Sentencia T-134 de febrero 28 de 2002 

CORTE CONSTITUCIONAL 

Sala Octava de Revisión

Sent. T-134, feb. 28/2002. Exp. T-365.806

M.P. Álvaro Tafur Galvis

Acción de tutela instaurada por José Antonio Pérez Casarrubio contra la Caja de Compensación Familiar de Córdoba, Comfacor, ARS.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Araújo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de los fallos adoptados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería y a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela instaurada por José Antonio Pérez Casarrubio, en representación de su hijo menor Luis Miguel Pérez Bautista, contra la Caja de Compensación Familiar de Córdoba Comfacor ARS.

I. Antecedentes

El señor José Antonio Pérez Casarrubio instauró acción de tutela en contra de la ARS Comfacor, a la cual se encuentra afiliado, porque dicha entidad se niega a prestarle a su hijo Luis Miguel el tratamiento siquiátrico que requiere a causa de la depresión que padece argumentando que esta dolencia se encuentra excluida de los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado, POSS.

El demandante afirma que la accionada ha atendido al menor en consulta externa, pero que se negó a pagar los gastos hospitalarios generados a causa de tres episodios sucesivos de suicidio de que fue víctima su hijo, los que debieron ser cubiertos previa colecta entre sus compañeros de colegio, como quiera que él no contaba con los recursos para hacerlo.

Agrega que los médicos que atendieron a Luis Miguel, en los episodios en comento, dispusieron que el menor debía continuar en tratamiento, pero que la ARS accionada se niega a suministrarlo.

En consecuencia solicita al juez constitucional que ordene a la accionada prestarle al menor la atención que requiere.

1. Hechos.

De conformidad con las pruebas obrantes en el proceso y lo narrado por las partes, se pueden colegir los siguientes hechos:

— El joven Luis Miguel Pérez Bautista hijo de María Bautista Acosta y de José Antonio Pérez Casarrubio nació el 15 de enero de 1983 en el municipio de Cereté, departamento de Córdoba —fl. 64, cdno. ppal.—.

— El señor José Antonio Pérez Casarrubio y su grupo familiar se encuentran afiliados a la ARS Comfacor de dicho municipio —fl. 13.1—.

— El día 11 de mayo de 2000, cuando contaba con 17 años de edad, Luis Miguel Pérez Bautista intentó quitarse la vida, razón por la cual fue internado por sus padres en el Hospital San Diego de Cereté (Córdoba) y luego de haber sido reanimado fue remitido por la accionada, mediante una orden de atención urgente a la Clínica Renaser de la ciudad de Montería.

— El paciente ingresó a la Clínica Renaser el 12 de mayo de 2000 con el diagnóstico de “intento de suicidio secundario a depresión reactiva moderada” y fue dado de alta el 18 de mayo de 2000, previa cancelación de la suma de $ 87.000 en efectivo y la suscripción de una letra de cambio por $ 100.000, a favor del establecimiento.

— El dinero para cancelar parcialmente la cuenta fue aportado por los compañeros de Luis Miguel, luego de una colecta adelantada por sus padres en el establecimiento educativo donde cursaba estudios, porque la ARS accionada, no obstante haber emitido la orden de atención número 2906 por “urgencia siquiátrica”, se negó a hacerlo argumentando que el padecimiento que aqueja a Luis Miguel no se encuentra incluido en el POSS —fls. 71.1 a 74.1—.

— Los facultativos que atendieron al menor informaron a sus padres que éste debía ser sometido a tratamiento siquiátrico, porque los episodios de intento de suicidio podían repetirse, pero así mismo fueron advertidos por la ARS que los gastos que demandaría dicha atención debían ser cubiertos con sus propios recursos —fls. 75 a 81.1—.

2. Manifestación de la entidad accionada.

El médico Luis Alfonso Hoyos Cartagena, jefe de división salud de Comfacor ARS, rindió declaración ante el fallador de primer grado y reconoció que dicha entidad emitió la orden número 2906 para que se atendiera la urgencia siquiátrica que tuvo el hijo del accionante, en razón de que dicho servicio se encuentra autorizado por el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado —Acuerdo 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud—.

Sin embargo, afirma que el tratamiento que Luis Miguel requiere debe ser atendido por las entidades públicas de salud que tengan contrato con el Estado, haciendo uso de “los recursos del subsidio a la oferta”, y que para el efecto el accionante debe acudir a la Secretaría de Salud de Córdoba.

3. Pruebas que obran en el expediente.

3.1. Pruebas practicadas a instancia de la Sala Penal del Tribunal; Superior de Montería.

3.1.2. Documentos y certificaciones.

— La gerente del Hospital San Diego de Cereté (Córdoba) remitió copia de la historia clínica del joven Luis Miguel Pérez Bautista, en la que se lee que el mismo fue atendido en el servicio de urgencias de la entidad el 11 de mayo de 2000, luego de haber intentado quitarse la vida. Agrega que el paciente presenta un “síndrome depresivo”, que “debe ser manejado en un centro siquiátrico adecuado donde se le brinde tratamiento especializado y las instalaciones sean apropiadas” —fls. 36 y 37—.

— Certificación emitida por el gerente de la entidad accionada, que da cuenta de la afiliación a la misma del señor José Antonio Pérez Casarrubio y su grupo familiar —fl. 13—.

— Copia de la orden de atención número 2906 emitida el 12 de mayo de 2000 por Comfacor a nombre de Luis Miguel Pérez, para atención de urgencia siquiátrica en la Clínica Renaser —fl. 27 ibídem—.

3.1.2. Testimonio.

— El Juez de Primer Grado citó a declarar al doctor Ezequiel Otero Ajud, galeno que atendió a Luis Miguel en la Clínica Renaser, quien depuso i) que el paciente fue atendido en el departamento de urgencias de la clínica entre el 12 y el 18 de mayo de 2000 por "depresión mayor e intento de suicidio", ii) que la orden para la atención y el tratamiento del menor fue emitida por la ARS. Comfacor, iii) que debido a que la clínica y Comfacor no han convenido la atención psiquiátrica de pacientes del régimen subsidiado, y como quiera que el padre del menor no consiguió que la ARS emitiera una orden en tal sentido, aquel debió cubrir los costos de la atención médica de Luis Miguel que ascendieron a la suma de $187.000, y iv) que debido a la situación económica del accionante las autoridades de la clínica convinieron con él en que se pagarían $87.000 en efectivo, para que el menor fuera dado de alta, y $100.000 mediante la suscripción de una letra de cambio a favor del establecimiento.

Explica que los pacientes de la ARS Comfacor solo reciben atención en la Clínica Renaser por servicio de urgencia, y que luego son remitidos a un hospital público, pero que Luis Miguel debió ser atendido en dicha clínica, hasta que pudo ser dado de alta porque el Hospital San Jerónimo, ni otra institución hospitalaria de Montería, “(...) cuenta con un siquiatra de planta o de contrato”.

3.2. Actuación en sede de revisión.

3.2.1. Una vez avocado el conocimiento del asunto y como la Sala Novena de Revisión advirtiera que Luis Miguel se encuentra en grave situación de peligro, mediante providencia del 18 de octubre de 2000, le ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar —Seccional Córdoba— que procediera a designar un defensor de familia a fin de que tomara las medidas tendientes a asegurar su atención integral y su readaptación social.

Así mismo la Sala en cita ordenó al instituto mencionado realizar una valoración de la situación familiar, médica y social del menor, y mantenerla informada sobre su actuación.

También ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil la remisión del registro de nacimiento del menor, en razón de que éste documento no figuraba en autos.

Por su parte, el Defensor de Familia Adrián Arroyo Franco, perteneciente a la Seccional Córdoba del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, informó que había sido designado para atender el asunto relativo al menor y que no le había sido posible realizar la valoración ordenada debido a que el menor se encontraba de vacaciones, en compañía de su padre, en la casa rural donde vive su abuelo paterno.

Sin embargo, indicó que se practicó una visita a su hogar, que tanto su madre como una de sus hermanas fueron entrevistadas, y que culminada la entrevista la familia Pérez Bautista fue vinculada a un proyecto de orientación y asesoría familiar, bajo su dirección y con intervención de un trabajador social y una sicóloga. Además remitió los siguientes documentos:

— Informe de “visita socio familiar del Menor Luis Miguel Pérez Bautista” —fls. 68 a 70—, realizada en la residencia del mismo, el 1º de noviembre de 2000, por la trabajadora social Marlene Galván Llorente, quien informa i) que el menor se encuentra atravesando por una crisis, ii) que Luis Miguel se niega a explicarles a sus familiares los motivos que lo impulsaron a tomar la decisión de suicidarse, iii) que los entrevistados consideran que el mismo tiene problemas escolares, iv) que “viene presentando cambios bruscos y repentinos en su estado de ánimo, es muy sensible y voluble, ama la soledad, es poco comunicativo, melancólico y descontento de si mismo” y v) que no está recibiendo tratamiento medico.

Advierte que su familia carece de medios económicos para proporcionarle al menor el tratamiento que requiere, pero que están dispuestos a recibir la ayuda que el instituto les ofrece asistiendo a las terapias sicológicas y familiares que sean programadas.

Describe que Luis Miguel es el único varón y el quinto hijo de la familia conformada por los padres —de 53 y 52 años— cinco hermanas —entre 30 y 15 años— y dos nietos —de 9 y 3 años—, que tiene mejores relaciones con su madre que con su padre, y que se entiende con su hermana menor. Relata que sus problemas comenzaron desde que cumplió los 11 años, porque se “(...) volvió introspectivo, poco comunicativo y descontento de sí mismo”.

Sobre las condiciones económicas de la familia, señala i) que subsisten con los ingresos de su padre que ascienden a la suma de $150.000 y “el aporte ocasional de una hija, trabajadora independiente”, ii) que no cancelan arrendamiento por el inmueble en el que residen, iii) que la vivienda está construida en “techo de zinc, paredes de bloque, piso de tierra”, que consta de “dos alcobas, un baño de bahareque, no tiene cocina ni sala comedor”; y que cuenta con los servicios de agua y luz.

Finalmente, conceptúa i) que Luis Miguel se encuentra atravesando por unía crisis debido a los “cambios emocionales sociales y físicos” propios de la adolescencia, ii) que el nombrado requiere de la comprensión de su familia y de la comunidad educativa para afrontar sus problemas; iii) que el menor debe ser orientado por un profesional, “(...) que le permita la búsqueda de su propia identidad dependiendo (sic) así su proyecto de vida y descubra el sentido de la vida los ideales la misión persona y la estrategia para su desarrollo”; iv) que todos los miembros del grupo familiar deben someterse a “orientaciones sicosociales que le ayuden a entender y comprender al menor” para generar un ambiente positivo de desarrollo; y iv) que como las condiciones económicas familiares no son suficientes para satisfacer sus necesidades básicas, el accionante no está en condiciones de sufragar “(...) un tratamiento médico especializado y permanente (...)” que le permita al menor supera la crisis por la que atraviesa.

— Declaración jurada de la señora María Bautista Acosta —fls. 71 a 73—, madre de Luis Miguel, rendida ante la Defensoría de Familia, en la que manifiesta i) que su hijo no se encuentra recibiendo tratamiento médico, ii) que Luis Miguel “(...) después de lo sucedido en septiembre comenzó a tomar y pensamos que iba a entrar en crisis pero eso fue por unos días actualmente no ha presentado ningún problema lo hamos visto contento” iii) que en octubre decidió retirarse del colegio “porque iba mal” iv) que desea, al igual ,que los demás miembros de su familia, participar en las actividades que programe el Defensor de Familia, con el objeto de ayudar a su hijo a superar la crisis.

Y, sobre los hechos que dieron lugar a la presentación de la acción de tutela afirmó: “(...) en Comfacor dijeron que el régimen subsidiado no cubría eso entonces a nosotros nos tocó recoger con los estudiantes del colegio donde estudia mi hijo y prestar cien mil pesos para cancelar en la clínica donde unos hicieron una rebaja y nos dejaron la cuenta en ciento ochenta y siete mil pesos de ahí nosotros pusimos una tutela a través de la defensora del pueblo contra Comfacor para que cubriera los gastos que ocasionó la atención en la Clínica Renacer (sic) pero la tutela no fue favorable... ”.

— Copia de la Historia Clínica de Luis Miguel Pérez, resumen de las órdenes médicas y de la evolución clínica del mismo, desde su ingreso al Hospital San Diego de Cereté (Córdoba) por el servicio de urgencias, hasta que fue dado de alta en la Clínica Renaser el 18 del mismo mes y año con el diagnóstico de “depresión reactiva moderada” —fls. 74 a 81—.

3.2.2. Como quiera que debido a la ausencia del menor, el mismo no fue incluido en la valoración que realizó el equipo profesional designado para el efecto por el ICBF de Córdoba, el magistrado sustanciador, atendiendo al hecho de que habla transcurrido un plazo razonable para que aquél regresara a su hogar luego de sus vacaciones en casa de su abuelo, mediante providencia del 12 de marzo del año 2001, requirió al defensor de familia designado para que allegara la información solicitada.

En respuesta de lo anterior, el funcionario año advirtió que el joven se mostraba renuente a asistir a la valoración ordenada, pero que, en todo caso, su situación habla ido mejorando progresivamente gracias al apoyo físico y emocional de su familia, la que sí acudía a las sesiones de apoyo sicosocial —fl. 102—.

3.2.3. Teniendo en cuenta la dificultad para obtener una valoración de la situación personal de Luis Miguel Pérez B. y de la necesidad de la misma, el magistrado sustanciador, por medio de providencias del 20 de abril y 9 de mayo de 2001, ordenó al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses que practicara los exámenes tendientes a determinar el estado de salud del joven mencionado y emitiera su concepto sobre la patología que lo afecta y el tratamiento que requiere.

Y, así mismo se comisionó al defensor de Familia, encargado del caso, para que notificara al menor y lo motivara a fin de lograr su asistencia a la valoración requerida.

No obstante la intervención del defensor de familia y de su equipo de colaboradores Luis Miguel se negó a comparecer ante el facultativo designado por el Instituto de Medicina Legal, razón por la cual el magistrado sustanciador dispuso que el dictamen fuera rendido con base en la documentación que obra en el expediente.

Del concepto médico legal que fuera remitido por el Instituto de Medicina Legal se destacan los siguientes aspectos: i) en mayo de 2000 Luis Miguel Pérez Bautista presentó un cuadro clínico de “intento suicida secundario a depresión mayor reactiva para lo cual recibió tratamiento por psiquiatría en una clínica de salud mental con evolución y mejoría satisfactoria”, ii) la crisis anterior pudo haberse desencadenado por dificultades escolares, y iii) debido a que el joven se niega a recibir ayuda, e incluso a ser sometido a valoración no es posible diagnosticar a qué se deben sus problemas de aprendizaje, los que pueden haberse presentado por un retardo mental leve, que puede estar impidiendo el desarrollo de sus actividades escolares.

Finalmente, afirma que “por tratarse de una persona muy joven, existe el riesgo de presentar otros episodios depresivos recurrentes, para lo cual debe ser nuevamente tratado por siquiatría. En la actualidad necesita llevar una vida lo más estable y sana posible para evitar que se desencadenen otros episodios depresivos” —fls. 133 y 135—.

3.2.4. El 13 de septiembre de 2001, el defensor de familia allegó al expediente un informe rendido por una trabajadora social del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el que se informa que finalmente Luis Miguel Pérez Bautista pudo ser indagado sobre su proceso de recuperación, del cual se destacan los siguientes aspectos:

Luis Miguel afirma encontrarse bien, y sostiene que no ha vuelto a tener episodios depresivos. Relata que quiso enlistarse en las Fuerzas Armadas pero que fue rechazado por problemas visuales. Sostiene que desea continuar sus estudios y, posteriormente, adelantar un curso de mecánica, porque no cree poder adelantar estudios universitarios por falta de recursos económicos.

Explica que se ha negado a recibir ayuda y a ser valorado porque no lo considera necesario. Finalmente, cuenta que, eventualmente ayuda a su padre en las labores del campo, obteniendo algunos recursos para su sostenimiento.

El informe concluye que la evolución del joven ha sido satisfactoria, en gran parte gracias a la ayuda que ha prestado su familia, pero que aquél siempre se ha mostrado renuente a vincularse al proyecto de asistencia y asesoría a la familia del ICBF, e incluso no acepta que se le mencione el tema del suicidio. De otro lado, considera importante que Luis Miguel culmine sus estudios de bachillerato para poder acceder al aprendizaje que le permita obtener los ingresos necesarios para su subsistencia, como quiera que vive en condiciones precarias que pueden llegar a generar en él descontento, desilusión y frustración. Para terminar, resalta la virtud del muchacho y recomienda que él mismo ocupe su tiempo en labores productivas.

4. Decisiones judiciales objeto de revisión.

4.1. Fallo de primera instancia.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante providencia del 12 de agosto de 2000, denegó la acción de tutela, por considerarla improcedente, debido a que, en su opinión, la entidad accionada no es la obligada a prestar la atención a la que tiene derecho el joven Luis Miguel Pérez Bautista.

En efecto, siguiendo lo depuesto por el funcionario de Comfacor ARS y por el facultativo que atendió a Luis Miguel en la Clínica Renacer —declaraciones que transcribe ampliamente—, el Juez de Primera Instancia considera que es al Estado, y no a la accionada, a quien le compete prestarle a Luis Miguel los servicios especializados que requiere, por conducto de la Secretaría de Salud del Departamento de Córdoba.

La anterior decisión fue impugnada por el accionante en el acto de su notificación, sin haber expuesto las razones de su inconformidad con la misma.

4.2. Fallo de segunda instancia.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 14 de agosto de 2000, confirmó el fallo de primera instancia.

Para el efecto consideró que la entidad accionada no está obligada a prestarle al hijo del accionante el tratamiento médico que requiere porque éste se encuentra excluido del POSS, sino debía limitarse a ordenar, como lo hizo, que fuera atendido por el servicio de urgencias. Y que no tenía por que asumir el costo de dicha urgencia, debido a que no tiene contrato con la única clínica que estaba en capacidad de atenderla.

Y puso de presente, coincidiendo con el a quo, que las normas relativas a la prestación de servicios médicos asistenciales a los pacientes afiliados al Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS) determinan los beneficios y servicios de sus afiliados, y les permiten acudir a las instituciones públicas de salud del Estado, para que, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta, pueden ser atendidos en los eventos excluidos.

Que, en consecuencia, es a la Secretaría de Salud de Córdoba a quien le compete disponer la atención de Luis Miguel, pero para el efecto se requiere que el interesado haga la correspondiente solicitud.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

La Corte Constitucional, a través de la Sala, es competente para revisar las anteriores providencias, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto de 27 de septiembre de 2000, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve de esta corporación.

2. Materia sujeta a examen.

Corresponde a la Sala determinar si les asiste razón a los jueces de instancia, como quiera que para negar la protección invocada por José Antonio Pérez Casarrubio, en representación de su hijo menor arguyeron que la entidad demandada no se encuentra obligada a suministrar a Luis Miguel el tratamiento que requiere, porque los tratamientos siquiátricos se encuentran excluidos del POSS.

No obstante el demandante alega que la ARS Comfacor, a la que se encuentra afiliado, ha vulnerado los derechos fundamentales de su hijo, como quiera que habiendo autorizado su atención urgente en la Clínica Renaser se negó a pagar los costos que demandó dicha atención, y se rehúsa a cubrir el tratamiento que el mismo requiere, sin reparar en que él carece de recursos y que “por su estado de enfermedad siquiátrica intenta quitarse la vida y si no se le da el tratamiento adecuado sigue persistiendo, con esa idea”.

Por su parte, la entidad accionada descarga su responsabilidad en el hecho de que autorizó la atención de Luis Miguel debido a la urgencia que el joven presentó, pero que no estaba obligada a cubrir los costos que ocasionó su atención, porque no tenía contrato con la única clínica que podía atenderlo. Y que no le corresponde suministrar al menor el tratamiento que requiere porque éste no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado.

Así las cosas, corresponde a esta Sala establecer cuál es la obligación que tiene la accionada con el joven Luis Miguel Pérez, y cómo ha debido atenderlo en la urgencia que presentó a causa de la depresión que padece, a fin de determinar si las decisiones de los jueces de instancia deben mantenerse.

3. Reiteración de jurisprudencia.

3.1. Las entidades promotoras de salud tienen el deber de asistir de manera permanente a sus afiliados, así no estén obligadas a prestar directamente el servicio.

El derecho a la salud está previsto en el ordenamiento constitucional como un derecho y como un servicio público, en cuanto todas las personas deben acceder a él, y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación —artículo 49, C.P. (1) .

(1) Sobre la ubicación del derecho a salud en la Constitución Política se pueden consultar entre otras las sentencias T-207, T-271, T-409 y C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.

En consecuencia el Estado no está obligado a satisfacer todas las necesidades asistenciales de los asociados, sino aquellas que se encuentren incluidas dentro de sus políticas de seguridad social, las cuales se elaboran atendiendo los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad —arts. 48 y 49, C.P.—.

Ahora bien, constituye doctrina constitucional debidamente consolidada que el derecho a la salud si bien no es un derecho fundamental de aplicación inmediata se erige como tal cuando la dolencia amenaza la vida del paciente, al igual que cuando la atención médico asistencial que la persona requiere resulta indispensable para que ésta recupere su equilibrio físico, emocional, sicológico y mental, de manera que pueda vivir con dignidad (2) .

(2) En relación con la atención de las enfermedades que ponen en peligro el derecho a la vida en su núcleo esencial se pueden consultar, las sentencias SU-111, T-271 y T-666 de 1997, T-236, 238 y 560 de 1998, T-4 y 23 de 2001. Y respecto del derecho fundamental a conservar la vida en condiciones de dignidad, entre otras, se pueden consultar las sentencias SU-256 de 1996, SU-480 de 1997 y T-878 de 2001.

Además, el Estado se encuentra obligado a proteger, de manera especial, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en estado de debilidad manifiesta, y, a la vez, la jurisprudencia constitucional ha recordado que, también en materia de salud, los derechos de los adolescentes son de inmediato cumplimiento —artículos 13, 44 y 45, C.P.— (3) .

(3) Sobre el derecho de los niños a la salud y el derecho de los adolescentes a una protección integral se pueden consultar las sentencias C-019 y T-200 de 1993, T-165 de 1995, SU-225 y T-415 de 1998.

De manera que el compromiso del Estado con la prestación de los servicios médico asistenciales, que demandan las personas que carecen de recursos para atenderlos y que por su estado de salud mental, edad y nivel de desarrollo tienen derecho a que el Estado y la sociedad les brinden un trato preferente, no está sujeto a las restricciones que imponen los planes obligatorios, como tampoco está sujeta a dichas restricciones la atención en salud que se conecta con la existencia misma de la persona y con su derecho a vivir con dignidad.

En consecuencia, cuando un usuario del sistema general de seguridad social en salud, que cumple alguna de las anteriores características, o varias de ellas, demanda una actividad, un procedimiento, una intervención, o un medicamento excluido del plan que rige su vinculación (4) lo que acontece es que debe ser atendido pero cambia la modalidad de la prestación, porque la empresa a la que se encuentra afiliado no se exonera de la prestación, sino que puede exigir del Estado el reintegro de los gastos en que incurre, o demandar que el usuario sea atendido en otra institución (5) .

(4) El artículo 201 de la Ley 100 de 1993, dispone que en sistema general de salud coexisten dos regímenes el contributivo y el subsidiado, el artículo 29 del Decreto Reglamentario 806 de 1998 establece que la población pobre y vulnerable del país será afiliada al régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud, el artículo 30 de la misma disposición garantiza a los afiliados al régimen subsidiado el alcance progresivo de los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen contributivo, y el artículo 31 del decreto en mención prevé que cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera un servicio no incluido en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir sus costos puede acudir a una entidad pública o privada que tenga contrato con el Estado para demandar la prestación del servicio.

(5) Acuerdo 72 de 1997 CNSS artículo 4º “La complementación de los servicios del POSS, a cargo de los recursos del subsidio de oferta. En la etapa de transición, mientras se unifican los contenidos del POSS con los del POS del régimen contributivo aquellos beneficiarios del régimen subsidiado que por sus condiciones de salud o necesidades de ayuda de diagnóstico y tratamiento requieran de servicios no incluidos en el POSS, tendrán prioridad para ser atendidos en forma obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios para el efecto, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta”.

Lo anterior porque mientras permanezca el usuario afiliado al sistema de seguridad social en salud la empresa promotora o a la administradora debe velar por su atención integral, aunque determinadas acciones y procedimientos no les correspondan adelantarlos directamente (6) .

(6) El artículo 1º del Acuerdo 72 de 1997, que define el plan de beneficios del régimen subsidiado, incluye como atención básica de primer nivel las acciones de promoción y educación dirigidas al individuo y su familia las que fueron desarrolladas por la Resolución 3997 de 1996.

De ese modo el juez de tutela no puede absolver a las EPS y a las ARS de toda responsabilidad respecto de la atención de sus usuarios del sistema de seguridad social en salud arguyendo que el procedimiento requerido no se encuentra incluido en los planes obligatorios que rigen la prestación del servicio, porque aunque la actividad no está incluida en el plan, el doliente sigue siendo su afiliado y por ende su recuperación se encuentra bajo su cuidado y responsabilidad.

Por ello de manera reiterada esta Corte ha venido insistiendo en que tanto las empresas promotoras, como las administradoras del sistema de seguridad social en salud, están obligadas a informar, orientar, apoyar y acompañar al usuario que demanda una atención no incluida en los planes obligatorios, en especial cuando tiene derecho a demandar del Estado la prestación. Obligaciones estas que se deben evaluar en cada caso, analizando las condiciones del afiliado y las particularidades de su padecimiento, porque es posible que algunos pacientes solamente requieran una debida información, pero otros pueden demandar no sólo información sino además el acompañamiento y la coordinación de la EPS o la ARS durante la demanda de atención y el proceso de su recuperación (7) .

(7) Mediante la Sentencia T-1227 de 2000, la Sala Sexta de Revisión concedió el amparo constitucional a una mujer de 62 años de edad que requería de la prestación de un servicio médico no incluido en el POSS por cuanto se consideró que a la ARS no sólo le correspondía informarle a la paciente que el servicio no estaba incluido en el plan, sino, además, darle a conocer las distintas alternativas que la red pública hospitalaria le ofrecía para la práctica médica que requería. Así mismo mediante la Sentencia T-1237 de 2001 la Sala Novena de Revisión dispuso que a la ARS accionada le correspondía adelantar los trámites para que una mujer afectada con graves trastornos mentales accediera a la prestación médica en salud. Y, mediante la Sentencia T-524 de 2001 la Sala Tercera de Revisión ordenó a la ARS accionada informar a un paciente de 83 años quien requería una intervención oftálmica con carácter urgente, excluida del POSS, qué entidad podía operarlo, cuándo, cómo y en qué condiciones, así mismo se ordenó a la ARS actuar de consuno con la entidad que brindaría la atención.

Además, los usuarios del sistema que se encuentra en estado de debilidad manifiesta deben ser tratados por las promotoras y administradoras conforme lo demanda su condición; tal es el caso de las personas que además de su condición de pobreza, sufren de trastorno o deficiencias mentales, tal como lo indica la siguiente consideración:

“3.1. Derecho a la salud de los enfermos mentales

En el caso de quienes padecen trastorno mental, esta noción general de la salud implica, además de la prosecución de los aludidos adjetivos generales de bienestar y estabilidad orgánica y funcional, “la autodeterminación y la posibilidad de gozar de una existencia adecuada... que no les pueden ser negadas, y ellas son las que resulten más [convenientes] y ajustadas a su disminuida condición física y mental” (8) .

(8) Sentencia T-401 de 1992.

“Debe recordarse entonces, que “la salud constitucionalmente protegida no hace referencia únicamente a la [integridad] física sino que comprende, necesariamente, todos aquellos componentes propios del bienestar sicológico, mental y psicosomático de la persona (9) .

(9) Sentencia T-248 de 1998.

“Se trata sin duda, de una garantía que está enraizada en el fundamento mismo del Estado social de derecho y que se concreta de diversas formas en los casos de quienes padecen dolencias particularmente gravosas. “Es claro que el Estado tiene una obligación irrenunciable de favorecer especialmente a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, tal y como lo consagra el artículo 13 de la Constitución, y propender por su integración social, más aún cuando el reconocimiento de la dignidad humana se refuerza y se integra al garantizar las condiciones mínimas de subsistencia de las personas” (10)(11) —comillas en el texto—

(10) Sentencia T-762 de 1998.

(11) Sentencia T-209 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. En el mismo sentido consultar T-1237 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

4. El caso concreto.

4.1. La ARS accionada está obligada a reembolsar al accionante los gastos en que incurrió para atender la urgencia siquiátrica que demandó su hijo menor.

El día 11 de mayo de 2000 Luis Miguel Pérez Bautista, a la sazón con 17 años de edad y afiliado a la Caja de Compensación de Córdoba, Comfacor ARS fue llevado por sus padres “sin sentido” al Hospital San Diego de Cereté, luego de haber intentando en tres oportunidades, durante el mismo día, quitarse la vida por ahorcamiento.

La situación antes descrita coincide con la descripción que del servicio de urgencia hace el manual de actividades, intervenciones y procedimientos que debe ser utilizado por las entidades adscritas al sistema de seguridad social en salud (12) , porque cuando el menor fue recluido en el establecimiento hospitalario en mención sufría una alteración física y síquica que comprometía su vida.

(12) Resolución 5261 de 1994 “Artículo 9º, Urgencia. Es la alteración de la integridad física, funcional y/o síquica por cualquier causa con diversos grados de severidad, que comprometen la vida o funcionalidad de la persona y requiere de la protección inmediata de servicios de salud, a fin de conservar la vida y prevenir consecuencias críticas presentes o futuras” —destaca el texto—.

Ahora bien, Luis Miguel fue trasladado a la Clínica Renaser de Montería, al día siguiente, porque el Hospital San Diego de Cereté no contaba con los recursos humanos que requería su atención, pero la urgencia continuó, porque así lo indica la orden de remisión y las anotaciones que figura en la historia clínica anexa al expediente; de tal manera que la accionada estaba en la obligación de cancelar el servicio, porque los servicios que corren por cuenta de los afiliados al sistema, son aquellos que éstos demandan directamente y que no son calificados como urgencias médicas.

De otro lado, el representante de la accionada no discute que el servicio que la Clínica Renaser le prestó a Luis Miguel, entre el 12 y el 18 de mayo de 2000, haya sido una urgencia, sino que arguye que el accionante debía cancelar la prestación porque Comfacor no tenía a la sazón contrato vigente con la prestataria; en consecuencia la ARS está obligada a reembolsarle al padre de Luis Miguel los $ 187.000 que debió pagar para que el menor fuera dado de alta por la clínica en mención (13) , sin consideración al tiempo trascurrido y sin exigirle que presente el original de las facturas, si es que el señor Pérez Casarrubio se encuentra en imposibilidad de hacerlo.

(13) Resolución 5261 de 1994, “Artículo 14. Reconocimiento de reembolsos. Las entidades promotoras de salud, a las que esté afiliado el usuario, deberán reconocerle los gastos que haya hecho por su cuenta por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS, cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la entidad promotora de salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios. La solicitud de reembolso deberá hacerse en los quince (15) días siguientes al alta del paciente y será pagada por la entidad promotora de salud en los treinta (30) días siguientes a su presentación, para lo cual el reclamante deberá adjuntar original de las facturas, certificación por un médico de la ocurrencia del hecho y de sus características y copia de la historia clínica del paciente. Los reconocimientos se harán a las tarifas que tenga establecidas el Ministerio de Salud para el sector público. En ningún caso la entidad promotora de salud hará reconocimientos económicos ni asumirá ninguna responsabilidad por atenciones no autorizadas o por profesionales, personal o instituciones no contratadas o adscritas, salvo lo aquí dispuesto.

Lo anterior porque, a tiempo de los hechos, la accionada tenía el deber de informarle al padre de Luis Miguel que debía cancelar las facturas que expediría la Clínica Renaser por la atención que demandaría su hijo menor pero que el dinero le sería reembolsado; también estaba obligada a instruir al nombrado acerca de la necesidad de conservar el original de la factura para acceder a dicho reembolso; y debía haberle advertido que tenía el término de quince días, contados a partir de aquél en que Luis Miguel sería dado de alta, para presentar la solicitud; pero como no lo hizo deberá proceder a hacerlo asumiendo las consecuencias de su negligencia, porque a nadie le está permitido argüir a su favor su propia indolencia.

Y, entre las actividades obligatorias de promoción y educación, dirigidas a los afiliados al sistema, que deben ser prestadas, entre otras entidades, por las administradoras del régimen subsidiado, se encuentran “las acciones de educación en derechos y deberes en el sistema general de seguridad social en salud” Acuerdo 72 de 1997, artículo 1º, entre los que se cuentan el derecho a demandar de la ARS la atención de urgencias, y el derecho a exigir a la misma el reembolso de los gastos, cuando la administradora no los cubre —artículo 168, Ley 100 de 1993, artículo 16 Decreto 806 de 1998 y artículo 14 Resolución 5261 de 1994—.

4.2. A Comfacor le corresponde asesorar, apoyar y orientar a Luis Miguel Pérez Bautista, y de ser necesario a su padre, para que acceda a los servicios asistenciales del Estado cuando lo requiera.

Tal como lo dispusieron los facultativos que atendieron a Luis Miguel, en su momento, el menor debía someterse a un tratamiento médico adecuado a su situación y tal como lo dictamina el siquiatra forense, no obstante su mejoría, el menor debe someterse a un tratamiento especializado, porque puede presentar episodios depresivos recurrentes.

De tal forma que los fallos de instancia deberán ser revocados como quiera que Luis Miguel tiene derecho a acceder a la atención médica del Estado a causa de su debilidad manifiesta, fundamentada en el “trastorno depresivo mayor que padece” a causa, muy posiblemente, de “la presencia de un retardo mental leve” que le impide el aprendizaje. Y es a la accionada, prima facie a quien le corresponde apoyarlo, motivarlo y acompañarlo en su proceso.

Porque el Estado como directamente obligado a proteger, especialmente, a las personas que padecen deficiencias mentales (14) y a brindarles la atención que requieren, con miras a que pueden lograr su rehabilitación, e integración social —artículos 13, 47 y 93, C.P. (15) —, ha dispuesto que su atención en salud sea prestada por el sistema de seguridad social, a través del régimen subsidiado o contributivo, según su capacidad de pago —artículo 157, Ley 100 de 1993—.

(14) De conformidad con las normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, cualquier forma de deficiencia física, mental o sensorial, permanente o transitoria que requiera atención médica debe entenderse como una discapacidad —Resolución 48 de 1996, asamblea general de las Naciones Unidas 20 de diciembre de 1993—.

(15) La Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce que todas las personas son libres e iguales en dignidad, sin distingo de ninguna condición, el protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, y un crecido número de normas, declaraciones, acciones y resoluciones de la comunidad internacional, prevén que las personas afectadas con una discapacidad física o mental tienen derecho a recibir atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad, su rehabilitación social y su integración social —respecto de la normatividad internacional en materia de derechos de las personas con limitaciones físicas mentales o sensoriales se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-410 y C-559 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis y Jaime Araújo Rentería—.

De ese modo, como la Caja de Compensación Familiar de Córdoba, Comfacor integra el sistema en mención en calidad de administradora del régimen subsidiado, y al tiempo del episodio que dio lugar a la presente acción estaba obligada a prestarle a Luis Miguel Pérez Bautista una atención oportuna, personalizada, continua e integral en sus fases de educación, información, fomento de la salud prevención y no lo hizo, estando aún en tiempo de enmendar su conducta, las sentencias de instancia deberán ser revocadas para conminar a la accionada a que dé cumplimiento a las normas constitucionales que le imponen el deber de garantizar los derechos fundamentales de los asociados, y a las disposiciones legales y contractuales que la vinculan con el cumplimiento de los objetivos, fines y propósitos del sistema de seguridad social —artículos 2º, 13, 47, 48, 54, 68 y 93, C.P., artículos 152, 153 y 155, Ley 100 de 1993, Ley 361 de 1997 y Resolución 3997 de 1996—.

En ese orden de ideas, la accionada está obligada i) a incluir a Luis Miguel y a su grupo familiar en las actividades que le corresponde adelantar para fomentar su salud mental, autocuidado, autoestima y manejo del estrés con miras a prevenir el tabaquismo, el alcoholismo y fármaco dependencia —artículo 6º, numeral 10, literal a) Resolución 3997 de 1996 Ministerio de Salud—, ii) a informarle sobre sus derechos y deberes en relación con su salud, rehabilitación e integración social —artículo 1º Acuerdo 72 de 1997, CNSS—, iii) a hacer un seguimiento y una evaluación de los programas de prevención y promoción en los que fuere incluido Luis Miguel y su grupo familiar, con el objeto de adoptar los correctivos y mantener informado al Ministerio de Salud —artículo 11, literal a) Resolución 3997 de 1996, Ministerio de Salud—.

Además deberá ser prevenida para que, ante situaciones como la que afrontó Luis Miguel, dé estricto cumplimiento al Código del Menor requiriendo la presencia del Defensor de Familia, prevención que deberá hacerse extensiva a los jueces de instancia —artículos 30 y 31 del Código del Menor—.

Lo anterior porque la accionada y las autoridades judiciales conocedoras del hecho, estando en posibilidad de hacerlo, no realizaron ninguna actuación ; tendiente a proteger a Luis Miguel y a apoyar a sus padres en los episodios vividos, indolencia que resulta inaceptable en un Estado social de derecho en donde las autoridades han sido erigidas para garantizar los derechos fundamentales de los asociados fundado en los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad —artículos 2º, 48, 49 y 95 C.P.—.

5. Se debe solicitar a las autoridades del municipio de Cereté y del departamento de Córdoba la inclusión de Luis Miguel en un programa educativo especializado.

Tal como lo dispone el artículo 68 constitucional la educación de las personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales es una obligación especial del Estado, y al tenor de lo dispuesto en los artículos 46 a 48 de la Ley 115 de 1994 la educación de estas personas es parte integrante del servicio público educativo.

Por ello Luis Miguel tiene derecho de acceder a establecimientos públicos educativos del departamento de Córdoba —o a los establecimientos privados que para el efecto tengan contrato con el Estado— que cuenten con acciones pedagógicas y terapéuticas que le permitan culminar sus estudios y acceder a los conocimientos tecnológicos que pretende, con miras a que logre su rehabilitación social.

En consecuencia se ordenará oficiar a las secretarias de educación del departamento de Córdoba y del municipio de Cereté para que coordinen y dispongan la inclusión de Luis Miguel Pérez Bautista en un programa educativo adecuado a sus condiciones y aptitudes (16) .

(16) Sobre la obligación que tienen las entidades territoriales de adelantar programas educativos especializados para las personas con limitaciones y capacidades excepcionales se puede consultar las Sentencia C-559 del 2001 M.P. Jaime Araújo Rentería.

6. Conclusión.

6.1. Como quiera que la entidad accionada quebrantó los derechos constitucionales de Luis Miguel Pérez Bautista, y aún puede ser conminada a enmendar su error, la Sala concreta las órdenes que la accionada deberá cumplir para restablecer sus derechos fundamentales.

Como se advirtió, se reconoce que la entidad accionada no está obligada a suministrarle a Luis Miguel Pérez Bautista el tratamiento médico que requiere con cargo a la unidad de pago por capitación que recibe del sistema de seguridad social por concepto de su afiliación; pero que con cargo a dicha unidad sí tiene el deber de rembolsarle a su padre el dinero que éste tuvo que cancelar a la Clínica Renaser de Montería por razón de la urgencia siquiátrica ocurrida al primeramente nombrado entre el 12 y el 18 de mayo de 2000.

En segundo lugar y teniendo en cuenta que sobre los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física del hijo del accionante se cierne una amenaza debido a la patología que presenta, y en razón de que Luis Miguel carece de recursos económicos para atender debidamente el padecimiento que lo aqueja, en el evento de que Luis Miguel se encuentre entre sus afiliados, deberá orientarlo, apoyarlo y acompañarlo en su proceso a fin de que acceda, por intermedio de una institución pública, a la atención que requiere.

No obstante, deberá respetar su libre determinación de acceder al tratamiento o de no hacerlo, dada su renuencia a afrontar su problemática y en razón de su condición actual de mayor de edad, y por ende responsable único de sus actos y decisiones.

Lo anterior porque la presente acción file instaurada por el señor José Antonio Pérez Casarrubio para obtener la atención siquiátrica que demanda su hijo Luis Miguel, luego de haber intentado suicidarse tres veces en mayo de 2000, cuando éste contaba con 17 años de edad. De manera que aunque en esa oportunidad ha debido ser tratado como menor de edad para efectos de la protección constitucional de la que era titular, al momento de esta decisión alcanzó la mayoría de edad y por lo tanto a la accionada le corresponde considerar su actual situación.

6.2. Dado que el joven Luis Miguel alcanzó la mayoría de edad, y al parecer, debido al apoyo de su familia y del equipo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ha superado la crisis por la que atravesó en el mes de mayo de 2000, el Defensor de Familia será relevado de mantenerlo bajo protección especial, no obstante que se le solicitará que continúe apoyando a su grupo familiar.

6.3. Como Luis Miguel no sólo alcanzó la mayoría de edad, sino que, además, no se encuentra estudiando, circunstancias que indican que puede encontrarse desafiliado del sistema de seguridad social, se instará al defensor de familia que fue encargado de su protección para que lo instruya sobre sus derechos constitucionales y legales, a fin de que realice las diligencias necesarias para que acceda a los servicios médicos asistenciales que requiere.

6.4. Como quiera que el perito forense que evaluó la documentación relativa a la situación de Luis Miguel teme que al joven lo aqueje un retardo mental leve que puede ser la causa de sus dificultades académicas y de su descontento de sí mismo, y habida cuenta de su debilidad económica manifiesta, se ordenará a las autoridades educativas del departamento de Córdoba y del municipio de Cereté disponer lo necesario para que Luis Miguel sea incluido en uno de los programas que a dichas autoridades les corresponde adelantar, a fin de que pueda integrarse a la sociedad y superar la depresión que lo aqueja, con pleno respeto de su autonomÍa y poder de determinación —artículo 16 C.P.—.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR los fallos proferidos por las salas penales del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería y de la Corte Suprema de Justicia, el 12 de junio y el 14 de agosto del año 2000, respectivamente, para, en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales de Luis Miguel Pérez Bautista y de su padre José Antonio Pérez Casarrubio.

2. En consecuencia, ordenar a la ARS Comfacor

a) Que instruya al señor José Antonio Pérez Casarrubio acerca de sus derechos como afiliado al régimen subsidiado del sistema de seguridad social en salud, en especial acerca de la solicitud que ante la misma debe presentar para que ésta le reintegre la suma de dinero que debió pagar para que su hijo Luis Miguel fuera dado de alta, una vez superada la urgencia siquiátrica que fue atendida por la Clínica Renaser de Montería entre el 12 y el 18 de mayo de 2000.

Y que disponga su pago inmediato, sin tener en cuenta para el efecto la oportunidad de su presentación.

b) Que, en el evento que el señor Luis Miguel Pérez Bautista se encuentre entre sus afiliados i) lo instruya debidamente sobre sus derechos y deberes como afiliado al sistema de seguridad social en salud, respecto del contenido del POSS y sobre la forma de acceder a los servicios médicos asistenciales que prestan las instituciones de la red pública nacional a los usuarios del sistema, ii) lo vincule, en forma inmediata, tanto a él como a su familia, a las actividades de promoción y prevención en salud que le corresponde adelantar y iii) lo apoye y asesore en las actividades que debe adelantar para acceder a los programas médico asistenciales, educativos y de rehabilitación que el Estado tiene diseñados para atender a las personas en que se encuentran en su situación.

3. Relevar al doctor Adrián Arroyo Franco del deber de mantener al joven Luis Miguel Pérez Bautista bajo protección especial, no obstante instarlo i) para que mantenga el apoyo que hasta el momento le ha brindado a su grupo familiar, dada la trascendencia de su intervención y la de sus colaboradores en la estabilización de Luis Miguel, y ii) para que instruya a Luis Miguel y a sus padres, sobre las diligencias que deben adelantar para ingresar al sistema general de seguridad social en salud, en caso de que no se encuentren afiliados al mismo.

4. Prevenir a la ARS Comfacor para que en adelante cumpla con el deber que tiene para con sus afiliados de informarles la forma en que pueden acceder a los servicios no incluidos en plan obligatorio de salud subsidiado, así como las entidades a las que pueden acudir con ese fin. Y, para que en adelante informe al defensor de familia del lugar sobre los peligros en que se encuentran los menores, tan pronto tenga conocimiento de los hechos.

5. Ordenar a las secretarias de educación pública del departamento de Córdoba y del municipio de Cereté incluir al señor Luis Miguel Pérez Bautista en los programas de educación especializada y rehabilitación que tales entidades territoriales adelantan a favor de las personas con limitación, previa valoración de sus condiciones, aptitudes y necesidades.

6. Prevenir a las salas penales del Tribunal Superior de Montería y de la Corte Suprema de Justicia acerca de la obligación que les asiste de informar al defensor de familia del lugar, siempre que conozcan que un menor se encuentra en situación de peligro.

7. Disponer que, para todos los efectos de publicidad de ésta decisión —salvo en las comunicaciones dirigidas a las partes y a las autoridades que deben darle cumplimiento—, se omitan el nombre del accionante, el de su cónyuge y el de su hijo, con el objeto de respetar sus derechos a la intimidad personal y familiar.

8. Por secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Álvaro Tafur Galvis—Jaime Araújo Rentería—Clara Inés Vargas Hernández

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General

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