Sentencia T-139 de febrero 15 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Sentencia T-139 de 2008 

Ref.: Expediente T-1711689

Acción de tutela interpuesta por Rosalba Falla contra el ISS Seccional Neiva.

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Bogotá, D.C., quince de febrero de dos mil ocho.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente

Sentencia

dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Neiva y la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de la misma ciudad, en el trámite de la acción de tutela iniciada por Rosalba Falla contra el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Neiva.

I. Antecedentes

La accionante interpuso acción de tutela contra el ISS por considerar que dicha entidad vulnera sus derechos fundamentales a la salud y a la vida; ante la negativa de suministrar los medicamentos losartán x 50 mg y clopidrogel x 75 mg, para tratar los problemas cardíacos relacionados a su hipertensión.

Para fundamentar su solicitud de amparo, relató los siguientes:

1. Hechos.

1. Manifiesta que se encuentra atinada al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiaria por medio del ISS.

2. Sostiene que padece hipertensión y padece problemas cardíacos hace varios años; para lo cual su médico tratante de la ESE Policarpa Salavarrieta le formuló los medicamentos losartán x 50 mg en cantidad de 160 y clopidrogel x 75 mg en cantidad de 80.

3. Expone que la entidad accionada se ha negado a la entrega de los antedichos medicamentos bajo el pretexto de no pertenecer al POS; situación que viene perjudicando su salud y está poniendo en riesgo su vida, “porque son medicamentos esenciales”.

4. Anota que el medicamento losartan 50 mg, a partir de enero de 2007 ingresó al POS, situación que: “al parecer no ha sido conocida por parte del Instituto de los Seguros Sociales, pues aún manifiestan que está excluido del POS”.

5. Respecto de su situación personal y económica informa que es una persona de 75 años de edad, que no tiene trabajo y que no posee bienes que le generen ingresos, para adquirir los medicamentos de alto costo.

Por lo anterior solicita que se amparen sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, los cuales considera vulnerados por el ISS y pide que se ordene en el menor tiempo posible que provea los medicamentos pedidos.

2. Contestación de la entidad demandada.

El representante legal de la ISS seccional Huila, mediante escrito de mayo 9 de 2007, puntualizó que la accionante se encuentra afiliada a la entidad desde 1995 y su estado es activo.

Considera que la fórmula médica allegada como prueba: “fue expedida el 2 de enero del año en curso, y nos encontramos a 9 de mayo de 2007, lo que significa que el término para la entrega de fármacos ordenados en la fórmula se encuentra vencido, por ende la usuaria ya debe haber asistido a cita nuevamente con la especialista para valorarla (...) toda vez que desde todo punto de vista legal el ISS no está obligado a efectuar la entrega de la cantidad del medicamento ordenado en una fórmula médica que haya vencido su término para realizarlo...”.

En cuanto a la pertenencia de los medicamentos al plan obligatorio de salud, informa que: “los medicamentos losartán x 50 mg y clopidrogel x 75 mg, son medicamentos que se encuentran fuera de la cobertura del plan obligatorio de salud POS, por tal motivo, de acuerdo a lo reglamentado por la normatividad vigente Decreto 312 de 2002 y la Resolución 3797 de 2004 emanada del Ministerio de Salud, la paciente Blanca Nelly Pérez Sánchez(sic) debe en primera instancia someter a consideración del comité técnico científico del ISS (grupo de profesionales especializados en las ramas de la medicina) la autorización para suministro del medicamento objeto de la protección, para lo cual le incumbe allegar fotocopia de (…)”. Resaltado de la entidad.

De esta manera informa que la entidad, no puede autorizar el suministro de unos medicamentos que no se encuentran incluidos en el plan obligatorio de salud POS, ni tampoco la acción de tutela puede convertirse en la vía para pretermitir la instancia del comité técnico científico que deben agotar los asegurados y reglamentado(sic) por el Ministerio de la Protección Social para todas las EPS del territorio colombiano.

Por último, enuncia que no obstante a lo anterior, si el fallo es adverso para el ISS, solicita se ordene en la parte resolutiva de la sentencia;(sic) el recobro al Fosyga del valor que se deba invertir en el suministro de los medicamentos y un término de 10 días para adelantar los trámites pertinentes para la entrega de las medicinas.

II. Decisiones judiciales objeto de revisión

1. Sentencia de primera instancia.

El 14 de mayo de 2007, el Juzgado Primero (1) Civil del Circuito de Neiva, denegó la solicitud de la actora considerando que no se encuentra verificado el requisito de la vulneración o la amenaza por parte del ISS a la accionante ya que la entidad: “al dar respuesta a la presente acción de tutela, luego de consultada la base de datos del comité técnico científico de esa EPS, se evidenció que la señora Rosalba Falla, no ha agotado la vía administrativa pertinente, esto es, solicitar el suministro de los medicamentos (...)”.

Además consideró con “absoluta certeza” que no se cumplen los requisitos de la jurisprudencia de la Corte concernientes a exclusiones del plan obligatorio de salud, esto es, que la falta del medicamento o tratamiento amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal del afiliado y que el medicamento pueda ser remplazado por otro del POS, “pues dentro del expediente no existe prueba que demuestre lo contrario, ya que si bien, el juzgado intentó acreditar esos requisitos al admitir la presente acción de tutela, también lo es, que la institución accionada a pesar de haber solicitado apoyo a la ESE Policarpa Salavarrieta, en donde se le prestó la asistencia médica a la accionante, y quien es la encargada de guardar y custodiar las historias clínicas de sus asegurados, no prestó dicho apoyo, información que en este momento el despacho no puede esperar ante el inminente vencimiento del término concedido por el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 (10 días), para decidir esta acción”.

“Entonces como es fácil concluir que en este momento el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Huila, no ha vulnerado o amenazado derecho fundamental alguno a la accionante, se niega la presente acción de tutela”.

2. Impugnación.

Inconforme con lo manifestado por la entidad accionada en cuanto a la época de la solicitud, la accionante afirmó lo siguiente: “muy respetuosamente me permito manifestarles que no es cierto lo manifestado por el ISS, mediante oficio dirigido a su despacho el día 9 de mayo de 2007, ya que esta entidad manifiesta que la orden de los medicamentos, allegada con el escrito de tutela, data del mes de enero de 2007, pues lo que ocurre es que el número 5, el cual corresponde al mes de mayo, quedó mal escrito y se parece a un 1”.

“Para corroborar lo anterior, allegó una orden expedida por la misma entidad, relacionada con los medicamentos que no han suministrado”.

3. Sentencia de segunda instancia.

El 28 de junio de 2007 la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, Huila, confirmó la sentencia de primera instancia reseñando jurisprudencia de esta corporación en la cual según la Corte ha sostenido, que el derecho a la salud no es un derecho fundamental, pero que puede ser objeto de amparo constitucional, cuando su vulneración o amenaza signifiquen vulneración o amenaza para con un derecho fundamental como la vida.

Por tanto, concluye que: “debe denegarse como lo resolvió la primera instancia, en razón a que en efecto como lo afirma la entidad accionada, no aparece acreditado dentro de las diligencias que la accionante hubiere solicitado la entrega de los medicamentos anotados (...)”.

Así las cosas, en virtud de que la accionante no había agotado los procedimientos administrativos de rigor, para lograr la autorización de la entrega de los medicamentos prescritos, confirmó la providencia de primera instancia.

III. Pruebas

Del material probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca lo siguiente:

1. Orden médica membretada de la ESE Policarpa Salavarrieta a favor de la accionante, donde se lee: losartán x 50 mg en cantidad de 160 y clopidrogel x 75 mg en cantidad de 80 (fl. 1).

2. Fotocopia del carné de afiliación de la accionante al ISS (fl. 2).

3. Orden médica membretada de la ESE Policarpa Salavarrieta a favor de la accionante, donde se lee: losartán x 50 mg en cantidad de 160 y clopidrogel x 75 mg en cantidad de 80 (fl. 29).

4. Historia clínica de la accionante, enviada el 9 de mayo de 2007 y recibida en el juzgado de primera instancia el 30 de mayo de 2007 (107 fls. del cdno. anexo).

IV. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

Teniendo en cuenta los antecedentes planteados, esta Sala de revisión resolverá el siguiente problema jurídico:

¿Vulnera el Instituto de Seguros Sociales Seccional Huila, los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora Rosalba Falla, ante la negativa de la entidad de suministrar los medicamentos losartán x 50 mg en cantidad de 160 y clopidrogel x 75 mg en cantidad de 80?

La entidad sostiene que los medicamentos están excluidos del plan obligatorio de salud, POS, y además no agotó la instancia del comité técnico científico para la solicitud de los mismos.

Para resolver el problema jurídico anterior, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta corporación relacionada con: (i) el derecho a la salud como derecho fundamental autónomo de las personas de la tercera edad y su protección especial por vía de la acción de tutela; (ii) procedencia de la acción de tutela para obtener la autorización y suministro de prestaciones excluidas del POS y por las incluidas en el mismo; (iii) la naturaleza y las funciones de los comités técnicos científicos y por último (iv) la solución del caso concreto.

3. El derecho a la salud como derecho fundamental autónomo de las personas de la tercera edad y su protección especial por vía de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.

En forma reiterada, esta corporación ha señalado que el derecho fundamental a la salud adquiere una dimensión especial cuando se trata de casos en los que se encuentran implicados sujetos de especial protección constitucional, tal es el caso de los niños que por expreso mandato constitucional del artículo 44 de la Constitución Política la tienen, o por vía jurisprudencial de las personas de la tercera edad y/o de las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.

En el caso de los adultos mayores la jurisprudencia de la Corte, considerando la protección preferente que requieren, en cumplimiento del mandato de protección especial (1) y de garantía de los servicios de seguridad social integral (2) , ha considerado que el derecho a la salud de las personas de la tercera edad es autónomo (3) .

Bajo tal premisa, la atención en salud de las personas de la tercera edad se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son naturales a la etapa de la vida en la que se encuentran.

En la Sentencia T-1081 de 2001, se puede apreciar cómo la Corte concibe la necesidad de la protección especial de la tercera edad, criterio que se ve reiterado bajo diferentes matices en las sentencias abajo citadas.

El derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional:

Ahora, tanto la Constitución Política en su artículo 416 como la jurisprudencia constitucional han reconocido que las personas de la tercera edad ocupan un lugar privilegiado en la escala de protección del Estado. Las características particulares de este grupo social permiten elevar a categoría fundamental el derecho a la salud, dada su conexidad con derechos de rango superior tales como la vida y la dignidad humana. Puede decirse también que por sus generales condiciones de debilidad manifiesta, el Estado se encuentra obligado a brindarle una protección especial a las personas de la tercera edad, según lo establece el artículo 13 superior” (resaltado fuera del texto original).

Además, la Corte ha considerado que existe un derecho fundamental autónomo a la salud, como derecho constitucional que está dirigido a lograr la dignidad humana de todas las personas sin importar su condición de sujeto de especial protección.

Así, lo manifestó la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional en la Sentencia T-060 de 2007, cuando puntualizó:

“Además, el derecho a la salud puede adquirir lo que la Corte Constitucional ha denominado, carácter de derecho fundamental autónomo (4) . Esto, en atención a que la Constitución Política establece cláusulas que identifican sujetos de especial protección constitucional, y frente a ellos la protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad que en ocasiones deben afrontar. Por ejemplo, la población infantil, las personas con discapacidad y los adultos mayores, entre otros”.

“(...) la Corte ha considerado que existe un derecho fundamental autónomo a la salud, como derecho constitucional que funcionalmente está dirigido a lograr la dignidad humana, sin necesidad de demostrar conexidad alguna con otros derechos de tal rango, lo cual ha dejado atrás erróneas concepciones que sostienen una supuesta naturaleza distinta entre los derechos de los cuales son titulares los seres humanos. Debe afirmarse que esta distinción no deja de ser artificial en muchos sentidos, y desconoce pronunciamientos en el seno de la comunidad internacional en el sentido que todos los derechos humanos, tanto civiles y políticos corro económicos sociales y culturales, son indivisibles e interdependientes (5) ”.

En conclusión, con el fin de garantizar la integralidad del derecho a la salud, la acción de tutela es un mecanismo idóneo para lograr la eficacia de la atención en salud de dichas personas, pues, como ha explicado la Corte, la protección del derecho fundamental a la salud de las personas de la tercera edad en razón de su condición de vulnerabilidad es reforzada ya que requiere de una especial atención y consideración (6) .

4. Reglas jurisprudenciales acerca de la procedencia de la acción de tutela para obtener el suministro de prestaciones excluidas del POS. Reiteración de jurisprudencia.

El modelo de seguridad social en salud previsto en la Constitución Política está fundado en la eficacia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (C.P., art. 48). Esto significa que el suministro de prestaciones médico-asistenciales, al igual que la ejecución de programas de promoción y prevención, deben tener por objeto principal garantizar los derechos fundamentales intrínsecamente ligados con el mantenimiento de las condiciones de salud, bajo un marco que garantice la ampliación progresiva de la cobertura.

Estas metas del sistema de salud dependen, entre otros factores, del uso adecuado de los recursos económicos que ingresan al mismo y la solidaridad entre los sujetos que proveen las distintas fuentes de financiación, especialmente el Estado, los empleadores, los trabajadores y los pensionados. El reconocimiento de carácter limitado de los recursos del sistema lleva, de este modo, a la determinación de mecanismos legales que optimicen su ejecución. Entre estos instrumentos se encuentra la delimitación de las prestaciones exigibles a las empresas administradoras del sistema, a través de la fijación del plan obligatorio de salud, POS.

A pesar de la razonabilidad, que persigue fines constitucionalmente valiosos, en la determinación de un plan obligatorio en el que se encuentran los procedimientos a cargo del sistema, tales dispositivos legales generan controversias en términos de derechos fundamentales para eventos precisos. En efecto, la armonía entre las normas que regulan el plan obligatorio y los preceptos constitucionales se ve comprometida en los casos en que el usuario del servicio de salud requiere de un procedimiento o medicamento necesario para la conservación de su vida en condiciones dignas o su integridad física que, no obstante, se encuentra excluido del POS.

Ante la existencia de esa posibilidad fáctica, la Corte ha definido subreglas jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben cumplirse para que el juez constitucional, ante la situación específica, proceda a inaplicar las normas que definen el contenido de plan obligatorio y, en su lugar, ordene el suministro de la o las prestaciones excluidas. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la acción de tutela es procedente para lograr una orden de protección de esta naturaleza cuando concurran las siguientes condiciones:

“i) [Que] la falta del medicamento o procedimiento amenaza o vulnera los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no solo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando se afectan con dicha omisión las condiciones de existencia digna;

ii) [Que] el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser remplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que aquel;

iii) [Que] el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y

iv) [Que] estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante (7) ”.

No obstante, en relación con el cumplimiento del primer requisito, la intensidad de su comprobación debe modularse para el caso en que los afectados sean adultos mayores. Ello debido a la protección especial que la constitución les brinda y al carácter fundamental que tiene el derecho a la salud de ellos. Desde esta perspectiva, el requisito en comento resultará acreditado cuando la ausencia de la prestación médico-asistencial involucre una afectación de bienestar físico, mental o social de las personas pertenecientes a la tercera edad.

4.1. Afectación del derecho a la salud cuando no se suministran prestaciones, incluidas en el POS. Reiteración de jurisprudencia.

En cuanto a la prestación del servicio de salud en el caso particular del régimen contributivo (8) , las EPS tienen el deber de garantizar la prestación de los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, entendido este como el “conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud, EPS(9) (resaltado fuera del texto original).

Lo anterior está fundamentado en el artículo 8º del Decreto 806 de 1998, que contempla que las entidades promotoras de salud deben garantizar la prestación de los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, POS, del régimen contributivo en condiciones de “calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce el sistema general de seguridad social en salud por concepto de la unidad de pago por capitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud” (resaltado fuera del texto original).

En este sentido, la Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que tratándose de la negación o deplora de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el plan obligatorio de salud, puede acudirse a la acción de tutela para lograr la efectiva protección del derecho fundamental a la salud.

Sobre el particular, esta corporación en Sentencia T-538 de 2004, señaló que “cuando existe un desconocimiento o una inaplicación de las regulaciones sobre procedimientos o medicamentos establecidos en el POS, o cuando se impide el acceso en casos de urgencia a mujeres embarazadas y a niños menores de un año, puede afirmarse que existe una violación al derecho fundamental a la salud, sin que sea necesario establecer una amenaza a otro derecha fundamental como la vida, para que la acción de tutela proceda” (resaltado fuera de texto).

Esta postura fue reiterada en la Sentencia T-1185 de 2005, en donde se consideró que al definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un derecho subjetivo a favor de quienes pertenecen a cada uno de los regímenes, contributivo y subsidiado. En consecuencia, cuando las entidades prestadoras de los servicios de salud se nieguen a suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS, vulneran el derecho fundamental a la salud.

En tales situaciones, las personas adquieren subjetivamente el derecho de recibir las prestaciones definidas en esa normatividad, especialmente las contenidas en el plan obligatorio de salud, en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia. Por ende, en aquellos casos en los cuales existe un desconocimiento o una inaplicación de las regulaciones sobre procedimientos o medicamentos establecidos en el POS, existe una violación directa al derecho fundamental a la salud, lo cual tiene como consecuencia las sanciones pertinentes por parte del organismo competente y que no se pueda efectuar el recobro ante el Fosyga (10) .

5. Las decisiones de los comités técnicos científicos no son una instancia más entre los usuarios y las EPS y su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos excluidos del POS. Reiteración de jurisprudencia.

Respecto de la función específica que tienen los comités, la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, en los artículos 1º y 2º, manifiesta que son instancias administrativas de las EPS, conformadas por un representante de las mismas, un representante de la IPS y, un representante de los usuarios, de quienes al menos uno de ellos debe ser médico, y cuya función es:

“1. Atender las reclamaciones que presenten los afiliados de las entidades promotoras de salud, EPS, del régimen contributivo y subsidiado y demás entidades obligadas a compensar, EOC, en relación con la ocurrencia de hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada prestación de los servicios de salud.

2. Analizar para su autorización las solicitudes presentadas por los médicos tratantes para el suministro a los afiliados de medicamentos por fuera del listado de medicamentos del plan obligatorio de salud, POS, adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.

(…)”.

Teniendo en cuenta las funciones de los comités (11) , la jurisprudencia de esta corporación ha sido enfática en sostener que las decisiones de los comités técnicos científicos no son una instancia más entre los usuarios y las EPS (12) y que su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos excluidos del POS (13) . Sobre el particular, esta corporación ha considerado que los comités técnico científicos son órganos de carácter administrativo de las EPS.

La Corte ha estimado con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, su composición —puesto que no todos sus miembros son médicos— y relación de dependencia respecto de las EPS: (i) que su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS (14) .

Así, por ejemplo la Corte Constitucional en Sentencia T-704 de 2005, consideró, con fundamento en el procedimiento para solicitar la autorización por parte del comité técnico científico de un medicamento excluido del POS, que es el médico tratante, quien debe: “(...) elaborar la fórmula en la forma respectiva y con las justificaciones pertinentes, para que su decisión sea evaluada en el comité técnico científico. Como se observa, en esta actuación no hay cabida a intervención alguna del afiliado. Posteriormente, tendrá lugar la realización del comité técnico científico, cuya convocatoria y evacuación, como es lógico, corresponde implementar únicamente a la entidad prestadora del servicio y por tanto, tampoco son actuaciones que dependan del afiliado al sistema de seguridad social”.

Por último, en dicha sentencia la Corte concluyó que está a cargo de las entidades del sistema, “la totalidad del trámite descrito para obtener la aprobación del comité técnico científico sobre la prescripción del medicamento excluido del POS, cuando no se inicia y agota oportunamente tal procedimiento, hay negligencia administrativa que no puede excusarse y menos si por ella se menoscaban los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los afiliados”.

Así mismo, esta corporación en sentencias T-344 de 2002, T-1063 de 2005 y T-071 de 2006, entre otras, aseveró: “[los] jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional”.

Del mismo modo, la Corte en Sentencia T-1164 de 2005, estimó que: “La función del comité técnico científico no puede concebirse como una instancia más, entre los usuarios y la EPS, por tanto, estas no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de un trámite interno de la entidad (15) . Es importante para la Corte resaltar que la reglamentación en salud aplicable (Res. 2948/2003 del Ministerio de la Protección Social) establece expresamente que tal procedimiento es competencia del médico tratante adscrito a la EPS y no es un trámite que le corresponda adelantar por cuenta propia a la accionante”.

También en Sentencia T-071 de 2006, se adujo que cuando una persona requiere de “un tratamiento, examen, intervención, medicamento o diagnóstico“ y las entidades promotoras de salud lo niegan con fundamento en que no está incluido en el POS, o por cuanto no fue autorizado por el comité técnico científico, “la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos fundamentales de la misma y se cumplan con los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional“.

En este orden de ideas, y con fundamento en la jurisprudencia citada, no se puede exigir a los usuarios del sistema general de seguridad social en salud, que solicitan el suministro de prestaciones excluidas del POS acudir previamente al comité técnico científico, CTC, como requisito de procedencia de la acción de tutela.

6. Análisis del caso concreto.

6.1. En el presente caso la señora Rosalba Falla, considera vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, por parte del Instituto de Seguros Sociales seccional Huila, por cuanto la entidad se niega autorizar y suministrar los medicamentos losartán x 50 mg en cantidad de 160 y clopidrogel X 75 mg en cantidad de 80, para tratar la hipertensión y problemas cardíacos que padece.

La entidad argumenta a su favor, que los medicamentos están excluidos del plan obligatorio de salud, POS, y además la accionante presentó la solicitud, sin agotar “(...) la instancia del comité técnico científico“ (16) .

6.2. Antes de entrar a estudiar el presente asunto, es pertinente resaltar que el asunto reviste una especial importancia, ya que se trata de los medicamentos que requiere una persona de (75) años de edad que goza de una especial y reforzada protección constitucional por pertenecer a la tercera edad y cuyo derecho a la salud es fundamental por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

6.3. Ahora bien, teniendo en cuenta cada uno de los requisitos trazados por esta corporación para que en casos como el presente proceda la acción de tutela, la Sala encuentra que en el presente asunto se cumplen de la siguiente manera:

En cuanto al tema de las subreglas trazadas por esta Corte para el suministro de medicamentos excluidos del plan obligatorio de salud, POS, se cumplen así:

Primero.

“i) [Que] Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no solo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna”.

La falta del suministro de los medicamentos losartán y clopidrogel, en las cantidades prescritas, vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora Falla, en la medida que observada por la Sala la historia Clínica de la accionante obrante en el expediente (17) , se evidencia que padece de “Cardiopatía hipertrófica concéntrica secundaria a hipertensión arterial” - ”hipertensión sistólica pulmonar moderada. Disfunción diastólica grado 1 del ventrículo izquierdo (...) ordenándosele tratamiento medicamentoso” (18) . De la misma forma a folios (1 y 29) del cuaderno principal está la orden médica membretada de la ESE Policarpa Salavarrieta perteneciente al ISS, donde claramente se lee que los medicamentos prescritos son: losartán x 50 mg en cantidad de 160 y clopidrogel X 75 mg en cantidad de 80.

Si bien la Sala, no encuentra expresamente que la ausencia de los medicamentos atenten contra la vida de la accionante, halla en los (107) folios de los cuales está compuesta la historia clínica de la accionante: (ecocardiogramas, exámenes de laboratorio, registros de hospitalización, hojas de evolución de la enfermedad cardíaca que padece, control de medicamentos, estudios clínicos, atención de urgencias, etc.).

De lo anterior se colige lo afirmado por la accionante en el escrito de tutela referente al tiempo de su enfermedad, cuando dice: “hace varios años que estoy padeciendo problemas cardíacos ya que soy hipertensa”. Razón suficiente para colegir que sus condiciones dignas de existencia están siendo vulneradas por la falta de unos medicamentos prescritos por su médico tratante que pueden mitigar sus afecciones.

Además la entidad accionada nada objetó al respecto, teniendo la carga de hacerlo como se especificará más adelante.

Segundo

“ii) [Que] se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS, o que existiendo este no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente”.

De la misma forma se estima que el requisito relativo a que el medicamento prescrito no pueda ser reemplazado por otro que se encuentre contemplado en el POS, se cumple por cuanto tal circunstancia no fue sustentada por el ISS en la contestación de la demanda, esto es, no se aportó prueba por parte de la entidad demandada de que el fármaco ordenado a la señora Rosalba Falla, pudiera ser sustituido por otro que produzca igual resultado para tratar la patología que padece.

Peor aún, la entidad se negó a entregar un medicamento que sí se encuentra incluido en el —POS—, correspondiente al losartán x 50 mg, medicamento que la accionante señaló que se encuentra dentro del POS (19) y los jueces de instancia no desplegaron actividad probatoria para corroborarlo. En efecto, examinado el Acuerdo 336 de mayo de 2006 (20) , se advierte que el medicamento referido aparece contemplado en el POS, de la siguiente manera (21) :

Código anatomofarmacológicoCódigo administrativoPrincipio activoForma farmacéuticaConcentración
Principio activoFormaConcentración
C09CL021161LosartánTableta o tableta recubierta50 Mg
C09CL021162LosartánTableta o tableta recubierta100 Mg

* Tabla contenida en el Acuerdo 336 de 2006.

Por lo anterior la entidad no podía negarse a suministrar un medicamento que sí se encuentra dentro del Manual de actividades, intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud, POS, teniendo la obligación de hacerlo, lo cual tiene como consecuencia las sanciones pertinentes por parte del organismo competente y que no sea efectuado el recobro ante el Fosyga, el cual no se ordenará (22) .

Por otra parte en el caso del medicamento clopidrogel x 75 mg, el cual no se encuentra dentro del POS, la entidad teniendo la obligación de suministrarlo en un caso como el presente no lo hizo, ni tampoco presentó un medicamento sustitutivo incluido en el POS, por tanto en cuanto a este requisito procede la presente acción de tutela.

Tercero.

“iii) Que el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud”.

En cuanto al costo de los medicamentos y la capacidad de pago para cubrir los mismos, la accionante afirmó: “como dichos medicamentos son del alto costo, no he podido comprarlos porque no tengo ingresos de ninguna índole ya que por mi edad (75 años), no tengo trabajo, y además de ello, no poseo bienes que me generen ingresos”.

En Sentencia T-421 de 2001, frente a la necesidad de la prueba de la capacidad económica la Corte, especificó:

“si el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la capacidad económica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las medicinas o el procedimiento excluido del POS, lo conducente es requerirlo para que aporte prueba que demuestre esa situación o decretar la práctica de pruebas que apunten a desvirtuar su dicho. Pero no es justo concluir que no se reúne uno de los requisitos indispensables para acceder a la tutela por la ausencia de pruebas para demostrarlo, atribuyendo esa falencia al actor, quien en la mayoría de los casos no sabe qué ni cómo puede probar un hecho determinado, dejando de lado que el juez constitucional de tutela como director del proceso debe hacer uso de la facultad oficiosa que la ley le confiere para decretar la práctica de pruebas que estime necesarias para dictar fallo de fondo ajustado a derecho resolviendo el asunto sometido a su conocimiento” (23) (resaltado fuera del texto original).

En estas condiciones puede sostenerse que la accionante al no disponer de los recursos económicos necesarios, no está en capacidad de asumir el costo de la compra de los medicamentos y se amenazaría de manera irrefutable su mínimo vital, al imponerle este nuevo gasto que se sale de la órbita de su capacidad de pago (24) .

Cuarto.

“iv) Que estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante”.

Respecto del requisito de la vinculación entre la entidad y el médico adscrito, se advierte a folios (1 y 29) del cuaderno principal las órdenes médicas membretadas de la ESE Policarpa Salavarrieta perteneciente al ISS, suscritas por médicos adscritos a la entidad, ordenando los medicamentos antedichos. Por tanto la Sala encuentra probados los requisitos para que proceda el suministro de los medicamentos que dieron origen a la interposición de la presente acción de tutela.

6.4. Por otra parte, para la Sala no es de recibo el argumento alegado por el ISS, en la contestación de la demanda, cuando asevera que la acción de tutela no “(...) puede convertirse en la vía para pretermitir la instancia del comité científico que deben agotar los asegurados...”, con el objeto de que sea tal dependencia la que determine la viabilidad o no de la autorización de los medicamentos.

Sobre el anterior tema, como se señaló en el recuento jurisprudencial de esta sentencia, la Corte ha manifestado que con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su composición, en cuanto que no todos sus miembros son médicos y la relación es más de carácter administrativo, su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y por tanto, no puede considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS, y tampoco como un requisito para la procedencia del amparo constitucional.

6.5. Finalmente, la Sala habrá de referirse al argumento de los jueces de instancia para negar el amparo solicitado, los cuales consideraron erradamente que la accionante no solicitó los medicamentos a la entidad y en esta medida no podía afirmarse que los mismos fueron negados.

En consecuencia, si bien no obra en el expediente documento o prueba que indique que el actor solicitó al ente demandado antes de interponer la acción de tutela la autorización y suministro de los medicamentos, lo que haría improcedente en principio la acción de tutela interpuesta, sí se aprecia de la respuesta dada por el ISS (25) , que se niega a suministrarlos por estar excluidos del POS, ignorando que se encuentra uno de ellos incluido, como ya se dijo.

Por ende, si el Instituto del Seguro Social llegó a la conclusión de que no es responsable de autorizar los citados medicamentos, la Sala infiere que realmente existe una negativa y omisión, por parte del ente accionado al rehusarse a autorizarlos.

6.6. Ahora bien, teniendo en cuenta que a la accionante se le diagnosticó cardiopatía hipertrófica concéntrica secundaria a hipertensión arterial - hipertensión sistólica pulmonar moderada. Disfunción diastólica grado I del ventrículo izquierdo, se hace necesario que se le garantice una atención integral en salud (entiéndase consultas médicas, exámenes, procedimientos quirúrgicos, suministro de medicamentos, hospitalización, etc.), que le brinde una adecuada recuperación, conforme a las prescripciones que los médicos adscritos a la entidad accionada efectúen para tal fin.

No sobra recordar que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de integralidad en virtud del cual, en casos como el presente, se ha establecido que el juez de tutela debe ordenar que se garantice el acceso al resto de servicios médicos que sean necesarios para concluir el tratamiento (26) .

Específicamente ha indicado esta corporación:

“(...) la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley” (27) .

El principio encuentra asidero en la medida que (i) garantiza la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evita a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología.

Conforme a lo expuesto, es evidente que en el presente caso, se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta corporación para proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora Rosalba Falla.

Por tanto, considerando el tiempo transcurrido entre la prescripción de los medicamentos y la fecha de revisión del presente caso, así como el diagnóstico efectuado y materializando la protección especial de la cual es sujeto la accionante; se ordenará a la entidad accionada una nueva valoración de la señora Rosalba Falla, para que su médico tratante determine el tratamiento pertinente para conjurar la afección cardíaca que padece, garantizándosele el suministro de los medicamentos y tratamientos necesarios cuando los requiera —incluso el losartán x 50 mg en cantidad de 160 y clopidrogel x 75 mg en cantidad de 80.

Por su parte, se advertirá al ISS que podrá repetir contra el Estado, específicamente contra el fondo de solidaridad y garantías, Fosyga, en el suministro del medicamento clopidrogel x 75 mg, mas no en el del losartán x 50 mg, por las razones expuestas en el numeral 6.3. de esta providencia.

7. Negligencia por parte del Instituto de los Seguros Sociales seccional Huila.

No puede esta Sala pasar por alto, que en el estudio del presente caso se advierte una grave negligencia por parte ISS seccional Huila y la ESE Policarpa Salavarrieta en la ciudad de Neiva, al desconocer el derecho que la accionante de la presente acción de tutela tiene de recibir un medicamento incluido dentro del POS.

A pesar de que la accionante en su escrito de tutela advirtiera que el medicamento losartán x 50 mg, se encuentra dentro del POS, la EPS accionada pasó por alto esta anotación y manifestó que está por fuera del mismo. Desconociendo el Acuerdo 336 de mayo de 2006 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, el cual tiene la obligación de conocer y que incluye entre otros el losartán x 50 mg en el POS, como quedó demostrado en la consideración 6.3 de esta sentencia.

Por tanto, no es aceptable, que una entidad que presta el servicio de salud en representación del Estado como el ISS, niegue el acceso al derecho a la salud, en este caso el de una persona de la tercera edad, que por mandato constitucional cuenta con una asistencia especial, del Estado, la sociedad y la familia.

De lo anterior se concluye, que la entidad accionada no entregó un medicamento incluido en el POS y en razón a ello, considera esta Sala pertinente compulsar copias de esta decisión y del proceso a la Superintendencia Nacional de Salud, quien es la entidad competente conforme a lo señalado por los artículos 40 y 41 de la Ley 1122 de 2007 (28) , para que en ejercicio de su función jurisdiccional adelante las diligencias correspondientes, respecto del representante legal del Instituto de los Seguros Sociales seccional Huila, por los hechos que dieron origen a la presente acción de tutela.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. REVOCAR los fallos proferidos el 14 de mayo de 2006, por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Neiva y el del 28 de junio de 2007, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, Huila, que denegaron el amparo solicitado por la señora Rosalba Falla.

2. CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad y a la vida de la señora Rosalba Falla, por las razones y en los términos de esta sentencia.

3. ORDENAR al Instituto del Seguro Social (ISS) seccional Huila, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, realice una nueva valoración médica de la señora Rosalba Falla, en la que se pueda determinar el tratamiento integral de la afección cardíaca que padece y se le garantice el suministro de los medicamentos o procedimientos necesarios, aun cuando no se encuentren incluidos en el plan obligatorio de salud, incluso el medicamento POS losartán x 50 mg en cantidad de 160 y el medicamento no POS clopidrogel x 75 mg en cantidad de 80, según las prescripciones del médico tratante.

4. ORDENAR, por medio de la secretaría general de esta corporación, se compulsen copias a la Superintendencia Nacional de Salud, para que adelante las diligencias correspondientes, ante la posible falta en la que pudo haber incurrido el representante legal del Instituto de los Seguros Sociales seccional Huila, por los hechos que dieron origen a la presente acción de tutela.

5. DECLARAR que si el Instituto de los Seguros Sociales seccional Huila, lo considera necesario, podrá reclamar ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, Fosyga, el costo del medicamento no contemplado en el plan obligatorio de salud.

6. LÍBRESE por secretaría general la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Clara Inés Vargas Hernández—Manuel José Cepeda Espinosa—Jaime Araújo Rentería. 

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Constitución de 1991, artículo 13. (…) El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

(2) Constitución de 1991, artículo 46. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.

El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral (...).

(3) Respecto del derecho a la salud (fundamental autónomo) de las personas de la tercera edad, ver las sentencias: T-535 de 1999, T-1081 de 2001,T-004 de 2002, T-252 de 2002, T-540 de 2002, T-997 de 2002, T-111 de 2003, T-928 de 2003, T-1167 de 2003, T-748 de 2004, T-153 de 2004, T-441 de 2005, T-935 de 2005, T-989 de 2005, T-085 de 2006, T-527 de 2006, T-744 de 2006, T-772 de 2006, T-060 de 2007, T-085 de 2007, T-261 de 2007, T-420 de 2007, entre otras.

(4) [Cita de la sentencia transcrita] Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de 2004.

(5) [Cita de la sentencia transcrita] Cf., inter alia, Comité de Derechos Económicos sociales y culturales, Observación General 2, Medidas internacionales de asistencia técnica. 1990. Párrafo 6: Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, La índole de las obligaciones de los Estados partes, 1990, párrafo 8.

(6) Sentencia T-540 de 2002.

(7) Cfr. sentencias T-237 de 2003, T-835 de 2005, T-227 de 2006 y T-335 de 2006 entre otras.

(8) Considerado como el conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al SGSSS cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y su empleador y al cual deben afiliarse las personas vinculadas laboralmente, los servidores públicos, los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago y sus familias. Artículo 157 y 202 Ley 100 de 1993.

(9) Artículos 162 y 177 Ley 100 de 1993, artículo 7º, Decreto 806 de 1998.

(10) En cuanto al tema del recobro al Fosyga de(sic), así lo resolvió la Corte en la Sentencia 1185 de 2005:

“2. ORDENAR a la EPS Seguro Social Seccional Cauca, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aun no lo ha hecho autorice a favor del señor Rubio Claret Molina Bravo el suministro de los medicamentos “sertralina C de calcio, ibuprofeno, prednisolona, arava”.

“3. En lo que respecta a los medicamentos “sertralina y arava“, por tratarse de medicamentos excluidos del plan obligatorio de salud, POS, la EPS Seguro Social seccional Cauca podrá reclamar al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, aquellos valores que legalmente no está obligada a sufragar”.

(11) Respecto de las funciones de los comités ver las sentencias T-1126 de 2005, T-071 de 2006, T-566 de 2006 y T-964 de 2006 entre otras.

(12) Sentencias T-1164 de 2005, T-335 de 2006, T-936 de 2006 y T-964 de 2006.

(13) Véanse las sentencias T-1192 de 2004, T-339 de 2005, T-471 de 2005, T-1289 de 2005, T-071 de 2006, T-227 de 2006, T-335 de 2006 y T-365A de 2006.

(14) Sentencia T-335 de 2006.

(15) Ver entre otras la Sentencia T-344 de 2002, (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), reiterada en sentencias T-053 de 2004, M.P. AIfredo Beltrán Sierra, T-616 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería y T-236a de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(16) Folio 18 del cuaderno principal.

(17) 107 folios de cuaderno anexo.

(18) Folio 103 del cuaderno anexo.

(19) Así lo expresó en su escrito: “Es importante anotar que el medicamento Losatan (sic) X 50 gm, a partir de enero de 2007 ingresó al POS, situación que al parecer no ha sido conocida por parte del Instituto de los Seguros Sociales, pues aún manifiestan que está excluido del POS”. Folio 3 del cuaderno principal.

(20) Por medio del cual se actualiza parcialmente el manual de medicamentos del plan obligatorio de salud, se incluyen otras prestaciones en los planes de beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado, se modifica el valor de la UPC para el 2006 y se dictan otras disposiciones.

(21) Actualmente para acceder a la información del contenido del POS en el portal del Ministerio de la Protección Social, debe seleccionarse la opción: seguridad social en salud, / CNSSS / Medicamentos del sistema por acuerdo / Archivos relacionados. Ver www.minproteccionsocial.gov.co o ver el listado elaborado por el ministerio con el contenido del (POS) alojado en su portal electrónico y actualizado hasta el Acuerdo 336 de 2006. Ver listado (POS). También se puede ver el contenido de todos los acuerdos.

(22) Ver Sentencia T-1185 de 2005.

(23) Ver sentencias T-264 de 1993, T-018 de 2001, T-1207 de 2001, T-447 de 2002, entre otras.

(24) La Corte ha aplicado este mismo criterio en casos similares. Sentencias T-883 de 2003 y T-1007 de 2003 entre otras.

(25) Folios 17,18 y 19 del cuaderno principal.

(26) El principio de integralidad, ha sido desarrollado por la Corte Constitucional en las sentencias: T-179 de 2000. T-133 de 2001, C-674 de 2001. T-111 de 2003, T-319 de 2003, T-136 de 2004, C-760 de 2004. T-719 de 2005, T-965 de 2005, T-062 de 2006, T-282 de 2006, T-518 de 2006. T-492 de 2007, T-597 de 2007 entre otras.

(27) Corte Constitucional, Sentencia T-136 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. El caso fue seleccionado por la Corte, con el fin de precisar en su sentencia que de acuerdo a las reglas jurisprudenciales desarrolladas en fallos anteriores, es deber del juez de tutela garantizar la integralidad en materia de salud, específicamente tratándose de la prestación del servicio. Por tal motivo revocó parcialmente la orden del juez de segunda instancia, ordenando que se garantizara el acceso del resto de servicios médicos que debían entenderse incluidos en el tratamiento médico, ordenado por el médico tratante.

(28) “ART. 40.—Funciones y facultades de la Superintendencia Nacional de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud, además de las funciones y facultades ya establecidas en otras disposiciones, cumplirá dentro del sistema de inspección, vigilancia y control, las siguientes:

“a) Adelanta, funciones de inspección, vigilancia y control al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, y demás actores del sistema, incluidos los regímenes especiales y exceptuados contemplados en lo Ley 100 de 1993;

(…).

“ART. 41.—Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del sistema general de seguridad social en salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos:

“a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen ponga en riesgo o amenace la salud del usuario;

(…).

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