Sentencia T-137 de febrero 23 de 2006 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEXTA DE REVISIÓN

Sentencia T-137 de 2006 

Expediente T-1226124

Magistrado Ponente

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

Demandantes: EEE, DDD y JJJ.

La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto y Álvaro Tafur Galvis, ha proferido la siguiente

Sentencia

En la revisión del fallo adoptado por el juzgado 999 del circuito de Bogotá en el proceso de tutela adelantado por EEE, DDD y JJJ, los dos últimos en representación de los menores NNN, MMM y NYY, en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

I. Antecedentes

— Asunto previo, reserva de la identidad de los menores y su familia.

En algunas de sus sentencias, cuando se ha verificado que la publicación de los nombres de los menores involucrados en el proceso podría afectar su derecho a la intimidad, su integridad moral y el sosiego de sus familias, la Corte Constitucional ha dispuesto la publicación de un ejemplar anónimo de la sentencia con el fin de mantener la identidad de los menores en reserva.

Así lo hizo en la Sentencia SU-337 de 1999, cuando sometió a estudio la protección tutelar de un menor hermafrodita en cuyo favor se solicitaba la práctica de una intervención quirúrgica de definición sexual.

En aquella oportunidad, la decisión de la Corte de mantener en reserva el nombre de la menor afectada se consideró concordante con el mandato de protección infantil previsto en los artículos 300 y 301 del Código del Menor, así como respetuoso del interés superior del niño, concepto jurídico al que se hará alusión más tarde en la providencia. Además, la decisión de publicar un ejemplar anónimo de la sentencia se fundó en la necesidad de conciliar la reserva proteccionista de la identidad de los menores con el público requerimiento de publicidad de las providencia de la Corte Constitucional.

En el caso concreto, los menores —así como sus padres— se encuentran involucrados en un episodio de supuesto abuso sexual, abandono y maltrato infantil. En atención a las consecuencias negativas que para la intimidad y sosiego de los menores y su familia podría generar la publicación de los nombres de los involucrados, esta Sala procederá a dictar sentencia en dos ejemplares similares, distinguibles exclusivamente por los nombres que figuran en ellos.

En estos términos, el ejemplar contentivo de la identidad de los menores y sus padres estará destinado exclusivamente a integrarse al expediente de tutela, con el fin de que las autoridades encargadas de dar cumplimiento al fallo ejecuten las órdenes correspondientes. Sobre este recae estricta reserva, que solo puede ser levantada a favor de las partes y de las autoridades citadas. Por su parte, el ejemplar anónimo, en el que el nombre de los involucrados aparece sustituido, podrá ser libremente consultado y publicado en los medios de divulgación de la Corte.

Así las cosas, el ejemplar aquí suscrito corresponde a aquel en el que los nombres de los menores y sus padres han sido sustituidos —los nombres de instituciones y autoridades administrativas y judiciales también lo fueron—, por lo que se entiende que su finalidad es consultiva y puede publicarse libremente en los medios de divulgación de la Corte.

1. Hechos de la demanda.

Los actores formulan acción de tutela en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con fundamento en los hechos que exponen de la siguiente manera.

EEE manifiesta que es miembro de la pastoral familiar de las Hermanas de la Caridad XXX, posición que ejerce en el barrio YX de Ciudad Bolívar, en Bogotá. Indica que una de sus labores es la de hacer el seguimiento de familias en alto estado de vulnerabilidad, una de las cuales es la compuesta por los demandantes DDD y JJJ, y por los menores hijos NNN, MMM y NYY.

Sostiene que dicha familia fue escogida como beneficiaria del plan padrinos, que ofrece la Pastoral de Familia de las Hermanas ZZZ, debido a que no contaba con los recursos económicos necesarios para inscribir a los menores a uno de los jardines infantiles del Estado. Advierte que en desarrollo de dicho plan, los niños fueron recibidos en el jardín del Departamento Administrativo de Bienestar Social (DABS), llamado “CA”, jardín que ordenó la valoración médica de dos de los menores por encontrar que el tamaño de sus genitales no correspondía con el de su edad.

No obstante que el jardín ordenó la práctica de dicho examen, el mismo no pudo realizarse porque el 6 de mayo de 2005 se hicieron presentes en el lugar unos funcionarios del ICBF —además de la comisaría 111 de familia y una trabajadora social— que ordenaron la retención de los menores, recogieron en su casa a la madre, DDD, y se los llevaron sin dar más explicaciones.

Sostiene que a partir de esa fecha solo ha sido posible ver a los menores en una ocasión, oportunidad en la que se percataron de su deteriorado estado de salud, pues NNN presentaba afección auditiva y erupciones alrededor de la boca, mientras que NYY había sido agredido en la cara y presentaba una infección, además de haber perdido peso y de presentar un estado físico deplorable.

Sostiene que ella y los padres de los menores iniciaron un recorrido por la ciudad para informarse sobre las razones que condujeron a la retención de los menores. La información obtenida fue reseñada por la demandante del siguiente modo:

a) La fiscalía encargada de delitos por abuso de menores, informó que los niños estaban en Villa G, porque iban a ser sometidos a exámenes médicos, de los cuales desconocen los resultados.

b) La directora de la casa vecinal, casa donde funciona el jardín del cual fueron retirados los menores, no da información acerca de su paradero.

c) La comisaría de familia informó que el caso había sido remitido al ICBF, pero que no podían suministrar más información.

d) La personería distrital logró averiguar que los niños habían sido trasladados del hogar Villa G, por lo que se sugirió a los padres recurrir a la Procuraduría General de la Nación.

e) En la procuraduría se les informó que debían insistir ante el ICBF, por lo que después de dos días se remitieron a RVV, dependencia del Instituto de Bienestar Familiar, en donde tampoco les dieron información sobre el paradero de los menores, pero en donde se les advirtió que los datos pertinentes estaban en poder de la doctora Rita Acero.

f) La madre de los menores insistió por vía telefónica para que le dieran información al respecto pero fue infructuoso. El 3 de junio, sin previo aviso, DDD, madre de los menores, se hizo presente en la institución donde pudo ver a sus hijos y constatar su mal estado de salud.

Después de un mes separados de su familia, sin información alguna por parte de ninguna autoridad acerca del estado de sus hijos, los padres aseguran que la privación de los mismos los ha afectado mucho, pues, sin contar con el daño físico y mental que les produce, han perdido los días de trabajo que laboraban como coteros y la oportunidad de ser beneficiarios del plan padrinos. Además, como consecuencia de la retención de los menores, su padre, JJJ, no ha podido reconocer a dos de ellos.

2. Peticiones.

Los demandantes solicitan al juez de tutela, se ordene al ICBF indicarles inmediatamente las razones por las cuales los menores fueron separados de su familia; al igual que exhiba las quejas, demandas, acusaciones, documentos, que sirvan de soporte a dichas razones.

En segundo lugar, solicitan que se ordene al ICBF entregar los menores a sus padres, haciendo un seguimiento —al que pretenden someterse— con el fin de verificar el trato familiar al que son sometidos, el cual es mucho mejor que el que puede suministrar la entidad estatal. Del mismo modo, solicitan se les informe la persona a la que deben acudir para recibir tal información y para ejercer sus derechos como padres, además de que se los oriente acerca del procedimiento al que se sometió a los menores para poder ejercer su derecho a la defensa.

3. Pruebas.

Entre otras, que serán citadas en su oportunidad, obran en el expediente las siguientes pruebas:

a) Declaración de Andrea RR.

En declaración rendida el 16 de junio de 2005 ante el juez 999 del circuito de Bogotá, la citada declarante, directora regional de Bogotá del ICBF, indicó que en su calidad de directora regional no tenía información detallada sobre el procedimiento al que fueron sometidos los menores hijos de los demandantes, ya que el mismo es de competencia de los defensores de familia distribuidos en 16 zonas de la capital. No obstante, asegura que atendiendo a la citación del juzgado, logró averiguar que los niños se encontraban en el club MM, que tiene contrato de aporte con el ICBF para prestar servicios de internado para niños en situación de abandono. Aseguró que dicho hogar depende del centro zonal RVV del ICBF, que está asignado a la defensora de familia Gloria CD, que podría aportar mayor información al respecto.

b) Declaración de Nohemí CC.

En declaración rendida el mismo 16 de junio de 2005 ante el juez 999 del circuito de Bogotá, la declarante, comisaría de familia de la localidad de Ciudad Bolívar, informó al despacho judicial que el 4 de junio de 2005 se había recibido en la comisaría de familia 111 una denuncia, presentada por el coordinador de la casa de justicia, en la que se ponía de presente un presunto caso de abuso sexual en contra de los niños MMM y NYY, además de maltrato por negligencia al menor NNN. Ante tal situación, la comisaría se dirigió a la casa vecinal XY, en donde se encontraban los menores, y procedió a retenerlos con el fin de adelantar las diligencias respectivas. Recogidos los niños, la comisaría se dirigió a la casa de la madre, DDD, a quien informaron acerca de las diligencias y de quien se hicieron acompañar en el vehículo hasta la comisaría de familia. Los niños fueron remitidos con su madre y acompañados de una sicóloga a la unidad de delitos sexuales, mediante oficio 651 de 6 de mayo de 2005.

Precisa que en la unidad de abuso sexual los niños fueron remitidos al Instituto de Medicina Legal mediante oficios 1130, 1131 y 1132 de 6 de mayo de 2005 con el fin de recibir la denuncia penal, indicándose en los oficios que el defensor de familia de dicha unidad tomaría las medidas de protección necesarias o remitiera los dictámenes de medicina legal para que la comisaría de familia adelantar dichas gestiones. La declarante asegura que debido al cambio de turno de la comisaría de familia, el funcionario que recibió las diligencias ordenó el regreso de los menores y la adopción de una medida de protección provisional de urgencia, dada la situación de peligro enfrentada por los niños. Asegura desconocer el estado de salud de los menores y supone que los resultados de los exámenes de medicina legal deben de estar en poder de la unidad de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual o de la defensoría de familia del centro Villa G.

Finalmente, advierte que la diligencia de rescate y retiro de los menores obedeció a la necesidad de adelantar las investigaciones por supuesto abuso sexual y maltrato por negligencia que fueron presentadas ante la comisaría de familia, que denuncian que el padre de los menores, que no los ha reconocido, aproximadamente hace dos años fue acusado de abuso sexual contra una niña y que se marchó del barrio con su familia pero volvió a residir este año en el sector.

c) Declaración de Carolina LL.

La declarante, actuando en su calidad de trabajadora social, manifiesta que el caso sometido a estudio se presentó como consecuencia de las denuncias presentadas por supuesto maltrato y actos abusivos contra los menores involucrados. Sostiene que, conocida y evaluada la denuncia, se dirigió en compañía de la comisaría de familia a realizar el rescate de los niños, rescate que tuvo lugar en la casa XY. Con posterioridad el grupo oficial se dirigió a la casa de los padres de los menores, en donde se entrevistaron con el padre y la madre y a quienes explicaron las razones de la diligencia. La madre los acompañó a la comisaría de familia y, estando en el despacho, los menores fueron posteriormente remitidos a la unidad de delitos sexuales para el proceso pertinente respecto a la queja de abuso sexual. En ese momento, los menores fueron acompañados por su madre y por una sicóloga de la comisaría. Dice conocer hasta este punto de las diligencias, porque el caso fue asumido por el siguiente comisario en turno, Tito AH. Finaliza diciendo que desconoce el paradero de los menores, pero que tal información debe estar en poder del ICBF, institución que decide el sitio de permanencia de los mismos.

d) Declaración de JJJ, demandante.

Mediante declaración rendida el 20 de junio de 2005, el demandante JJJ manifestó al despacho que el objeto de la acción de tutela instaurada contra el ICBF es la protección de los derechos fundamentales a tener un hogar, a la salud, a la vida y a la familia de él y de sus hijos, que se han visto vulnerados a causa de la separación. Afirma que no sabe quien presentó denuncia contra él por supuesto abuso sexual y la razón por la cual fueron sacados del jardín en el que se encontraban. Esboza brevemente los trámites a los que fueron sometidos pero afirma que después del examen de medicina legal no habían podido recuperar a sus hijos. Sostiene que vio a sus hijos muy enfermos en Villa G, en donde los menores le dijeron que querían volver a la casa. Dice no saber dónde están sus hijos y que nadie le ha dado razón de ellos.

e) Declaración de Yolanda SS.

En su declaración, rendida el 20 de junio de 2005, la citada docente de la casa vecinal XY señaló al juzgado que la situación personal de los alumnos se inscribe en un libro de seguimiento que estuvo al alcance de sicólogas del DABS y que no sabe qué vieron exactamente dichas trabajadoras pero que encontraron que los niños habían sido maltratados físicamente. Debido a lo anterior, la sicóloga les comunicó que les iban a hacer un seguimiento —agrega— además de unos exámenes de valoración, pero luego se hizo presente directamente la comisaría de familia para retenerlos, habiendo dejado citación previa a los padres para que se hicieran presentes en la casona. Dice ignorar el paradero de los niños, así como su estado de salud.

f) Declaración de DDD, demandante.

La madre de los menores, que trabaja como voluntaria en la comunidad pastoral a la que pertenece la casa XY, afirma en su declaración que los derechos fundamentales de sus hijos han sido puestos en peligro ya que el sitio en donde los tiene retenidos, que es la casa Villa G, es un hogar para niños abandonados, pero a sus hijos los sacaron del jardín CA. Dice que no sabe quién hizo la denuncia por supuesto abuso sexual, hecho del que se enteró cuando le avisaron de la retención de los menores, el mismo día de la diligencia. Sostiene que con los niños se dirigieron a medicina legal, donde les habrían de hacer los exámenes correspondientes, pero que los mismos no se pudieron practicar ese día. Al día siguiente el defensor de familia les avisó que los niños serían devueltos cuando fueran examinados. Pasados quince días la madre de los menores fue a medicina legal donde le informaron que los exámenes no arrojaban muestras de violación y que los niños estaban bien. Con ese dato se dirigió a Villa G para reclamar a los menores, pero no se los entregaron con el argumento de que debía agotarse el proceso para determinar si había habido abuso sexual.

Dice que al momento de la declaración sus hijos están en el hogar MM, en donde la citaron para un taller, pero que al ir no pudo verlos porque no había hablado con la defensora de menores. Dice que tiene cita con la defensora para ver qué se resuelve, que siempre le han indicado dónde están los menores, que no le han hecho firmar nada y que el examen de medicina legal salió bien.

g) Declaración de EEE, demandante.

La declarante es demandante en el proceso de la referencia y labora como voluntaria en la comunidad pastoral familiar. Asegura que el derecho fundamental cuya protección se solicita es el de los menores, para que estén al lado de sus padres. Dice que inició una campaña para apadrinar niños de familias económicamente desfavorecidas, objetivo que logró mediante la conformación del jardín infantil CA, jardín al que se vincularon los menores a favor de quienes se presentó la tutela.

Dice que después de 20 días de ingresar al jardín, la señora Olga MM le comunicó que la directora del jardín había pedido una valoración médica de los menores, porque se encontraban en deficiencias físicas en sus genitales. Dice que hizo las gestiones para que se les realizaran los exámenes, pero que antes de se efectuaran, los mismos fueron recogidos por la comisaría de familia de Ciudad Bolívar por un supuesto abuso sexual.

Sostiene que desde la fecha nadie ha dado razón de los menores, pero que a ella se los dejan ver en Villa G, a donde han sido remitidos y en donde —dice— han venido presentando problemas de salud y presentan señas de agresiones físicas.

4. Contestación de la demanda.

Mediante memorial del 20 de junio de 2005, intervino en el proceso la defensora de familia Gloria VV para contestar las acusaciones de la demanda.

En su escrito, la funcionaria manifiesta —con soporte documental que luego será relacionado— que los menores representados por los demandantes ingresaron a protección el día 7 de mayo de 2005 al centro de emergencia Villa G, remitidos por el DABS de Ciudad Bolívar, por supuesto abuso sexual del progenitor y por descuido y negligencia.

Agrega que el 10 de mayo de 2005 fueron valorados por nutricionista y por el médico de dicho centro, constatando que los menores ingresaron con problemas en la piel y de desnutrición crónica. Igualmente, dice que a la madre de los menores se le informó desde el comienzo del auto de apertura de la investigación, de fecha 23 de mayo de 2005, mediante el cual se ordena la práctica de pruebas y se informa por la defensora de familia al centro de emergencia las razones por las cuales se inicia la investigación. A lo anterior se agrega que la demandante se vinculó al proceso mediante la presentación de los registros civiles de los menores.

El 6 de mayo de 2005 la comisaría de familia remite al núcleo familiar a la psicóloga de la UPA de La Estrella, a medicina legal, a la trabajadora social del DABS, unidad de delitos sexuales y que el centro operativo local de Ciudad Bolívar presentó la respectiva denuncia penal.

Advierte que los centros de emergencia del ICBF son lugares en donde se ubica a los menores por un lapso corto, en este caso particular, la problemática del ingreso como lo reza el expediente de protección, incluyendo la denuncia penal es por el presunto delito de abuso sexual, “situación que hace más difícil las circunstancias de los menores y que conlleva al equipo interdisciplinario del centro de emergencia después de haber realizado algunas valoraciones a solicitar la medida de protección institucional. Procedimiento que se cumplió de forma muy juiciosa y sobre todo pensando en proteger a los menores de una situación de peligro artículo 37 y ss. del Código del Menor”.

Agrega que “cuando se ubica a los menores en una institución de protección, el proceso se traslada a competencia del centro especializado de protección RVV, se remite el expediente el cual se radica en la base de datos. A mi oficina como defensora ingresó el 16 de junio a las 5 de la tarde, proferí inmediatamente auto avocando conocimiento el 17 de junio. En esta diligencia se confirma la medida de ubicación institucional y se ordena practicar pruebas, diligencias que se realizan de acuerdo a los artículos 44 y 29 de la Carta Política, y aplicando el Código del Menor y las disposiciones legales. En la institución de protección se ubican los niños de acuerdo al perfil, en esta ocasión se ubicaron en el club MM, teniendo en cuenta que son hermanos y con el ánimo de no separarlos”.

Precisa que la madre de los menores ya se vinculó al proceso, asistió a un taller de pautas de crianza, fue visitada por la trabajadora social y tiene una cita con la defensora de familia el 27 de junio de 2005. A lo anterior añade que la negligencia del padre de los menores se refleja en el hecho de que no haya procedido a reconocer a dos de ellos.

Ahora bien, en respuesta a las inquietudes que el juzgado de instancia formuló en relación con el trámite a que fueron sometidos los menores, el ICBF respondió lo siguiente:

a) En relación con la causa de la retención de los menores, el ICBF manifestó que, según obra al expediente, el coordinador de la casa de justicia de Ciudad Bolívar dio a conocer a la comisaría 111 de familia, copia del informe rendido por la señorita Francia B, coordinadora del grupo de intervención integral a la violencia intrafamiliar y sexual del centro cooperativo local del DABS en el que denuncia la comisión de un posible abuso sexual y maltrato infantil.

b) De acuerdo con el informe citado, la comisaría 111 de familia se presentó en la casa vecinal XY con el fin de rescatar a los niños, remitiéndolos al centro de emergencia Villa G e informando que los niños fueron rescatados en estado de abandono y negligencia por parte de sus progenitores, y que los mismos fueron remitidos a la unidad de delitos sexuales en donde se instauró la denuncia penal.

c) Informa que a folio 5 del expediente figura la entrevista realizada con los profesores de los menores NYY y MMM en la que se da cuenta de que los mismos presentan indicadores de posible abuso sexual, alteraciones y posibles laceraciones genitales, tendencia al aislamiento, conductas sexuales no acordes con la edad; además de que MMM presenta llanto injustificado e irritabilidad, mientras NYY manifiesta heteroagresiones a contacto corporal. “En los tres niños se reportan claros indicadores de negligencia y posible maltrato físico en Estiven”.

d) En concordancia con el diagnóstico, se presentó denuncia penal contra los padres de los menores. Además, la defensora de familia del centro de emergencia de Villa G profirió auto de apertura de investigación de protección a favor de los menores NNN, NYY y MMM, ordenando la práctica de pruebas. La providencia se notificó a la madre de los menores, DDD, el 23 de mayo de 2005.

e) El diagnóstico del equipo interdisciplinario del centro de emergencia Villa G, determina lo siguiente: “Niños en situación de peligro físico y moral. Concepto social. Niños que provienen de un hogar nuclear en el que el manejo de las relaciones se caracteriza por ser agresivas sin embargo el vínculo afectivo es fuerte, a pesar de esta situación se evidencia descuido y negligencia frente a la crianza como también rasgos de maltrato físico. Concepto psicológico. Menores remitidos por la comisaría de familia al encontrarse en situación de peligro por negligencia paterna sin compromiso psicoemocional, no existen evidencias psicológicas de presunto abuso o manipulación sexual pese a ello se sugiere ubicación institucional hasta lograr estabilización y compromiso por el sistema familiar al estar asociado a negligencia paterna, descuido, maltrato emocional, deprivasión (sic) social con retraso en el desarrollo integral. Sumado a conductas sexuadas entre los menores que pueden ser explicadas en su visualización de la relación entre los padres. El cual se debe mantener hasta tanto se realice un proceso psicoterapéutico individual, familiar, en la resignificación de pensamientos, conductas que garanticen el normal desarrollo integral de los menores”.

f) El defensor de familia solicitó, de acuerdo con el análisis psicosocial y el informe del DABS y de la comisaría 111 de Familia que se ubique a los menores en protección.

g) El ICBF advierte que atendiendo a los diagnósticos presentados por las autoridades, los menores fueron catalogados como menores en situación de peligro, situación regulada por el Código del Menor y por otras resoluciones de la dirección regional de Bogotá.

h) En cuanto al estado de saludo de los niños, el ICBF señala que las valoraciones de nutrición y médicas arrojaron los siguientes resultados: 1) MMM: Presenta baja talla para la edad y peso adecuado a la talla, desnutrición crónica, se recomienda dieta hiperprotéica. El examen médico diagnóstica que es un niño sano, pero que debe remitirse a medicina legal para reconocimiento por informes de abuso sexual. 2) NYY: Retraso del desarrollo pondoestaturial, desnutrición crónica y se recomienda dieta hiperprotéica. Estado general bueno, piel con ecorianosis (sic) de más o menos un centímetro en el pómulo derecho y otra de más o menos 0.5 en cara interna de pabellón auricular derecho con huellas de rascado. Dermatitis. Se remite a medicina legal para reconocimiento y valoración por informe de posible abuso sexual. 3) NNN. Adecuado desarrollo pondoestaturial. DX nutricional: normal. Plan. Alimentación normal. Estado general normal. Piel, erupción cutánea diseminada en mentón y pabellón auricular izquierdo. ID dermatitis. Se remite a medicina legal para valoración por informes de posible violación.

i) En relación con la salud de los menores después de que fueron rescatados por el ICBF, la funcionaria advierte que según información recibida del club MM, los niños ingresaron el 24 de mayo y desde su llegada han recibido la atención debida, han sido valorados por el servicio de medicina general encontrando en “el niño mayor lesiones descamativas en pabellón auriculares submentoniana-mentoniana, el diagnóstico emitido fue: impétigo y politraumatismo intestinal. NYY: es notorio que presenta cuero cabelludo en la región occipital con lesiones mixtas, lesiones en el pabellón auriculares, lesiones en región malar superior-izquierda-derecha y lesión en región torácica anterior. Impresión diagnóstica: Pío dermitis (sic), rinitis y poliparasitismo intestinal. MMM. En la evaluación médica se encontró asintomático, impresión diagnóstica: poliparasitismo intestinal y bajo en peso. A cada niño se le han suministrado los medicamentos ordenados y a su vez se le han proporcionado los cuidados que el médico ha sugerido”.

j) El informe agrega que “De acuerdo a los reportes de la coordinadora del hogar, los niños han empezado a adaptarse al medio institucional, aunque es preciso mencionar que muestran reacciones que pudieran interpretarse como ansiedad de separación frente a la ausencia de las figuras paternales. NYY manifiesta retraimiento y demanda de atención constante del adulto, MMM presenta conducta de llanto e irritabilidad. No obstante lo anterior, es de considerar que dadas las edades de los niños y que han sido retirados de su medio familiar y traídos a un contexto institucional es de esperar que se den dichas reacciones. Cabe destacar que desde un principio tanto en la casa hogar como en el jardín de la institución se observó que NYY manifiesta comportamientos sexualizados de manera permanente. De igual forma, se aprecia que se relaciona poco y cuando lo hace es de manera agresiva, se dispersa con facilidad, le cuesta seguir instrucciones y respetar las figuras de autoridad, lenguaje poco fluido para su edad cronológica (...) se puede apreciar que NNN participa en actividades grupales, se ve motivado cuando el adulto hace actividades grupales y lúdicas se aprecia carencias afectivas percibidas en sus hermanos, por momentos exhibe conductas de aislamiento. La relación fraterna está medida por la agresividad (...). MMM es un niño poco sociable, percibiéndose triste y tímido. Los 3 hermanos muestran conductas agresivas y son demandantes de la atención del adulto. Frente a esto se ha orientado a las personas que permanecen con ellos más tiempo sobre estrategias a utilizar que permitan la disminución de las conductas inadecuadas que presentan, en especial NYY, también se ha empezado a involucrar a los padres en el proceso institucional para ello participaron en el taller del día 16 de junio que trató el tema de pautas para crianza”. “Se proyecta realizar entrevista familiar de tal modo que se pueda profundizar en la dinámica familiar y así contar con los elementos necesarios para estructurar el plan de intervención. Paralelamente se está trabajando de forma interdisciplinaria YA QUE SE ENCUENTRAN INDICADORES QUE HACEN PENSAR EN UN POSIBLE ABUSO SEXUAL A LOS NIÑOS LO CUAL COINCIDE CON EL MOTIVO DE INGRESO A PROTECCIÓN Y QUE SON MÁS EVIDENTE EN EL SEGUNDO DE LOS HERMANOS: NYY” (mayúsculas del original). “De otro lado, los niños han sido evaluados por el área de fonoaudiología encontrando retardo en el desarrollo del lenguaje simple en MMM, caracterizado por vocabulario escaso para la edad, persistencia en la etapa de las holofrases y la emisión de palabras entre una y dos sílabas, además, déficit en conceptualización y habla a media lengua. Los resultados apuntan a un bajo nivel de estimulación sensorial, se proyecta trabajar. Vincular a MMM y a NYY a intervención individual y participación en los talleres de estimulación de desarrollo del lenguaje. NNN está participando solo en el taller ya que las dificultades expresadas pueden ser intervenidas en el mismo”.

k) Adicionalmente, el informe del ICBF registra que la institución ya había abierto archivo a los menores NNN, MMM y NYY por lo que ya tenían historia integral socia familiar en la que consta que fueron reportados el 22 de septiembre de 2004 por supuesto maltrato infantil por parte del padre biológico. Hecho el trabajo al núcleo familiar, los menores fueron entregados al abuelo materno, WWW, mediante acta del 22 de septiembre de 2004.

l) Según las diligencias de seguimiento del 13 de diciembre de 2004, la madre del menor denuncia conflictos con la pareja porque no ha sido posible registrar a los menores. Una de las razones aducidas es la falta de cédula de ciudadanía del padre, por lo que la trabajadora social lo orienta y le advierte de la amonestación que existe desde el 22 de septiembre de ese año para que proceda a reconocer a los niños.

m) A los 8 meses de apertura de la historia integral socio familiar los menores regresan a protección. Según los registros civiles, los menores no están reconocidos por el señor JJJ, a quien la madre identifica como padre de los niños y con quien la misma tiene una relación de hecho. El ICBF dice, por ello, que en este caso, la única representante legal de los menores es su madre. NNN está reconocido por el señor BBB.

n) El ICBF advierte que la medida de protección está consagrada en el artículo 57 del Código del Menor y que esta no es la primera vez que los menores ingresan para protección, pues ocho meses antes habían sido registrados por supuesto maltrato del padre biológico.

o) A pesar de que los exámenes médicos de medicina legal no dan cuenta de la existencia de abuso sexual, del comportamiento de los menores es posible inferir que sí existe. Esto obliga a que se apliquen técnicas especializadas con el objeto de evaluar la situación de peligro que enfrentan. Sostiene que, probatoriamente, la prueba de medicina legal no es la única capaz de verificar la existencia del maltrato, prueba que, de todos modos, no descarta que el mismo haya ocurrido. Los primeros indicadores de los profesionales en psicología del club MM permiten evidenciar que los juegos sexualizados de los niños refieren a comportamientos típicos de menores víctimas de manipulaciones sexuales, lo cual lleva a confirmar la situación de peligro de los hermanos.

p) Resalta que la madre de los menores solicitó cita con la defensora de familia y acudió el 16 de junio al taller de padres, lo que demuestra un compromiso con el interés de sus hijos.

q) Puntualiza que en el proceso de protección es importante vincular a los padres, lo cual ya se viene haciendo con la citación a los talleres de crianza. Dependiendo de la evolución de los menores, los mismos son remitidos al centro especializado de abuso sexual “CCTT”, en donde se desarrollan dinámicas mancomunadas con los padres con el fin de restablecer la unidad familiar. Con posterioridad, si se verifica el compromiso de los padres, se busca a la familia extensa para que los niños no se desvinculen de su medio familiar y, si hay ambiente óptimo, se reintegra a los menores bajo ciertas condiciones y compromisos.

r) La defensora de familia recuerda que el ICBF es la única entidad encargada de proveer la protección a los menores objeto de maltrato y considera que en el caso de los menores se ha cumplido con ese propósito. Dice que el ICBF siempre ha sido garante de los derechos de los niños, así como respetuoso de los mismos.

— Informe de la Defensora de Familia, Equipo 1º de Protección, centro zonal ICBF Ciudad Bolívar.

Mediante memorial del 17 de junio de 2005, la citada funcionaria, Carolina AF, informó al despacho judicial de instancia que en los archivos del centro zonal reposa la historia sociofamiliar de la referencia, abierta el 22 de septiembre de 2004. Dice que con el criterio de asesoría y empoderamiento fueron realizadas por la ONG FRM ocho visitas al núcleo familiar logrando la movilización del mismo de forma propositiva. Advierte que el caso fue repartido de acuerdo con la reorganización interna de los expedientes, pero que se ha seguido el trámite que se ha dado al mismo, para lo cual narra, en lo esencial, los hechos que fueron extensamente explicados por la defensora de familia.

5. Providencia judicial de instancia.

Mediante sentencia del 24 de junio de 2005, el juzgado 999 del circuito de Bogotá decidió denegar la protección de tutela solicitada.

A juicio del despacho, el análisis del material probatorio permite deducir que la entidad demandada no vulneró los derechos de los menores cuya protección se solicita. Por el contrario —dice— la institución de bienestar familiar, a través de sus servidores, tiene como objetivo la protección del menor y, en general, el mejoramiento de la estabilidad y bienestar de las familias colombianas. Acorde con esa finalidad, la misma tiene a cargo ciertas funciones que la autorizan para garantizar la efectiva protección de la integridad de niños objeto de situaciones adversas. En este contexto, de lo visto en el caso concreto, es entendible por qué el ente accionado, frente a la noticia de un posible abuso sexual por parte del progenitor de los menores, haya decidido abrir la investigación tendente a establecer las circunstancias que pueden configurar la eventual situación irregular de abandono o peligro a que pueden ocasionalmente verse expuestos, de lo cual deriva que los menores hayan sido puestos a resguardo hasta que culmine la investigación correspondiente y se elimine toda sospecha de lesión.

Siendo así que las diligencias del ICBF han estado encaminadas a lograr la protección del menor y han sido notificadas a sus padres, el juzgado no encontró vulnerados los derechos fundamentales invocados.

6. Pruebas solicitadas por la Sala Sexta de Revisión.

Mediante auto del 17 de enero de 2006, la Sala Sexta de Revisión de tutelas ordenó recaudar ciertas pruebas con el fin de obtener información actualizada sobre el estado de salud y condiciones sociales y familiares de los menores. En respuesta a la solicitud de la Corte, las autoridades informaron:

a) El jefe de la unidad de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de la Fiscalía General de la Nación informó a la Sala que, a partir de la noticia criminal 10000000, presentada por la comisaría de familia 111, se iniciaron las averiguaciones contra responsable desconocido por supuesta agresión contra los menores MMM, NYY y NNN, correspondiéndole la investigación a la fiscalía 234. La fiscalía 234 indicó al jefe de la unidad que ya habían sido realizadas las valoraciones sexológicas por el médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de las que se encontró que en NYY no había información sobre abuso sexual; que en MMM no se puede hablar de desnutrición, descuido y tampoco hay información sobre abuso, y que en NNN no se encontraron elementos que pudieran hablar de descuido o abuso sexual. Agrega que las diligencias están en investigación y que se encuentra pendiente la valoración psicológica de NNN (sic) para ver si existen secuelas de maltrato o abuso.

b) La defensora de familia Carmen EM informó a la Sala que los menores NNN, NYY y MMM se encuentran recibiendo protección en la Institución club MM del Bogotá.

c) De MMM (3 años de edad), la defensoría manifiesta que el menor ingresó a la institución y fue valorado por fonoaudiología, encontrándose un desarrollo lingüístico levemente alterado, debido probablemente a poca estimulación, por lo que se vinculó a terapia de lenguaje individual y grupal. A pesar de haberse desarrollado 19 sesiones individuales y aproximadamente 2 terapias grupales por semana, el retraso simple se mantiene. Se solicita seguir con el proceso terapéutico.

d) Pedagógicamente, el informe dice que el menor se encuentra vinculado al proceso preescolar, en el cual ha mostrado avances.

e) La valoración médica arroja resultados normales. La nutricional indica que el menor pesa 13 kilogramos y tiene una talla de 89 cm, baja para su edad. Con todo, atendiendo a los valores con los que ingresó a la institución (11 Kg, 83.5 cm), que denotaban desnutrición crónica, la recuperación ha sido evidente.

f) Socialmente, el proceso ha mejorado de manera notable, pues el menor se integra al grupo, presenta signos de convivencia y duerme adecuadamente, aunque presente enuresis (1) nocturna. Dice que el menor se ha logrado independizar de los adultos, abandonando conductas adhesivas que mostraba al llegar a la institución, prueba de lo cual es el hecho de que ahora come sin presencia de una persona mayor. El informe asegura que, de todos modos, el proceso incluye una evaluación periódica para determinar la afectación emocional del posible abuso sexual.

g) En relación con NYY (4 años y medio de edad), el informe indica que, al igual que su hermano, fue valorado por fonoaudiología lo que hizo que se le ordenaran terapias individuales y grupales. Luego de las 16 sesiones individuales y de la sesión grupal promedio por semana, aún presenta dificultades que, sin embargo, han evolucionado satisfactoriamente, como lo demuestra la nominación de animales domésticos, frutas y medios de transporte. En este contexto, la modulación ha mejorado, a pesar de que presenta algunos defectos de articulación y sustituciones y omisiones fonológicas. Persisten las características de trastorno en el desarrollo del lenguaje expresivo-comprensivo.

h) El informe certifica la dificultad de obtener resultados en esta materia, dado que, según el diagnóstico de neuropediatría suministrado por la Liga contra la Epilepsia, existe microcefalia, desfase de lenguaje expresivo. Lo anterior obliga a continuar con el tratamiento individual y con la evaluación por neuropsicología.

i) Desde que NYY fue admitido en pre-escolar, en junio de 2005, los informes advierten que su desarrollo no es acorde con la edad, su atención es dispersa y se hace difícil centrarlo en actividades específicas; presenta conducta agresiva y busca siempre llamar la atención de los adultos.

j) Su estado de salud para enero 19 de 2006 era normal. Su estado nutricional denotaba un aumento de peso de 3 kilos y 6 centímetros de talla, lo cual demuestra una recuperación favorable en la materia.

k) Detalla que a NYY se le dificulta seguir instrucciones sencillas, normas establecidas y acoger figuras de autoridad. Demanda atención constante de los adultos, presenta conductas agresivas físicas con compañeros, pero verbales en menor medida desde que ingresó a la institución.

l) Precisa que el enfoque del tratamiento psicológico busca disminuir las conductas de auto erotización que presentaba cuando ingresó a la institución, lo cual se ha logrado en alguna medida. El menor sigue presentando ansiedad marcada y dificultad para establecer límites corporales, lo cual es signo de posible abuso o manipulación sexuales. Sobre este particular, el grupo de atención ha empleado diferentes técnicas que, no obstante, resultan difíciles de concretar debido a la alta dispersión del niño, quizá producto de la disociación entre mente y cuerpo que el menor usa como mecanismo de defensa ante una situación dolorosa. A esto se suma la dificultad que existe para establecer un diálogo verbal con NYY.

m) En relación con NNN (7 años de edad), el informe relata que desde su ingreso a la institución ha experimentado una mejoría fonoaudiológica que le ha permitido adquirir nuevos conceptos, incrementar su léxico, reconocer absurdos y seguir instrucciones sencillas; reconoce figuras geométricas sencillas, hace seriaciones simples, usa gerundios y ordinales hasta el tercero, lo cual no significa que no requiera continuar con el tratamiento.

n) Desde su ingreso, el menor se vinculó al curso de pre-escolar, pero en atención a la necesidad de vincularlo a la educación formal, se tramitó su inscripción al grado cero en el IED TB, inscripción que se suspendió como consecuencia de que su madre lo inscribió en el IED XY. Se solicitó a la madre la cancelación de la inscripción hasta que se resolviera la situación jurídica de los menores y, si fuere el caso, se gestionara el traslado para la localidad correspondiente.

o) El estado de salud de NNN es normal para la fecha del informe. Su estado nutricional denota un aumento de 2 kilos y 5 centímetros de talla, superando así el retraso en talla que presentó al ingresar.

p) El niño ha experimentado avances de socialización, centración de realidad e integración de mente y cuerpo. En sus dibujos (monigotes humanos) se evidencian rasgos fálicos y sentimientos de indefensión, frente al medio, aunque verbalmente no manifiesta situaciones de abuso sexual, relaciona todos los contactos físicos con maltrato y castigo (tocar es sinónimo de pegar) lo que evidencia situaciones de maltrato intrafamiliar. Precisa que se ha trabajado con el esquema corporal del menor y que las preguntas acerca de su cuerpo le generan ansiedad y dispersan su atención. Sostiene que la enuresis nocturna ha disminuido, al igual que en sus hermanos.

q) También registra el informe que, de conformidad con el experticio psicológico, los menores —que a fecha 11 de enero se encuentran en el Hogar MM— evidencian, especialmente NYY, indicadores de posible manipulación sexual que se manifiestan a partir de un déficit emocional y comportamental, los cuales no han tenido mayor evolución a pesar de la intervención terapéutica. En atención a lo dicho, el informe asegura que se hace necesaria la remisión de los menores a un centro especializado (CCTT), para que allí determinen el punto con mayor claridad.

r) En relación con el trabajo realizado con la familia de los menores, el informe señala que desde que los mismos ingresaron a la institución, se iniciaron dinámicas con sus padres. Afirma que la integrada por JJJ y DDD es una familia recompuesta, integrada por una pareja disfuncional en la que priman las relaciones de maltrato intrafamiliar, tanto entre compañeros como con los menores, lo cual ha privado a los menores del afecto de sus padres y, por tanto, a disfrutar de un desarrollo integral.

s) Indica que de las entrevistas realizadas, los progenitores rindieron versiones encontradas de las razones que condujeron a la retención de los menores, y que de las versiones recogidas de la comunidad se tiene que la misma es una pareja reconocida por sus relaciones de violencia y porque “se la pasa jugando tejo y tomando cerveza”, situación que genera riñas, al punto que el 8 de octubre pasado el señor JJJ fue apuñaleado en una riña de borrachos. Los vecinos informaron a los investigadores que JJJ se ausentó dos años con su familia como consecuencia de las acusaciones por violación de menores de edad.

t) De las cuatro relaciones de pareja que ha tenido, la madre de los menores procreó, además, a AAA, 10 años, que vive con sus abuelos maternos. La segunda relación no tuvo hijos. De la tercera nació NNN y de la cuarta, NYY y MMM.

u) Recuperados los niños de su seno familiar, los padres han sido involucrados en el proceso administrativo, sin avances significativos, en razón de que la pareja miente permanentemente y no se vincula con compromiso, sinceridad y responsabilidad. El proceso ofrece a los padres todas las herramientas necesarias para superar la situación de violencia intrafamiliar, negligencia y maltrato que se vive, pero se hace necesario profundizar en la intervención terapéutico especializada.

v) De la descripción anterior, la defensora de familia indica a la Sala de Revisión que su despacho decidió emitir resolución de peligro a favor de los niños, hasta que se superen las debilidades encontradas en su familia y se garantice la continuidad de los procesos terapéuticos de rehabilitación biosicosocial en cada uno de los menores para el restablecimiento pleno de los derechos vulnerados de los niños.

w) El informe de la defensora de familia adjunta los documentos que sirven de soporte a sus afirmaciones, los cuales se incluyen en el expediente.

II. Consideraciones de la Corte

1. Competencia.

La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar la decisión judicial adoptada por el juez de tutela.

2. Problema jurídico.

De conformidad con los hechos de la demanda, esta Sala de Revisión debe establecer si, en el caso particular, las entidades encargadas de proteger los derechos de los menores involucrados en este conflicto, incurrieron en violación de derechos fundamentales o de las normas legales que regulan la materia.

Para hacerlo, esta Sala estudiará inicialmente el ámbito de cobertura de los derechos de los niños, luego de lo cual establecerá las normas que regulan los mecanismos de protección de los mismos. Posteriormente, estudiará el trámite que se dio al procedimiento de recuperación de los menores, para determinar, finalmente, si existió abuso por parte de las autoridades públicas competentes.

No obstante, antes de dar comienzo al análisis, esta Sala estudiará el tema de la legitimación por activa para interponer la acción de tutela, cuando lo que se pretende es la protección de los derechos fundamentales de un menor de edad.

3. Legitimación por activa.

La señora EEE, actuando en su calidad de miembro de la pastoral familiar de las Hermanas de la Caridad XXX y adscrita a la casa vecinal XY, presenta la acción de tutela de esta referencia con el fin de promover la protección de los derechos fundamentales de los hijos de DDD y JJJ.

Aunque la demandante EEE no ostenta la representación legal de los menores, es claro que la misma está legitimada por el artículo 44 constitucional para elevar la protección alegada. Tratándose del amparo de los derechos de los niños, la Corte Constitucional ha sido claramente expansiva en la aplicación de la preceptiva constitucional, al punto de admitir que consideraciones procesales relativas a la representación legal del menor no pueden obstaculizar la protección efectiva de sus derechos, pues, tal como lo admite el mismo artículo constitucional, “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

Sobre dicho particular, al revisar una providencia de tutela, la Corte puntualizó en oportunidad pasada que no podía negarse la protección de derechos fundamentales de los niños sobre la base de que quien presenta la acción de tutela no es el representante legal de los mismos. La corporación se refirió al tema en los siguientes términos:

“No son aplicables a esta clase de procesos (la tutela) las mismas exigencias formales ni las de representación judicial que se contemplan en la ley para los fines de definir la legitimación de la parte activa en los procesos ordinarios.

La Constitución, según su artículo 4º, es norma de normas y, por tanto, sus disposiciones no pueden resultar desplazadas ni frustradas por la aplicación forzada de preceptos del nivel legal que no siempre encajan en las finalidades ni en el sistema jurídico fundado en 1991, como ocurriría si se aceptara la tesis que en esta ocasión corrige la Corte.

Ejemplo fehaciente de lo dicho lo constituyen las reglas alusivas a la representación legal de los menores, que tienen razón de ser en cuanto se controviertan asuntos de naturaleza civil o comercial, pero que obstaculiza la preferente protección de los derechos fundamentales de aquellos, como lo muestra justamente el caso de autos.

Para el fallo de segundo grado, resulta indiferente el rango constitucional autónomo de la acción de tutela y es de segundo orden la protección de los derechos fundamentales de los niños por el solo motivo de que sus padres o guardadores, o funcionarios públicos, no acudan ante el juez, a manera de intermediarios, para exponerle los hechos que demandan su urgente actividad, aspecto ese —el de la representación judicial— que, en el sentir del Consejo de Estado, tiene mayor trascendencia jurídica. Olvida la instancia que el juez de tutela está obligado a desempeñar un papel esencialmente activo con miras a la efectividad de los derechos, y que basta su conocimiento acerca de que están en juego los de un menor —aun a partir del informe de este— para que deba desplegar de inmediato su gestión investigativa y probatoria, pues la función constitucional que se le confía es la de resolver, haciendo que imperen los postulados básicos de la Constitución en el caso concreto, con apoyo en la directa verificación de los hechos, en un plano sustancial y no puramente formal.

No puede perderse de vista que los derechos fundamentales de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Ellos pueden verse afectados por la actividad, la indolencia o la omisión de sus propios padres o tutores.

Aunque inexplicablemente lo ignora el juez de segunda instancia cuando restringe a unas determinadas personas, taxativamente enunciadas, la representación judicial de los menores en procesos de tutela, el artículo 44 de la Constitución, en relación con las normas constitucionales y los tratados internacionales que plasman los derechos de los niños, establece perentoriamente que “cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”. Para la Carta, entonces, la legitimación en la causa en este tipo de procesos se encuentra en la protección de los derechos del menor y no en un interés individual, ni en los lazos de familia o jurídicos de aquel con quien los invoca” (T-409/98, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

Previamente, la Corte había manifestado:

“A diferencia de lo afirmado por el tribunal de tutela, esta Corte considera que cualquier persona puede interponer acción de tutela ante la eventualidad de una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del niño. La interpretación literal del último inciso del artículo 44 de la Carta, que permite a cualquier persona exigirle a la autoridad competente el cumplimiento de su obligación de asistir y proteger al niño, no puede dar lugar a restringir la intervención de terceros solamente a un mecanismo específico de protección de los derechos, v. gr. la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución. Este entendimiento de la norma limitaría los medios jurídicos instituidos para la defensa de los derechos del menor, quien por su frágil condición debe recibir una protección especial” (Sent. T-462/93, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Así las cosas, en aplicación de la jurisprudencia transcrita, la solicitante EEE se encuentra legitimada por activa para incoar la tutela de esta referencia; legitimación que, por obvias razones, se extiende también a JJJ, presunto padre de los menores NYY y MMM, a quienes a pesar de no haber reconocido aún, aquel puede proteger en virtud del amparo extensivo que por la jurisprudencia constitucional se reconoce, y que incluye al menor del que no es supuesto padre: NNN.

Precisado el punto de la legitimación por activa para pedir la protección de los derechos fundamentales de los menores, pasa la Sala a estudiar el fondo de la cuestión.

4. Protección internacional, constitucional y legal del menor.

El artículo 44 de la Constitución Política prescribe que la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión son derechos fundamentales de los niños, a lo cual agrega que estos serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

En el mismo contexto, la norma advierte que “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”, por lo que, en atención a dicho mandato, cualquier “persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”. Lo anterior —se entiende— es consecuencia directa de lo previsto en el último aparte de la norma, según el cual, “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

Esta enfática consagración de la necesidad de proteger los derechos de los niños demuestra que para el constituyente de 1991 el niño es un sujeto privilegiado en el ordenamiento interno. "La consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos planos. La condición física y mental del menor convoca la protección especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían violatorias del principio de igualdad (C.P., art. 13). Dentro del gasto público social, las asignaciones dirigidas a atender los derechos prestacionales en favor de los niños deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (C.P., art. 350). Todas las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción de los infractores (C.P., art. 44). La coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que entre estos se presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans (C.P., art. 44)” (2) .

Ahora bien, la consagración constitucional de los derechos de los menores no es nueva en el ordenamiento jurídico del país. En vigencia de la Constitución de 1886, el legislador produjo una generosa legislación en la materia que destaca, entre otras, la Ley 75 de 1968 —constitutiva del ICBF—, que en su artículo 53 dispuso la protección del niño como prioritaria para “el cumplimiento de sus fines esenciales, que son los de proveer a la protección del menor y en general el mejoramiento de la estabilidad y del bienestar de las familias colombianas...”, y la Ley 7ª de 1979, encargada del establecimiento de normas para la protección de la niñez.

Esta última consagró, en su artículo primero, que sería objetivo fundamental del sistema nacional de bienestar familiar la protección y promoción de los derechos de la niñez. En ese contexto, aseguró que “La niñez constituye parte fundamental de toda política para el progreso social y el Estado debe brindar a los niños y a los jóvenes la posibilidad de participar activamente en todas las esferas de la vida social y una formación integral y multifacético” (art. 2º).

En la misma tónica, el artículo 4º dispuso que “todos los niños desde la concepción en matrimonio, o fuera de él, tienen derecho a los cuidados y asistencias especiales del Estado. El gobierno procurará la eliminación de toda forma de discriminación en el régimen jurídico de familia y toda distinción inferiorizante entre los hijos”.

En artículos posteriores, la Ley 7ª amplió el espectro de protección de los derechos de los menores al incluir la educación, asistencia social y nutrición (art. 6º); la asistencia médica, cultural, deportiva y vivir bajo un techo familiar (art. 7º); la educación preescolar y estimulación de los menores de siete años (art. 8º); la prevención del delito infantil, y la integración de los niños en las dinámicas de la comunidad (art. 11), entre otros.

En la misma tónica, mediante Decreto 2737 de 1989, el Gobierno Nacional expidió el Código del Menor que, en su artículo 20, incluyó, como criterio normativo, un elemento de interpretación de las normas sobre protección a la niñez que ha marcado la tendencia de la normativa posterior en la materia: el interés superior del niño.

“Las personas y las entidades tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior del menor”.

La Corte Constitucional entendió, a propósito del Código del Menor, que el interés superior del niño “es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado “menos que los demás” y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida” (3) , a lo cual agrega:

Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su estatus debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista —que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión—, como desde la ética que sostiene que solo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los derechos del niño (art. 3º) y, en Colombia, en el Código del Menor (D. 2737/89). Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (arts. 44 y 45)” (Sent. T-408/95, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Posteriormente, mediante Decreto 1310 de 1990, el Gobierno Nacional, comprometido con la consecución de los fines propuestos por normas internacionales relativas a la protección del menor, dispuso la creación del Comité interinstitucional para la defensa, protección y promoción de los derechos humanos de la niñez y la juventud, al que le fueron asignadas las siguientes funciones:

a) Asesorar al Gobierno Nacional y a las instituciones no gubernamentales en el diseño de políticas, programas y actividades relacionadas con el efectivo ejercicio de los derechos humanos de la niñez y la juventud, tal como se consagran en el Código del Menor y en otras normas de carácter nacional, así como en aquellas de carácter internacional adoptadas y aprobadas por el Estado colombiano;

b) Realizar estudios y análisis con el fin de proponer mecanismos para una eficaz aplicación de las normas que regulan los derechos y libertades de los menores de dieciocho (18) años, y proponer las medidas necesarias para que, en consideración al interés superior del niño, se cumplan y actualicen esas normas;

c) Fomentar el desarrollo de programas para la defensa, protección y promoción de los derechos de la niñez y la juventud, por diversas entidades gubernamentales, no gubernamentales y demás estamentos de la sociedad civil. (D. 1310/90, art. 3º).

La normativa posterior a la expedición de la Constitución de 1991 no ha estado menos comprometida con la protección del menor y de sus derechos fundamentales. Integrando los principios consagrados en el régimen superior, la Ley 294 de 1997, ley de violencia intrafamiliar, diseñó mecanismos de protección infantil que no solo buscan la imposición de sanciones ejemplarizantes tendentes a disminuir los índices de violencia contra los menores, sino que intentan prevenir que los niños sean víctimas de este fenómeno.

Al aprobar la Ley 548 de 1999, el Congreso de la República reguló la incorporación de menores de edad a las filas del ejército, regulación que fue precisada por la Ley 642 de 2001. Con la misma inspiración, el legislador aprobó la Ley 640 de 2001, por la cual se desarrolló parcialmente el artículo 44 de la Constitución Política para garantizar la vida, la integridad física y la recreación del niño expuesto al riesgo por el manejo de artículos pirotécnicos o explosivos. En su artículo primero, la Ley establece que el objetivo de dicha normativa es “1. Garantizar al niño los derechos fundamentales a la vida, integridad física, la salud y la recreación; 2. Establecer las previsiones de protección al niño por el manejo de artículos o juegos pirotécnicos, y 3. Confirmar que los derechos fundamentales de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

En el mismo sentido, el legislador expidió la Ley 679 de 2001, encargada de dictar medidas de protección contra la explotación, la pornografía, el turismo sexual y demás formas de abuso sexual con menores de edad, mediante el establecimiento de normas de carácter preventivo y sancionatorio, ampliando con ello el espectro de protección de los menores de edad frente a cualquier tipo de conducta que pudiera afectar su integridad física y moral. Las disposiciones contenidas en dicha ley incluyen la construcción de canales internacionales de comunicación destinados a luchar contra todas las formas de abuso sexual y pornografía infantil que pudieran traspasar los límites de la República.

Ahora bien, más allá de la regulación interna que busca afianzar mecanismos de protección para la niñez, el Estado colombiano también se ha comprometido internacionalmente con dicho propósito.

Así, por ejemplo, mediante Ley 12 de 1991 el Estado de Colombia ratificó la Convención de las Naciones Unidas de 1989 sobre los derechos del niño, que lo compromete como Estado a implantar “todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares” (art. 2º).

El artículo tercero de la convención contiene una disposición similar a la que se consigna en el Código del Menor, por la cual se advierte que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Adicionalmente, mediante Ley 173 de 1994, Colombia ratificó la aprobación del Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños, que compromete al Estado en la disposición de los mecanismos necesarios para asegurar el regreso “inmediato de niños ilícitamente trasladados o retenidos en cualquier Estado contractante”; y de “hacer respetar efectivamente en los otros Estados contractantes los derechos de guarda y de visita existentes en un Estado contractante”.

Mediante la Ley 265 de 1996, Colombia incorporó el “Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional”, que establece las garantías “para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respecto a los derechos fundamentales que le reconoce el derecho internacional”; instaura “un sistema de cooperación entre los Estados contratantes que asegure el respeto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o el tráfico de niños”, y asegura “el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con el convenio”.

Igualmente, con la aprobación de la Ley 449 de 1998, Colombia incorporó a su legislación interna la “Convención interamericana sobre obligaciones alimentarias”, suscrita con el fin de proteger a los menores de los Estados parte de las obligaciones alimentarias insatisfechas, de manera que se propicie la cooperación procesal internacional cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado parte.

Por otro lado, mediante Ley 470 de 1998, Colombia se comprometió internacionalmente en el cumplimiento de la “Convención interamericana sobre tráfico internacional de menores”, que establece como objetivo primordial la “protección de los derechos fundamentales y el interés superior del menor”, en la prevención y sanción del tráfico internacional de menores, así como en la regulación de los aspectos civiles y penales del mismo. En este sentido, la convención obliga a los países partes a:

a) asegurar la protección del menor en consideración a su interés superior;

b) instaurar un sistema de cooperación jurídica entre los Estados parte que consagre la prevención y sanción del tráfico internacional de menores, así como adoptar las disposiciones legales y administrativas en la materia con ese propósito; y

c) asegurar la pronta restitución del menor víctima del tráfico internacional al Estado de su residencia habitual, teniendo en cuenta el interés superior del menor.

Más tarde, el Gobierno Nacional suscribió el “Protocolo facultativo de la convención sobre los derechos del niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía”, aprobado posteriormente por la Ley 765 de 2002. El instrumento internacional establece en su artículo tercero que “todo Estado parte adoptará medidas para que, como mínimo, los actos y actividades que a continuación se enumeran queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente”:

a) En relación con la venta de niños, en el sentido en que se define en el artículo 2º:

i) Ofrecer, entregar o aceptar, por cualquier medio, un niño con fines de:

a) Explotación sexual del niño;

b) Transferencia con fines de lucro de órganos del niño;

c) Trabajo forzoso del niño;

ii) Inducir indebidamente, en calidad de intermediario a alguien a que preste su consentimiento para la adopción de un niño en violación de los instrumentos jurídicos internacionales aplicables en materia de adopción;

b) La oferta, posesión, adquisición o entrega de un niño con fines de prostitución, en el sentido en que se define en el artículo 2º;

c) La producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2º.

2. Con sujeción a los preceptos de la legislación de los Estados partes, estas disposiciones se aplicarán también en los casos de tentativa de cometer cualquiera de estos actos y de complicidad o participación en cualquiera de estos actos.

3. Todo Estado parte castigará estos delitos con penas adecuadas a su gravedad.

4. Con sujeción a los preceptos de su legislación, los Estados partes adoptarán, cuando proceda, disposiciones que permitan hacer efectiva la responsabilidad de personas jurídicas por los delitos enunciados en el párrafo 1º del presente artículo. Con sujeción a los principios jurídicos aplicables en el Estado parte, la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser penal civil o administrativa.

5. Los Estados partes adoptarán todas las disposiciones legales y administrativas pertinentes para que todas las personas que intervengan en la adopción de un niño actúen de conformidad con los instrumentos jurídicos internacionales aplicables.

Al anterior se suma la suscripción del “Protocolo facultativo de la convención sobre los derechos del niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados”, aprobado mediante Ley 833 de 2003, por el que Colombia se compromete, en términos generales, a introducir medidas que hagan posible que ningún miembro de “sus fuerzas armadas menor de 18 años participe directamente en hostilidades”.

Días después, mediante Ley 833 de 2003, el Estado colombiano adoptó el “Protocolo facultativo de la convención sobre los derechos del niño” relativo a la participación de niños en los conflictos armados, por el cual el Estado acepta adoptar “todas las medidas posibles para que ningún miembro de sus fuerzas armadas menor de 18 años participe directamente en hostilidades” y “elevar la edad mínima para el reclutamiento voluntario de personas en sus fuerzas armadas nacionales por encima de la fijada en el párrafo 3º del artículo 38 de la Convención sobre los derechos del niño, teniendo en cuenta los principios formulados en dicho artículo, y reconociendo que en virtud de esa convención los menores de 18 años tienen derecho a una protección especial”.

Finalmente, mediante Ley 880 de 2004, el Congreso de la República incorporó a la legislación nacional la Convención interamericana sobre restitución internacional de menores, instrumento que tiene por objeto “asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es también objeto de esta convención hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares”.

Del anterior recuento normativo es posible concluir que la protección infantil es un tema de creciente interés en el ordenamiento jurídico colombiano, al punto que los compromisos con el mantenimiento de niveles apropiados de vida para los menores han pasado a ser eje central de la gran mayoría de políticas públicas. Sobra decir que este interés es compartido por toda la comunidad internacional. Por ello, la promoción de iniciativas que tienden a elevar los niveles de amparo de los menores ha hecho que los Estados asuman compromisos de protección concretos —sometidos a verificación posterior— a favor de la protección de la niñez. De allí el sentido de las palabras contenidas en el Informe sobre el estado de la niñez de 2006, elaborado por la Unicef y destinado a los países suscriptores de los instrumentos internacionales de protección a la niñez.

“Las vidas de millones de niños y niñas transcurren en medio de la pobreza, el abandono, la ausencia de educación, la discriminación, la falta de protección y la vulnerabilidad. Para ellos, la vida es una lucha diaria por la supervivencia. Tanto si viven en los centros urbanos o en asentamientos rurales, corren el riesgo de no poder aprovechar su infancia, de quedar excluidos de servicios tan esenciales como los hospitales y las escuelas, sin la protección de la familia y la comunidad, y constantemente amenazados por la explotación y los malos tratos. Para estos niños y niñas, el concepto de que la infancia es una época para crecer, aprender, jugar y sentirse seguros, no significa nada.

Resulta muy difícil evitar la conclusión de que nosotros, los adultos del mundo, no estamos cumpliendo con nuestro deber de asegurar que todos los niños y niñas disfruten de su infancia. Desde 1924, cuando la Liga de Naciones aprobó la Declaración de Ginebra sobre los derechos del niño, la comunidad internacional ha logrado alcanzar una serie de compromisos firmes en favor de la infancia, destinados a garantizar la satisfacción de los derechos que tienen todos los niños y niñas a la supervivencia, la salud, la educación, la protección y la participación, entre otros.

De todos los compromisos, el más amplio y de mayor alcance es la Convención sobre los derechos del niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 y ratificada por 192 países. La convención —el tratado de derechos humanos que más respaldo ha recibido en la historia— y sus protocolos facultativos describen en términos muy concretos las obligaciones jurídicas que los gobiernos tienen con la infancia. La supervivencia, el desarrollo y la protección de la niñez dejaron entonces de ser una cuestión relacionada con la caridad y se convirtieron en una obligación moral y jurídica. Los gobiernos acordaron rendir cuentas de esa obligación ante un organismo internacional, el Comité de derechos del niño, al que tienen que presentar sistemáticamente informes sobre la situación de la infancia” (Estado mundial de la infancia 2006. Excluidos e invisibles. Unicef) (negrillas fuera del original).

Visto el panorama normativo de protección infantil, esta Sala pasa a estudiar las medias concretas de protección que la legislación prevé para garantizar dicha protección.

5. Medidas de protección para menores en estado de peligro o abandono.

De conformidad con el artículo 29 del Decreto 2737 de 1989, todo menor puesto en situación irregular debe estar sujeto a las medidas de protección tanto preventivas como especiales consagradas en el Código del Menor. El artículo 30 de dicho estatuto señala que los menores están en situación irregular, entre otras circunstancias, cuando i) “Se encuentre en situación de abandono o de peligro”, ii) “presente deficiencia física, sensorial o mental” o cuado iii) “se encuentre en una situación especial que atente contra sus derechos o su integridad”.

Ahora bien, el artículo 31 del Código del Menor enumera los casos en que el menor se encuentra en situación de abandono o peligro, así:

ART. 31.—Un menor se encuentra en situación de abandono o de peligro cuando:

1) Fuere expósito.

2) Faltaren en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la ley, han de tener el cuidado personal de su crianza y educación; o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes correspondientes, o carecieren de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del menor.

3) No fuere reclamado en un plazo razonable del establecimiento hospitalario, de asistencia social o del hogar sustituido en que hubiere ingresado, por las personas a quiénes corresponde legalmente el cuidado personal de su crianza y educación.

4) Fuere objeto de abuso sexual o se le hubiere sometido a maltrato físico o mental por parte de sus padres o de las personas de quienes el menor dependa; o cuando uno u otros lo toleren.

5) Fuere explotado en cualquier forma, o utilizado en actividades contrarias a la ley, a la moral o a las buenas costumbres, o cuando tales actividades se ejecutaren en su presencia.

6) Presentare graves problemas de comportamiento o desadaptación social.

7) Cuando su salud física o mental se vea amenazada gravemente por las desavenencias entre la pareja, originadas en la separación de hecho o de derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio o en cualesquiera otros motivos.

PAR. 1º—Se presume el incumplimiento de que trata el numeral 2º del presente artículo, cuando el menor está dedicado a la mendicidad o a la vagancia, o cuando no convive con las personas llamadas por la ley a tener su cuidado personal. Esta presunción admite prueba en contrario.

PAR. 2º—Para efectos de la situación prevista en el numeral séptimo del presente artículo, se consideran como agravantes aquellos comportamientos de los padres que al intensificar la angustia y la incertidumbre inherentes a esta situación vayan en detrimento del menor. Igualmente constituye agravante el que cualquiera de los padres antes o después de la separación, del divorcio o de la nulidad del matrimonio, traten de influir en el menor con el propósito de suscitar aversión o desapego hacia alguno de sus progenitores.

Establecido que un menor de edad se encuentra en situación de abandono o peligro, el Código del Menor dispone mecanismos específicos para lograr la protección del niño. En concreto, el código ordena:

“ART. 57.—En la resolución por medio de la cual se declare a un menor abandonado o en peligro, se podrá ordenar una o varias de las siguientes medidas de protección:

1. La prevención o amonestación a los padres o a las personas de quienes dependa.

2. La atribución de su custodia o cuidado personal al pariente más cercano que se encuentre en condiciones de ejercerlos.

3. La colocación familiar.

4. La atención integral en un centro de protección especial.

5. La iniciación de los trámites de adopción del menor declarado en situación de abandono.

6. Cualesquiera otra cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, proveer a la atención de sus necesidades básicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o su formación moral.

PAR. 1º—El defensor de familia podrá, al aplicar alguna de las medidas anteriores y sin perjuicio de las acciones judiciales pertinentes, fijar una cuota mensual con la cual los padres o las personas de quienes el menor dependa contribuirán al sostenimiento de este mientras se encuentre bajo una medida de protección.

PAR. 2º—El defensor de familia podrá imponer al menor con cualquiera de las medidas de protección, el cumplimiento de algunas de las reglas de conducta de que trata el artículo 206 del presente código”.

En concreto, en relación con la posibilidad de ordenar la atención del menor en un centro de protección especial, el Código del Menor dispone en sus artículos 82 a 87 la forma en que esta debe dispensarse.

En primer lugar, el artículo 82 del Decreto 2737 de 1989 indica que a los menores en situación de abandono o peligro podrá ubicárselos en centros especializados, autorizados por Bienestar Familiar, cuando no sea posible la aplicación de alguna de las medidas señalados en los artículos anteriores. La atención integral al menor incluye la satisfacción de las necesidades básicas del menor y el suministro de los elementos necesarios para su desarrollo físico y psicosocial, mediante un “adecuado ambiente educativo y con participación de la familia y la comunidad” (art. 83). De conformidad con la norma, la atención integral “se brindará básicamente a través de actividades sustituidas del cuidado familiar, escolaridad, formación prelaboral y laboral, educación especial cuando se trate de menores con limitaciones físicas, sensoriales o mentales, y atención a la salud”. Adicionalmente, por virtud de lo dispuesto en el artículo 84 del código, es obligación del defensor de familia practicar visitas mensuales a las instituciones y hogares donde sean colocados los menores, con el fin de constatar la situación en qué se encuentran, dejando constancia en la historia del menor.

La atención del menor en centros especializados permite la preservación de los derechos del niño frente a las agresiones de que es víctima en el entorno familiar. En principio, la familia constituye el ambiente propicio para el desarrollo de las potencialidades infantiles. No obstante, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional, el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella (art. 44) no se configura con la sola pertenencia nominal a un grupo humano, “sino que implica la integración real del menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de estos respecto de sus hijos” (4) . Por ello, cuando el peligro, la desprotección y el abandono del menor se producen en el contexto de su propia familia, el Estado se encuentra facultado, en aras de la conservación del interés superior del menor, para restringir el derecho de los padres a ejercer las prerrogativas que naturalmente les confiere su calidad.

Esta concepción está presente en toda la jurisprudencia constitucional: en efecto, en oportunidades pasadas, la Corte Constitucional ha sostenido que el ejercicio de los derechos de los padres puede quedar en suspenso —e incluso, extinguirse— cuando aquellos incumplen los deberes correlativos. La Corte entiende que comportamientos abusivos, displicentes o agresivos que afecten la integridad del menor constituyen negación de la conducta debida hacia los hijos, pero, muy especialmente, negación del derecho que los mismos tienen al amor de sus padres. Por tanto, cuando dicha circunstancia se presenta, resulta legítimo para el Estado intervenir en la célula familiar con el fin de preservar el interés superior del menor.

Sobre dicho particular se precisó:

“El artículo 44 de la Carta Política reconoce como derecho fundamental de los niños entre otros, “el cuidado y amor”. Es la primera vez que en una Constitución colombiana se le da al amor el tratamiento de objeto jurídico protegido. Obviamente los primeros obligados a dar amor al niño son sus padres, de suerte que si hay una falta continua de amor hacia el hijo, no se está cumpliendo, propiamente, la maternidad. De esta manera, todo niño tiene derecho a ser tratado con amor, especialmente por sus padres. Entonces, si un padre o una madre incumplen con su obligación constitucional, no solo están incurriendo en actitud injusta, sino que no están desempeñando ni la paternidad ni la maternidad, en estricto sentido, porque no ejerce la actitud debida conforme a derecho (T-339/94, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

En estas circunstancias, la Corte considera que el derecho a no ser separado de la familia debe ponderarse frente al interés superior del menor, siendo jurídicamente posible, en consecuencia, que un niño víctima de desprotección o abuso sea separado de sus padres cuando estos ponen en peligro su integridad física y mental.

6. Caso concreto.

Los demandantes de la referencia presentaron acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales de sus hijos, supuestamente vulnerados por el ICBF al retener a los menores en un hogar de protección infantil. No obstante, luego del recuento normativo precedente y del análisis de material probatorio sometido a estudio, esta Sala de Revisión considera que la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de los menores no se verifica.

Para entenderlo, valga la pena retomar el curso de los acontecimientos: se encuentra probado que, en el mes de mayo de 2005, MMM, NYY y NNN fueron recuperados por la comisaría 111 de familia en virtud de la denuncia presentada ante la casa de justicia de Ciudad Bolívar por la coordinadora del grupo de intervención integral a la violencia intrafamiliar y sexual del centro cooperativo local del Departamento Administrativo de Bienestar Social —DABS—, relacionada con un posible abuso sexual y maltrato infantil (fl. 53).

Consta, a folio 10 del expediente, que el 6 de mayo de 2005 el DABS de Ciudad Bolívar remitió citación a los padres de los menores con el fin de que se hicieran presentes de manera inmediata en el despacho de la comisaría 111 de familia con el fin de atender el conflicto jurídico originado en la denuncia indicada.

La denuncia alerta sobre el hecho de que el padre de los menores, que no ha procedido a reconocerlos, había sido acusado de abuso sexual dos años antes, razón por la cual abandonó el barrio con su familia, barrio al que regresó recientemente. Además de la nota por posible abuso sexual, la denuncia incluye descripción de los comportamiento de los menores que podrían indicar maltrato infantil y abandono. Los indicadores de la denuncia, presentada por una funcionaria del DABS de Ciudad Bolívar, incluyen valoración sicológica de los menores, de la cual se deduce el posible abuso (tendencia al aislamiento, llanto injustificado, rechazo al contacto físico e irritabilidad, especialmente en Jonatha).

En atención al contenido de la denuncia, la comisaría 111 de familia puso a los menores a disposición del centro de emergencia Villa G, donde recibieron una valoración inicial. Simultáneamente, los menores fueron remitidos al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, instituto que no pudo determinar existencia evidente de abuso sexual ni certificar la presencia de elementos que denotaran abuso o abandono. Es de precisar en este punto que a folios 42, 43 y 44 del expediente de pruebas figura constancia de que DDD, madre de los menores, autorizó la revisión de los menores por parte de medicina legal. Con fecha mayo 6 de 2005, consta a folio 49 del expediente que también se notificó al padre de los menores acerca de la necesidad de adelantar la valoración médica y sicológica de los mismos.

Ahora bien, en la valoración hecha por el centro de emergencia Villa G se comprobó la existencia de posibles indicios de abuso sexual (principalmente sicológicos) y deficiencia en los niveles nutricionales de NYY y MMM. Los informes no dan cuenta de pruebas de maltrato físico, pero sí de pequeñas laceraciones probablemente derivadas de dermatitis, en el caso de NYY y NNN. El informe de evaluación social de los menores, rendido el 20 de mayo de 2005 por la trabajadora social del centro de emergencia Villa G y que recoge los estudios técnicos, da cuenta de que MMM y NYY presentan dermatitis, razón por la cual deben ser tratados con medicación. El área nutricional denota que los menores se encuentran en estado de desnutrición crónica, aunque NNN presenta estado físico sano. Afirma que mientras estuvieron en la institución, fueron visitados por su madre, que negó los hechos de abuso sexual. El informe sugiere realizar equipo técnico con el fin de definir ubicación institucional.

Mediante auto del 23 de mayo de 2005, la defensora de familia del centro de emergencia de Villa G decide abrir investigación de protección a favor de los menores NNN, NYY y MMM, con sustento en el informe rendido por la comisaría 111 de familia. La diligencia se notifica a la madre de los menores, DDD, tal como consta a folio 22 del expediente. A folio 43 del expediente figura la declaración rendida por DDD el 23 de mayo de 2005, en el que niega las acusaciones por abuso sexual.

El 24 de mayo de 2005 el cuerpo técnico del ICBF rinde su concepto especializado sobre la situación de los menores, indicando que los niños se encuentran en situación de peligro físico y moral, que provienen de un hogar en el que el manejo de las relaciones se caracteriza por la violencia, pero en el que el vínculo afectivo es fuerte. A pesar de lo anterior, se perciben rasgos de descuido y negligencia en la crianza, como lo demuestran los indicios de maltrato físico. El informe asegura que al encontrarse en situación de peligro, los menores fueron recuperados, pero aunque no existen evidencias de abuso sexual ni de compromiso sicosocial, la situación de los menores amerita la adopción de medidas de protección mientras se estabiliza la armonía del sistema de familia. En este aspecto, el informe asegura que al estar asociado a negligencia, descuido y maltrato emocional, deprivación social con retraso en el desarrollo integral, sumado a conductas sexuadas entre los menores, que implican la visualización de relaciones entre sus padres, debe mantenerse la protección hasta que se adelante un proceso sicoterapéutico individual y familiar que normalice su desarrollo.

El 24 de mayo se sugiere la remisión de los menores al club MM, donde se encuentran hasta la fecha de esta providencia, y en donde, según el informe de la defensora de familia, remitido a la Sala Sexta de Revisión de la Corte el 24 de enero de 2006, los menores han experimentado una notoria mejoría, tal como se deduce del informe de seguimiento rendido el 11 de enero por el grupo técnico del club MM y que fue resumido en el aparte correspondiente de esta providencia.

Visto el desarrollo de los acontecimientos, esta Sala concluye que, en términos generales, las autoridades encargadas de tramitar el caso han actuado de acuerdo con las disposiciones que regulan la materia, en tanto que, frente a la posibilidad de verificar un caso de abuso sexual, aunado a otro de maltrato físico y abandono del menor, dispusieron los mecanismos para retirar a los niños de la custodia de sus padres y asumir directamente el cuidado y educación de los menores.

Del expediente emerge que la denuncia fue presentada por el Departamento Administrativo de Bienestar Social, que la misma fue tramitada por la comisaría 111 de familia y que, finalmente, a cargo del defensor de familia, el Estado ordenó la ubicación de los menores en el centro de protección hogares club MM, donde, de acuerdo con los informes remitidos a este despacho, los menores han experimentado una notoria mejoría, siempre en contacto con sus padres, que también son objeto de terapias y talleres destinados a enderezar sus prácticas de convivencia y educación.

Esta mejoría se refleja en la diferencia de diagnóstico que los menores presentaron al ingresar al club MM y la que actualmente rinde el grupo técnico de la institución, y que puede verificarse en el recuento de las pruebas remitidas a esta corporación.

Así, por ejemplo, los informes dan cuenta de que los menores, que ingresaron con desórdenes de socialización y retraso fonoaudiológico, han experimentado mejorías notorias —con excepción de NYY, que aún presenta retraso en el desarrollo del lenguaje expresivo comprensivo—, tal vez estimulados por las actividades en que son involucrados por la institución, como novenas, fiestas, visitas a parques infantiles, etc.

Los niveles nutricionales, la talla y el peso de los niños también se incrementaron desde que los menores fueron recibidos por el club MM. Los prediagnósticos y diagnósticos nutricionales que se rindieron al ingreso de los menores al programa de protección infantil y que describen evidentes falencias alimenticias demuestran, en suma, que, de no ser por la intervención oportuna de las entidades administrativas, los desfases de peso y tallaje de los menores se habrían prolongado indefinidamente.

Pese a divergencias puntuales acerca del estado de salud de los menores, es claro, a partir de los diferentes estudios remitidos a esta Sala, que NYY, MMM y NNN provienen de una familia disfuncional en la que predominan patrones violentos y sexualizados de comportamiento, los cuales, aunque no son suficientes para determinar la existencia de un abuso sexual —como lo indican fehacientemente las autoridades competentes— sí constituyen factor de alteración y riesgo para la formación y normal desarrollo de los niños. Las agresiones que mutuamente se infligen los padres, reconocidas por la misma madre de los niños —que incluso asegura haber sido amenazada y atacada por su compañero con objetos corto punzantes— constituyen una realidad de convivencia que pone en peligro evidente la integridad física y moral de los menores.

El informe de seguimiento del 11 de enero de 2006 indica, por ejemplo, que DDD, la madre de los menores, solicitó ser escuchada por el equipo sicosocial en razón de que decidió separarse de su compañero como consecuencia de una discusión que sostuvieron y acabó a los golpes. Aseguró que su marido la amenazaba constantemente, incluso con peinilla o machete, pero denotaba inseguridad en la decisión de abandonarlo definitivamente, quizá por la dependencia que había generado hacia él. El informe de seguimiento verificó que después de dicha entrevista, la madre de los menores restableció la convivencia con su compañero y aceptó su propuesta de matrimonio, sobre la cual —dice el informe— no se presenta muy reflexiva, pues simplemente afirma que siempre “soñó con casarse”. La inestabilidad afectiva que las entrevistas realizadas a la familia y la violencia constante que marca la convivencia de este grupo humano denotan que, incluso ante la inexistencia de prueba fehaciente sobre el posible abuso sexual de los menores, el peligro al que se enfrentaban los hermanos era ostensible.

En relación con este aspecto, el club MM ha organizado talleres con los padres de los menores, de los que ha podido verificar que las acusaciones sobre violencia intrafamiliar y desórdenes afectivos son ciertas, pero con los que ha intentado involucrar a los progenitores en la adquisición de compromisos de responsabilidad. La integración de la familia en el proceso de normalización de comportamiento, aunque no ha arrojado los resultados esperados —según informe de la defensora de familia— demuestra que también en aras de garantizar el interés superior del menor, el Estado, a través de sus instituciones, ha procurado mantener vinculados a los niños con su núcleo social básico.

Ahora bien, es claro que los resultados que la adecuada intervención de los organismos de bienestar social ha obtenido en la recuperación de los niños no eran evidentes al momento en que los padres de los menores presentaron la acción de tutela, por lo que no puede afirmarse, llanamente, que la solicitud de protección carecía entonces de fundamento: la entendible angustia de ser separados de sus hijos suscitó al reclamo ante el juez de tutela. No obstante, también es evidente que, para la fecha en que se presentó la acción, las autoridades públicas apenas adelantaban las gestiones iniciales requeridas para dispensar una protección que se creía necesaria, tal como lo sugería la denuncia del DABS, y que luego se confirmó como indispensable. Lo anterior indica a esta Sala de Revisión que tampoco para la época en que esta tutela se presentó ante los juzgados, las autoridades legítimamente instituidas por el Estado habían quebrantado los derechos de los menores, como tampoco los derechos de sus padres.

Por el contrario, la Sala percibe que la acusaciones formuladas en la demanda, según las cuales los padres de los menores no informados de los trámites a que estaban siendo sometidos sus hijos como consecuencia de la denuncia presentada, son inexactas, como lo demuestra el hecho de que la acción de tutela se formuló el 7 de junio de 2005, casi un mes después de iniciadas las diligencias de protección, mes durante el cual la madre de los menores estuvo presente, por primera vez en el trámite de rescate de los niños (6 de mayo), luego autorizando la práctica de los experticios en medicina legal (6 de mayo), después notificándose de la apertura de la investigación de protección (23 de mayo) y finalmente, presentado declaración ante la defensoría de familia, tal como consta a folio 43 del expediente, tras lo cual los niños fueron remitidos al club MM. Así que no puede asegurarse con certeza que la madre de los menores haya ignorado el paradero de los mismos durante el proceso de protección. Por demás, si la madre de los menores se dice desorientada frente al trámite inicial de las diligencias, porque no conoció suficientemente el paradero de sus hijos después de que fueron recuperados por la comisaría de familia, esta Sala de Revisión considera que dicha circunstancia no implica vulneración actual de derechos fundamentales.

Por otro lado, es verificable del contenido de las pruebas remitidas al despacho que en el informe inicial de medicina legal se estableció la imposibilidad de confirmar la existencia de abuso sexual, al tiempo que se certificó estado de salud normal en los menores. No obstante, esta Sala encuentra que el análisis adelantado por medicina legal, surtido el 11 de mayo de 2005, no es omnicomprensivo de la condición integral de los menores, lo que da a entender que los informes sobre progreso psicológico, comportamental, nutricional, etc. elaborados por el grupo técnico de los hogares de atención de emergencia ofrecen un panorama más completo de la condición en que los niños fueron recuperados por el ICBF. Lo anterior para indicar que, al parecer de esta Sala, el parte de normalidad suministrado por el Instituto de Medicina Legal cuando los niños fueron recuperados por el ICBF no ofrece a la Corte elementos de juicio suficientes que permitan evaluar las condiciones generales de los menores, como sí los ofrecen los informes posteriores de los profesionales de la salud que han dirigido y seguido el proceso de acondicionamiento de los niños.

Así pues, del análisis del material probatorio arrimado al expediente, esta Sala de Revisión no encuentra que las instituciones involucradas con la defensa de los intereses de los menores NYY, MMM y NNN hayan incurrido en conducta irregular o violatoria de derechos fundamentales. De la evidencia recaudada por la Sala se comprueba que los menores fueron retirados de un ambiente social hostil, que ofrecía evidente peligro para su integridad, para ser trasladados a uno que garantiza la preservación de integridad física y mental.

A juicio de la Sala, resulta comprensible que los padres de los menores intenten recuperarlos, reconstituir su familia y ofrecerles el amor que legítimamente están llamados a darles, y que incluso reconocen los informes sicosociales cuando aseguran que los lazos de afecto tejidos entre los miembros de la familia gozan de cierta fortaleza. No obstante, también entiende que frente a los evidentes desperfectos funcionales detectados en el comportamiento de esa célula social, resulta imposible restituir a los menores mientras las condiciones familiares no se normalicen. En este sentido, es indispensable que los procesos de regularización involucren la presencia constante de los padres; solo así se vislumbra la posibilidad de reintegrar el núcleo familiar en condiciones que no pongan en peligro la integridad de los menores.

7. Decisión de la Sala.

De acuerdo con lo dicho, esta Sala confirmará la decisión del juez de instancia que decidió negar la protección solicitada por los tutelantes, pues no se verifica vulneración de derecho fundamental alguno por parte del ICBF.

No obstante, en vista de que, desde que se presentó la acción de tutela, el proceso de normalización ha evolucionado con cierto grado de éxito, esta Sala comprometerá al juez de tutela de primera instancia —en su calidad de juez de cumplimiento de la sentencia (5) — en el trámite del proceso de protección a los menores, para que los mismos regresen a su hogar tan pronto como sea posible; siempre y cuando dicho regreso no ofrezca peligro para su integridad personal.

Ciertamente, la medida de protección consistente en ubicar a los menores en un centro especializado no puede imponerse con vocación de permanencia. La separación del núcleo familiar debe considerarse como una situación anormal para el menor, que por regla general debe crecer y educarse al lado de sus padres. En tal sentido, la estadía en el centro de protección infantil debe limitarse al tiempo mínimo requerido para permitir que, normalizado el escenario familiar, el menor pueda regresar a este.

De otro lado, existen medidas alternativas de menor impacto, como la colocación del menor en un hogar “amigo”, u hogar sustituto, que le permiten a los niños recuperar las condiciones de seguridad y salubridad en un ambiente de familia. La Sección Tercera del Capítulo Cuarto del Código de Menor, relativa a la colocación familiar, contempla a posibilidad de entregar a un menor que se encuentre en situación de abandono o peligro, “a una familia que se compromete a brindarle la protección necesaria, en sustitución de la de origen”. En este caso, el código prevé que la medida puede extenderse hasta por seis meses, prorrogables si las necesidades lo imponen (Código del Menor, art. 74).

En este orden de ideas, la Sala Sexta de Revisión de tutela de la Corte adicionará la sentencia de instancia y dispondrá lo siguiente:

En primer lugar, que los menores permanezcan en el sitio de protección donde se encuentran —Club MM— mientras el ICBF, en el ámbito de sus competencias, por conducto de la defensoría de familia y en coordinación con el grupo profesional de apoyo de la institución, evalúan las condiciones personales y familiares de los mismos, así como las de sus padres.

En segundo término, esta Sala de Revisión ordenará al ICBF que, en el ámbito de sus competencias, por conducto de la defensoría de familia y de acuerdo con el seguimiento periódico de la situación de los menores, determine, en atención al estudio del equipo de profesionales del centro de protección infantil, la posibilidad de colocar a los niños en un hogar sustituto, en los términos que para el efecto establece el Código del Menor. Como es lógico, la posibilidad de que los menores sean entregados a un hogar sustituto depende de que sus condiciones sicológicas y sociales así lo permitan, al tiempo que debe consultar, como en todo el proceso, el interés superior del menor. No obstante, con el fin de vincular dicho proceso al trámite de esta acción de tutela, esta Sala también ordenará al Juez de tutela de primera instancia que supervise el procedimiento y cumplimiento de lo aquí indicado.

Lo anterior no obsta para que, en tercer lugar, de acuerdo con la valoración periódica que se haga de las condiciones personales de los menores y de sus padres, más tarde se disponga el regreso definitivo de los niños a su hogar biológico. Esto, obviamente, si tal medida no pone en riesgo la integridad de NYY, MMM y NNN, de acuerdo con el resultado de los estudios realizados por el equipo de profesionales encargado del seguimiento de los menores. El juez de tutela de primera instancia también deberá estar al tanto del cumplimiento de este procedimiento, de manera que se garantice la integridad de los derechos fundamentales de los menores.

La Sala reitera que a lo largo del proceso de normalización de la situación familiar de los menores, las autoridades involucradas en el cumplimiento de esta sentencia velarán por la garantía del interés superior del menor, en los términos en que la misma ha sido definida por la normativa pertinente y entendida por la jurisprudencia constitucional.

En conclusión de todo lo dicho, esta Sala de Revisión considera que el proceder de las autoridades públicas demandas no evidencia la vulneración de ningún derecho fundamental, pero adicionará la sentencia con el fin de que el juez de tutela de primera instancia verifique en lo sucesivo la protección de los derechos fundamentales de los menores, en lo que respecta a los procedimientos que así se adoptan.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Por las razones anotadas en esta providencia, CONFIRMAR la sentencia del 24 de junio de 2005 mediante la cual el juzgado 999 del circuito de Bogotá denegó la tutela de la referencia.

2. ADICIONAR la sentencia del juzgado 999 del circuito de Bogotá con las siguientes disposiciones:

i) ORDENAR que los menores NYY, MMM y NNN permanezcan en el sitio de protección donde se encuentran —Club MM— mientras el ICBF, en el ámbito de sus competencias, por conducto de la defensoría de familia y en coordinación con el grupo profesional de apoyo de la institución, evalúan las condiciones personales y familiares de los mismos, así como las de sus padres.

ii) ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, en el ámbito de sus competencias, por conducto de la defensoría de familia y de acuerdo con el seguimiento periódico de la situación de los menores que esta realiza, determine, en coordinación con el equipo de profesionales del centro de protección infantil, la posibilidad de colocar a los niños en un hogar sustituto, en los términos que para el efecto establece el Código del Menor. El juzgado 999 del circuito de Bogotá SUPERVISARÁ el trámite y cumplimiento de este procedimiento, de manera que se garantice la integridad de los derechos fundamentales de los menores.

iii) ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, más tarde, de acuerdo con la valoración periódica que se haga de las condiciones personales de los menores y de sus padres, por conducto de la defensoría de familia y en atención al resultado de los estudios realizados por el equipo de profesionales encargado del seguimiento de los menores, determine el regreso definitivo de los niños a su hogar biológico, si tal medida no pone en riesgo la integridad de NNN, NYY y MMM. El juzgado 999 del circuito de Bogotá SUPERVISARÁ el trámite y cumplimiento de este procedimiento, de manera que se garantice la integridad de los derechos fundamentales de los menores.

iv) ADVERTIR a las autoridades involucradas en el cumplimiento de esta sentencia que las decisiones por adoptar consultarán exclusivamente el interés superior del menor, de manera que no podrán ejecutarse si su realización pone en peligro la integridad física y moral de los hermanos NNN, NYY y MMM.

3. LEVANTAR la suspensión de los términos, decretada mediante auto del 17 de enero de dos mil seis 2006.

4. Por secretaria general, LÍBRESE la comunicación prevista por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Marco Gerardo Monroy Cabra—Humberto Antonio Sierra Porto—Álvaro Tafur Galvis.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Incontinencia urinaria.

(2) Sentencia T-283 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(3) Sentencia T-408 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(4) Sentencia T-378 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández.

(5) “La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad” (Sent. T-458/2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

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