeo de la discapacidad.

En el caso de la Unión Europea, el Consejo de Europa, según la recomendación Nº R(92)6 del comité de ministros adoptada el 9 de abril de 1992, afirmó que la discapacidad, “está en función de las relaciones de las personas discapacitadas con su entorno”, residiendo en la “pérdida o la limitación de las posibilidades de participar en pie de igualdad con los otros individuos en la vida de la comunidad” (132) . La Directiva sobre la Igualdad en el empleo (133) adoptada en el año 2000, también incluyó en los sistemas legales de esa comunidad, el concepto de “reasonable accommodation” (134) en favor de las personas discapacitadas en el trabajo, con el propósito de asegurar la no discriminación en el empleo.

Una reciente decisión del Tribunal Europeo de Justicia, en el caso Chacón Navas vs. Eurest Colectividades S.A. (135) , ha generado sin embargo, controversia sobre el alcance que en materia de discapacidad se le dará a esa directiva, en el ámbito laboral de la Unión Europea. En efecto, en el caso que se reseña, el Tribunal Europeo de Justicia, teniendo en cuenta que el concepto de “discapacidad” no viene definido en la directiva, ni esa norma remite al derecho interno de los Estados miembros para su definición, alegó la necesidad de hacer una interpretación del concepto de discapacidad “uniforme y autónoma” para el contexto europeo. Bajo ese supuesto, definió el concepto de discapacidad como “la limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas, que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate, participe en la vida profesional”, precisando que esa limitación además, debía ser “de larga duración” (136) .

En la situación en estudio, una persona había sido despedida por su empleador a causa de una enfermedad que era incapacitante. No obstante ese tribunal consideró al interpretar la directiva, que esta, al utilizar el concepto de “discapacidad”, había desligado deliberadamente de ella el término “enfermedad”, por lo que era preciso excluir la equiparación pura y simple de ambos conceptos. Por ende, el tribunal de justicia estimó que la enfermedad por sí misma, no podía ser considerada un motivo que viniera a añadirse a aquellos frente a los cuales la directiva europea prohibía toda discriminación en materia laboral, por lo que la persona despedida por su empleador en razón de su enfermedad, no estaba incluida en el marco de protección enunciada por la directiva.

Un ejemplo como el anterior, —avalado y también criticado por algunos doctrinantes (137) —, demuestra claramente las dificultades y retos que ofrece un concepto abstracto de discapacidad a la hora de determinar quine puede ser protegido o no bajo esa categoría, y las razones por las cuáles los Estados deben adoptar una aproximación propia que responda efectivamente a la protección y garantía de los derechos de las personas con discapacidad.

3.7.5. Conclusiones sobre la protección de las personas de talla baja en el marco internacional.

De este modo, revisados los alcances del concepto de discapacidad en el ámbito internacional y evaluados los aspectos médicos, normativos y jurídicos que gravitan sobre la situación particular de las personas de talla pequeña en ese contexto, concluye esta Sala de Revisión lo siguiente:

(a) Las personas de talla pequeña, por su condición física particular, son ciudadanos que se ven enfrentados día a día a barreras culturales, sociales y de infraestructura arquitectónica y ambiental en todo el mundo, que les impiden el acceso efectivo a bienes y servicios, en un ambiente pensado para personas antropométricamente de un tamaño significativamente más alto.

(b) En aquellos países que se han comprometido con la promoción y garantía de los derechos de esta población, estas personas, al sobrellevar (i) una condición médica objetiva genética o endocrina; (ii) tener dificultades y limitaciones ciertas en mayor o menor grado en materia de locomoción y movilidad y (iii) verse enfrentadas a barreras de accesibilidad, de participación y de integración social reales, han sido incluidas preferentemente en la protección de la legislación prevista para las personas con discapacidad. Sobre esa base, han obtenido beneficios en materia de accesibilidad física e integración laboral, entre otros aspectos, que han fortalecido el ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad.

(c) No obstante, en algunos países subsiste el debate de si estas personas son realmente personas con discapacidad o no. Decisión que ha dependido primordialmente de la mirada que se le dé al concepto de discapacidad en cada sociedad. Aunque existen criterios objetivos a nivel internacional sobre la discapacidad —entre otros los de la OMC (2001) o CIF—, lo cierto es que en aquellas sociedades que han acogido una mirada más social del fenómeno, y que consideran que en gran medida el ambiente físico y las actitudes excluyentes generan la “discapacidad”, las personas de talla baja encajan plenamente en estas disposiciones, al verse enfrentadas diariamente a estándares antropomórficos ajenos a su condición particular, que limitan sus actividades y reducen su participación social, dada una condición física permanente y objetiva derivada de una circunstancia médica como el enanismo. Otros países, por el contrario, se debaten entre considerar a las personas de talla pequeña como discapacitadas o no, generalmente por gozar de una mirada preferentemente médica de la discapacidad, que no considera el enanismo como una situación clínica. Mirada que ha sido permeada en ocasiones, además, por prejuicios sociales que estiman que las personas con enanismo no deben ser incluidas entre los “incapaces”, —desde una mirada negativa de la discapacidad—, ya que ello aumentaría hacia estas personas la discriminación de la que son sujetos. Ello ha permitido que en tales sociedades, bajo un manto de “normalidad”, se perpetúe la invisibilidad de las personas de talla baja, porque no se destacan tampoco políticas particulares dirigidas hacia las necesidades particulares de esta población.

(d) La Corte resalta en consecuencia, que la protección dada a las personas de talla baja en el mundo no es uniforme. En algunos países ni siquiera se han generado debates sobre su condición específica y por consiguiente no se han tomado aún en consideración sus significativas diferencias frente a la media de la población, lo que no ha llevado tampoco a la definición de políticas públicas particulares. En otros países, se las protege como personas con discapacidad y ello les permite acceder a los beneficios sociales derivados de la protección constitucional especial de estas personas, tales como prerrogativas en ámbitos laborales, accesibilidad y movilidad, entre otros.

(e) En igual sentido resalta esta corporación, que existe una tendencia internacional actual hacia una mirada cada vez más social respecto del concepto de discapacidad, que propende por una mayor inclusión de las personas con limitaciones. En mayo de 2008, entró en vigencia la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos Humanos de las personas con discapacidad, instrumento que tomó en consideración dicha condición desde una perspectiva mucho más social. Esa convención, no ratificada aún por Colombia, propone acciones concretas en materia accesibilidad y participación para todas las personas cobijadas por ella. No obstante, algunos críticos echan de menos una clasificación exhaustiva de las condiciones de discapacidad o de los sujetos protegidos por ese instrumento, a fin de excluir la posible ambigüedad que según afirman puede presentarse en el tema, en algunos casos puntuales de discapacidad (139) .

(f) Por el momento, cada país asume una posición propia frente a las personas de talla baja, en cuanto a sus diferencias y a su protección particular. No obstante, también es cierto que quienes han asumido un compromiso real con las necesidades de las personas de talla pequeña, han optado por asegurar su inclusión dentro de la legislación propia de los ciudadanos con discapacidad. Revisadas estas conclusiones, analizará la Corte a continuación la situación concreta de estas personas en Colombia, el estado actual del debate en nuestro país y la posibilidad eventual de una protección diferenciada para los ciudadanos que padecen de enanismo.

4. Las personas de talla baja en Colombia: fundamento de su diferencia y alcances de una protección constitucional especial.

4.1. El derecho a la igualdad en la Carta y la autorización de un trato diferente para los distintos.

4.1.1. El respeto constitucional por la dignidad humana (C.P. art. 1º) impone a las autoridades el deber de adoptar las medidas necesarias para que todas las personas puedan lograr el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales (C.P., art. 2º). En tal sentido, la garantía del derecho a la igualdad resulta ser un presupuesto necesario para lograr la autorrealización personal, en la medida en que promueve como reconocimiento al valor intrínseco de todo ser humano (139) , un trato sin distinciones injustificadas entre personas por parte del Estado, y el ejercicio de los derechos y libertades en condiciones de igualdad.

Internacionalmente, múltiples convenios de derechos humanos se han unido a tal reconocimiento. Los ratificados por Colombia y que prevalecen en el orden interno de conformidad con el artículo 93 de nuestra Constitución (140) , han consagrado el respeto y protección del derecho a la igualdad, así: La Declaración Universal de los Derechos Humanos (141) (art. 2º y 7º); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 3º) (142) ; el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (art. 24) (143) ; la Declaración americana de los derechos y deberes de la persona (144) , la Convención americana sobre derechos humanos (145) (art. 1º y 24) y la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (146) (art. 5º) (147) , entre otros.

4.1.2. En la Constitución colombiana, el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta (148) , permite que las personas puedan gozar de sus derechos y libertades sin que éstos puedan ser restringidos o eliminados por razones de raza, sexo, religión, ideología, etc. Dicho artículo constitucional, que prohíbe además la discriminación, consagra el deber del Estado de promover las condiciones necesarias para que la igualdad sea real y efectiva, y le otorga la facultad de establecer ventajas o beneficios a grupos marginados o discriminados, a fin de proteger a quienes por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

La igualdad así entendida, puede ser concebida en nuestro ordenamiento como un principio constitucional, —que se proyecta sobre todo el sistema social y que sirve en la interpretación normativa de los derechos y libertades establecidos en la Carta (149) —, así como un derecho fundamental amparable mediante tutela.

Conforme al texto constitucional que se describe, el derecho constitucional a la igualdad integra en su contenido, diferentes acepciones relevantes. Entre ellas, la noción de igualdad ante la ley (que garantiza un trato igual entre iguales); la igualdad material (que permite que sean constitucionalmente admisibles las diferenciaciones razonables y justificadas entre diversos) y por último, el reconocimiento eventual a un trato desigual más favorable para minorías (150) . De hecho, la llamada igualdad material, supone un compromiso del Estado en el diseño y ejecución de políticas (151) destinadas a la superación de las barreras existentes para algunas personas que por vulnerabilidad, no logran realmente integrarse en la vida social, política, económica o cultural, en condiciones de igualdad (152) .

Es por esto que la igualdad constitucionalmente protegida, no pretende “una equiparación matemática o ciega, que disponga exactamente lo mismo para todos sin importar las diferencias fácticas” (153) . En el Estado social de derecho, el derecho a la igualdad trasciende los imperativos clásicos de la igualdad ante la ley y obliga al Estado a detenerse en las diferencias de hecho que existen entre las personas. De allí que la Carta proponga un concepto de derecho a la igualdad relacional, cuyo contenido se concreta al evaluar dos o más situaciones jurídicas, dado que se trata del derecho subjetivo a obtener un trato igual en situaciones de hecho iguales, o un trato distinto cuando ello lo amerite (154) . Por ende, la protección a la igualdad no resulta ajena al establecimiento de diferencias en el trato, ni toda desigualdad constituye en sí misma una violación del derecho enunciado, si tales diferencias están fundadas en la conocida regla de justicia que exige “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales” (155) .

4.1.3. Ahora bien, el derecho que se describe prohíbe evidentemente la discriminación (156) . Esa noción ha sido entendida por esta corporación (157) como “la conducta, actitud o trato que pretende, consciente o inconscientemente, anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, apelando con frecuencia a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales” (158) .

La discriminación entonces, puede ser directa o indirecta. La indirecta ocurre, cuando de tratamientos formalmente no discriminatorios, se derivan consecuencias fácticas desiguales para algunas personas, que lesionan sus derechos o limitan el goce efectivo de los mismos. En tales casos, medidas neutrales que en principio no implican factores diferenciadores entre personas, pueden producir desigualdades de facto entre unas y otras, por su efecto adverso exclusivo (159) , constituyendo un tipo indirecto de discriminación. Un ejemplo de ello podría ser el exigir un requisito particular para el acceso a un cargo público, que siendo aparentemente neutro, excluya en la realidad a un grupo poblacional específico, etc.

La discriminación directa por su parte, se presenta cuando se establece frente a un sujeto determinado un tratamiento diferenciado injustificado y desfavorable, basado en criterios como la raza, el sexo, la religión, opiniones personales, etc. Tales criterios a los que alude la norma constitucional (C.P., art. 13), no son categorías taxativas, de manera tal que está proscrita en general, toda diferenciación arbitraria por cualquier razón o condición social (160) . A estas categorías se les ha dado el nombre en la doctrina constitucional contemporánea de “categorías sospechosas”, ligadas generalmente a razones “históricamente asimiladas a prácticas discriminatorias” (161) . Por ende ha dicho la Corte que tales categorías se fundan generalmente en: “(i) rasgos permanentes de la persona, de la cual esta no puede prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) se trata de características que han estado sometidas, históricamente a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y (iii) no constituyen, per sé, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales” (162) .

En consecuencia, cuando el legislador utiliza alguna de estas categorías como fundamento para una diferenciación no justificada y la ley es acusada de ser inconstitucional, esta corporación realiza un análisis normativo que parte de un test (163) de constitucionalidad estricto (164) para establecer la exequibilidad o no de la disposición jurídica. En efecto, esas categorías son potencialmente discriminatorias, —de allí su apelativo de “sospechosas”—, por lo que en principio, son ajenas a la Carta por ser contrarias al derecho a la igualdad (165) .

Justamente para establecer cuándo existe una diferenciación legítima entre personas o cuándo se trata de una discriminación proscrita por la Carta, la doctrina constitucional ha establecido el llamado juicio de razonabilidad (166) . Según él, el trato diferenciado no constituye una discriminación, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: (i) que el trato distinto se funde en una diferenciación de los supuestos de hecho; (ii) que el trato diferente tenga un fin aceptado constitucionalmente; (iii) que los medios propuestos para obtener ese fin sean adecuados y razonables (útiles, necesarios y apropiados) para la consecución del fin propuesto y (iv) que se aplique el principio de proporcionalidad, que tiene como objeto que las imposiciones o cargas que establece una medida, sean proporcionadas al fin propuesto; esto es, que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados o limitados de manera desproporcionada (167) .

En el caso en que no se acrediten estos supuestos, la diferencia de tratamiento será arbitraria (168) , por lo que resultará ajena, en principio, a la Carta Política.

4.1.4. Por otra parte, no constituye discriminación, la distinción o preferencia adoptada por un Estado con el propósito de promover la integración social o el desarrollo de personas en condiciones de debilidad. De hecho, la Carta del 1991 que promueve la búsqueda de una igualdad real y efectiva, autoriza la formulación de acciones afirmativas en favor de grupos discriminados o marginados, o de personas que se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta (C.P., art. 13). Tales acciones son políticas o medidas legislativas, que establecen beneficios en favor de un grupo que se encuentra en una situación de desventaja social, estableciendo tratos favorables o privilegiados para estos individuos. Son en general medidas adoptadas por el legislador, tendientes a eliminar las desigualdades de hecho de tipo social, cultural o económico que afectan a una determinada población. Incluso pueden ser usadas para lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, —generalmente un grupo que ha sido discriminado—, tengan una mayor representación (169) , así como la superación de las eventuales consecuencias de una discriminación histórica.

En tal contexto, no existe allí un tratamiento discriminatorio frente a las demás personas no beneficiadas con las medidas que se tomen, sino una búsqueda de equiparación en las condiciones de partida o en las de llegada de la minoría afectada de acuerdo al objetivo constitucional pretendido, de manera tal que se permita una mayor aproximación de estas personas al goce efectivo de sus derechos en condiciones de igualdad. Estas medidas, también denominadas de diferenciación positiva (170) , pueden expedirse por ejemplo, para brindar acceso a la educación de manera preferente a personas de sectores marginales o en situaciones especiales como los indígenas, las negritudes, etc (171) .

4.1.5. Ahora bien, en sentido contrario, viola el principio de igualdad y conduce a la discriminación (172) la omisión injustificada del Estado de ofrecer un trato especial a las personas con debilidad manifiesta, cuando ellas requieran medidas de protección especial. En este sentido, el principio de igualdad exige frente a las personas que se encuentran en situación de desventaja, un esfuerzo por parte del Estado para superar las condiciones de marginación o exclusión que inciden en el goce de sus derechos, mediante políticas que puedan ser diseñadas para controvertir tal situación.

Como lo explicó la Corte en la Sentencia T-117 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la omisión injustificada del trato especial al que tienen derecho ciertos grupos de personas, privándolas injustificadamente de los beneficios, ventajas y oportunidades, puede dar lugar también a una discriminación por omisión.

De este modo, en distintas sentencias relacionadas principalmente con las personas con discapacidad (173) , la Corte Constitucional ha indicado que ante la necesidad de brindar un trato especial a las personas pertenecientes a los grupos vulnerables, la omisión de ese trato, puede significar una discriminación. Ello, por cuanto la no aplicación de la diferenciación positiva en tales casos, permite que la condición natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran esas personas, se perpetúe (174) , comprometiéndose con ello su participación e integración social en igualdad de condiciones (175) .

En el caso en que la discriminación se dé a consecuencia de una omisión de trato más favorable, el juez constitucional debe verificar en la práctica, entre otros aspectos: (i) la existencia de la omisión, sea por parte de la autoridad pública o de un particular; (ii) la afectación de los derechos de una persona con limitación por ese hecho y (iii) la conexidad directa entre el acto omisivo, y la restricción injustificada de los derechos, libertades u oportunidades de la persona afectada (176) .

4.1.6. En conclusión, si ante situaciones iguales se da un trato jurídico diferente a personas ubicadas en idénticas condiciones, es claro que se ha producido una violación del derecho a la igualdad. Paralelamente, cuando se omite injustificadamente por el Estado el deber de dar protección especial a personas en condición de vulnerabilidad, también se viola este principio. No obstante, esa misma precisión permite asegurar que es viable constitucionalmente, que se le pueda dar un trato preferente a grupos minoritarios, discriminados o en circunstancias de debilidad manifiesta, cuando ello sea necesario para asegurar su derecho a la igualdad real y al goce efectivo de sus derechos fundamentales.

4.2. Las personas de talla baja y el derecho a la igualdad: La prohibición de discriminación por razones de una condición física particular y el derecho de estas personas a un trato especial.

4.2.1. La justificación de un trato diferenciado para las personas de talla baja.

Las personas de talla baja, como se dijo, tienen una estatura significativamente más pequeña en relación con la media poblacional (177) , como resultado de unas circunstancias genéticas o biológicas particulares.

Con todo, la situación de las personas de talla baja no puede ser valorada únicamente como un asunto relacionado con la baja estatura. Las características físicas de las personas con enanismo están en general fuera de los estándares mínimos del diseño orientados a la mayoría de la población, y su condición clínica objetiva —el enanismo—, las separa también de las personas que pueden ser consideradas como “bajitas”, dentro de los estándares generales de la población.

En el caso del enanismo en realidad, la reflexión va más allá, y tiene que ver: (i) con la no inclusión de estas personas en los patrones físicos con los que se define y estructura una sociedad; (ii) la interacción de esa realidad con las limitaciones derivadas de su condición y finalmente (iii) con el impacto de ello en el goce y ejercicio de sus derechos fundamentales.

De este modo, el tratamiento constitucional de las personas con enanismo no es igual que el que se le debe dar a las personas “bajitas” que alegan discriminación por esa razón. Si bien la corta estatura puede ser un factor de diferenciación indebida y reprochable que la Corte no desconoce, —de hecho ha evaluado el tema en diferentes ocasiones especialmente en circunstancias ligadas al acceso a ocupaciones u oficios que ofrecían restricciones fundadas o infundadas por razones de estatura (178) —, lo cierto es que los “bajitos” no padecen de la condición objetiva del enanismo y además sí están incluidos en los estándares antropométricos tradicionales (179) de diseño, que básicamente involucran a los altos y a los bajos de estatura dentro de un rango poblacional general.

Por ende, no todas las condiciones ligadas con la “estatura” deben ser tratadas de la misma manera, ya que, mientras no parece axiomáticamente discriminatorio tener o no tener un tamaño determinado dentro de los parámetros antropométricos generales de la sociedad, sí lo es ser una persona con enanismo, que está potencialmente excluida de ellos. Además, cuando se habla de las barreras culturales a las que se ven enfrentadas las personas de talla baja, no puede olvidarse la discriminación histórica a la que se han visto sometidas, que no es igual a la que soportan la generalidad de los ciudadanos.

De este modo, aunque las personas “bajitas” pueden sentirse eventualmente expuestas a la discriminación por ese hecho, —aspecto que la Corte no niega—, las personas con enanismo son susceptibles claramente de una mayor discriminación, dados los obstáculos diarios a los que enfrentan en cuanto a su integración y a su participación básica en la vida social.

Es por esto que la Sala resalta que esta sentencia, se centra exclusivamente en las personas de talla baja, es decir en las personas con enanismo, y que su alcance no cobija a otro tipo de ciudadanos que no reúnan esas específicas características personales que describen a quienes ostentan dicha condición particular.

Desde esta perspectiva y acogiendo la jurisprudencia en materia de igualdad ya enunciada (180) , es evidente que una diferencia de trato fundada simplemente en la talla baja de una persona, —sin justificación constitucional alguna—, es problemática a la luz de la Carta.

Toda diferenciación soportada en una característica física particular basada en rasgos personales inmutables derivados de un hecho accidental de la naturaleza como puede ser el enanismo, resulta ser una discriminación inaceptable, por cuanto a tales personas se les estarían negando oportunidades o imponiendo restricciones a sus derechos, con fundamento en una condición física excepcional.

Del mismo modo, una diferenciación normativa no justificada y basada en esta condición especial, haría suponer que la distinción se funda en una “categoría sospechosa”, teniendo en cuenta que, como lo resaltó esta Sala anteriormente, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, el enanismo involucraría: (i) una condición que implica rasgos físicos permanentes de la persona “de la cuál un ciudadano no puede prescindir por voluntad propia, sin perder su identidad”; (ii) se trata de una condición que ha estado sometida históricamente a patrones de burla o menosprecio cultural, que han hecho de este colectivo un grupo sujeto a exclusiones basadas en estereotipos que no guardan relación directa con sus diversas habilidades en diferentes áreas; y (iii) no es una condición sobre la que sea “posible efectuar una distribución o reparto de bienes”, ya que una persona con enanismo no puede ser responsable de su particular situación personal (181) .

Así mismo, las personas con enanismo deben ser consideradas un grupo social vulnerable, en la medida en que han sido expuestas a una mayor discriminación como se ha visto y se encuentran sometidas a barreras culturales, de infraestructura y de diseño, que demuestran que se trata de una minoría a la que se le han impuesto cargas sociales hasta ahora desconocidas. Su “invisibilidad”, les ha impedido un acceso efectivo a los escenarios políticos o sociales necesarios para conjurar en el juego democrático, las posibles infracciones o restricciones a las que se han visto expuestas, en el goce y ejercicio de sus derechos.

Tal condición de vulnerabilidad, se demuestra además, del hecho de que son personas que presentan una alteración física permanente derivada de un trastorno médico, que ciertamente implica en mayor o en menor grado, una limitación en su movilidad y locomoción, que les impone retos indiscutibles y diarios en la accesibilidad e integración social. Lo que significa que para el Estado, se encuentran en una situación diferente y especial, con respecto al resto de las personas. Asimismo, son un grupo sujeto a exclusiones pretéritas, y que de acuerdo con las evidencias contemporáneas que revelan tendencias de discriminación hacia personas con diferencias significativas frente a los modelos de apariencia y estándares de belleza tradicionales (182) , tales personas se enfrentan aún hoy a barreras sociales evidentes.

Igualmente, el hecho de que la literatura sociológica o legal haya omitido en general un análisis sobre las necesidades y derechos de las personas de talla baja; que los estudios económicos, políticos o incluso en los censos de población de un Estado no contabilicen a estas personas; y que en general no existan políticas públicas orientadas a velar por sus necesidades, deja al descubierto un grado significativo de desconocimiento de las cargas sociales que deben soportar estas personas en nuestro ordenamiento y la indiferencia que reina frente a su situación.

Como es lógico, todas estas barreras obstaculizan el ejercicio de sus derechos fundamentales, y desestimulan su participación e integración social. Por ende, en consideración a su dignidad, no puede seguírsele pidiendo a las personas de talla pequeña, que en el acceso a la infraestructura y en el ejercicio de sus derechos, dependan de la ayuda generosa de terceros, para acceder a un teléfono público, abrir una puerta, alcanzar un picaporte, entre otras restricciones. Esta concientización reciente, obliga a los Estados que se ven enfrentados a esta realidad, a tomar medidas especiales frente a las necesidades y requerimientos de estas personas en virtud de su condición diferenciada, y cuyo ocultamiento solo perpetúa la violación o restricción de sus derechos fundamentales.

En ese orden de ideas, si bien la Constitución colombiana, reconoce la prevalencia del interés general sobre el particular (183) , no es posible escudarse en ese principio en estos casos, para negar las necesidades particulares de protección de un grupo minoritario discriminado. De hecho, la norma superior le exige al Estado un esfuerzo para que un grupo poblacional en tales condiciones, goce de sus derechos en condiciones de igualdad.

El análisis anterior permite concluir entonces, que se requiere un trato diferenciado para las personas con enanismo, ya que estas personas se encuentran en una situación distinta a la del resto de la población, que no afronta los obstáculos descritos ni presenta esa condición, y que por lo mismo, afronta una situación cierta de vulnerabilidad. Se trata entonces de un grupo minoritario, tradicionalmente discriminado y que tiene necesidades específicas en cuanto al acceso a bienes y servicios en razón de su talla pequeña, —en lo que respecta a la altura de mostradores, timbres, pomos de puertas, etc., entre otras limitaciones—, por lo que requiere un trato que facilite su igualdad real en el goce y ejercicio de sus derechos. Esta población merece medidas de protección especiales, que aseguren el disfrute real y efectivo de sus atribuciones constitucionales.

Con todo, podría alegarse que con esta conclusión la Corte incurre en una especie de “paternalismo constitucional”, al confirmar la necesidad de un trato especial para estas personas, con la excusa de salvaguardar la igualdad y dignidad de los ciudadanos de talla baja, como ha ocurrido en otras latitudes (184) .

Esta corporación sin embargo, se separa de esa posible crítica, al recordar que el paternalismo estatal es ajeno en gran medida a la promoción de la autonomía de las personas, al tratar de establecer lo que más les conviene a los ciudadanos e imponerlo. En este sentido, la necesidad de un trato preferente y concreto para los sujetos de talla baja se funda precisamente en el compromiso constitucional de promover para ellos una mayor autonomía y participación en la vida comunitaria, a fin de maximizar su independencia y de asegurar el goce efectivo de sus derechos, evitando las acciones minimizantes y esteriotipadas que los desconocen o limitan (185) . Por lo tanto, una interferencia razonable del Estado en su posibilidad de ejercer de una mejor forma sus derechos fundamentales, con el objetivo de maximizar su goce y fortalecer el ejercicio de su libertad, se antepone a una presunta coacción paternalista por parte de esta corporación. Lo que se propone, es un mecanismo dirigido a corregir las prácticas sociales que generan condiciones de inequidad respecto de estas personas y no una medida que pretenda tratar a las personas de talla baja como si fueran ‘menores de edad’.

De este modo, el deber del Estado colombiano de adoptar medidas especiales en favor de los grupos discriminados, se traduce en el caso de las personas de talla baja, en la necesidad de otorgarles un trato desigual más favorable. Es el Estado en su conjunto, el obligado entonces a diseñar políticas unificadas a nivel nacional, para las personas con esta condición específica.

Precisamente, en el último año el debate interno en Colombia sobre este tema se concentró en si debía dársele o no a este colectivo, el trato especial de personas con discapacidad. Como al momento de presentación de la tutela ese tema no había sido resuelto aún por el legislador, a continuación revisará esta corporación por considerarlo relevante, las distintas consideraciones que tuvo en cuenta el legislador en estas materias, para determinar una política pública dirigida a los ciudadanos de talla baja.

4.3. Una aproximación al debate sobre las políticas públicas, discapacidad, enanismo y la situación particular de las personas de talla baja en Colombia.

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional mediante autos proferidos el 21 de mayo y el 18 de junio del 2008, solicitó al colectivo de personas con enanismo “Asociación Pequeños Gigantes de Colombia” y a diferentes autoridades del orden nacional y distrital, información sobre la situación actual de las personas de talla baja en nuestro país (186) y sobre las posibles políticas públicas que se hubieren dirigido hacia su protección en particular. Según las pruebas recaudadas por este despacho, el panorama relacionado con su reconocimiento, protección o políticas dirigidas a esta población en particular, es el siguiente:

4.3.1. La Asociación Pequeños Gigantes de Colombia, representada por el señor Carlos Eduardo Dueñas, sostuvo sobre la situación concreta de las personas de talla baja en nuestro país, que:

“[H]asta hace muy poco en Colombia, este tema se encontraba en un estado absoluto de olvido, desconocimiento y ambigüedad; a partir de la creación formal de la Asociación Pequeños Gigantes de Colombia en el año 2004, se comenzó un proceso de divulgación sobre el tema, obteniendo poco a poco reconocimiento e interés. (...) En este momento se encuentra en proceso un proyecto de ley que busca clarificar la situación de estas personas”.

Al respecto, considera que el enanismo debe ser visto como una evidente discapacidad. En efecto, la infraestructura física de nuestro país está diseñada para individuos de tamaño promedio, haciendo difícil para las personas que presentan esta condición, el realizar tareas diarias tan sencillas como subir a un andén, sentarse en una silla, hacer uso del baño, cumplir cualquier trámite bancario, etc. Situaciones cotidianas que para las personas que presentan enanismo implican “el doble de esfuerzo para desarrollar cualquier actividad cotidiana, convirtiéndo[se] en seres dependientes de la compasión de alguna persona para subir a un bus, llamar desde un teléfono público, etc.”

Para dicha asociación, en consecuencia, “[e]rróneamente el enanismo ha sido considerado por la mayoría como una cuestión de estatura y nada más, olvidando que las más de 200 formas de enanismo que están reconocidas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) implican en mayor o menor grado un cuadro clínico con diferentes tipos de complicaciones”. Por esto considera esa asociación, que se trata de la “discapacidad que causa risa”, y que al ser evidente a simple vista, favorece una clara discriminación laboral, educativa y social.

En concepto de los “Pequeños Gigantes” entonces, el enanismo “si es una discapacidad física y como tal debe ser considerada en Colombia, en igual forma como ya se ha establecido en la gran mayoría de países. Así, el enanismo debe ser no solo reconocido como discapacidad, sino también mencionado en forma suficientemente explícita y clara dentro de esa clasificación, para acabar de raíz con la incertidumbre habitual que se presenta por parte de los funcionarios que terminan dando un dictamen basado en su criterio personal sobre un tema que desconocen, (...) por falta de un marco teórico, conceptual y jurídico claro”. En ese orden de ideas, concluye su intervención, señalando que:

“[A] pesar de los logros obtenidos hasta ahora, las personas con enanismo siguen siendo objeto de discriminación social en todas sus formas (laboral, educativo, médico, recreativo, etc.) y de desinterés e ignorancia en materia de salud y hasta tanto no sea aprobado el mencionado proyecto de ley, seguirán en una situación tan ambigua y negativa, como hasta hoy” (187) .

4.3.2. El Departamento Nacional de Estadística, DANE, por su parte, afirmó frente a la pregunta de esta corporación relacionada con la existencia o no de estadísticas sobre la población con enanismo, lo siguiente:

La información demográfica con que cuenta el país no incluye un ítem específico que identifique a la población con enanismo (...). Las características demográficas de la población con enanismo podrían ser identificadas con el levantamiento de la información del registro para la localización y caracterización de las personas con discapacidad, el cual está fundamentado conceptualmente en la Clasificación Internacional del Funcionamiento, Salud y la Discapacidad, CIF (...).

[Acorde con la CIF], para el caso del enanismo, la persona puede presentar una deficiencia en las funciones y estructuras corporales (generalmente hereditarias), que no necesariamente ocasionan limitaciones en la realización de actividades cotidianas, pero si en la participación debido a las barreras del entorno y actitudinales.

Lamentablemente, el registro [de las personas con discapacidad] identifica de manera general tres aspectos, pero no contiene el diagnóstico clínico de la causa de las deficiencias, dado que la CIF no contempla este aspecto, pues está orientada al funcionamiento y no al diagnóstico, identificando dificultades en el desempeño diario, independientemente de su origen. Teniendo en cuenta que la medición de la discapacidad que realiza el DANE se fundamenta en la CIF, los datos demográficos disponibles no permiten identificar la población con enanismo” (188) (resaltado fuera del original).

4.3.3. El director de normalización del Icontec, sostuvo frente a la inquietud sobre la existencia de normas técnicas nacionales relacionadas con la accesibilidad a la infraestructura de la población con enanismo, que:

No existen normas técnicas colombianas, NTC, de carácter voluntario para mostradores de atención al público y que especifiquen requisitos para el acceso de la población con enanismo. Las normas técnicas colombianas que coordina el Icontec son elaboradas con la participación de las partes interesadas (fundamentalmente productores, usuarios, academia, gobierno) y así mismo su realización inicia cuando se manifiestan las necesidades por parte de esos mismos actores. Icontec no ha recibido una solicitud en ese sentido y por lo tanto no se ha acometido la elaboración de una NTC sobre el particular, cuyo alcance sería de carácter voluntario, dado que el Icontec es una organización privada sin ánimo de lucro” (189) (resaltado fuera del original).

4.3.4. El Ministerio de la Protección Social ante las preguntas de esta corporación tendientes a establecer qué clasificación de discapacidades ha adoptado el Gobierno Nacional en el diseño de las políticas públicas; si existe una política particular para las personas con enanismo en lo concerniente a la accesibilidad a bienes y servicios y si el enanismo podría ser considerado una condición susceptible de ser protegida bajo las políticas públicas sobre discapacidad, respondió:

“La atención a las personas con enanismo se realiza en el marco de las políticas de protección social existentes p ara la atención de la población en general (...). Cuando la población con enanismo también es discapacitada es sujeta a la política nacional de discapacidad.

“(...) la clasificación o no de las personas con enanismo como personas con discapacidad aún está en consideración, dadas las diversas opiniones de los actores, incluidas las personas quienes siendo de talla baja se consideran discriminadas si se clasifican como enanas y quienes afirman que el enanismo NO es una discapacidad. En este sentido tanto el comité consultivo nacional de discapacidad como el Ministerio de la Protección Social y los demás integrantes del sistema nacional de discapacidad y sociedad civil, han venido realizando una labor de consulta y documentación que permita adoptar una postura suficientemente argumentada frente a este grupo poblacional con la participación de los propios interesados.

De hecho en el Congreso se encuentran en discusión los proyectos de Ley 056 de 2007, Cámara, “Por la cual se expide la ley de enanismo o personas de talla baja y se dictan otras disposiciones” y el proyecto de Ley 086 de 2007, Cámara, “por el cual se establecen lineamientos de política pública nacional para las personas de talla baja” (resaltado fuera del original).

Con respecto a la pregunta de si el enanismo podría ser considerado una condición susceptible de ser amparada por las políticas públicas de discapacidad, el ministerio afirmó:

Teniendo en cuenta la literatura consultada, la talla baja y el enanismo no son discapacidades. Las personas de baja estatura pueden llevar una vida plena y normal, alcanzar altos niveles de educación y desempeño laboral (...). De conformidad con la Clasificación Internacional de Funcionamiento de la Discapacidad y de la Salud, CIF, no se puede considerar el enanismo como una condición de discapacidad en sí misma salvo en los casos en los cuales sea causada por una condición de salud que determine una discapacidad. (...) De igual forma, el enanismo no es en sí mismo una enfermedad ni una discapacidad. Sin embargo esta población tiene mayor riesgo de tener problemas de salud si la causa del enanismo es secundaria a diagnósticos como acondroplasia, displasia congénita espondiloepifisiaria, deficiencia de la hormona del crecimiento, síndrome de Turner u otras, que pueden conllevar a mayor riesgo de discapacidad (...).

El Ministerio de Protección Social en los conceptos emitidos en las referidas iniciativas legislativas 056 y 086 de 2007, Cámara, recomendó promover las condiciones de accesibilidad planteadas para que los contextos físicos se planifiquen y adecuen para todas las personas, siguiendo los principios del diseño universal. Además sostuvo que:

La CIF contempla desde las limitaciones en las funciones corporales las siguientes categorías:

Mentales.

Sensoriales

Voz y habla

Cardiovascular, hematológico, inmunológico y respiratorio

Digestivo, metabólico y endocrino

Genitourinarias y reproductoras

Neuromusculoesqueléticas y relacionadas con el movimiento

Piel y estructuras relacionadas.

Para determinar una condición de discapacidad se aceptan universalmente los siguientes elementos básicos de referencia: a) es permanente; b) Dificulta el desarrollo de las actividades cotidianas; c) Para su independencia y autonomía las personas requieren de la adecuación de espacios públicos y privados” (190) (resaltado fuera del original).

4.3.5. Encuentra la Corte que efectivamente en el Congreso se profirió la Ley 1275 del 5 de enero de 2009, “Por medio de la cual se establecen lineamientos de política pública nacional para las personas que presentan enanismo y se dictan otras disposiciones”, fruto de los proyectos de ley anteriormente mencionados. El artículo primero de esa ley señaló lo siguiente:

“ART. 1º—Objeto. La presente ley tiene por objeto declarar como personas en condición de discapacidad a las personas que padecen de enanismo y establecer los lineamientos de política pública nacional, con el fin de promover la inclusión social, el bienestar y desarrollo integral de las personas que lo padecen, garantizar el ejercicio pleno y efectivo de sus Derechos Humanos y crear las bases e instrumentos que les permitan participar de manera equitativa en la visa económica, cultural, laboral, deportiva, política, social, educativa del país.

PAR.—Las personas que padecen de enanismo, gozarán de los mismos beneficios y garantías contempladas en las leyes vigentes, otorgadas a favor de la población en condición de discapacitada” (resaltado fuera del original).

Según el boletín de la cámara de representantes del 15 de abril de 2008, el motivo para la presentación del proyecto 086 Cámara que culminó con la ley que se describe, era el de lograr que se termine la “indiferencia y el rechazo hacia las personas de talla baja —o mal llamadas enanas”, con ocasión de “los innumerables inconvenientes que padece esta población— que van desde la dificultad para subir a un bus, timbrar, acceder a un ascensor, usar un teléfono o baño público, acudir al servicio bancario y hasta encontrar un empleo”. Con la iniciativa, se explicó, se “pretende que las personas de talla baja puedan tener acceso a oportunidades laborales, educativas, de seguridad social, política en igualdad de condiciones con los demás (…) y pretendemos con la iniciativa crear un registro de personas de talla baja para establecer cuántas hay en el país, y que son todas aquellas que miden hasta un metro con 40 centímetros”. Igualmente recalcó que hoy en Colombia, ni siquiera existe un censo de esta población. Por ende, el objetivo de la ley era obligar al Estado a considerar a esta población como personas con discapacidad y a hacer adecuaciones de tipo urbanístico y arquitectónico que faciliten su acceso a los sistemas de transporte, entidades financieras, cajeros automáticos, cabinas telefónicas y baños públicos, entre muchas otras (191) .

4.3.6. A nivel distrital, resalta la Corte que el Decreto 470 de 2007, “Por el cual se adopta la Política Pública de Discapacidad del Distrito Capital” (2007-2020), acogió a nivel local, un concepto ampliado de discapacidad, así:

ART. 3º—Para los efectos de la presente PPDD, la siguiente definición tendrá el alcance indicado a continuación:

Discapacidad: La comprensión de la discapacidad es amplia y considera una variedad de orientaciones; así, para esta PPDD se asume como un concepto complejo y multicausal cuya comprensión requiere la no-adscripción a posturas dicotómicas, unidimensionales y excluyentes, sino a la adopción de diferentes posturas conceptuales. A esto se suma que la discapacidad es un concepto dinámico porque es el resultado de la interacción entre la persona y el ambiente en el que vive. En ese orden de ideas, se debe tener en cuenta que la discapacidad:

No responde a un único concepto.

En el momento actual no existe un consenso universal en su significado y

Como lo explica su definición no es un simple ejercicio semántico sino que adquiere importantes implicaciones en investigación social, económica y política.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, en esta PPDD la discapacidad se entiende como el resultado de una relación dinámica de la persona con los entornos políticos, sociales, económicos, ambientales y culturales donde encuentra limitaciones o barreras para su desempeño y participación en las actividades de la vida diaria en estos entornos” (resaltado fuera del original).

4.3.7. A este respecto el Instituto Distrital de Recreación y Deporte, ante las preguntas de esta corporación relacionadas con determinar si existían políticas sectoriales de atención a la población con enanismo impulsadas desde el Concejo Distrital de discapacidad, en opinión contraria a la del Ministerio de Protección Social, sostuvo lo siguiente:

“(...) En relación con el tema específico de la población con enanismo, es importante resaltar que en las acciones desarrolladas desde las diversas instancias del sistema distrital de atención integral de las personas en condición de discapacidad, se han tomado como base los conceptos y orientaciones contenidos en esta clasificación [CIF], dado que corresponde a la nomenclatura internacional que busca la unificación de conceptos dentro del marco de referencia relacionado con el tema de la discapacidad.

De acuerdo con la CIF, en este grupo poblacional se reconoce acondroplasia, la displasia ósea u otra de origen genético (enanismo), como una discapacidad física que tienen los mismos derechos, privilegios y garantías que se le otorgan a toda la comunidad en condición de discapacidad, a través de la normatividad vigente de que tratan las leyes 361 de 1997, la Ley 762 de 2002, la Ley 982 de 2005, la Ley 1145 de 2007, el decreto 470 de 2007, el decreto 629 de 2007 y demás normas sobre la materia, en las cuales se desarrollan los postulados básicos del Estado social de derecho establecido en la Constitución Nacional.

Con base en lo expuesto, las personas con enanismo están incluidas dentro del sector de personas en condición de discapacidad física, definida esta como la restricción o ausencia de una estructura del sistema osteomuscular o del sistema nervioso central, que se manifiesta con limitaciones en el movimiento; dentro de los postulados de participación e inclusión ciudadanas, este sector de la población cuenta con un representante, con voz y voto en el Consejo Distrital de discapacidad, instancia coordinadora del Sistema, acorde con lo establecido en el Acuerdo 137 de 2004.

De lo anterior se concluye que todas las acciones promovidas desde el sistema distrital de discapacidad, reconocen, en igualdad de condiciones, a los integrantes de la población con enanismo, con los mismos derechos, privilegios y garantías que las restantes poblaciones de discapacitados” (192) (resaltado fuera del original).

4.3.8. La Secretaría de Salud de Bogotá, por su parte, presentó una posición particular sobre inclusión o no de las personas con enanismo en estas políticas, así:

“La PPDD [Política Pública Distrital de Discapacidad], no contiene una disposición que señale o proteja a la población con enanismo, por cuanto no concibe a la discapacidad únicamente desde la presencia de características o alteraciones en las estructuras corporales. La define “como el resultado de una relación dinámica de las personas con los entornos políticos, sociales, económicos, ambientales y culturales donde encuentran limitaciones o barreras para su desempeño y participación en las actividades de la vida diaria” (D. 470 de 2007, art. 3º).

Por lo tanto, si las personas con enanismo presentan restricción en la participación para la ejecución de una o todas las actividades de la vida diaria puede decirse que son personas en condición de discapacidad. Esto significa que no todas las personas con enanismo son personas en condición de discapacidad” (resaltado fuera del original).

Con respecto a la pregunta de la Corte relacionada con los criterios técnicos y jurídicos que utiliza la Secretaría Distrital de Salud para determinar cuál es la población con discapacidad, esa institución señaló lo siguiente:

La Secretaría Distrital de Salud, acoge el planteamiento de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de la Salud (OPS) en el 2001, que señala que la participación restringida de las personas con discapacidad en las actividades educativas, laborales y sociales, no se considera como el resultado de sus limitaciones sino como producto de las barreras físicas, sociales, económicas y políticas. (…)” (resaltado fuera del original).

En lo concerniente a la pregunta de si las personas con enanismo pueden ser incluidas o no en dicha categorización, esa entidad respondió:

Así mismo, es necesario considerar que no todas las personas que presentan talla baja tienen una condición de discapacidad, reiterando lo establecido por la Clasificación Internacional del Funcionamiento y la Salud (CIF) de la Organización Mundial de la Salud, la discapacidad es un término genérico que “incluye los déficit, deficiencias o alteraciones en las funciones o estructuras corporales, las limitaciones en la actividad y las restricciones en la participación” y para que esta afirmación aplique a toda la población en referencia, es necesario que los tres elementos enunciados se presenten en forma simultánea.

Por lo tanto, si las personas con enanismo presentan restricción en la participación para la ejecución de alguna o todas las actividades de la vida diaria, puede decirse que son personas en condición de discapacidad. Esto significa que no todas las personas con enanismo son personas en condición de discapacidad” (193) (resaltado fuera del original).

4.3.9. La Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá, informó a la Corte sobre las mismas inquietudes, lo siguiente:

“(…) Esta secretaría informa a su despacho que en la actualidad no existe en el Distrito Capital una política sectorial para la población con acondroplasia o enanismo. Por otra parte, dicha condición no se considera como una discapacidad dentro de la formulación de la política pública de discapacidad para el Distrito Capital. (...) No obstante lo anterior, vale la pena anotar que las personas con acondroplasia en todas sus formas, pueden acceder a los programas que lidera esta Secretaría en igualdad de condiciones con los demás solicitantes, salvo en aquellos casos en que se trata de programas de discapacidad, pues como ya se anotó la mencionada condición no es considerada una discapacidad. En la actualidad cursa en el Consejo de Bogotá, el proyecto de Acuerdo 571 de 2007, “Por el cual se considera como discapacidad en el Distrito Capital de Bogotá el enanismo o personas de talla baja y se dictan otras disposiciones”, proyecto que de ser aprobado vincularía a esta población dentro de la población objeto de la política pública de discapacidad ya mencionada” (194) (resaltado fuera del original).

Existían además a nivel distrital los proyectos de Acuerdo 262 de 2007, “Por medio del cual se implementa el sistema único de información Distrital de las personas de talla baja” y el 571 de 2007 “Por el cual se considera como discapacidad en el Distrito Capital de Bogotá, el enanismo o personas de talla baja y se dictan otras disposiciones”. El objetivo del primer proyecto, era el de fijar unas directrices con el fin de que en el Distrito Capital se estableciera un sistema único de información de las personas de talla baja, acondroplasia o enanismo, de tal forma que se lograra identificar cuantas personas ostentan dicha condición y estar en posibilidad de generar alternativas de política social orientada a mejorar su calidad de vida. En la justificación de ese proyecto se explicó que en Colombia:

“[El] tratamiento del Estado y la sociedad hacia las personas bajo esta condición es excluyente, toda vez que no existe una conciencia de aceptación hacia ellos debido tal vez a falta de información y socialización, en especial con las personas con enanismo. Debido a lo anterior, dicha fracción de la población se ven avocados (sic) a enfrentar diferentes problemáticas como: falta de oportunidades de empleo; trato discriminatorio; problemas para el desempeño de sus actividades diarias debido a la falta de infraestructura adecuada para ellos; padecimiento físico debido a molestias producidas por la estructura anormal de los huesos, como la constricción de la espina cordal o raíces de nervios que causan dolor, el reducido tamaño toráxico que restringe el crecimiento de los pulmones y reduce su función, entre otras, los cuales son solo algunos casos de que los afectan (sic) y los convierten en población vulnerable, discriminada, y en algunos casos marginadas de las políticas, programas y proyectos de índole socioeconómico que ofrece el estado (...).

Sumado a esto, en varios países existen políticas y leyes que promueven la atención integral a las personas con esta “discapacidad” (195) ; un ejemplo de esta normatividad, es la reglamentación de la acondroplasia en Estados Unidos, donde se incluye a esta población en la ley sobre estadounidenses con discapacidades (...).

Por otra parte, en Colombia, las personas de talla baja no cuentan con un respaldo o acciones concretas por parte del Estado para mejorar su nivel de vida, al no existir normatividad a nivel nacional y local al respecto, lo cual hace necesario que el Concejo de Bogotá dentro de la órbita de sus competencias, de un primer paso a fin de empezar a brindar instrumentos idóneos para que se construyan políticas, programas y proyectos a favor de este grupo poblacional.

Cabe mencionar, que si bien es cierto que a nivel público no hay ningún referente que toque el tema, a nivel privado sí se ha hecho esfuerzos incipientes por reunir información y agrupar esta población a nivel nacional o distrital, con el propósito de aunar esfuerzos y conocimientos para la defensa de los derechos de esta población, un ejemplo de esto es la creación de la Asociación Pequeños Gigantes, persona jurídica sin ánimo de lucro, que se ha interesado en el tema y ha empezado a agrupar las personas de talla baja con el fin de hacerse visibles ante la comunidad.

Por lo anteriormente mencionado, es pertinente se de curso a la creación de un sistema de información el cual logre obtener, procesar, almacenar y distribuir información para apoyar la toma de decisiones, el análisis de problemas, visualización de aspectos complejos, entre otros en torno a las personas de talla baja en el distrito capital; en otras palabras, en cuanto al enanismo o personas de talla baja se advierte la necesidad de crear una base de datos (fuente de información) que facilite el reconocimiento de estas personas como población vulnerable y conduzca hacia un liderazgo del tema a nivel institucional.

Finalmente, las alteraciones de crecimiento no solo originan problemas de salud, sino también psicológicos, sociales y laborales, razón por la cual se requieren acciones especificas para mejorar la calidad de vida de las personas de talla baja como la que se pretende con esta iniciativa que busca hacer conciencia de esta situación tanto en la sociedad como en los estamentos del Estado” (resaltado fuera del original).

El Proyecto 571 de 2007, por el contrario, estaba orientado a “obtener el reconocimiento de la acondroplasia, displásia ósea u otra de origen genético (enanismo) como una discapacidad, a fin de que estas personas pudieran obtener los mismos privilegios y garantías que se le otorgan a toda la comunidad discapacitada tanto en la legislación como en los convenios internacionales, en aras del respeto al derecho a la igualdad en nuestro Estado de derecho”. No obstante, resalta la Corte que ambos proyectos fueron finalmente archivados.

4.3.10. En consecuencia, de los datos previamente recopilados, concluye esta corporación sobre las personas de talla baja en Colombia y la situación actual de las políticas públicas relacionadas con este colectivo, lo siguiente: (a) No existen estadísticas del DANE sobre las personas de talla baja, que permitan establecer a ciencia cierta cuantos ciudadanos ostentan dicha condición. (b) No existen tampoco determinaciones técnicas como las de Icontec, relacionadas con su accesibilidad a la infraestructura física. (c) Todas las autoridades públicas que deben orientar la toma de decisiones en materia de discapacidad, parten de la interpretación general de la CIF, para el efecto. No obstante, a pesar de optar por un modelo “objetivo” de lo que debe considerarse como discapacidad, frente a las personas de talla baja y con anterioridad a la Ley 1275 de 2009, tales autoridades habían llegado a conclusiones disímiles según el enfoque de cada entidad. Así, las personas de talla baja no eran consideradas en sí mismas como ciudadanos con discapacidad por el Ministerio de la Protección Social siguiendo esos parámetros. No obstante, el Ministerio de Protección Social sí reconocía la necesidad de una definición de la situación, ya que alegaba estar tratando de adoptar, a través del comité consultivo nacional de discapacidad, “una postura suficientemente argumentada frente a este grupo poblacional con la participación de los propios interesados”.

En sentido contrario, las personas de talla baja sí eran consideradas personas con discapacidad para algunas autoridades distritales, como el Instituto Distrital de Recreación y Deporte, que afirmaba que estas personas de hecho estaban incorporadas en las políticas públicas de discapacidad, con la aplicación de las disposiciones y beneficios que ofrecen las normas legales actuales que protegen a esta población. Otras autoridades, como la Secretaría Distrital de Salud, afirmaba en términos genéricos, que la discapacidad según la política pública distrital (D. 470 de 2007, art. 3º), se definía “como el resultado de una relación dinámica de las personas con los entornos políticos, sociales, económicos, ambientales y culturales donde encuentran limitaciones o barreras para su desempeño y participación en las actividades de la vida diaria”. Por lo tanto concluía para la fecha, que si las personas con enanismo presentaban “restricción en la participación para la ejecución de alguna o todas las actividades de la vida diaria, puede decirse que son personas en condición de discapacidad”. Finalmente, la Secretaría de Integración Social señaló que de aprobarse el proyecto de acuerdo que vinculaba “a esta población dentro de la población objeto de la política pública de discapacidad”, sería a partir de ese acto que las personas de talla baja podrían ser inscritas en las políticas señaladas, con los compromisos, derechos y beneficios de esta población en particular.

De lo anterior se desprende que a pesar de que todas las autoridades fundaron sus aproximaciones sobre la discapacidad en un análisis técnico fundado en la CIF, sus conclusiones fueron contradictorias frente al caso de las personas con enanismo, por lo que en últimas dejaron al Congreso la definición concreta de la situación, a través de la Ley 1275 de 2009. Ello coincide con la posición de la Asociación Pequeños Gigantes de Colombia, que al momento de la interposición de la tutela alegó que las respuestas de la administración a las necesidades de esta población, eran ambiguas. (d) Sobre este punto destaca finalmente la Corte, que con la expedición de la Ley 1275 del 5 de enero de 2009, quedó superado el debate interno entre las diferentes autoridades administrativas con relación a las políticas públicas en materia de enanismo y el mecanismo de protección correspondiente. La ley que se describe, consideró finalmente que estos ciudadanos deben ser incluidos entre las personas con discapacidad y que les son aplicables todas las normas actuales que cobijan a esta población específica. Panorama especialmente positivo ya que a juicio de la Corte, un reconocimiento en ese sentido favorece el ejercicio de derechos fundamentales en condiciones de igualdad de una población minoritaria y vulnerable como son los ciudadanos de talla pequeña, en nuestra sociedad.

5. Otras pruebas obtenidas en sede de revisión.

5.1. En cuanto al caso concreto, mediante auto del 21 de mayo de 2008, el magistrado sustanciador solicitó la práctica de pruebas que permitieran establecer la procedencia o improcedencia de las acusaciones del ciudadano. Así, instó al Consejo Superior de la Judicatura a que informara (a) si tiene previstas condiciones de accesibilidad en las dependencias del Palacio de Justicia que favorezcan a las personas limitadas físicamente —vgr. personas en silla de ruedas, personas ciegas o sordas etc.— o las que padecen como el actor, de enanismo; (b) si existe alguna política de accesibilidad pensada o diseñada para el efecto por esa corporación administrativa; (c) si dentro del presupuesto de la rama judicial, existe un rubro que pueda cubrir la eventual necesidad de facilitar el acceso de estas personas a las ventanillas de información ciudadana en el palacio y (d) si existen otros medios diferentes a reformar las ventanillas de atención al público, para asegurar la accesibilidad de estas personas, en su calidad de ciudadanos, a estas dependencias judiciales.

En el mismo sentido, se le solicitó información a la coordinadora administrativa de la Corte Constitucional, a fin de establecer además, si dentro del presupuesto de la Corte Constitucional existía rubro alguno que permitiera cubrir la eventual necesidad de facilitar el acceso de personas con enanismo a las ventanillas de atención al público o si existían medios distintos a la reconstrucción de esas ventanillas, para el efecto.

5.2. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por intermedio del director administrativo del Palacio de Justicia, afirmó sobre las inquietudes de esta corporación lo siguiente:

“a) El Palacio de Justicia de Bogotá “Alfonso Reyes Echandía” sí tiene previstas condiciones de accesibilidad para personas con discapacidad física, las cuales relacionamos y describimos:

Rampas de acceso para discapacitados.

El edificio cuenta con las facilidades necesarias para el acceso de personas discapacitadas a cualquier dependencia. Existen rampas dispuestas de la siguiente manera:

Rampas en andenes perimetrales de la carrera séptima, carrera octava, calle doce y calle once.

El acceso para las personas con discapacidad de hace por la puerta principal denominada: “acceso de funcionarios” costado Cr. octava entre calles once y doce. La persona que visita el edificio en silla de ruedas u otro aparato de ayuda ortopédica es acompañada y guiada por personal de vigilancia privada, desde esa entrada hasta la dependencia que desee visitar. Por razones de seguridad, la visita se autoriza previamente por el Funcionario o empleado correspondiente (...). Una vez la persona se encuentra dentro del edificio (a nivel de semisótano) encuentra rampas dispuesta en cada uno de los accesos a las cuatro altas cortes para llegar a los ascensores.

Ascensores.

Todos los ascensores del edificio están habilitados para su uso por parte de personas discapacitadas quienes los pueden abordar desde el semisótano. Las personas con limitaciones físicas o que usan cualquier tipo de ayuda ortopédica para movilizarse tienen atención preferencial, por la parte interna de las secretarías, relatorías y demás oficinas que prestan atención al público en primero y segundo piso (...).

b) El Consejo Superior de la Judicatura como órgano constitucional de administración de justicia ha establecido mediante Circular PSA 07-1 su política de calidad de la organización. Esta política apunta entre otros objetivos, a un aumento permanente y progresivo del acceso a la justicia a todos los ciudadanos, concepto que se está haciendo extensivo a las condiciones de los bienes inmuebles de la entidad.

c) El Consejo Superior de la Judicatura asigna anualmente recursos mediante el rubro denominado mantenimiento y mejoramiento de la infraestructura propia del sector, destinado a cubrir estas y otras necesidades que surgen continuamente para garantizar la estabilidad y correcto funcionamiento de las edificaciones. Para la vigencia del año 2009 dentro del plan de mantenimiento de la planta física del edificio, se contemplan las adecuaciones en los mesones de atención al público e implementar allí ventanillas para personas de baja estatura.

d) Existen otros mecanismos diferentes a reformar las ventanillas, los cuáles se aplican hoy en día, que consisten en el ingreso desde el corredor de ascensores directamente hacia las dependencias, por la parte interna, corredores del primero y segundo piso. En los demás pisos la persona accede sin obstáculos previsibles a todas las dependencias donde les es permitido, previa autorización de los despachos y debido registro de la oficina de seguridad y la Policía Nacional del Palacio de Justicia” (resaltado fuera del original).

5.3. La coordinación administrativa de la Corte Constitucional por su parte informó sobre el particular, que:

“Para lograr [una adecuación locativa para facilitarle el acceso a las personas con enanismo], es necesario tener en cuenta que se deben hacer una serie de gestiones presupuestales, administrativas y de contratación, que no dependen todas de la Corte Constitucional sino del órgano ejecutor del presupuesto de la rama judicial, como es la dirección ejecutiva de administración judicial (...).

De otro lado, como información adicional, el Consejo Superior de la Judicatura tiene previsto para el año 2009, dentro del plan de mantenimiento de la planta física del Palacio de Justicia, llevar a cabo adecuaciones en los mesones de atención al público e implementar allí ventanillas para las personas con enanismo.

Como medida provisional, mientras se surten los trámites pertinentes (...) y en el eventual caso que la Corte ordenara atender la necesidad inmediata de dar acceso a las personas con enanismo a las ventanillas de atención al público de la Corte Constitucional, podrían adquirirse con recursos de caja menor, escaleras (de dos o tres niveles, antideslizantes, con las especificaciones técnicas exigidas) para que permanezcan en el área de atención al público de Secretaría General y de Relatoría (...)” (resaltado fuera del original).

6. El Caso concreto.

6.1. La situación particular del actor.

6.1.1. El señor Henry Páez Guzmán presentó acción de tutela en contra de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura por considerar violada su dignidad personal y su derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que al acudir a esta corporación para obtener información, se encontró con que las ventanillas de atención al público tienen una altura de 1 metro con 18 cm (196) , mientras el ciudadano mide un (1) metro de estatura. Esta circunstancia, según afirma, obstaculizó su acceso a la información requerida, lo puso en una situación degradante y desconoció la protección especial que se debe a personas que, como él, presentan enanismo y merecen el trato propio de seres con discapacidad. Por este motivo, solicitó la adecuación de las ventanillas de atención al público de esta corporación, para que él mismo y otras personas en la misma situación, logren el acceso a la información de la Corte, en condiciones de igualdad.

6.1.2. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que es la competente para realizar las adecuaciones y modificaciones arquitectónicas del edificio del Palacio de Justicia (197) , alegó la inexistencia de discriminación por parte de esta corporación y junto con ella, la imposibilidad de modificar la estructura física del Palacio de Justicia, por motivos de presupuesto y seguridad. La Corte Constitucional, por su parte, afirmó no tener competencia para hacer modificaciones a las ventanillas de atención al público, por ser ello del fuero del Consejo Superior de la Judicatura.

Entra la Sala al análisis de la situación particular del actor, a partir de los presupuestos ya revisados en materia de enanismo y protección especial de las personas en condición de vulnerabilidad.

6.2. La procedibilidad de la acción de tutela y el derecho a la igualdad.

6.2.1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 y 86 de la Constitución Política, toda persona que se sienta afectada en su derecho a la igualdad, puede invocar la protección del juez constitucional, con el propósito de que cese la vulneración o amenaza a su derecho fundamental o la discriminación por omisión, si es del caso.

La Corte Constitucional ha señalado sin embargo, que la discriminación por omisión del deber de trato especial puede ser controvertida por vía judicial. No obstante, en este caso el demandante solo cuenta con el amparo tutelar como mecanismo de protección (198) , por cuanto no puede invocar ninguna otra acción constitucional o legal para proteger su derecho fundamental a la igualdad (199) , ya que al momento de presentación de la tutela no había sido expedida aún la Ley 1275 del 5 de enero de 2009.

6.2.2. De acuerdo con lo visto hasta el momento, el señor Páez Guzmán es titular entonces, del derecho a un trato especial por parte del Estado, en aplicación del artículo 13 superior. De hecho, (i) se encuentra en una situación de debilidad particular, en razón de su condición; (ii) esa condición efectivamente dificulta su acceso al mobiliario de esta corporación y a la información; (iii) carece de alternativas particulares para acceder a la generalidad de ventanillas de atención ciudadana, de forma autónoma. En ese contexto, la previsión constitucional conforme a la cual el Estado se encuentra fundado en el respeto a la dignidad humana (Constitución Política, art. 1), impone a las autoridades públicas el deber de adoptar las medidas de protección indispensables (200) para salvaguardar los bienes jurídicos que definen al humano como persona y que aseguran la igualdad de trato.

6.2.3. Con todo, de las pruebas obtenidas en sede de revisión, es claro que a las personas con enanismo, como es el caso del señor Henry Páez Guzmán, no se las trataba en Colombia como ciudadanos con discapacidad al momento de la presentación de esta acción constitucional.

Ello se tradujo en que a pesar de que el Palacio de Justicia cuenta con una infraestructura física que involucra criterios de accesibilidad para personas con discapacidad, las personas de talla pequeña al momento de presentación de la tutela, se entendían excluidas de ese tipo de protección especial o de cualquier otra en particular, que respondiera a sus necesidades puntuales, en condiciones de igualdad. En ese sentido, aunque la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura seguían a la fecha reglas de accesibilidad a la infraestructura física para personas con discapacidad, ellas con anterioridad a la Ley 1275 del 2009, eran todavía ajenas a las personas de talla baja.

6.2.4. Ahora bien, para lograr en concreto la protección de las necesidades particulares del señor Páez Guzmán, en su momento era insuficiente hacer recomendaciones a las autoridades judiciales accionadas en este caso, para que adelantasen una política sectorial respecto a las personas de talla baja, cuando no existía a nivel nacional una política pública que garantizara la accesibilidad de las personas con enanismo a los diferentes servicios del Estado. Aunque el actor hizo patente, en este caso, sus necesidades relacionadas con los servicios de justicia, era evidente la omisión generalizada frente a la protección especial que recaía sobre esta minoría vulnerable, que le era imputable en su conjunto al Estado colombiano, antes de la expedición de la Ley 1275 de 2009.

Se destaca ahora, que existiendo ya un compendio legislativo que autoriza la inclusión de las personas de talla baja en la población con discapacidad, la omisión legislativa existente al momento de presentación de la tutela a nivel nacional se encuentra superada.

En efecto, con la decisión del legislador de considerar a las personas de talla baja como ciudadanos con discapacidad, se asegura para ellas el trato especial que para esta minoría se encuentra constitucionalmente garantizado, teniendo en cuenta que dicha población ha sido considerada en general sujeto de especial protección constitucional según las directrices de la Carta Política (C.P., art. 13, 47, 54, y 68).

La Corte Constitucional en efecto, ha reconocido en su jurisprudencia, la situación de marginación social en que ha permanecido la población con discapacidad (201) y cómo la aplicación de las cláusulas constitucionales descritas, garantiza para ellas la realización de sus derechos fundamentales en igualdad de condiciones al resto de la sociedad. En el mismo sentido, ha reconocido que tal conclusión impone una toma de decisiones del Estado que permita remover progresivamente los obstáculos que impidan su adecuada integración social (202) .

En virtud de ello, la Corte ha protegido los derechos de las personas con discapacidad en diversas ocasiones. En materia laboral, la jurisprudencia ha establecido que además del derecho a acceder en lo posible a un empleo acorde con el tipo de limitación que la persona padezca, —visual, auditiva, etc.— las personas con discapacidad son beneficiarias de una estabilidad laboral reforzada, mientras no existan causales objetivas y razonadas para el despido (203) y no se haya obtenido la autorización laboral para su desvinculación (204) . En otros casos ligados con la libertad de locomoción, por ejemplo, se ha considerado que la decisión de la Alcaldía Mayor de Bogotá de no otorgar un permiso de circulación especial a una persona que sufría de una cuadraplejia espástica (205) , durante las horas de restricción vehicular “pico y placa”, configuraba una vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a la autonomía y a la libre circulación de estas personas, por omisión del deber de trato especial del Estado (206) .

A su vez, la jurisprudencia de esta Corte ha estimado en lo concerniente al acceso al espacio público, que el trato discriminatorio derivado del absoluto olvido de las necesidades de personas con discapacidad en la circulación por dicho espacio, —como ocurrió con la Alcaldía Mayor de Bogotá en el caso de un ciudadano ciego que no podía transitar por la acera, ante la excesiva cantidad de bolardos alrededor de su lugar de trabajo—, afectaba los derechos de esta población al imponer una medida desproporcionada, para lograr el fin constitucional buscado de evitar que se invadieran los andenes con vehículos (207) , desconociendo otros derechos ciudadanos. A su vez, se decidió proteger a dos vendedores ambulantes discapacitados que ocupaban el espacio público —dos personas de la tercera edad con una severa limitación visual— (208) , en razón a que en su caso existía confianza legítima y el Estado debía brindarle a este grupo poblacional la protección especial mencionada (209) . La jurisprudencia constitucional finalmente, ha reconocido la especial protección que brinda la Constitución a las personas con discapacidad, en el caso de los servicios de educación, trasporte y comunicaciones, en condiciones de igualdad (210) .

En materia de accesibilidad a instalaciones y edificios abiertos al público, la Corte ha brindado a las personas con discapacidad, la protección especial que les reconoce la Constitución y la ley, garantizándoles el acceso al espacio físico en condiciones de igualdad, al remover obstáculos, cargas excesivas y barreras que los marginaban. En la Sentencia T-1639 de 2000 (211) , por ejemplo, se resolvió amparar ese derecho fundamental invocado por unos ciudadanos que se desplazaban en silla de ruedas y solicitaban la protección especial del Estado para acceder en condiciones de igualdad a las aulas de clases en la universidad, en uno de los casos, y en el otro, para acceder a un edificio de la administración municipal que ostentaba barreras arquitectónicas para las personas con dificultad de locomoción, al carecer de “ascensor y de rampas”. En aquella ocasión señaló la Corte que la discriminación en contra estos ciudadanos era evidente:

“[P]orque las pruebas aportadas lo demuestran y la contestación de las accionadas lo confirma. No podría decirse lo contrario cuando el alcalde del municipio de Chiquinquirá justifica su omisión en que las comunicaciones se dirigieron a otros funcionarios de su despacho. Y cuando, habiendo transcurrido dos años, la petición del estudiante de la Universidad de Antioquia reclamando la programación de sus actividades académicas en espacios a los cuales pueda dignamente acceder, no ha sido atendida por el centro educativo, porque la programación requiere tiempo y el campus universitario no tiene espacio para ello. Desinterés que el apoderado de este confirma cuando dice que la situación del actor “(...) no tienen origen en acciones u omisiones de la institución, sino en circunstancias ajenas (...)”.

Así las cosas, como lo anterior demuestra que las entidades accionadas aun no se han comprometido con el respeto del derecho a la igualdad que demandan los actores, corresponde a la Sala ordenarles que tomen las medidas necesarias para restablecer el equilibrio quebrantado en la prestación de los servicios que ofrecen, utilizando los medios y recursos apropiados a las circunstancias de los actores, porque habrá de recordarse que el tratamiento excepcional que éstos requieren y les compete -artículo 13 C.P”.

En la Sentencia T-276 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), se dijo igualmente que dentro del ámbito de protección especial al derecho de locomoción de una persona con discapacidad, estaba contemplada también “la accesibilidad a las instalaciones y edificios abiertos al público en condiciones de igualdad, es decir sin tener que soportar obstáculos, barreras o limitaciones que supongan cargas excesivas, puesto que “los grupos de discapacitados tienen el derecho a que se remuevan las cargas desproporcionadas que les impiden integrarse cabalmente a la sociedad” (212) .

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional también ha resaltado que el trato especial al que tienen derecho las personas con discapacidad no significa sin embargo, despojarlos de sus deberes ni exonerarlos de manera anticipada de sus faltas. En estos casos, las personas con discapacidad adquieren para con la organización política y social a su vez, deberes que les pueden ser exigidos en los mismos términos que a los demás ciudadanos (213) . Del mismo modo, se ha dicho que su integración social (C.P., art. 13, 47, 54, 68), solo puede llevarse a cabo si el legislador asume la responsabilidad de diseñar normas de especial protección para ellos, y si los operadores jurídicos aplican las disposiciones vigentes, a través de una interpretación legal dirigida a lograr ese propósito superior (214) , de forma no restrictiva sino inclusiva.

Por último, la Corte también ha destacado que la adopción de medidas afirmativas en el caso de las personas con discapacidad, no puede en sí misma violar el derecho a la igualdad. En ese sentido, esta corporación ha señalado por ejemplo, ante la solicitud de educación especial para niños con limitación, que ello podría eventualmente promover otras formas de discriminación, al conducir al aislamiento de las personas con discapacidad o al favorecer la negación de su derecho a la educación, ante la insuficiencia de colegios y de escuelas especializadas en el país para el efecto (215) . En el mismo sentido, la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 2º de la Ley 324 de 1996, que reconocía la “lengua manual colombiana, como idioma propio de la comunidad sorda del país”, por cuanto ella implicaba el establecimiento de una discriminación en relación con las personas que padeciendo la misma discapacidad, habían optado en su rehabilitación por la expresión oral y no por el lenguaje manual (216) .

6.2.5. Igualmente, en desarrollo de los parámetros constitucionales mencionados, la Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación”, señala distintas medidas para favorecer el acceso de las personas con discapacidad a la educación, el empleo, el bienestar social, la infraestructura física y los bienes de uso público, así como disposiciones tendientes a impulsar programas de prevención, educación y rehabilitación (217) .

El artículo 1º de esa ley, asegura el derecho de la población con discapacidad a que se respete su dignidad, y sus derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales, con énfasis en quienes adolecen de limitaciones severas y profundas. En la Sentencia T-595 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) se dijo además que con ese artículo, el legislador decidió asumir un compromiso incluso mayor al alcance dado por la propia Carta Política, en la protección de estas personas, pues prescribió que se debe propender “por la completa realización personal” de los sujetos con discapacidad y por su total integración social (218) .

El artículo 2º de la ley que se cita, por su parte, impone al Estado la obligación de garantizar y velar porque no se discrimine a ningún habitante del territorio nacional por circunstancias personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales. También establece como objetivos de ese estatuto, la integración plena de las personas con limitación y compromete a todas las ramas del poder público en el logro de los fines propuestos (219) .

Además la Ley 361 de 1997 consagra normas básicas para garantizar el acceso a la educación y la capacitación en los niveles primario, secundario, profesional y técnico para las personas con limitación (arts. 10 a 17); para que sigan el proceso requerido para alcanzar sus óptimos niveles de funcionamiento psíquico, físico, fisiológico, ocupacional y social (arts. 18 a 21); para que dentro de la política nacional de empleo se adopten las medidas pertinentes dirigidas a la creación y fomento de las fuentes de trabajo para ellas (arts. 22 a 34) y para que el Estado garantice que este grupo de personas reciba la atención social que requieran, según su grado de limitación (arts. 35 a 42) (220) .

Así mismo, contiene normas y criterios básicos para facilitar la accesibilidad (221) que es entendida como “la condición que permite en cualquier espacio o ambiente interior o exterior, el fácil y seguro desplazamiento de la población en general, y el uso en forma confiable y segura de los servicios instalados en estos ambientes” (222) . Tales normas buscan entonces suprimir y evitar toda clase de barreras físicas en el diseño y ejecución de las vías y espacios públicos, instalaciones y edificios abiertos al público, del mobiliario urbano, así como en la construcción o reestructuración de edificios de propiedad pública o privada (arts. 43 a 46 y 47 a 58) (223) , de transporte y comunicación, para personas con movilidad reducida, sea esta temporal o permanente, o cuya capacidad de orientación se encuentre disminuida por la edad, analfabetismo, limitación o enfermedad (arts. 43 a 46 y 59 a 69).

La ley señala además, específicamente, que el derecho a la accesibilidad ha de ser tenido en cuenta en los servicios públicos. Dice la norma,

“ART. 46.—La accesibilidad es un elemento esencial de los servicios públicos a cargo del Estado y por lo tanto deberá ser tenida en cuenta por los organismos públicos o privados en la ejecución de dichos servicios.

El Gobierno reglamentará la proyección, coordinación y ejecución de las políticas en materia de accesibilidad y velará porque se promueva la cobertura nacional de este servicio”.

Con tal propósito señala la ley, que “Las instalaciones y edificios ya existentes se adaptarán de manera progresiva (...)” (224) .

Por consiguiente, se concluye, el Congreso no solo reiteró el mandato de protección constitucional para el caso de las personas con discapacidad, sino que desarrolló el tema de manera amplia, enumerando distintas garantías en los ámbitos de educación, transporte, trabajo, bienestar social, espacio público, comunicaciones y accesibilidad a bienes y servicios, para eliminar las barreras físicas y facilitar la integración efectiva de estas personas (225) .

6.2.6. La Ley 1275 de 2009, al diseñar la nueva política pública sobre enanismo, enunció en primer lugar, que las personas que presentan esta condición, deben gozar de los mismos beneficios y garantías contemplados en las leyes vigentes y otorgadas a favor de la población con discapacidad, entre otras como la anteriormente descrita. En cuanto a la accesibilidad, el nuevo instrumento legal señala que:

“ART. 3º—Ámbito de aplicación. La presente ley se aplicará en los instrumentos de ordenamiento territorial, urbanístico y arquitectónico mediante los cuales se promueva la supresión o modificación de barreras que impidan el fácil acceso y el libre desplazamiento de las personas que presentan enanismo.

PAR.—Para efectos de la aplicación de la presente ley el ordenamiento territorial, urbanístico y arquitectónico mediante los cuales se promueva la supresión o modificación de barreras que impidan el fácil acceso y el libre desplazamiento de las personas que presentan enanismo.

(...).

ART. 6º—Líneas de acción de la política pública nacional para las personas que presentan enanismo.

a) Construir y adecuar el amueblamiento público urbano como edificios, transporte, vías, parques, centros comerciales, teatros, teléfonos, centros educativos y similares, para facilitar el desplazamiento y el fácil acceso de las personas que presentan enanismo;

b) Crear el registro nacional de personas con enanismo y establecer los mecanismos para su permanente actualización.

c) Promover la inclusión social efectiva, la convivencia pacífica y la democracia, eliminando todas las formas de discriminación y maltrato con las personas con enanismo.

d) Impulsar su acceso y permanencia a la educación, al empleo, la salud, a un medio ambiente sano, la capacitación, la recreación y el deporte, la cultura y el turismo;

(...).

ART. 7º—Responsabilidades frente al desarrollo e implementación de la Política. La formulación e implementación de la política pública nacional para las personas que presentan enanismo, la cual se desarrollará en el marco de la política pública nacional de discapacidad, será responsabilidad del Gobierno Nacional en cabeza del Ministerio de Protección Social y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística —DANE— quien articuladamente con entidades del orden nacional, territorial e internacional, velará por el desarrollo, cumplimiento, continuidad y control de los lineamientos , principios y demás disposiciones contenidas en la presente ley”.

Por ende, al incluir a los ciudadanos de talla pequeña en la categoría de personas con discapacidad, lo cierto es que se logró bajo esa calidad que tales ciudadanos sean objeto de un trato constitucional especial, con unas normas concretas y una protección nacional e internacional técnicamente pertinente, que les asegure en muy corto plazo, mayores posibilidades de participación social en condiciones de igualdad.

Además, como muchas de las políticas y normas en materia de discapacidad ya están consolidadas y pretenden suplir necesidades relacionadas precisamente con (i) el acceso a la infraestructura; (ii) mejores fuentes de trabajo e (iii) integración social, económica, laboral, educativa etc., que son en gran parte las mismas exigencias de las personas de talla baja, éstas normas, adaptadas a sus condiciones particulares de estos ciudadanos, significan una mayor atención y apoyo a la superación de las limitaciones sociales que sufren las personas de talla baja en la actualidad. Del mismo modo, acceden por ese hecho, a la protección internacional que esa categoría les confiere y pueden de esta forma, hacerse parte de los colectivos de personas con discapacidad en la toma de decisiones relacionadas con las políticas propias de su condición, ya que la discapacidad en cada una de sus formas, —vgr. personas con limitaciones visuales, auditivas, de movilidad, etc.—, requiere una protección particular para los diferentes tipos de discapacidad que debe ser incluida dentro de la política general, y que en cada caso verifica y da respuestas a las necesidades propias de cada limitación.

Ello, aunado a las fuentes internacionales y las demás consideraciones ya expuestas sobre el tema de la vulnerabilidad hace explicable que el legislador haya optado por incluir a las personas de talla baja entre los ciudadanos con discapacidad, para asegurar así su protección reforzada.

6.2.7. Ahora bien, pueden existir ciertamente críticas a esta aproximación del legislador, orientadas a contradecir con vehemencia la opción de incluir a las personas de talla baja en esta categoría, por considerar que con ello se “condena” a estas personas a una discriminación aún mayor. En efecto, se ha invocado que al reconocerse a las personas de talla pequeña como personas con discapacidad, en lugar de promover con ello sus posibilidades de una mayor integración social, lo que se logra en la práctica es un efecto contrario, en la medida en que estos ciudadanos serán vistos en adelante, “además”, como personas con “discapacidad”.

Una crítica semejante, como se ve, se funda en un prejuicio social frente al tema de la discapacidad, que por sí mismo, no puede ser una razón correcta ni objetiva para desvirtuar una protección jurídica específica. Las apreciaciones falsas sobre la discapacidad, desconocen la competencia y habilidad de las personas que tienen esta condición, sus aportes a la comunidad, la existencia de diferentes tipos de limitaciones, —visuales, auditivas, psicológicas, cognitivas, etc.— y el deber de la sociedad y del Estado de minimizar las barreras de integración social y cultural frente a ellas. Una situación que evidentemente es compartida por las personas de talla baja, quienes sin ser unas personas clásicamente comprendidas entre los ciudadanos con discapacidad, sí se enfrentan a limitaciones de locomoción y movilidad diarias, dentro de un entorno social que debería promover la igualdad real y no lo hace. Su condición particular permitiría que dentro de la política general de discapacidad, se desarrollaran estudios particulares respecto de las necesidades de este colectivo, así como ocurre con los requerimientos específicos de las personas con otras limitaciones, como las visuales, auditivas, etc.

Otra crítica posible a una determinación en ese sentido por parte del legislador, se refiere a la imposibilidad de incluir dentro de esta categoría particular a las personas de talla baja en su conjunto, cuando algunos miembros de ese colectivo afirman no querer ser incluidos en dicha legislación, porque lo estiman contrario a su derecho a la autonomía personal.

Frente a esta objeción, lo primero es recordar que la protección especial a ciertos grupos en condición de debilidad o discriminación, —vgr. mujeres, indígenas, discapacitados, desplazados, etc.—, parte de un hecho objetivo, que es la situación de vulnerabilidad de estas personas como justificante del trato especial. La Constitución expresamente permite acciones afirmativas, pero la validez de las mismas depende de la existencia real de circunstancias de discriminación. No es suficiente entonces, invocar por ejemplo, la condición de mujer, para argumentar un tratamiento favorable, si no concurren efectivas conductas o prácticas discriminatorias en las circunstancias que se pretenden proteger (226) .

De hecho, como lo han afirmado algunos críticos de la terminología social de discapacidad, ella puede llevar a extremos no queridos, ya que la discapacidad vista desde la perspectiva de no ser sometido a barreras físicas y sociales que impidan a una persona participar en pie de igualdad con otros individuos, es una condición que puede ser compartida por mujeres, niños, refugiados o trabajadores migrantes, etc., en la medida en que estas personas pueden encontrarse fácilmente sometidas a limitaciones, sin que las mujeres, los niños o los refugiados deban ser calificados por ese hecho como personas con discapacidad.

En ese orden de ideas para la Sala, lo que puede caracterizar y diferenciar a una persona con discapacidad en relación con otras categorías de personas en debilidad u otras minorías, —que eventualmente también pueden ser beneficiarias de acciones afirmativas de otra índole—, es claramente el origen de su situación de desventaja, que en el caso de las personas con discapacidad se encuentra en un trastorno físico que les provoca una limitación funcional cierta, que se ve agravada por un entorno físico y de infraestructura ajeno a sus necesidades (227) .

En el caso de las personas con enanismo, el trastorno, la limitación y el entono construido para personas antropomórficamente distintas, ha sido suficientemente documentado en esta providencia. Por lo tanto, desde la perspectiva social de discapacidad antes vista, no encuentra la Corte óbice para que el legislador haya considerado como lo hizo, que las personas de talla pequeña puedan ser incluidas como personas sujetas a esta especial protección constitucional.

En consecuencia, si algunos sujetos dentro de un grupo en particular consideran que la situación de debilidad que se predica de todos no les aplica en su caso, y a pesar de ello la vulnerabilidad o la discriminación del colectivo ha sido comprobada, la legislación nacional e internacional entra a proteger a esta población de manera objetiva, con independencia de que existan formidables excepciones en cada situación. No obstante, ello no es óbice para que quienes se consideren ajenos a esa situación, en atención al respeto a su libertad y autonomía, puedan excluirse voluntariamente de los efectos favorables de dicha legislación. De hecho, recuerda la Corte que si una persona en tal situación estima personalmente que esa legislación no le es aplicable, y prefiere verse libre y excluida de los beneficios o derechos que ella le concede, puede actuar en consecuencia. Es el caso de las personas que deciden someterse a un concurso general para la provisión de cargos o de acceso a una universidad dirigido a toda la población, y no incluirse en los cupos especiales asignados a una minoría, teniendo derecho a ello, porque desean autónomamente separarse de ese trato especial. En sentido contrario, quienes teniendo derecho a una protección especial, deseen en atención a su condición, gozar de los beneficios concedidos por la legislación, también son libres de solicitar las garantías asignadas por el legislador para el efecto (228) .

Con fundamento en estas consideraciones, estima la Corte Constitucional que la inclusión de las personas de talla baja en la categoría de personas con discapacidad, fue un avance muy importante del legislador en el establecimiento de la política pública que favorezca en concreto el ejercicio de los derechos de las personas de talla baja en condiciones de igualdad. Las medidas propuestas por la nueva ley son necesarias, ya que sin su adopción no es posible el goce efectivo del derecho a la igualdad de las personas de talla baja. Por ende, en aplicación a los criterios y avances indicados en esta providencia, debe quedar claro que el Estado no tenía alternativa distinta a adoptar correctivos que adoptó dirigidos a conferir un trato especial a estos ciudadanos, para evitar que la marginación social y las difíciles circunstancias que el actor propuso en la tutela se perpetuaran.

6.3. El derecho al acceso a la administración de justicia e información del demandante.

6.3.1. Con todo, debe preguntarse esta corporación en las circunstancias puestas en conocimiento de la Corte, si la inexistencia de ventanillas de atención al público efectivas para la población con enanismo implica según las consideraciones anteriormente expuestas una vulneración del derecho al acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad del actor o si con ello se afecta la obtención de información y la accesibilidad a la infraestructura física, como elementos del derecho al acceso a la administración de justicia.

Para el efecto, la Corte Constitucional considera que el derecho de acceso a la administración de justicia específicamente, no es un derecho que le haya sido vulnerado al actor. Como se expresó previamente, la evidente barrera de acceso de Henry Páez Guzmán a la atención e información pública, a merced al diseño discriminatorio de las ventanillas de atención al público, no estuvo acompañada de desatención alguna por parte de los empleados de la secretaría general de la Corte Constitucional frente a los requerimientos del ciudadano con relación a una respuesta judicial efectiva como el mismo lo señaló. De hecho, el ciudadano Henry Páez Guzmán es, en esta providencia, sujeto de un pronunciamiento jurisdiccional como resultado de su demanda de justicia.

Lo anterior, sin embargo, no impide que esta Corte reconozca que los parámetros y diseños de una infraestructura física, inadecuada para personas de talla pequeña, representan una amenaza o, incluso lesión, de los derechos de acceso a la información y atención de estas personas, no solo en ámbito de la administración de justicia sino del Estado en su conjunto.

6.3.2. Desde esta perspectiva, si bien el juez de instancia consideró en esta oportunidad, que la existencia o no de una ventanilla exclusiva para todo aquel que sufra de enanismo, no es condición indispensable para garantizar el acceso a la administración de justicia de una persona, —opinión que la Corte comparte—, lo cierto es que más allá de la existencia o no de ventanillas, el presente problema constitucional se centra en la omisión de un trato especial para estos ciudadanos que asegure realmente un acceso efectivo a todo tipo de información y atención pública, no solo judicial sino estatal, sin someter a la persona a ayudas o cargas que menoscaben su autonomía o dignidad.

En otras palabras, los problemas de acceso a la justicia que pudieran inferirse de esta situación (i) fueron resueltos en este caso específico y no impidieron que el ciudadano de talla baja llegare a obtener una respuesta jurisdiccional a su pretensión. No obstante, (ii) en materia de acceso a la información no ocurrió lo mismo, aunque tales dificultades se subsumen en el cargo principal de vulneración de su derecho a la igualdad por omisión del trato especial debido, para esta población.

6.3.3. Por esta razón, se ordenará a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, entidad a quien le compete adelantar políticas de accesibilidad y la adecuación de la infraestructura física de la rama judicial, elaborar, si no lo ha hecho aún en virtud de la nueva ley, un plan nacional sectorial que garantice el carácter programático de los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a la administración de justicia del accionante y de las demás personas de talla baja, en los diferentes escenarios de atención al público en la rama judicial, a fin de superar los problemas de integración y de discriminación que ahora se presentan.

Al interior del Palacio de Justicia, y ante la propuesta enunciada por el Consejo Superior en el sentido de que para el año 2009 se tenía prevista una posible modificación de la infraestructura física que tuviese en cuenta las necesidades de esta población específica, se ordenará conforme a dicha propuesta, que si no se ha hecho, se complemente lo decidido con una política específica de accesibilidad para las personas de talla baja, que cuente igualmente con la participación de los colectivos de personas de talla pequeña y del demandante, en el proceso de formulación y puesta en marcha de la misma.

6.3.4. Con todo, se pregunta la Sala si en garantía del derecho a la igualdad en los términos indicados, ¿es necesario modificar las ventanillas de atención al público de la Corte Constitucional? ¿Es este el único medio posible para cumplir con este mandato constitucional?

Para la Sala de Revisión la respuesta a ambas inquietudes es negativa, ya que existen otras alternativas distintas e igualmente útiles para asegurar el acceso efectivo del actor a la información, sin necesidad de llegar a una modificación arquitectónica o estructural no prevista, por lo menos hasta que así lo defina la política sectorial del Consejo Superior de la Judicatura en la materia.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que a esta corporación le corresponde armonizar la interpretación normativa con las expectativas constitucionales de los ciudadanos, en los términos que más convengan a la garantía de los derechos fundamentales de las personas, esta Corte, con independencia de las definiciones o determinaciones categóricas entre personas, extenderá a este ciudadano el tratamiento que se le viene dando en el Palacio de Justicia a la población con discapacidad en lo concerniente al acceso a esta corporación, con el propósito de asegurar la efectividad de sus derechos fundamentales.

En consecuencia, tendrá en sus visitas a la Corte Constitucional, el tratamiento que se le da a las personas con discapacidad, lo que le permitirá: entrar por la puerta principal denominada “Acceso de funcionarios” costado de la carrera octava entre calles once y doce; ser guiado por el personal de vigilancia privada desde esa entrada hasta la dependencia que desee visitar, y obtener atención personalizada, “por la parte interna de las secretarías, relatorías y demás oficinas que prestan atención al público en primero y segundo piso”, previa revisión de seguridad y autorización del funcionario o empleado correspondiente.

Ahora bien, teniendo en cuenta que existen otras personas que pueden ostentar las mismas condiciones de enanismo del demandante y que pueden también verse afectadas en el acceso a la información y atención públicas al interior de esta corporación, se hará necesario en virtud de esta sentencia, extender los efectos del fallo a todas las personas de talla baja que requieran de atención al público en esta sede jurisdiccional. En virtud de lo anterior, se les dará el mismo tratamiento que a las personas con discapacidad antes descrito, en los términos previamente indicados (229) .

Sobre este asunto, la jurisprudencia de esta corporación (230) ha recordado, que aunque en general los efectos de la tutela son inter partes, hay ocasiones en que la Corte puede modularlos, si ello es necesario para proteger de una mejor manera los derechos constitucionales de las personas y garantizar la integridad y supremacía de la Constitución (231) . En materia de tutela, la Sentencia SU-1023 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) señaló que existen circunstancias especialísimas en las que esta acción constitucional no se limita a ser un mecanismo judicial subsidiario inter partes para evitar la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, sino que los efectos de la orden de la tutela pueden ser aplicados inter comunis, cuando existe un universo objetivo de personas que se encuentran en igualdad de condiciones que el tutelante, que no han presentado la tutela, y se pretende no afectar con una decisión particular su derecho constitucional a la igualdad (232) .

Esta sentencia precisamente, no quiere ser un nuevo factor de diferenciación injustificada entre las personas de talla baja al interior de la Corte Constitucional, por lo que se le debe dar a las personas de talla pequeña el tratamiento especial antes descrito, para asegurar su igualdad efectiva.

Por ende, para el universo de personas que se encuentran en igualdad de condiciones que el tutelante, —esto es, personas con enanismo que acceden a la Corte Constitucional solicitando información en las dependencias de atención al público—, los efectos de esta sentencia no cobijarán solamente al demandante, sino que también beneficiarán a quienes ostenten la misma condición de ciudadanos de talla baja, siguiendo las reglas de atención a las personas con discapacidad, y las directrices de seguridad y atención, previamente expuestas (233) .

6.3.5. La Corte Constitucional subraya finalmente, que aunque se verificó una omisión por parte de la rama judicial en cuanto al acceso a la información y atención públicas de las personas de talla pequeña en condiciones de igualdad, dicha omisión nunca fue el resultado de un trato negligente o insensible de los funcionarios de la administración judicial o de esta corporación, frente a los ciudadanos de talla baja. La situación original del actor fue el resultado del desconocimiento colectivo de todas las instituciones públicas y los particulares, de las necesidades y diferencias de esta población especial y en particular del accionante, que hasta ahora se ha venido evidenciando en la sociedad colombiana y que solo se ha hecho más visible a partir de la expedición de la Ley 1275 de 2009 que es muy reciente. En consecuencia, dado que la Administración de Justicia tiene como propósito la promoción y protección de los derechos de los ciudadanos, esta providencia será parte del proceso necesario para remover las cargas excesivas y hasta ahora desconocidas que les han sido impuestas a los ciudadanos de talla pequeña en nuestra sociedad, y una nueva herramienta que permita la superación de las barreras y cargas que se les imponen a estos ciudadanos, en la actualidad.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. LEVANTAR la suspensión de términos ordenada en este proceso.

2. REVOCAR la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2007 por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, y en su defecto, TUTELAR los derechos a la igualdad y al acceso a la información del señor Henry Páez Guzmán.

3. ORDENAR a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que elabore, si no lo ha hecho aún, una política sectorial de accesibilidad y de adecuación de la infraestructura física de la rama judicial, que garantice el carácter programático de los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a la información y atención públicas del accionante y de las personas de talla baja, en los diferentes escenarios de atención al público en la rama judicial, a fin de superar, en el ámbito de las sedes judiciales, la omisión en el trato debido a la población de talla baja y los problemas de integración social de estas personas. Para el efecto, se deberá en la formulación y puesta en marcha de esta política, contar con la participación activa de los colectivos de personas de talla pequeña.

4. En el mismo sentido, ORDENAR a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que para el caso del Palacio de Justicia y ante la propuesta de modificación de la infraestructura física enunciada para el año 2009, si no lo ha hecho ya, que tenga en cuenta las necesidades de accesibilidad de las personas de talla baja. Para el efecto, se deberá contar con la participación activa de los colectivos de personas de talla pequeña en la formulación y puesta en marcha de este plan, en concreto, respecto a la infraestructura del Palacio de Justicia.

5. ORDENAR a la Corte Constitucional, con efectos intercomunis, que las personas de talla pequeña puedan realizar la gestión de sus asuntos o la obtención de información en esta corporación, con reconocimiento de su situación especial y en igualdad de condiciones que los demás ciudadanos. Por lo tanto, se ordenará que mientras el Consejo Superior de la Judicatura toma una medida unificada y especializada para el caso de las personas de talla baja dentro del plan progresivo y sectorial de accesibilidad del que trata el numeral anterior, se le dé transitoriamente al actor, el tratamiento que perciben las personas con discapacidad en cuanto a la accesibilidad al Palacio de Justicia. Por lo tanto, se le permitirá: entrar por la puerta principal denominada “Acceso de funcionarios” costado de la carrera octava entre calles once y doce; ser guiado por el personal de vigilancia privada desde esa entrada hasta la dependencia que desee visitar, y obtener atención personalizada “por la parte interna de las secretarías, relatorías y demás oficinas que prestan atención al público en primero y segundo piso”, previa revisión de seguridad y autorización del funcionario o empleado correspondiente.

Esta decisión tendrá efectos inter comunis, por lo que se hará extensiva a todas las personas con enanismo que pretendan acceder a la atención al público u obtener información en la sede de la Corte Constitucional.

6. Por secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Mauricio González Cuervo—Marco Gerardo Monroy Cabra—Nilson Pinilla Pinilla.

Martha Victoria Sáchica Méndez. Secretaria General.

(1) Afirmación del actor en la acción de tutela. Folio 1, libro 1.

(2) Afirmación del actor en la acción de tutela. Folio 1, libro 1.

(3) Afirmación del actor en la acción de tutela. Folio 1, libro 1.

(4) Afirmación del actor en la acción de tutela. Folio 1, libro 1.

(5) Representada por el presidente de la corporación, del momento. Folio 10, cuaderno 1.

(6) Folios 7 a 9, cuaderno 1.

(7) Contestación de la tutela. Folio 9, cuaderno 1.

(8) Auto del 27 de noviembre de 2007.

(9) La simple mención de la Corte Constitucional como sujeto procesal en un trámite de tutela, no puede ser estimado a priori como un medio suficiente para relevar a esta corporación en pleno, de sus compromisos constitucionales y legales en materia de selección y revisión de tutelas, bajo el argumento de incurrir en alguna de las causales de impedimento establecidas en la ley. Estas causales deben ser analizadas con fundamento en los fines normativos que les son propios, que no son otros que asegurar la transparencia en la admistración de justicia y la efectividad de los derechos de los asociados. En este caso, es evidente que el organismo que debió ser demandado en esta oportunidad con fundamento en las razones del actor, era exclusivamente el Consejo Superior de la Judicatura, por ser esa la entidad a quien le compete la definición de la estructura arquitectónica del Palacio de Justicia y del tamaño de las ventanillas institucionales, conforme a la ley, y no la Corte Constitucional. Por consiguiente, no es evidente para la Sala que con fundamento en una interpretación extensiva de las causales de impedimento existentes en la ley, se considere que la simple mención de esta corporación compromete invariablemente la objetividad del tribunal para un pronunciamiento constitucional en sede de revisión. Menos aún cuando los magistrados de la Sala no actuaron ni como representantes legales de la Corte en el proceso de la referencia; no rindieron concepto alguno durante su trámite y no se trata como se dijo, de una tutela que involucre responsabilidades asignadas a este tribunal por la Carta o por la ley. Además, existe un precedente constitucional en la materia, como es la Sentencia T-424 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), en el que la Sala Segunda de Revisión de esta Corte resolvió de fondo una tutela dirigida en contra de esta corporación con anterioridad.

(10) En el caso de la Corte Constitucional, la altura de las ventanillas destinadas a esa actividad es varios centímetros más alta que la estatura actual del señor Páez Guzmán que es de cien centímetros (1 m).

(11) La Corte encontró que algunos colectivos de personas con enanismo, pretenden reivindicar socialmente la palabra “enano”, reforzando su dimensión positiva. Sin embargo, la mayoría de estos grupos e incluso el demandante, considera que esa acepción es negativa, “vulgarizante” y peyorativa.

(12) Consultar la página www.discapacidadcolombia.com. En las organizaciones que existen en Estados Unidos y en donde se agrupan las personas con este tipo de condición, el nombre que reciben es “Little People”. Para el efecto se puede consultar, Little People of América en la página de www.littlepeople.com.

(13) Asociación Civil Zoe. www.geocities.com/zoe_ac (Argentina); http://www.pequenosgigantes.com/ (Asociación Pequeños Gigantes de Colombia); http://littlepeopleguatemala.blogspot.com (Asociación Gente Pequeña de Guatemala); http://www.acondroplasia.com (Fundación Magar de España); http://www.netcom.es/acondro (Fundación Alpe de España), entre otros. La Asociación Pequeños Gigantes de Colombia, es uno de los colectivos más grandes de personas de talla pequeña o baja en nuestro país.

(14) Con todo, es necesario recordar que la denominación “personas de talla baja” o “talla pequeña” a la que se hará referencia en esta sentencia, es un apelativo particular y concreto adoptado por los colectivos de personas con enanismo, y no es por consiguiente una definición médica, teniendo en cuenta que desde una perspectiva clínica la expresión “talla baja” tiene una connotación diferente.

(15) La Corte Constitucional no pudo encontrar una definición estándar de la Organización Mundial de la Salud sobre la condición referida. Las definiciones que existen sobre en enanismo son enciclopédicas o médicas, según diccionarios científicos. Con todo, los colectivos de personas con enanismo tienen decantada la información sobre su condición y en general se describen en los términos que presenta esta corporación. Ver la cita 18 de esta providencia.

(16) Al respecto, pueden consultarse los siguientes colectivos: Little People of América en la página de www.littlepeople.com y la Fundación Alpe de España, entre otros.

(17) Dentro de los diferentes tipos de enanismo, los genetistas concluyen que hay más de 200 modalidades diversas de enanismo. No obstante, las más comunes son la acondroplasia y el enanismo hipofisiario, de las que se hablará más adelante.

(18) Las personas de estatura pequeña que han heredado esas características por razones raciales, como ocurre por ejemplo con el grupo poblacional Pigmeo en África, no son considerados personas de talla baja en los mismos términos aquí descritos, en la medida en que se considera que los miembros de tales grupos poblacionales médica y fisiológicamente presentan un crecimiento normal. Al respecto puede consultarse The Columbia Encyclopedia, Sixth Edition, 2008.

(19) Linda Nicholson, MS, MC, Artículo “Enanismo”. Octubre de 2005. En http://kidshealth.org. La Corte Constitucional sin embargo, debido a la poca información existente sobre el tema, no pudo encontrar una definición estándar de la Organización Mundial de la Salud sobre la condición referida, aunque existen unas tablas de crecimiento pediátricas que según la media de peso y talla, permiten diagnosticar el posible enanismo en bebés. No obstante la literatura médica sí refiere en general a las personas con enanismo como individuos de estatura máxima en edad adulta de 4 f, 10 in, que es básicamente en nuestro sistema métrico, 1 metro con 40 centímetros. La agrupación más grande de personas en el mundo con enanismo, que se denomina Little People of America señala también como altura máxima del adulto con enanismo, la medida de 4 pies 10 pulgadas o debajo, (LPA).

(20) Si bien el término Acondroplasia lo propuso Parrot en 1878 (proviene del griego chondros = cartílago y plasis = formación). Según la Fundación Alpe de Acondroplasia, se trata de un 80% de la población de personas de talla pequeña.

(21) Linda Nicholson, MS, MC. Artículo “Enanismo”. En la página web “Kidshealth for Parents”. Octubre de 2005. En http://kidshealth.org.

(22) Linda Nicholson, MS, MC. Ibídem.

(23) Datos obtenidos por el Hospital Garrahan, Fundación Alpe, Argentina. Tomados de “La Discapacidad de la Gente Pequeña” en www.discapacidadcolombia.com/modules.php?name=News&file=article&sid=1803. En Colombia no existen registros que permitan determinar cuántas personas en la actualidad padecen de dicha condición en nuestro país.

(24) Ibídem, Linda Nicholson, MS, MC. Op Cit.

(25) Fundación Española Alpe, Acondroplasia en: www.netcom.es/acondro/archivos/bombero_torero.

(26) Clair A Francomano, MD, FACMG, Medical Genetics Branch, National Human Genome Research Institute, National Institutes of Health, Bethesda. Artículo sobre la Acondroplasia en, GeneReviews de la Universidad de Washington, junio de 2006. Tomado de: http://www.geneclinics.org/profiles/achondroplasia/

(27) Tomado de http://www.acondroplasia.com/pdf/acondroplasia.pdf

(28) Paul Payne. “Dwarfs Divided Over Limb Lengthening Health” (“Los enanos están divididos con respecto a la operación de alargamiento óseo”). Associated Press, Agosto de 2001. Según este artículo, para muchos críticos esa operación implica que algo está mal con ser una “persona pequeña” y no debería realizarse. Para otros, es una cirugía que cambia la vida.

(29) Tomado de http://www.acondroplasia.com/pdf/acondroplasia.pdf .

(30) Muzzo, Santiago y Muñoz, Hernán. “Nanismo hipofisiario”. Rev. chil. pediatr. [online]. mayo 1942, vol.13, Nº 5 [citado 10 junio 2008], p.429-437. Disponible en la World Wide Web: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0370-41061942000400002&lng=es&nrm=iso ISSN 0370-4106.

(31) Linda Nicholson, MS, MC. Artículo “Enanismo”. En la página web “Kidshealth for Parents”. Octubre de 2005. En http://kidshealth.org.

(32) Los otros tipos de enanismo: ver http://medical.lpaonline.org/dwarfism_types/

(33) En la literatura encontrada por la Corte se hace referencia histórica a las personas de talla baja como grandes cómicos en las cortes europeas. También, desde una perspectiva mágica, en la literatura infantil las personas de talla baja han sido descritas como gnomos o duendes.

(34) Ver el artículo “La estigmatización social de la acondroplasia”, en especial el capítulo sobre discriminación laboral. En: www.fundacionalpe.org/social.php?idTexto=59

(35) Rafael Burgos, investigador invitado por la Fundación Alpe de Acondroplasia a la presentación del libro “Mi (in) dignidad en tus manos, otra mirada a la exclusión social desde la perspectiva de las personas con acondroplasia” de Saúlo Fernández Arregui, dijo en su comentario, lo siguiente: “El trabajo demuestra la exclusión social de las personas que padecemos acondroplasia. La primera pregunta que se me ha planteado tras la lectura, es ¿por qué?. Se me han ocurrido varias razones interrelacionadas entre sí. La primera es visual. Se rechaza lo que no se ajusta a los cánones establecidos (p. Ej. la gordura, ser feo, etc...). Asimismo, aunque resulte paradójico, entiendo que aquello que no está en el campo visual normal puede dar lugar a situaciones de exclusión. La segunda es cultural. A más cultura y conocimiento menor exclusión. (...). La tercera y quizás a mi juicio más importante, es la religiosa. Pensemos en los comentarios de nuestros abuelos, padres, etc., en el sentido de que, “qué hecho yo para merecer esto”, o similares, al surgir una desgracia, el nacimiento de un afectado (…) La religión en este caso ha sido —como muchas veces, bien por acción o por omisión— responsable de los sentimientos de culpa y/o de rechazo que nos han embargado a muchos.” Tomado de: http://www.netcom.es/acondro/social/libro_mi_indignidad.htm. Sobre la exclusión social de las personas diferentes, puede también consultarse el libro del sociólogo inglés Colin Barnes. “Disability Studies: Past Present and Future’. Editado por Len Barton and Mike Oliver (1997); Leeds: The Disability Press, pp. 3. Universidad de Leeds Inglaterra. En él se explica, por ejemplo, que “el lazo existente entre discapacidad, impureza, castigo divino y pecado, es central en este proceso”.

(36) Carmen Alonso, coordinadora de Alpe, en la ponencia de presentación del libro “Mi (in) dignidad en tus manos...” ya citado, explicó: “Este estudio es el primero que trata de una manera rigurosa y siguiendo los métodos de psicología social más exigentes, un tema que para nosotros, los que estamos muy de cerca relacionados con la acondroplasia, por ser nosotros mismos acondroplásicos o por serlo nuestros seres queridos, es como una segunda piel: los sentimientos que despierta en nosotros nuestra consideración social, y los sentimientos que despierta en los demás nuestra condición de acondroplásicos. Me explicaré: ser diferente y, sobre todo, ser la encarnación de una figura que, por tradición cultural, tiene connotaciones de comicidad, de grotesco, es sumamente difícil. Por una parte, la sociedad, que es conservadora por definición, mantiene estos clichés vivísimos. (...) Una persona enana, además de la lógica atención que despierta lo extraño, lo diferente, provoca sentimientos de comicidad que no se interpretan automáticamente como algo malo y a los que se deja aflorar con facilidad. Es decir, que mientras que otras personas con discapacidad provocan compasión y empatía, el enanismo provoca risa o, al menos, la conciencia de que podría provocar risa. Y la risa, como todo el mundo sabe, es buena. Y cruel.” Tomado de: http://www.netcom.es/acondro/social/libro_mi_indignidad.htm.

(37) Luís Eduardo Martínez. Artículo: “Acondroplasia: entre el desconocimiento y la segregación social”. Junio de 2008. Tomado del periódico chileno en Internet sobre discapacidad e integración: www.elcisne.org. En este artículo se comenta el libro titulado: “Mi (in) dignidad en tus manos, otra mirada a la exclusión social desde la perspectiva de las personas con acondroplasia” del Saúlo Fernández Arregui, de la Fundación Alpe de España, y se dice: “A partir de estos planteamientos, el interés del autor derivó las premisas de estos trabajos hacia el estudio de la discapacidad y, de entre las condiciones discapacitantes, la acondroplasia o enanismo óseo, que lleva unida a sus características físicas, una carga de clichés y connotaciones culturales que identifican la imagen de las personas con acondroplasia a la del bufón, el gracioso. (…) Los resultados del estudio confirman que las personas con acondroplasia se han sentido humilladas y excluidas con más frecuencia que las personas no acondroplásicas.”. Ver en: http://www.netcom.es/acondro/social/libro_mi_indignidad.htm

(38) Felipe Orviz, en la ponencia de presentación del libro Mi (in) dignidad en tus manos, otra mirada a la exclusión social desde la perspectiva de las personas con acondroplasia”, afirmó: “[H]an tenido que pasar 21 siglos para que alguien se preocupara de la realidad de las personas con acondroplasia; por primera vez, se realiza un estudio con cierto rigor científico (teniendo en cuenta el objeto social de estudio); un instrumento imprescindible para analizar, conocer, estudiar la realidad directamente expresada, de forma comparativa y que nos sirva como herramienta para negociar y reivindicar soluciones con las distintas administraciones, y porque no, para avergonzar conjuntamente a una sociedad que produce en pleno XXI estos sentimientos de humillación hacia este colectivo. La persona con acondroplasia tiene que realizar a lo largo de su vida una batalla individual (a diferencia de otros colectivos ejemplos los ciegos, etc.), nunca hemos levantado la voz, nunca hemos reivindicado nuestra dignidad ni nuestros derechos, y tampoco nunca ninguna asociación social, sindical y política nos ha defendido, incluso ni las propias macro asociaciones de discapacitados de este país”. Ver en: http://www.netcom.es/acondro/social/libro_mi_indignidad.htm

(39) Según el Departamento de Información Pública de las Naciones Unidas, las personas con discapacidad sufren tasas más altas de desempleo que el resto de la población, en prácticamente todos los países. Tomado de www.un.org/esa/socdev/enable Según la OIT el 80% de las personas con discapacidad en algunos países están en el desempleo. En: http://www.un.org/spanish/disabilities/convention/overview.html. Para el caso de las personas de talla baja, no hay reportes concretos. En todo caso, ver cita 32.

(40) Exclusión social es la “incapacidad de un individuo de participar del funcionamiento político, económico y social básico de la sociedad en que vive.”(Tsakloghu and Papadopoulos, 2001). De manera más concisa, se refiere a la “negación de igual acceso a las oportunidades, impuesto por ciertos grupos de la sociedad sobre otros” (Behrman, Gaviria and Székely, 2003). La primera definición proporciona el rango de comportamientos afectados por la exclusión, mostrando su multidimensionalidad. La segunda, señala lo que tal vez representa las dos características distintivas de la exclusión: que afecta a grupos culturalmente definidos, y que está inscrita en la interacción social.” Tomado de Buvinic, Mayra,Mazza Jacqueline withRuthane Dutch (eds.). Social Inclusion and Economic Development in Latin America, Washington, DC: Published by the Inter-American Development Bank: Distributed by the Johns Hopkins University Press, 2004.

(41)Sobre el particular puede consultarse la Fundación Española Alpe, para las personas con acondroplasia en: www.netcom.es/acondro/archivos/bombero_torero.

(42) Ver “Dwarfism and Public Access. A Primer for the Lodging Industry”, según la Coalition of Dwarf Advocates CODA en: “http://www.adaanprm.org/viewcomments/OL-100073_517.pdf. Los estándares también están en el ADAAG, que son normas preferiblemente técnicas.

(43) Ver comentarios sobre la aplicación del ADA en “Dwarfism and Public Access. A Primer for the Lodging Industry”, según la Coalition of Dwarf Advocates CODA en: “http://www.adaanprm.org/viewcomments/OL-100073_517.pdf.

(44) Caso Hoffman vs. Caterpillar Inc. Circuito Séptimo. 2001 (256 F.3d 568, 572). Tomado de Professor Michael Ashley Stein and Professor Michael E. Waterstone. Article: “Disability, Disparate Impact, and Class Actions”. Legal Studies Paper No 2006-22. August 2006. Loyola Law School, los Ángeles, EE.UU. En la Social Science Research Network at: http:// ssrn.com/abstract=900015.

(45) Ver “Dwarfism and Public Access. A Primer for the Lodging Industry”, según la Coalition Of Dwarf Advocates CODA en: “http://www.adaanprm.org/viewcomments/OL-100073_517.pdf.

(46) Decisión de la Andhra Pradesh High Court, con ponencia del juez K.C. Bhanu, el 14 de febrero de 2005, en el caso de Bogga Mallesh contra B. Lingaiah, Panchavai Colony. Tomado en la página: www.disabilityindia.org/forum/printthread.cfm?Forum=8&Topic=484 - 55k.

(47) “Equal Opportunities, Protection of Rights and full participation Act 1995”.

(48) Tomado de la página www.disabilityindia.org/forum/printthread.cfm?Forum=8&Topic=484 - 55k. Como la traducción no es oficial, expresamente el fallo determinó lo siguiente: “to take appropriate decision to include the dwarf persons in the category of orthopaedically handicapped within a period of three months from the date of receipt of a copy of this order”.

(49) Al respecto puede verse el Concepto presentado por M. Baljmaa, de la Oficina para la Población y la Seguridad Social de Ministerio de la Seguridad Social y del Trabajo de Mongolia, en el Trabajo regional relacionado con los documentos preparatorios para la Convención para la Protección y Promoción de los Derechos y la Dignidad de las personas con Discapacidad. Ese es el “Country Paper” de Mongolia, presentado en Bangkok, Tailandia en Octubre de 2003. La información puede ser revisada en la página web: http://www.worldenable.net/bangkok2003a/papermongolia.htm .

(50) Los colectivos de personas con enanismo en ese país hablan por ejemplo de que la talla pequeña es “la única discapacidad que hace reír”.

(51) Rafael de Asís Roig y Agustina Palacios. “Aproximación al concepto de Dependencia”. Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”. Universidad Carlos III de Madrid. España. El artículo forma parte de una investigación realizada en el marco de la Cátedra Concepción Arenal. Tomado de: http://www.imsersomayores.csic.es/documentos/documentos/articuloscatedraCA-proteccion-01.pdf

(52) Como es el caso, por ejemplo, de sujetos con VIH avanzado.

(53) M. José Flujas Leal. “Protocolo accesible para personas con discapacidad” Fundación ONCE. para la cooperación e integración social de personas con discapacidad. España 2006. Tomado de http://www.fundaciononce.es/libros/Protocolo%20Accesible%20Para%20Personas%20con%20Discapacidad_YKm.doc En ese protocolo se comenta que según el Plan de Actuación para la Accesibilidad de Sevilla, propuesta de accesibilidad cursada por el Ministerio de Fomento para la línea AVE Madrid-Barcelona, se indica que la altura del mostrador no ha de superar los 0’80 m. Igualmente se recomienda en ese protocolo técnico, que en el caso de los mostradores, si se trata de mostradores de atención frontal debería dejarse un hueco para las piernas de al menos 0’70 m. de altura y 0’40 m. de profundidad. Si se trata de un mostrador de atención lateral además, se ha de dejar una anchura mínima de paso de 0’90 m. Los baños “accesibles” generalmente están diseñados para personas en silla de ruedas, por lo que siguen siendo muy altos para las personas pequeñas. Sobre los ascensores, se establece por ejemplo que los botones, para que sean accesibles a todas las personas deben estar colocados a una altura entre los 80 y 120 cm del piso del ascensor. En el caso de las puertas, sus picaportes deben ser ergonómicos y accesibles a todos los usuarios por lo que deben estar colocados a una altura comprendida entre los 80 y 100 cm. En lo correspondiente a los baños, tanto los accesorios como toalleros, secadores eléctricos, dispensadores de jabón, como los mecanismos de funcionamiento de distintos aparatos: secadores, botones, palancas, han de estar a una altura comprendida entre los 80 y un metro.

(54) Decisión de la Cámara Federal de La Plata, Sala 2ª., el 18/11/99, en la causa “Caraballo, Luis E. c/ Y.P.F.” en Argentina. Tomado de Viviana Mariel Dobarro, “Reflexiones sobre la no discriminación y el trato igual, con especial referencia al ámbito laboral: Normativa vigente y tendencias jurisprudenciales” de Revista Digital “el Dial. Express. Newsletter Jurídico”, en www.eldial.com.ar , el 28 de mayo de 2008. En: http://www.eldial.com.ar/eldialexpress/tcd.asp?id=2516&id_publicar=5732&fecha_publicar=19/09/2006&numero_edicion=2123&titulo_rojo=Doctrina . En efecto, en esa sentencia se dijo que: “[L]a condición de discapacitado del actor (afectado de enanismo), acreditada en autos, existía —por su naturaleza— al tiempo de incorporación a YPF, con independencia de que Caraballo hubiera ingresado “por sus propios medios”. Si al momento del nacimiento de la relación laboral el dependiente era un discapacitado y su empleadora una empresa del Estado, son aplicables al caso las disposiciones de la ley 22.431 (Sistema de protección integral de personas discapacitadas) (...). //Por otra parte, como al momento YPF no contaba con ningún discapacitado en su personal, la empresa no podía despedir sin justa causa al actor, seguía obligada a ocuparlo”.

(55) Recientemente también Sudáfrica reconoció a las personas de talla pequeña como personas vinculadas al movimiento de derechos de las personas con discapacidad. En ese país reciben el nombre de personas de corta estatura. Al respecto puede consultarse el texto “Toward a barrier- free society”, de la Oficina sobre el estatus de las personas discapacitadas de la presidencia de la república de ese país. Reporte del 2002. En: http://www.info.gov.za/view/DownloadFileAction?id=70265

(56) Ángelo D. Marra. “Espletamento delle funzioni quotidiane, Mancanza di Autonomía del disabile físico ed interventi di sostengo per l’inclusione sociale dei dissabili: Italia e Regno Unito a Confronto”, Tomado de : http.www.intersticios.es.

(57) Ibídem. D. Marra. Op Cit.

(58) Colin Barnes. “Disabled People in Britain and Discrimination: A case for anti-discrimination legislation. 1991.” Op Cit.

(59) Si bien estas disposiciones no son obligatorias para los Estados, si permiten reconocer unos presupuestos básicos en materia de accesibilidad, importantes para mejorar la calidad de vida de las personas con discapacidad. En el último de estos documentos se establece que los Estados deberán reconocer la importancia de la accesibilidad en el proceso de igualdad de oportunidades en todas las esferas de la sociedad. Para las personas con discapacidades de cualquier tipo, el Estado debe, (a) introducir programas de acción para hacer el ambiente físico más accesible y (b) tomar medidas para lograr acceso a la información y a la comunicación.

(60) El diseño universal es un concepto arquitectónico, cuyo objetivo es el de diseñar productos que puedan ser usados por todas las personas, en la máxima extensión posible, sin la necesidad de adaptar los productos o artículos con posterioridad y sin necesidad de recurrir a un diseño especial para cada tipo de discapacidad. La literatura sobre accesibilidad en este sentido, es un tema en boga. Puede consultarse sobre el particular, el centro de diseño universal en: http://www.desing.ncsu.edu/cud/univ_desing/princ_overview.htm y a su vez la pág. http://www.wid.org/publications/integrating-universal-design-principles-in-asset-building-programs/.

(61) En España, la Ley 51 de 2003 sobre igualdad de oportunidades a la que se hizo referencia anteriormente, definió en su artículo 2º la accesibilidad universal, como “la condición que deben cumplir los entornos, procesos, bienes, productos y servicios, así como los objetos o instrumentos, herramientas y dispositivos, para ser comprensibles, utilizables y practicables por todas las personas, en condiciones de seguridad y comodidad y de la forma más natural y autónoma posible”.

(62) El término técnico que se presenta, puede ser traducido en nuestro contexto, como “instalaciones adecuadas” o “infraestructura adecuada” o “ajustes razonables en infraestructura”. Para mirar este tema, en la jurisprudencia norteamericana, puede consultarse el caso U.S. Airways Inc. Vs. Barnett (2002). En Europa a modo de ejemplo, puede revisarse el Disability Discrimination Act (DDA) 1995, en el Reino Unido.

(63) El concepto de “reasonable accommodation”, introducido en una directiva de la Unión Europea, todavía suscita interpretaciones diversas en la jurisprudencia de los países involucrados en la integración de las personas con discapacidad. No obstante, las características referidas por la doctrina que se cita, abarcan en términos generales la descripción que en el derecho interno de algunos países de la Unión se le ha dado al concepto. Sobre este punto puede consultarse a: Lisa Waddington. “When is reasonable for Europeans to be confused: Understanding when a disability accommodation is “reasonable” from a comparative perspective”. European Disability Forum, Maastricht University, The Netherlands. 2008. Copia electrónica disponible en: http://ssrn.com/asbstract=1128295.

(64) Lisa Waddington. “When is reasonable for Europeans to be confused: Understanding when a disability accommodation is “reasonable” from a comparative perspective”. European Disability Forum, Maastricht University, The Netherlands. 2008. Electronic copy available at: http://ssrn.com/asbstract=1128295.

(65) En III Encuentro Internacional en torno a la Acondroplasia que se celebró en Gijón, España, en el 2006, con el apoyo de la Fundación Alpe y Little People de Estados Unidos, se buscó, por más de 600 delegados de diversos países del mundo con enanismo, redactar un documento para pedir a la ONU que el enanismo sea considerado en todo el mundo como una discapacidad, a fin de que las personas afectadas puedan disfrutar de todos sus derechos en condiciones de igualdad.

(66) Linda Nicholson, MS, MC. Artículo “Enanismo”. En la página web “Kidshealth for Parents”. Octubre de 2005. En http://kidshealth.org

(67) Ver consideraciones en pie de página 180.

(68) Ibídem. El desarrollo muscular de un niño de talla baja, en general, es adecuado y ello le permite realizar la mayoría de las actividades que realizan otros niños de su edad. La presencia de alteraciones en la alineación de los miembros inferiores puede determinar, sin embargo, ciertas dificultades funcionales al reducir la base de sustentación y empeorar el equilibrio, originando de forma secundaria una marcha más difícil y con mayor gasto energético. En el adulto, la discapacidad médicamente concebida y habitual, es la generada por la “estenosis de canal” que hace que la persona sienta hormigueos y sensación de pesadez en sus miembros inferiores después de un paseo prolongado; más adelante padece dolor en la parte baja de la espalda y pueden temblarle las piernas, con posibilidad de caída. En casos muy avanzados, la parálisis es permanente. La presencia de anomalías neurológicas también puede conducir a que la persona que padece de enanismo cuente con otros tipos de discapacidad funcional: (a) De la conducta (hidrocefalia). (b) De la comunicación (sordera, hidrocefalia). (c) Del cuidado personal (estenosis de canal lumbar). (e) De la locomoción (estenosis de agujero magno y de canal lumbar), etc. Tomado de: Linda Nicholson, MS, MC. Artículo “Enanismo”. En la página Web “Kidshealth for Parents”. Octubre de 2005. En http://kidshealth.org

(69) Estas no son obligatorias. En la introducción de tales normas, no obstante, se dice que “con la palabra discapacidad se resume un gran número de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las poblaciones de todos los países del mundo. La discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia física, intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atención médica o una enfermedad mental. Tales deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser de carácter permanente o transitorio”. Por su parte la palabra minusvalía “describe la situación de la persona con discapacidad en función de su entorno”, y hace referencia a las deficiencias tanto del entorno físico como de las actividades sociales que imposibilitan una participación de las personas con discapacidad.

(70) World Health Organization (WHO). International Classification of Impairments, Disabilities, and Handicaps. A manual of classification relating to the consequences of disease. Geneva: WHO; 1980.

(71) Es el estudio de las causas de una enfermedad.

(72) Es la parte de la medicina encargada del estudio de las enfermedades como procesos o estados anormales de causas conocidas o desconocidas.

(73) M.ª Teresa Jiménez Buñuales, Paulino González Diego y José Mª Martín Moreno. “La Clasificación Internacional del Funcionamiento, de La Discapacidad y de la Salud (Cif) 2001”. Escuela Nacional de Sanidad, del Área de Epidemiología Ambiental y Cáncer y de la Agencia de Evaluación de Tecnologías Sanitarias del Instituto de Salud Carlos III. Madrid, respectivamente. Publicación original: Rev. Esp. Salud Pública, jul.-ago. 2002, vol.76, Nº4, p.271-279. ISSN 1135-5727. [On line].

(74) Celsa Cáceres Rodríguez. “Sobre el concepto de discapacidad. Una revisión de las propuestas de la OMS. [enlínea]. Op Cit. Auditio: Revista electrónica de audiología. 1 Noviembre 2004, vol. 2(3), pp. 74-77. España. http://www.auditio.com/revista/pdf/vol2/3/020304.pdf.

(75) M.ª Teresa Jiménez Buñuales, Paulino González Diego y José M.ª Martín Moreno. “La Clasificación Internacional del Funcionamiento, de La Discapacidad y de la Salud (Cif) 2001”. Escuela Nacional de Sanidad, del Área de Epidemiología Ambiental y Cáncer y de la Agencia de Evaluación de Tecnologías Sanitarias del Instituto de Salud Carlos III. Madrid, respectivamente. Publicación original: Rev. Esp. Salud Pública, jul.-ago. 2002, vol.76, no.4, p.271-279. ISSN 1135-5727. [On line]

(76) Celsa Cáceres Rodríguez. “Sobre el concepto de discapacidad. Una revisión de las propuestas de la OMS. [en línea]. Op. Cit.

(77) Celsa Cáceres Rodríguez. Ibídem.

(78) M.ª Teresa Jiménez Buñuales, Paulino González Diego y José M.ª Martín Moreno. “La clasificación internacional del funcionamiento de la discapacidad y de la salud (Cif) 2001”.Op Cit. Sobre las críticas a esta posición, también puede consultarse Colin Barnes, “Disabling Imagery and the Media: An Exploration of the Principles for Media Representations" 1992. El Profesor Colin Barnes es profesor de estudios sobre discapacidad en la escuela de sociología y políticas sociales de la Universidad de Leeds, en Inglaterra. En: http://www.leeds.ac.uk/disability-studies/archiveuk/Barnes/disabling%20imagery.pdf

(79) Como su nombre lo indica, “funcionamiento es usado como un término genérico para designar todas las funciones y estructuras corporales, la capacidad de desarrollar actividades y la posibilidad de participación social del ser humano; discapacidad, como término genérico que recoge las deficiencias en las funciones y estructuras corporales, las limitaciones en la capacidad de llevar a cabo actividades y las restricciones en la participación social del ser humano y salud, como el elemento clave que relaciona a los dos anteriores”. Al respecto puede consultarse a Carlos Ega García y Alicia Sarabia Sánchez “Clasificaciones de la OMC sobre discapacidad”. En: http://usuarios.discapnet.es/disweb2000/art/ClasificacionesOMSDiscapacidad.pdf

(80) M.ª Teresa Jiménez Buñuales, Paulino González Diego y José M.ª Martín Moreno. “La Clasificación Internacional del Funcionamiento, de La Discapacidad y de la Salud (Cif) 2001”. Op. Cit.

(81) Celsa Cáceres Rodríguez. “Sobre el concepto de discapacidad. Una revisión de las propuestas de la OMS. [en línea]. Op. Cit.

(82) Por ejemplo, desapareció el término “minusvalía”, por su marcado carácter peyorativo.

(83) Carlos Ega García y Alicia Sarabia Sánchez “Clasificaciones de la OMC sobre discapacidad”. En: http://usuarios.discapnet.es/disweb2000/art/ClasificacionesOMSDiscapacidad.pdf

(84) World Health Organization (WHO). The World Health Report 2001. Mental Health: New Understanding, New Hope. Geneva: WHO; 2001. [Citado 7 octubre de 2001]. Disponible en URL: http://www.who.int/whr/2001.

(85) La Clasificación de la CIF está dividida en dos partes: 1. Funcionamiento y discapacidad, que se divide a su vez en: (a) Funciones y estructuras corporales. Entre ellas (i) Cambios en las funciones corporales (fisiológico), con sus distintos niveles, y (ii) Cambios en las estructuras corporales (anatómico), con sus distintos niveles; y (b) Actividades y participación, dividido en (i) Capacidad, como la ejecución de tareas en un entorno uniforme, con sus distintos niveles y (ii) Desempeño/realización, como la ejecución de tareas en el entorno real, con sus distintos niveles. 2. Factores contextuales. Divididos a su vez en (a) Factores ambientales, entendidos como la influencia externa sobre el funcionamiento y la discapacidad, cuyo base es el efecto facilitador o barrera de las características del mundo físico, social y actitudinal, y que tiene distintos niveles y b. Factores personales, entendidos como la influencia interna sobre el funcionamiento y la discapacidad, cuya base es el impacto de los atributos de la persona.

(86) Estructuras corporales son las partes anatómicas del cuerpo, tales como los órganos, las extremidades y sus componentes.

(87) Funciones corporales son las funciones fisiológicas de los sistemas corporales (incluyendo las funciones psicológicas).

(88) M.ª Teresa Jiménez Buñuales, Paulino González Diego y José M.ª Martín Moreno. “La Clasificación Internacional del Funcionamiento, de La Discapacidad y de la Salud (Cif) 2001”.Op Cit.

(89) T.B. Üstün en el libro Disability and Culture: Universalism and Diversity, publicado por la Organización Mundial de la Salud y Hogrefe & Huber Publishers (2001), citado por: Carlos Ega García y Alicia Sarabia Sánchez Op. Cit. En él se describe ese proceso así: “La “discapacidad” (“disability”) es un término utilizado universalmente, tanto en el lenguaje cotidiano como en la literatura profesional y científica, que resulta ambiguo. El término podría referirse a una anormalidad funcional o estructural en el ámbito corporal (por ejemplo, un problema en el metabolismo de las proteínas o la pérdida de una pierna); un problema de actuación o comportamiento en el ámbito de la persona (por ejemplo, ser incapaz de vestirse o de conducir un coche); o, incluso, en el ámbito social al estar socialmente en desventaja a causa de los problemas funcionales en el ámbito corporal o personal (por ejemplo, perder el trabajo o que te denieguen el permiso de conducir). Para evitar la confusión entre estas tres nociones, muy diferentes entre sí, la CIDDM de 1980 utilizó los términos “deficiencia” (“impairment”), “discapacidad” (“disability”) y “minusvalía” (“handicap”) para distinguir estas tres dimensiones, con el término paraguas “disablement” (que no tiene paridad en castellano, pero podríamos traducir como “discapacitación” o “discapacitamiento”) cubriendo a las tres. En el proceso de revisión, se decidió que la CIF no debía ser una clasificación de los problemas funcionales que las personas pueden experimentar, sino una clasificación universal del funcionamiento humano en sí mismo, tanto positivo como negativo. Por esta causa, y por la importancia de expresar la clasificación en un lenguaje neutral y flexible, los tres ámbitos fueron renombrados “estructuras y funciones corporales” (por “deficiencias”), “actividad” (por “discapacidad”) y “participación” (por “minusvalía”). Puesto que el término “disablement” resultó difícil de traducir (como sucedía en castellano) y ahora “discapacidad” estaba liberada de su asociación con el ámbito personal de los problemas funcionales, se decidió volver a “discapacidad” como término comprensivo de los tres ámbitos” descritos. En: http://usuarios.discapnet.es/disweb2000/art/ClasificacionesOMSDiscapacidad.pdf

(90) Vázquez – Baquero y col. “La discapacidad: Modelos interpretativos y su influencia en el nuevo sistema de clasificación de las Discapacidades de la OMS. Arch Pisquiatr 2000, 63 (1): 203-14. Citado por M.ª Teresa Jiménez Buñuales, Paulino González Diego y José M.ª Martín Moreno. “La Clasificación Internacional del Funcionamiento, de La Discapacidad y de la Salud (Cif) 2001”. Op. Cit.

(91) M.ª Teresa Jiménez Buñuales, Paulino González Diego y José M.ª Martín Moreno. Op, Cit.

(92) Angelo D. Marra. “Espletamento delle funzioni quotidiane, Mancanza di Autonomía del disabile físico ed interventi di sostengo per l´inclusione sociale dei dissabili: Italia e Regno Unito a Confronto”. Op. Cit.

(93) Se resalta que para la fecha la OMS hablaba de minusvalía.

(94) Thomas S. Weisner. Reviewed work(s): “Living with Difference: Families with Dwarf Children” by Joan Ablon, Praeger, 1988, en Medical Anthropology Quarterly, New Series, Vol. 4, No. 4 (Dec., 1990), pp. 479-481 (review consists of 3 pages). La Dra. Joan Ablon, de la Universidad de San Francisco, escribió dos libros sobre el tema: “Little People in América: The Social Dimensions of Dwarfism” (Praeger, 1984) y el libro que se cita, cuyos comentarios hace Tomar S Weisner.

(95) Michael Oliver, The Politics of Disablement: A Sociological Approach (1990). Tomado de Professor Michael Ashley Stein and Professor Michael E. Waterstone. Article: “Disability, Disparate Impact, and Class Actions”. Legal Studies Paper Nº 2006-22. August 2006. Loyola Law School, Los Ángeles, EE.UU. Tomado de Social Science Research Network at: http:/ /ssrn.com/abstract=900015.

(96) Angelo D. Marra. Op Cit. Tomado de: http://www.intersticios.es. Ya la Corte Constitucional en la Sentencia C-559 de 2001 (M.P. Jaime Araújo Rentería) había reconocido que la normalidad desde esta perspectiva era un concepto criticable: “El tema de la discapacidad pone en juego también la discusión sobre el concepto de “normalidad” que las sociedades acogen bajo el entendido de que la gran mayoría de los individuos se encuentran habilitados para participar y realizar una casi infinita variedad de actos públicos y privados, sin estimar o ponderar al respecto las carencias que en el promedio estadístico afectan a todos en mayor o menor grado”.

(97)Ver Richard K. Scotch, Making Change: The ADA and the Instrument of Social Reforms, in American With disabilities: Exploring Implications of the law for individuals and Institutions. Ed. Leslie Pickering Francis and Anita Silvers, 2000. Tomado de Professor Michael Ashley Stein and Professor Michael E. Waterstone. Article: “Disability, Disparate Impact, and Class Actions”. Legal Studies Paper Nº 2006-22. August 2006. Loyola Law School, los Ángeles, EE.UU. Tomado de Social Science Research Network at: http://ssrn.com/abstract=900015.

(98) UPIAS, principios de 1976. Este texto es citado por: Angelo D. Marra. Artículo: “Espletamento delle funzioni quotidiane, Mancaza de Autonomía del disabile físico ed interventi di sostengo per l´inclusione sociale dei dissabili: Italia e Regno Unito a Confronto”.Revista Intersticios. Revista Sociológica de Pensamiento Crítico. Volumen 2. (1) 2008. Tomado de: http://www.intersticios.es.

(99) D. Marra. Op. Cit.

(100) Ángelo D. Marra. Op. Cit.

(101) Celsa Cáceres Rodríguez. “Sobre el concepto de discapacidad. Una revisión de las propuestas de la OMS. [en línea]. Auditio: Revista electrónica de audiología. 1 Noviembre 2004, vol. 2(3), pp. 74-77. España. http://www.auditio.com/revista/pdf/vol2/3/020304.pdf.

(102) Dan Kennedy. Little People: Learning To See the World through My Daughter''s Eyes Ed. Barnes & Noble. Boston University, 2002. Los comentarios sobre el libro, de los que se extrae esta reflexión pueden ser revisados en: http://www.bostonphoenix.com/boston/news_features/other_stories/documents/03351785.asp

(103) Ibídem.

(104) Ibídem.

(105) Jorge Cardona Llorens, en su artículo “La organización de las Naciones Unidas y las personas con discapacidad”, en el marco de la investigación realizada en la Cátedra Concepción Arenal por el Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”, Universidad Carlos III de Madrid. España, 2004. Tomado de: http://www.imsersomayores.csic.es/documentos/documentos/articuloscatedraCA-proteccion-01.pdf

(106) En la sesión 138 del comité ejecutivo de la asamblea de la Organización Mundial de la Salud celebrada en Washington en el 2006, se dijo como confirmación a esa conclusión, lo siguiente: “La CIF se basa en la integración del modelo médico y social, con la finalidad de conseguir la articulación de las diferentes dimensiones del funcionamiento humano basada en el enfoque “biopsicosocial” proporcionando una visión coherente de las dimensiones de la salud: Biológica, individual y social”. Ver CE138/15 del 19 de mayo de 2006. (Español). Tomado de http://amro.who.int/Spanish/GOV/CE/ce138-15-s.pdf.

(107) OMS (2001). Clasificación Internacional del Funcionamiento, las Discapacidades y la Salud. Ginebra: OMS.

(108) Rafael de Asís Roig y Agustina Palacios. “Aproximación al concepto de Dependencia”. Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”. Universidad Carlos III de Madrid. España. El artículo forma parte de una investigación realizada en el marco de la Cátedra Concepción Arenal. Tomado de: http://www.imsersomayores.csic.es/documentos/documentos/articuloscatedraCA-proteccion-01.pdf

(109) Amparo Sanjosé Gil. Universidad de Valencia. “Situación del Proyecto de Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad”. Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”. Universidad Carlos III de Madrid. Cátedra Concepción Arenal. España. 2005. Tomado de: http://www.imsersomayores.csic.es/documentos/documentos/articuloscatedraCA-proteccion-01.pdf

(110) Carlos R. Fernández Liesa. “Codificación internacional y desarrollo progresivo de los derechos humanos de las personas con discapacidad”. Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”. Universidad Carlos III de Madrid. Cátedra Concepción Arenal. España. 2005. Tomado de: http://www.imsersomayores.csic.es/documentos/documentos/articuloscatedraCA-proteccion-01.pdf

(111) Carlos R. Fernández Liesa. Ibídem. Esa es la opinión de otros muchos tratadistas. Al respecto puede consultarse también a Lisa Waddington, “A New Era in Human Rights Protection in the European Community: The Implications The United Nations Convention on the Rights of Persons With Disabilities for the European Community”. Maastricht University, 2008. En: http://www.ssrn.com/abstract=1027872

(112) Amparo Sanjosé Gil. Universidad de Valencia. Op. Cit.

(113) Sobre el particular puede verse el informe de la alta comisionada de las Naciones Unidas para los derechos humanos sobre los progresos alcanzados en la aplicación de las recomendaciones contenidas en el estudio sobre los derechos humanos y la discapacidad. E/CN.4/2005/82 del 30 de diciembre de 2004.

(114) El Convenio 159, aprobado mediante Ley 82 de 1988, formula obligaciones que deben cumplir los Estados que lo ratifiquen, en temas referidos a relaciones laborales o condiciones de trabajo de las personas con discapacidad. Para efectos del convenio, se entiende por persona inválida según el artículo 1º, “toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden substancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida”. El convenio dispone que todo miembro deberá elaborar una política nacional sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas. Así mismo, que dicha política se basará en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores inválidos y los trabajadores en general y que deberá respetarse la igualdad de oportunidades y de trato.

(115) En esta conferencia se plantean diversas medidas para lograr la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad y se concluye que la legislación debe tener como objetivo principal la integración social y económica de estos grupos en la comunidad. Adicionalmente, divide la legislación en: legislación general, legislación especial aplicable a todas las categorías de discapacitados y legislación especial para sectores específicos de discapacitados.

(116) Se determina que la finalidad de estas normas es garantizar que las personas con discapacidad, puedan tener los mismos derechos y obligaciones que las demás personas. De esta forma, se consagra que: “Art. 1º—Los Estados deben adoptar las medidas para hacer que la sociedad tome mayor conciencia de las personas con discapacidad, sus derechos, sus necesidades, sus posibilidades y su contribución”.

(117) Sentencia T-823 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(118) Resolución 56/168.

(119) Gerard Quinn and Theresia Degener. “Human rights and disability: the current use and future potential of United Nations human rights instruments in the context of disability”, Naciones Unidas, New York y Ginebra, 2002. En http: //www2.ohchr.org/english/issues/disability/study.htm

(120) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Convención Internacional para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención sobre los Derechos del niño.

(121) Según Amparo Sanjosé Gil, Op. Cit. “numerosos miembros del grupo de trabajo destacaron que la convención debería proteger los derechos de “todas las personas con discapacidad, independientemente de cual fuera el tipo de discapacidad”. Se discutió la cuestión de si en la convención se debería incluir una definición del término “discapacidad”. Unos consideraron que la “discapacidad” debería definirse de manera lata. Otros eran partidarios de no incluir en la convención una definición de esta índole por la complejidad del fenómeno y por el riesgo de limitar el alcance de la convención. Otras delegaciones, en fin, aludieron a las definiciones que actualmente se utilizan a nivel internacional, incluida la que figura en la Clasificación internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y de la Salud de la OMS. En lo que hubo acuerdo general fue en que, de incluirse una definición, debería reflejar la vertiente social, más que la médica, de la discapacidad. La discusión del grupo de trabajo no solo se centró en la definición del término “discapacidad” sino también en un conjunto de términos directamente vinculados. Entre ellos se destaca: el de “personas con discapacidad”; el de “discriminación por motivos de discapacidad”; el de “lenguaje”, que se entenderá referido tanto al lenguaje oral y auditivo como al de señas; el de “ajuste razonable”; o los de “diseño universal” y “diseño inclusivo”. Pero estas definiciones no fueron casi discutidas. Otros países consideraron que debería dejarse la cuestión a lo que estableciese el derecho interno”. En el reporte de la secretaría general del comité ad hoc para la convención, del 16 al 27 de junio de 2002, consultado en United Nations Enable, se dijo lo siguiente en cuanto a los avances en la definición de la discapacidad: “La mayoría nota que no existe una única definición sobre discapacidad y alegan que la discapacidad frecuentemente depende del contexto (...). La mirada general expresó que la definición debería reflejar la dimensión social de discapacidad y evitar una definición de la discapacidad únicamente desde la perspectiva médica” (traducción no oficial y resaltado fuera del original).

(122) En el informe de la alta comisionada de las Naciones Unidas para los derechos humanos, presentado a la asamblea general el 17 de enero de 2007, sobre los progresos alcanzados en la aplicación de las recomendaciones contenidas en el estudio sobre los derechos humanos y la discapacidad ya citado, la alta comisionada, comentó lo siguiente: “Se reconoce que la “discapacidad” es un concepto que evoluciona y que resulta de las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan la participación de las personas discapacitadas en la sociedad. Por lo tanto, la idea de “discapacidad” no es fija y puede variar dependiendo del entorno predominante en una sociedad y otra. En segundo lugar, la discapacidad no se considera una enfermedad en sí, sino más bien el resultado de la interacción entre las actitudes negativas o un entorno poco propicio para la condición de algunas personas concretas. Al desmantelar las barreras de actitud y del entorno, en vez de tratar a las personas discapacitadas como un problema que hay que arreglar, estas personas pueden participar como miembros activos de la sociedad y disfrutar de la totalidad de sus derechos. En tercer lugar, el campo de aplicación de la convención no se limita a personas concretas, sino que incluye a las personas con discapacidades físicas, mentales, intelectuales y sensoriales a largo plazo. La utilización de la palabra “incluye” asegura que esta disposición no necesariamente restrinja la aplicación de la convención y los Estados también pueden brindar protección a otros, por ejemplo, a las personas discapacitadas a corto plazo o a quienes se consideren parte de ese grupo”. Naciones Unidas, Asamblea General A/HRC/4/75 en español. New York, 17 de enero de 2007 (resaltado fuera del original).

(123) Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 61/106.

(124) Amparo Sanjosé Gil, Op. Cit.

(125) Según el informe de la alta comisionada de las Naciones Unidas, Op. Cit, se dijo lo siguiente al respecto: “Para las personas con discapacidad, la accesibilidad es especialmente importante, dadas las numerosas barreras que restringen su acceso. (...) Sin accesibilidad no solo se restringe el movimiento de las personas discapacitadas, sino también el disfrute de otros derechos. Por consiguiente, la accesibilidad no solo es un principio general de la convención sino también una disposición por sí sola” (resaltado fuera del original).

(126) El artículo 2º de la Convención internacional de los derechos de las personas con discapacidad, describe los “ajustes razonables” como “las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieren en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.

(127) El artículo 2º de la convención que se menciona define como “Diseño Universal”, el “diseño de productos, entornos, programas y servicios que puedan utilizar todas las personas en la mayor medida posible, sin necesidad de adaptación ni diseño especializado. El diseño universal no excluirá las ayudas técnicas para grupos particulares de personas con discapacidad, cuando lo necesiten”.

(128) Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 61/106.

(129) El resaltado es fuera del original. Esta convención es de 1999, entró a regir en el 2001 y fue ratificada por Colombia en marzo de 2003.

(130) Tanto la ley aprobatoria como la convención fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-401 del 20 de mayo de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(131) Carlos R. Fernández Liesa. “Codificación internacional y desarrollo progresivo de los derechos humanos de las personas con discapacidad”. Op. Cit.

(132) También puede verse la resolución sobre la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad de 1996.

(133) Consejo de Europa. Directiva 2000/78/CE que establece un marco general para el trato igual en el empleo.

(134) Ajustes razonables de infraestructura.

(135) Sentencia del tribunal de justicia en el asunto C-13/05. Sonia Chacón Navas contra Eurest Colectividades, S.A. 11 de julio de 2006. La sra. Chacón Navas trabajaba en la empresa Eurest. En octubre de 2003 fue incapacitada a causa de una enfermedad, que no le permitía reanudar su actividad profesional. En mayo de 2004, Eurest le notificó a la Sra. Chacón Navas que quedaba despedida, ofreciéndole una indemnización La sra. Chacón Navas presentó una demanda contra Eurest. Teniendo en cuenta que la enfermedad de la señora podía dar lugar a una discapacidad irreversible, el órgano jurisdiccional español estimó que los trabajadores debían estar protegidos en esos casos en virtud de la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad. En consecuencia, planteó al tribunal de justicia de las comunidades europeas cuestiones sobre la interpretación de la directiva relacionada con el establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el marco europeo. En: http://curia.europa.eu/es/actu/communiques/cp06/aff/cp060055es.pdf

(136) Sentencia del tribunal de justicia en el asunto C-13/05. Sonia Chacón Navas contra Eurest Colectividades, S.A. 11 de julio de 2006.

(137) Lisa Waddington, ‘Case C-13/05, Chacón Navas v. Eurest Colectividades S.A.’ (2007) 44 Common Market Law Review pp. 487-499. En: http://www.stammeringlaw.org.uk/cases/navas.htm.

(138) Amparo Sanjosé Gil y Carlos R. Fernández Liesa, Op. Cit.

(139) Ver Sentencia C-575 de 1992.

(140) Los convenios internacionales de derechos humanos debidamente ratificados, integran el bloque de constitucionalidad, que es el nombre que la doctrina y la jurisprudencia le han dado a aquellas normas constitucionales que en principio no forman parte expresamente del texto de la Constitución, pero que la integran por incorporación, gracias a la remisión implícita o explícita que de ellas hacen otras normas constitucionales.

(141) Artículo 2º. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. //2. Además no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa la persona (...)”. En el artículo 7º, la declaración señala que: “Artículo 7º. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta declaración”. Esa declaración fue proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948.

(142) El artículo 3º consagra que: “Los Estados parte en el presente pacto se comprometen a asegurar a los hombres y mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente pacto”. El Pacto entró en vigor para Colombia el 23 de marzo de 1976. Ley 74 de 1968.

(143) Artículo 24. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. (...)” Entró en vigor para Colombia el 23 de marzo de 1976. Ley 74 de 1968.

(144) Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá, 1948.

(145) Entró en vigor para Colombia el 18 de julio de 1978. Estos artículos hacen alusión a la obligación de los estados de respetar los derechos y libertades consagrados en la convención, sin discriminación alguna y a asegurar la igualdad en la aplicación de la ley para todas las personas, respectivamente; la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, en materia de igualdad en el trabajo, remuneración, no discriminación por embarazo, etc.

(146) Entró en vigor para Colombia el 2 de octubre de 1981 en virtud de la Ley 22 de 1981.

(147) En ese artículo se obliga a los Estados parte a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y garantizar el derecho de todas las personas a la igualdad ante la ley, sin distinción alguna.

(148) Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. //El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. //El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o malos tratos que contra ellas se cometan.

(149) El preámbulo consagra la igualdad como un principio constitucional. La Sentencia C-530 de 1993 reconoció que el concepto de igualdad establecido en el preámbulo, constituye unos de los valores fundantes del Estado colombiano.

(150) Sentencia T-098 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(151) Sentencia T-823 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(152) Ibídem.

(153) Sentencia T-631 de 1999.

(154) Se entiende por “regla de justicia” según Bobbio, la regla según la cual “se deben tratar a los iguales de un modo igual y a los desiguales de modo distinto”. Bobbio, “Igualdad y Libertad”, ED. Paidós. Barcelona, 1993, pp. 64 y 65.

(155) Sentencia C-013 de 1993.

(156) Si bien los grandes tratados universales y regionales se han preocupado por incluir cláusulas de no discriminación, sea para proteger los derechos a los que hacen referencia o como derecho independiente (art. 26 del Pacto de derechos civiles y políticos), ninguno de esos tratados incluye una definición del concepto de discriminación. No obstante en el Convenio 111 de la OIT se dijo que la discriminación era “cualquier distinción, exclusión o preferencia, basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular la igualdad de oportunidades o del trato en el empleo y la ocupación”. Igualmente en el artículo 1.1. de la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial se dijo que la discriminación, era “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.

(157) Sentencia T-098 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(158) En la Sentencia T-1090 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández a su vez, se indicó que tal expresión comporta una diferenciación ilegítima que se “efectúa respecto de ciertos sujetos o grupos de personas con base en un rasgo distintivo particular gobernado por el prejuicio, [que] involucra el rechazo, la supresión, la expulsión o la censura cotidiana, a través de diferentes estrategias, negando o impidiendo ilegítimamente o a partir de un paradigma errado, la inclusión, ejercicio o subsistencia de determinadas prácticas”.

(159) Comité del Pacto de derechos civiles y políticos. En el caso: Derkesen vs. Los países Bajos CCPR/C/80/D/976/2001.

(160) El artículo 26 del Pacto de derechos civiles y políticos prohíbe cualquier tipo de discriminación.

(161) Sentencia C-112 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(162) Sentencia C-481 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(163) Según Rocío Villanueva Flores, en “El derecho a la participación política de las mujeres ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Apuntes sobre la igualdad”. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2007: “La jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos ha desarrollado la teoría de “los criterios sospechosos” o las “categorías prohibidas de clasificación”, para determinar qué tipo de clasificaciones son inconstitucionales y por lo tanto violatorias de la cláusula de “la igual protección de las leyes”, recogida en la Enmienda XIV de la Constitución americana. Para ello, ha establecido tres niveles de escrutinio, cuyo rigor es proporcional a lo “sospechoso” del criterio utilizado. El primer test (traditional test) se usa principalmente para las regulaciones en materia económica y social, y está caracterizado por una extrema deferencia judicial hacia el legislador. La clasificación es aceptada, y por tanto, se presume constitucional cuando está racionalmente relacionada con un interés legítimo del Estado, en otras palabras, debe servir para cumplir un objetivo gubernamental. Este es el test de menor rigurosidad y se denomina “revisión de bases racionales”.Un test intermedio (intermediate test) se aplica cuando se diferencia a sectores o grupos “cuasi sospechosos”, empleándose categorías sensibles, como puede ser la edad. Estas clasificaciones son apoyadas cuando están sustancialmente relacionadas a un objetivo importante del gobierno. Se aplica un test más estricto (strict scrutiny test) cuando la ley discrimina a un sector o grupo utilizando categorías “sospechosas”, como la raza. Estas clasificaciones son apoyadas solo si se establece que son necesarias para promover un interés o fin primordial (compelling interest), y no cualquier objetivo gubernamental permisible. Una clasificación de este tipo es considerada necesaria cuando no hay otra alternativa o un medio menos gravoso para cumplir el interés o fin primordial”.

(164) El juicio estricto de razonabilidad, en los términos de la Sentencia C-673 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) se da en ciertos casos, como por ejemplo: “1) cuando está de por medio una clasificación sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminación en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares y discretas; 3) cuando la medida que hace la diferenciación entre personas o grupos prima facie afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental; 4) cuando se examina una medida que crea un privilegio”.

(165) Sentencia C-534 de 2005. M.P Humberto Sierra Porto.

(166) En tales casos, la Corte Constitucional desarrolla el llamado test de igualdad en el que luego de establecer la existencia de diferenciación entre dos situaciones particulares frente a supuestos de hecho iguales, entra en el estudio de la justificación del legislador. Para ello analiza la finalidad de la norma u objetivo buscado por el legislador con ella; hace posteriormente un análisis del medio propuesto por el legislador para lograr el objetivo y finalmente de ser del caso, hace un análisis de la relación medio-fin y si la norma es proporcional o no en relación con otros derechos.

(167) Según la Sentencia C-093 de 2001. (M.P. Alejandro Martínez Caballero) la doctrina y la jurisprudencia constitucional comparadas, así como la propia práctica de la Corte Constitucional parecen indicar que existen dos grandes enfoques para analizar los casos relacionados con el derecho a la igualdad “El primero de ellos, que ha sido desarrollado principalmente por la Corte Europea de Derechos Humanos y por los tribunales constitucionales de España y Alemania, se basa en el llamado test o juicio de proporcionalidad, que comprende distintos pasos. Así, el juez estudia (i) si la medida es o no “adecuada”, esto es, si ella constituye un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido; luego (ii) examina si el trato diferente es o no “necesario” o “indispensable”, para lo cual debe el funcionario analizar si existe o no otra medida que sea menos onerosa, en términos del sacrificio de un derecho o un valor constitucional, y que tenga la virtud de alcanzar con la misma eficacia el fin propuesto. Y, (iii) finalmente el juez realiza un análisis de “proporcionalidad en estricto sentido” para determinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial. La otra tendencia, con raíces en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, se funda en la existencia de distintos niveles de intensidad en los “escrutinios” o “tests” de igualdad (estrictos, intermedios o suaves). Así, cuando el test es estricto, el trato diferente debe constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso, mientras que si el test es flexible o de mera razonabilidad, basta con que la medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento”.

(168) Sentencia C-530 de 1993.

(169) Ver entre otras las sentencias T-330 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero; C- 371 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-410 de 2001 y C-401 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-044 de 2004 M.P. Jaime Araújo Rentería.

(170) Es decir, medidas que establecen beneficios a favor de un grupo que se encuentra en una situación de desventaja social, que pretenden suprimir o prevenir una discriminación o compensar las desventajas resultantes de actitudes o comportamientos existentes en la sociedad. Estas medidas pueden recibir el nombre de acciones afirmativas, medidas de discriminación inversa, medidas de discriminación positiva o de diferenciación positiva, por la doctrina.

(171) Sentencia C-174 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(172) Entre otras las sentencias T-117 de 2003 y T-823 de 1999.

(173) Entre otras, las sentencias T-100 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-378 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. T-823 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. T- 1039 de 2000 M.P. Álvaro Tafur Galvis. T-595 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-276 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(174) Sentencia T-823 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(175) Sentencia T-378 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(176) Sentencia T-288 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(177) En la literatura anglosajona anteriormente reseñada, se expresa que el estándar antropométrico tradicional es el que se clasifica en el rango de 5 a 7 pies de estatura. Las personas de talla baja, se recuerda, miden en general menos de 4 pies. En el artículo ‘ ¿Somos más altos?’, publicado el 27 de octubre de 2007 en ‘Lecturas fin de semana’ del periódico El Tiempo, Miguel Urrutia, ex presidente de la Junta Directiva del Banco de la República, hizo una reseña del estudio antropométrico de los investigadores Adolfo Meisel y Margarita Vega sobre los cambios en la estatura de las poblaciones, como otro índice del bienestar social. De acuerdo con el libro denominado “La calidad de vida biológica en Colombia. Antropometría histórica 1870 a 2003” del Banco de la República, 2007, la estatura promedio de los colombianos por año de nacimiento aumentó de manera continua para hombres y mujeres entre 1905 y 1985 y pasó de 1,62 m a 1,71 m para hombres y de 1,50 m a 1,59 m para mujeres. La encuesta Ensin 2005, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, encontró que el 12 por ciento de los menores de 5 años, el 12,6 por ciento de los niños entre los 5 y los 9 años y el 16,2 por ciento del grupo comprendido entre los 10 y 17 años, tienen hoy retraso en el crecimiento. Según el informe, en las áreas rurales estos porcentajes se duplican. En una observación al informe del Banco de la República del doctor José Vicente Rodríguez, del departamento de antropología de la Universidad Nacional, se dijo que: “A pesar de la magnitud de la información y de su contextualización histórica y económica, habría que señalar que hubiera sido importante la presencia de antropólogos en su análisis por varios aspectos. Ante todo, por cuanto no se menciona la estatura de la población original, donde los estudios bioarqueológicos señalan que para losvaronesindígenasfuede159 a 161 cm. en varones y de 147 a 149 cm. en mujeres, parámetro superior al de los indígenas actuales donde oscila entre 154 a 159 cm. y 144 a 148 cm., respectivamente”. El estudio original de antropometría antes citado, no señala en modo alguno el caso de las personas de talla baja, porque como ya se ha expresado, tales personas están generalmente fuera de la media tradicional. Ver sobre el particular: http://www.banrep.gov.co/docum/Pdf-econom-region/Documentos/DTSER-45.pdfen. El doctor Rodríguez se puede revisar en: http://www.ache.org.co/docs/RodResenaLacalidaddevidabiologicaMeiselyVega2007.pdf.

(178) Ver entre otras, la Sentencia T-463 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En este caso se impidió el acceso de una ciudadana a las fuerzas militares por razón de la estatura. Dijo la Corte: “En el caso de la solicitante, su derecho a la igualdad fue ostensiblemente violado, pues se la excluyó por falta de un requisito en sí mismo irrazonable y desproporcionado, mirado en relación con la naturaleza de la función para la cual aspira a ser formada —la especialidad de sistemas “en el cuerpo administrativo” del Ejército (resalta la Corte)—, pues la estatura de la persona es lo que menos importa en ese campo, si se tiene en cuenta, además, que, (...) fue bien calificada en todos los otros aspectos y que se la clasificó como una de las diez mejores dentro del grupo de aspirantes. Se la discriminó, entonces, a última hora, sin justificación alguna. Para la Corte aparece claro que, en el caso presente, la exclusión de la accionante únicamente se fundó en su baja estatura”.

(179) En efecto, la palabra antropometría significa medida del cuerpo humano. Los datos antropométricos son usados en ergonomía para especificar las dimensiones físicas de los espacios y productos que se desean realizar, sean lugares de trabajo, mobiliario, vestimenta etc. En este contexto, la ergonomía usa los datos antropométricos para diseñar espacios de trabajo, herramientas, equipos de seguridad y protección personal, considerando las diferencias entre las características, capacidades y límites físicos del cuerpo humano. Existe variabilidad entre las dimensiones del cuerpo de diferentes personas. Esta variabilidad hace que sea necesario medir a la población de personas que usará un elemento, de tal manera que se diseñe el mismo basado en los rangos en los que se mueven cada una de las medidas de cada persona que conforma dicha población. Para esto, se deben expresar las medidas de la población específica, mostrando la desviación estándar y los percentiles. “Las medidas antropométricas, en general, se presentan como frecuencias acumuladas expresadas en percentiles. En términos prácticos, tales valores representan el “porcentaje de la población que está bajo una determinada medida antropométrica”. Por ejemplo, el 95 percentil de la estatura de varones descalzos es 179,8 cm. Ello significa que un 95 por ciento de la población masculina tiene una estatura inferior a 179,8 cm. y, al mismo tiempo se puede interpretar que, más allá de esa medida existe un 5 por ciento de la población. La razón de presentar la información en percentiles, se debe a que para los diseñadores de bienes e infraestructura en general, es prácticamente imposible acomodar a toda la población, puesto que en cualquier grupo humano hay grandes variaciones de tamaño. Por este motivo, para el diseño ergonómico, los estándares antropométricos se restringen al 95 % de la población. Esto significa excluir al 5 por ciento de los individuos más grandes o el 5 por ciento de los más pequeños, según las dimensiones requeridas para un determinado aspecto del diseño”. (Resaltado fuera del original) Tomado de ergonometría en español en http://www.ergonomia.cl/antrop_chile.html. Para el caso de las personas de talla baja que padecen de acondroplasia, existe un estudio ergonómico en el Uruguay en http://www.acondroplasiauruguay.org/documentos/informacion%20medica/a/Calidad%20de%20vida%20Tablas%20de%20medidas%20para%20mobiliario%20de%20personas%20de%20talla%20baja.pdf

(180) Entre otras las sentencias C-093 de 2001 M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-481 de 1999.

(181) Sentencia C-093 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(182) Sobre el particular pueden revisarse los estudios de Daniel Hamermesh, “Beauty and Labor Market”. Universidad de Texas. Noviembre de 1993 y su trabajo más reciente en “Changing Looks And Changing “Discrimination: The Beauty Of Economists”. National Bureau Of Economic Research 1050 Massachusetts Avenue Cambridge, Ma 02138, Octubre 2005 En: Http://Www.Nber.Org/Papers/W11712. En estos trabajos el autor demuestra con estadísticas, que la gente con una apariencia física que responde a los patrones culturales de lo que la sociedad concibe como personas “muy atractivas” y que involucran factores como peso, talla, estatura, facciones, ropa, etc. particulares, es más favorecida en las posibilidades reales de encontrar un trabajo, de ocupar posiciones más altas en las empresas y de obtener mejores salarios.

(183) Constitución Política de Colombia: “Artículo 1º—Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto por la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

(184) Una referencia controvertida en el derecho comparado sobre la protección particular de las personas de talla baja en cuanto a su dignidad, es el caso del “lanzamiento de enanos” prohibido en Francia. El caso es el de Wackenheim vs. Francia (Caso Nº 854/99) estudiado por el comité del Pacto de derechos civiles y políticos (CCPR). El demandante, era una persona de talla baja que había sido empleado en una discoteca en Francia, con el fin de participar en una actividad denominada “lanzamiento de enanos”, que es un tipo de atracción en el que personas de talla baja, vestidas con ropa especial acolchada, son lanzadas por los aires para caer en rampas o superficies también acolchadas. Los jugadores, —personas de talla alta—, compiten para ver quién puede lanzar más lejos a una persona de talla pequeña. En el caso que se cita, el demandante, —persona con enanismo—, no pudo continuar con su trabajo debido a la prohibición impuesta por las autoridades locales francesas de realizar estos espectáculos, ya que consideraron que dicha actividad lesionaba la dignidad humana de las personas de talla baja. Esa restricción fue confirmada en apelación por los máximos tribunales franceses. El demandante, entonces, acudió ante el comité del Pacto, alegando que la mencionada prohibición violaba sus derechos consagrados en el artículo 2º (derecho a un recurso efectivo), artículo 5º (protección contra el menoscabo de los derechos humanos fundamentales), artículo 9º (derecho a no ser sometido a una detención arbitraria), artículo 16 (derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica), artículo 17 (protección contra las injerencias arbitrarias o ilegales hacia la familia) y el artículo 26 (el derecho a la no discriminación), en especial porque gracias a esa medida, había perdido su trabajo y su único medio de sustento. El comité, habiendo resumido la acusación bajo los términos del artículo 26, concluyó que la restricción en cuestión, no equivalía a una acción discriminatoria. Para el comité, la prohibición del lanzamiento de enanos no “era abusiva sino por el contrario necesaria para proteger el orden público, bajo consideraciones de la dignidad humana compatibles con los términos y objetivos del pacto”. Tomado de http:// www.uncchr.ch.

(185) Gerarld Dworkin entiende por paternalismo “la interferencia en la libertad de acción de una persona, justificada por razones que se refieren exclusivamente al bienestar, bien, felicidad o interés de la persona coaccionada”.

(186) En el artículo ‘¿ Somos más altos?’, publicado el 27 de octubre de 2007 en ‘Lecturas fin de semana’, Miguel Urrutia, ex presidente de la Junta Directiva del Banco de la República, hizo una reseña del estudio de los investigadores Adolfo Meisel y Margarita Vega sobre los cambios en la estatura de las poblaciones, como otro índice del bienestar social. Ver cita 180.

(187) Folios 26 a 30, cuaderno 1.

(188) Folios 59 y 60, cuaderno 1.

(189) Folio 42, cuaderno 1.

(190) Folios 64 a 67, cuaderno 1.

(191) Fuente oficina de información y prensa edificio nuevo del Congreso. Los primeros tres artículos de ese proyecto rezan lo siguiente: //“Artículo 1º. Para efectos de la presente ley, enanismo se define como el trastorno del crecimiento, caracterizado por una talla muy inferior a la media de los individuos de la misma edad, especie y raza. //Artículo 2º. Declárese de beneficio social el desarrollo integral de las personas con trastornos genéticos de talla y peso en igualdad de condiciones para su participación en el desarrollo educativo, económico, social y político del país. //Artículo 3º. Considérese como discapacidad a las personas que padecen de acondroplasia, displasia ósea u otra de origen genético que limite sustancialmente una o más actividades consideradas normales para una persona y por lo tanto gozarán de los mismos beneficios y garantías contemplados en las leyes vigentes a favor de la población discapacitada” (resaltados fuera del original).

(192) Folios 44 al 47, cuaderno 1.

(193) Folios 51 a 53, cuaderno 1.

(194) Folios 54 a 57, cuaderno 1.

(195) Hay una discusión sobre si las personas que son sujetos de enanismo deben ser consideradas o no como personas discapacitadas, esta iniciativa no busca determinarlas en cualquiera de estos rangos, sino que pretende tratar de elaborar mecanismos que den respuesta a sus necesidades.

(196) En realidad, las medidas de los mesones de atención al público son menos altas, pero alcanzan todavía a ser barreras de acceso para el actor. Tales medidas son las siguientes: Relatoría: 1.11 m; Secretaría, Ventanilla Tutela: 1.09 m; Ventanilla Constitucionalidad: 1.13 m; Biblioteca: 1.11.

(197) El artículo 85 de la Ley 270 de 1996 señala lo siguiente: Funciones administrativas. “Corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura: //1. Elaborar el proyecto de presupuesto de la rama judicial que deberá remitirse al Gobierno Nacional, el cual deberá incorporar el proyecto que proponga la Fiscalía General de la Nación. //2 . Elaborar el proyecto de plan sectorial de desarrollo para la rama judicial, con su correspondiente plan de inversiones y someterlo a la aprobación del consejo en pleno. //3. Autorizar la celebración de contratos y convenios de cooperación e intercambio que deban celebrarse conforme a la Constitución y las leyes para asegurar el funcionamiento de sus programas y el cumplimiento de sus fines, cuya competencia corresponda a la Sala conforme a la presente Ley (...). Artículo 87. Plan de desarrollo de la rama judicial. El plan sectorial de desarrollo para la rama judicial debe comprender, entre otros, los siguientes aspectos: // 1. El eficaz y equitativo funcionamiento del aparato estatal con el objeto de permitir el acceso real a la administración de justicia. //4. Los programas de inversión para la modernización de las estructuras físicas y su dotación, con la descripción de los principales subprogramas. //La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura definirá la metodología para la elaboración del plan sectorial de desarrollo para la rama judicial y de los proyectos que deban ser sometidos a la consideración del Gobierno con el objeto de que sean incluidos en los proyectos del Plan Nacional de Desarrollo y Plan Nacional de Inversión. //Para tal efecto la Sala consultará las necesidades y propuestas que tengan las distintas jurisdicciones, para lo cual solicitará el diligenciamiento de los formularios correspondientes a los presidentes de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado y al Fiscal General de la Nación. Las salas administrativas de los consejos seccionales reportarán para el mismo propósito el resultado de sus visitas a los despachos judiciales. //El plan de desarrollo que adopte el Consejo Superior de la Judicatura se entregará al Gobierno en sesión especial. //El Consejo Superior de la Judicatura, por conducto del director ejecutivo de administración judicial, solicitará del Departamento Nacional de Planeación el registro de los proyectos de inversión que hagan parte del plan sectorial de desarrollo de la rama judicial en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión Nacional (...).

(198) Sentencia T- 117 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas.

(199) Sentencia T-823 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver igualmente T- 1639 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(200) Sentencia C-075 de 2007.

(201) Ver al respecto la Sentencia T-823 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(202) Sentencia T-884 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto. Ver entre otras las sentencias T-595 de 2002, C-983 de 2002, C-065 de 2003, C-401 de 2003.

(203) Sentencia T-884 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto. Por ejemplo, se ha considerado inaceptable que la administración pública, en ejercicio de su facultad discrecional para declarar insubsistente a un trabajador, desvincule a una persona con discapacidad que se encuentra en situación de debilidad manifiesta sin justificación razonable, por cuanto hacerlo, implica la vulneración de su derecho a la igualdad y el desconocimiento del trato especial que el ordenamiento constitucional le confiere. En el tema de la protección especial en virtud del llamado “retén social” dentro del programa de renovación de la administración pública, se ha incluido, entre otros sujetos de especial protección, a las personas con algún tipo de limitación. Sentencia C-531 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis. En este caso la Corte decidió lo siguiente: “En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2º y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de trabajo, no produce efectos jurídicos y solo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria”. Ver las sentencias T-792 de 2004 y T-626 de 2006, entre otras.

(204) Sentencia T-595 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(205) Es la disminución de la fuerza muscular en las cuatro extremidades.

(206) La Alcaldía Mayor de Bogotá con el propósito de solucionar los graves problemas de congestión vehicular en la capital, adoptó una medida restrictiva de la circulación, pico y placa, que impedía el tránsito de vehículos a ciertas horas, con el propósito de minimizar en las jornadas más congestionadas, la excesiva afluencia vehicular. La medida establecía como excepción en esa restricción, a las ambulancias, vehículos de distribución y a los vehículos acondicionados para ser conducidos por personas con discapacidad. Un ciudadano cuadrapléjico, como no podía manejar automóvil, tenía a su disposición un vehículo con chofer. No obstante no se le hacía extensiva por ese hecho la medida exceptiva mencionada. La Corte consideró discriminatoria la medida, pues encontró desproporcionado someter a una persona que requería especial protección a la restricción, dado que para el ciudadano con discapacidad era prácticamente imposible acceder a un servicio de transporte en otras condiciones. Ver la Sentencia T- 823 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(207) Sentencia T-1639 de 2000. La Corte encontró que la medida resultaba desproporcionada, pues no era necesario tal densidad de bolardos y claramente se constató que la administración no había tenido en cuenta a las personas ciegas en estos casos. Igualmente en la Sentencia C-410 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), la Corte se expresó que “es válido afirmar que, con el objeto de que las personas con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales, puedan superar la limitación que les impide integrarse a la sociedad, en condiciones de normalidad, las autoridades deben, entre otros aspectos, prever que en todos los lugares se destinen espacios apropiados para el estacionamiento de los vehículos en que aquellas se transporten y regular su uso debidamente, con el objeto de hacer realidad su derecho de acceder al espacio físico, como presupuesto indispensable de igualdad”.

(208) Ver Sentencia T-595 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(209) Sentencia T-364 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) En ella se indicó: “Respecto a los dos ancianos, casi ciegos, a quienes el alcalde local de Puente Aranda (Bogotá) les permitió ocupar espacio público, mientras alguien se quejara, tal comportamiento, de contenido humanitario, es prueba de la confianza legítima. Aunque los discapacitados eran concientes de que ocupaban espacio público también tenían la buena fe de que se les permitía hacerlo. Además, para estas personas especiales es obligación del Estado ayudarles en la ubicación de un sitio para que laboren. Luego, la sentencia de instancia que no concedió la tutela debe revocarse.”

(210) Sentencia T-595 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(211) M.P. Álvaro Tafur Galvis. En esa sentencia se resolvieron conjuntamente dos procesos que habían sido acumulados, en los que personas limitadas a movilizarse en silla de ruedas reclamaban la especial protección del Estado para acceder en condiciones de igualdad, a sus clases en la universidad, en un caso, y a la atención en una oficina pública en el otro.

(212) Sentencia T-595 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(213) Ver Sentencia T-207 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(214) Sentencia T-823 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(215) Ver entre otras la Sentencia T-1015 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(216) Sentencia C-128 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(217) Cabe precisar que dicha norma, no es la única que dentro del ordenamiento jurídico colombiano se ha ocupado del tema de la discapacidad. El tema encuentra desarrollos específicos en los códigos civil, del menor y penal, así como en diversas disposiciones en materia laboral, de seguridad social y educación, entre otras materias. Así por ejemplo, el Decreto 2358 de 1981 creó el sistema nacional de rehabilitación. Mediante la Resolución 14861 del 4 de octubre de 1985 el Ministerio de Salud dictó normas para la protección, seguridad, salud y bienestar ambiental de las personas en general y en especial de las que adolecen de alguna limitación. La Ley 12 de 1987 dispuso la supresión de algunas barreras arquitectónicas. El Decreto 2177 de 1989 regula lo concerniente a la readaptación profesional y empleo de personas inválidas. La Ley 115 de 1994 reglamenta los derechos de los discapacitados a acceder a la educación. Mediante el Decreto 730 de 1995 se creó el comité consultivo nacional de discapacitados. Mediante la Ley 324 de 1996, se regulan los derechos de la población sorda. Mediante el Decreto 2082 de 1996 se reglamenta la atención educativa de personas con limitaciones, o con capacidades o talentos excepcionales. Mediante el Decreto 2226 del 5 de diciembre de 1996 se asigna al Ministerio de Salud la dirección, orientación, vigilancia y ejecución de los planes y programas, que en el campo de la salud, se relacionen con la tercera edad, indigentes, minusválidos y discapacitados. Particular mención cabe hacer de la Ley 82 de 1988 que aprobó el convenio 159 de la OIT, así como del Decreto 2177 de 1989 que desarrolla la Ley 82 de 1988. Finalmente ve también la Sentencia 1145 de 2007. Sobre el particular, consultar la Sentencia C-410 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(218) Artículo 1º de la Ley 361/97: “Los principios que inspiran la presente ley, se fundamentan en los artículos 13, 47, 54 y 68 que la Constitución Nacional reconocen en consideración a la dignidad que le es propia a las personas con limitación en sus derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales para su completa realización personal y su total integración social y a las personas con limitaciones severas y profundas, la asistencia y protección necesarias.” El artículo 2º indica: “El Estado garantizará y velará por que en su ordenamiento jurídico no prevalezca discriminación sobre habitante alguno en su territorio, por circunstancias personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales.”

(219) Sentencia C-174 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(220) Sentencia T-595 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(221) La Ley 361 contiene la definición del concepto accesibilidad. En el artículo 44 dispone que “Para los efectos de la presente ley, se entiende por accesibilidad como la condición que permite en cualquier espacio o ambiente interior o exterior, el fácil y seguro desplazamiento de la población en general, y el uso en forma confiable y segura de los servicios instalados en estos ambientes”.

(222) Ley 361 de 1997, artículo 44.

(223) Sentencia T-276 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(224) Artículo 47, ibídem.

(225) Sentencia T-595 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

(226) Ver Sentencia C-371 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(227) Jorge Cardona Llorens. Artículo:“La organización de las Naciones Unidas y las personas con discapacidad”, en el marco de la investigación realizada en la cátedra concepción arenal por el Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”, Universidad Carlos III de Madrid. España, 2004. Tomado de: http://www.imsersomayores.csic.es/documentos/documentos/articuloscatedraCA-proteccion-01.pdf

(228) Sobre este punto, en el caso de la discapacidad y precisamente para salvaguardar la autonomía personal de los ciudadanos, en el caso particular la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las Personas con Discapacidad, recuerda en el artículo 2º literal b), “que los individuos con discapacidad no deben verse obligados a aceptar esa distinción o preferencia”. Colombia ratificó esa convención mediante la Ley 762 de 2002.

(229) Sentencia T- 473 de 2003. M.P. Jaime Araújo Rentería.

(230) Ver entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional, C-113/93, M.P. Jorge Arango Mejía (sobre efectos de la parte resolutiva de las sentencias).

(231) Corte Constitucional, Sentencia C-109/95, M.P. Alejandro Martínez Caballero (modulación de los efectos de las sentencias de control abstracto).

(232) Se dijo en esa sentencia: “En otras palabras, hay eventos excepcionales en los cuales los límites de la vulneración deben fijarse en consideración tanto del derecho fundamental del tutelante como del derecho fundamental de quienes no han acudido a la tutela, siempre y cuando se evidencie la necesidad de evitar que la protección de derechos fundamentales del accionante se realice paradójicamente en detrimento de derechos igualmente fundamentales de terceros que se encuentran en condiciones comunes a las de aquel frente a la autoridad o particular accionado”. Ver igualmente la Sentencia SU-388 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas)

(233) Sentencia T-592 de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería.

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