Sentencia T-143 de febrero 26 de 2010

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PRIMERA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-2435048

Magistrada Ponente:

Dra. María Victoria Calle Correa

Acción de tutela interpuesta por Marcos Arrepiche contra el alcalde del municipio de Puerto López y el gobernador del Meta.

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil diez.

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio el veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009); y, en segunda instancia, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio el primero (1º) de septiembre del mismo año, dentro del proceso de tutela presentado por Marcos Arrepiche contra el alcalde del municipio de Puerto López y el gobernador del Meta.

El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Once, mediante auto proferido el cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009).

I. Antecedentes

Marcos Arrepiche, en su calidad de gobernador del Cabildo Indígena El Turpial-La Victoria, interpone acción de tutela contra el alcalde de Puerto López y el gobernador del Meta, por considerar que al no haber llevado a cabo las acciones necesarias para superar la emergencia en el acceso al agua, por la cual atraviesan actualmente los pueblos indígenas Achagua y Piapoco, les violan a sus miembros los derechos fundamentales al consumo de agua potable, la salud y la vida en condiciones dignas y, a las comunidades indígenas en cuanto tales, el derecho a la integridad étnica y cultural.

1. Hechos.

Los pueblos indígenas Achagua y Piapoco habitan en el resguardo El Turpial-La Victoria, ubicado en el departamento del Meta. A causa de un sismo que tuvo lugar el veinticuatro (24) de mayo de dos mil ocho (2008), se derrumbó el pozo de agua de donde se alimentaban los miembros del pueblo indígena Achagua. Asimismo, debido a la quema de la ‘electrobomba’ que surtía de agua al sector La Victoria, el pueblo indígena Piapoco que allí habita quedó desprovisto de agua potable.

Para resolver esta emergencia, los líderes de las comunidades presentaron diversas peticiones ante las autoridades municipales. Todos estos esfuerzos condujeron a que el cinco (5) de marzo de dos mil nueve (2009) lograran obtener una reunión con el alcalde de Puerto López, en la cual este último se comprometió a ofrecer dos tipos de soluciones: adelantar gestiones ante la empresa Oleoductos de Colombia, para proveer una solución definitiva; y suministrarles agua mediante carro tanques, como solución transitoria mientras se lograba la definitiva. De acuerdo con la apoderada del tutelante Marcos Arrepiche, los términos del acuerdo fueron básicamente los siguientes:

“5. El 5 de marzo del año en curso, acompañamos a algunos líderes de la comunidad a una reunión con el alcalde en la que ante amenaza de tutela, este se comprometió a realizar un acuerdo con la empresa que hace presencia en la zona donde se ubica la comunidad, denominada Oleoductos de los Llanos Orientales.

6. En una reunión que sostuvo el alcalde con representantes de la empresa en días posteriores, la autoridad municipal se comprometió a instalar la red domiciliaria de agua y a proveer de agua mediante carro tanques a la comunidad durante cuarenta y cinco días, mientras se otorgaban las respectivas autorizaciones para la perforación del pozo que correrían por cuenta de la empresa, así como la compra de la electrobomba”(1).

Ahora bien, según dice la tutela, pasaron cuarenta y cinco (45) días desde la celebración del acuerdo, y la provisión de agua potable mediante carro tanques, que el alcalde de Puerto López se comprometió a garantizar, fue interrumpida, mientras que la solución definitiva al desabastecimiento de agua potable no había logrado alcanzarse. Por ese motivo, los miembros del pueblo indígena Achagua se han visto obligados, desde entonces, a abastecerse del ‘Caño Humapo’, pozo de agua “que no ofrece las condiciones de salubridad que se requieren para el consumo humano, pues sus aguas se presumen contaminadas porque allí bebe agua el ganado, los pobladores lavan sus ropas y se bañan. [ Además], el agua es utilizada en diferentes necesidades, [...] aparentemente, debido al trabajo de la Empresa Petrolera Oleoductos de los Llanos Orientales que actualmente [se] encuentra realizando actividades en la zona, el paso de sus vehículos genera gran cantidad del polvillo que cae al agua y se hace imposible acercarse al caño en ciertas horas”(2). Por otra parte, los miembros del pueblo indígena Piapoco se han visto compelidos a alimentarse “del Caño la Ema y La Uía que actualmente también ofrecen difíciles condiciones de salubridad a ese sector del resguardo”(3).

De acuerdo con el tutelante, estas circunstancias han conducido a los pueblos Achagua y Piapoco a vivir en condiciones que amenazan sus derechos a la subsistencia como comunidades indígenas, los de sus miembros al consumo de agua potable, a la salud y a la vida digna:

“la comunidad y en especial los niños, mujeres embarazadas y lactantes y ancianos, se encuentran en un grave riesgo de contraer cualquier tipo de enfermedad o adquirir infecciones. Asimismo, la escase[z] de agua viene afectando dos proyectos productivos que estaba adelantando la comunidad Achagua, en aras de buscar alternativas de auto sostenimiento económico, los cuales se concretan en una panadería y un proyecto de complementación alimentaria en soya, ambos adelantados en coordinación con el Club Rotario de Villavicencio que por obvias razones requieren el agua como elemento indispensable para su mantenimiento y que como es obvio, debieron clausurarse por el retiro del apoyo de parte del club rotario ya que la escase[z] de agua hace imposible continuar con dichos proyectos”(4).

Debido a ello, el tutelante solicita, en primer lugar, que se les ordene al alcalde del municipio de Puerto López y al gobernador del departamento del Meta que les garanticen a los habitantes de los pueblos indígenas Achagua y Piapoco “una solución inmediata al abastecimiento de agua del que depende[n] indispensablemente para su subsistencia”; y, en segundo lugar, que se dicte una medida provisional, en virtud de la cual “se [le] ordene a la alcaldía [de Puerto López] la provisión de carro tanques de agua o cualquier otra alternativa que permita al pueblo Achagua acceder de manera transitoria al recurso de agua potable, mientras el municipio en coordinación con el departamento del Meta, encuentra la solución efectiva a esta problemática”(5).

2. Respuesta de las entidades accionadas.

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio les corrió traslado de la demanda a la gobernación del Meta, al alcalde de Puerto López y a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial la Macarena, Cormacarena.

2.1. La gobernación del Meta, en su respuesta, solicitó que se negara la tutela invocada. Señaló que en su interpretación la obligación constitucional de prestar los servicios públicos domiciliarios le correspondía cumplirla a los municipios, según el artículo 367 superior. Por otra parte, aseguró que la propia Ley 142 de 1994, en su artículo 5º, les confirió a los municipios el deber de garantizarles a sus habitantes, de manera eficiente, el servicio público de acueducto. Con todo, adujo que a los departamentos les competía también, según el artículo 7º, numeral 2º, de la referida ley, “[a]poyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos que operen en el departamento o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas con participación de la Nación o de los departamentos para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios públicos”. En ese contexto, el departamento del Meta adelanta actualmente el plan departamental de aguas, “el cual busca solucionar de raíz la problemática del sector de agua potable”(6). Para demostrarlo, relacionó una serie de proyectos aprobados por el comité directivo del plan y otra de inversiones conexas a él. Concluyó solicitando que “la acción de tutela sea fallada en forma desfavorable al actor, y en su lugar afirmar que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno”(7).

2.2. La Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial la Macarena, Cormacarena, por su parte, indicó que sus competencias como autoridad se limitaban a “establecer la viabilidad ambiental y otorgar el aprovechamiento” de las aguas(8). En cambio, que no era de su competencia proceder a la perforación, pues “quien da el permiso no es quien hace la perforación”. Es decir, en este caso la corporación solo intervino “como tercera, en cuanto es la entidad que da el trámite administrativo de aprobación desde el punto de vista ambiental, a la solicitud de un permiso para realizar el proyecto de exploración y posible explotación de un acuífero subterráneo que a la postre serviría eventualmente para solucionar el problema de la falta de agua que aqueja a la comunidad indígena por causa de fuerza mayor por el terremoto ocurrido en el mes de mayo de 2008”. Además, adujo que el dieciséis (16) de julio de dos mil nueve, Cormacarena emitió la Resolución PM-GJ. 1.2.6.09.1862 del 16 de julio de 2009, por medio de la cual se otorgó el permiso para realizar la “exploración y concesión de aguas”(9).

2.3. Finalmente, el alcalde del municipio de Puerto López manifestó haberse comprometido a construir “un pozo profundo”. Sin embargo, expresó que “debido a la falta de facultades para contratar no ha sido posible hacer los trámites necesarios completos para atender la población indígena”. Con todo, anotó que la Empresa “ODL”, está adelantando “la construcción del pozo profundo, previa y reciente la licencia de construcción de expedida por Cormacarena, de conformidad con el contacto realizado con el gobernador de la comunidad Marcos Arrepiche, [...] quien informó al municipio por medio del asesor jurídico, que ya se estaba[n] adelantando obras en el sitio y que se comunicaría con la asesora para dar por terminada la acción de tutela”(10).

Por lo demás, el alcalde afirmó que poseía estudios “para poder optimizar el servicios”. Lo único que faltaba, según dijo, era “tener la voluntad del concejo municipal para tener las facultades para contratar ya que en lo corrido del año estas han sido limitadas y así poder contribuir con mayor eficiencia en el mejoramiento de la prestación del servicio de agua, para lo cual se presentó un proyecto de acuerdo que está siendo estudiado con el fin de aprobar el vínculo del municipio al plan departamental de aguas, sustentado en el Decreto 3200 de 2008, siendo beneficiados el casco urbano y los centros poblados que lo integran”(11).

3. Sentencias objeto de revisión.

3.1. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, mediante fallo del veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009), declaró improcedente la tutela, por estar superado el hecho que motivó la presentación del amparo. A su juicio, los derechos cuya protección se solicitaba mediante tutela, ya estaban siendo satisfechos en ese momento, pues la misma alcaldía “adelanta la consecución de carro tanques o recipientes adecuados para el transporte del líquido a la comunidad afectada y a la vez [...] la empresa ODL ya está construyendo el pozo profundo para reemplazar el que se perdió por los hechos anunciados”. En cuanto a una solicitud elevada por la apoderada del tutelante, encaminada a que, en todo caso, el juez de tutela emitiera un fallo institucionalizando las obligaciones que la alcaldía se comprometió a cumplir, el Juzgado decidió que no tenía vocación de prosperidad, porque “se sustenta[ba] en hechos futuros e inciertos”, como por ejemplo en que posiblemente “la [A]lcaldía, ya terminado el pozo, incumpl[irí]a [su compromiso de] realizar las instalaciones o redes necesarias para el suministro del preciado líquido”.

3.2. La apoderada del tutelante interpuso recurso de apelación. En su concepto, el hecho superado no era una causal de improcedencia del amparo. En cambio, aseguró que producía una consecuencia indeseable, porque dejaba “sin piso la posibilidad de exigencia de cumplimiento de los derechos fundamentales involucrados ya que una decisión desfavorable para la comunidad impide el ejercicio de un eventual incidente de desacato y la dificultad de ejercicio de posteriores acciones puesto que el inicio de la apertura del pozo no garantiza el cumplimiento de la responsabilidad de la administración municipal”. Adujo, adicionalmente, que la perforación del pozo profundo “hasta la fecha lleva[ba] 7 de los 100 metros aproximados que se requieren para garantizar el acceso al agua”. Y, mientras se perforaba lo necesario, “s[e]gu[ía]n corriendo los días de plena escase[z] del líquido en la comunidad”. Por último, dijo que la perforación prometida no era suficiente para declarar superado el hecho que ocasionó la tutela:

“vale la pena resaltar que la perforación del pozo, no es la única omisión en la que está incurriendo la administración municipal y departamental de la respectiva jurisdicción, puesto que, la sola perforación no garantiza un acceso digno al derecho del agua de la comunidad Achagua y Piapoco ya que para satisfacerlo, se requiere que la administración en ejercicio de las funciones que le son encomendadas, garantice la red domiciliaria a la que se ha comprometido en varias oportunidades y además, gestione una electrobomba que garantiza el acceso al líquido para los habitantes de la zona del resguardo denominada la Victoria donde habita la comunidad Piapoco”.

De manera que el efecto real de la decisión de primera instancia era, en sentir del recurrente, dejar “a la comunidad a merced de la administración” y sin más presiones que la que verbalmente podían gestionar. Por lo tanto, solicitó que se revocara la decisión del juez de primer grado, y que se emitiera una decisión que realmente garantizara el cumplimiento de los derechos violados, “que d[é] cara al reincidente cumplimiento de parte de las entidades demandadas ante los muchos requerimientos de la comunidad afectada”.

3.3. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio confirmó el fallo de primera instancia. En su sentir, para proteger los derechos de la comunidad existía la acción popular, razón por la cual la tutela era improcedente. Además, en este caso estaban adelantándose las labores de perforación y, por lo tanto, estaba superado el hecho que motivó la instauración de la tutela.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3º, y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y de los problemas jurídicos.

En el presente proceso, la Corte aborda el estudio del caso de dos pueblos indígenas que se vieron desprovistos, por causas que no les son imputables, de las fuentes de agua potable de las cuales se abastecían regularmente. Para conjurar la emergencia por la cual atravesaban debido a la escasez del líquido vital, la alcaldía de Puerto López se comprometió a garantizarles una solución transitoria y una definitiva. La transitoria consistía en suministrarle agua por medio de carro tanques hasta por cuarenta y cinco (45) días al Pueblo Achagua, y en conseguir una electrobomba para el pueblo Piapoco. La solución definitiva la cifraba en un futuro indeterminado, y consistía en la instalación de una red domiciliaria para ambas comunidades. Según las pruebas aportadas al proceso, la solución definitiva no ha sido planeada en términos que permitan identificar las circunstancias de tiempo y modo en que habrá de llevarse a cabo, ni si habrá participación de las comunidades afectadas en las etapas subsiguientes de la política pública.

Así las cosas, en el presente caso la Sala debe decidir los siguientes problemas jurídicos:

• ¿Viola o amenaza la administración pública el derecho fundamental al consumo de agua potable de los miembros de una comunidad, y el de los pueblos indígenas a la integridad étnica y cultural, por no adelantar las acciones encaminadas a permitirles transitoriamente el acceso a cantidades mínimas de agua potable, a pesar de que la restauración definitiva de dichas fuentes aún se demora en llevarse a término?

• ¿Viola o amenaza esos derechos fundamentales la administración, por haber concebido el plan de solución definitiva a su emergencia, sin especificar las circunstancias de tiempo y modo, ni el papel que tendrían los directamente implicados por la política pública en las etapas de elaboración, implementación y evaluación de la política encaminada a garantizarlos?

La Sala estima que estas dos preguntas deben ser resueltas afirmativamente. La primera, porque la alcaldía de Puerto López no les garantizó a las comunidades el abastecimiento del líquido durante un tiempo al menos igual al que de hecho requerían para obtener una solución definitiva. La segunda, por cuanto la política concebida para brindarles una solución definitiva no estuvo planeada en condiciones óptimas, ya que carece de un proyecto de acción concreto para ponerla realmente en marcha, y no establece cuál habrá de ser la participación de los pueblos indígenas en cada una de las etapas por las que debe pasar toda política pública enderezada a garantizar derechos fundamentales.

Para desarrollar esta decisión, la Sala procederá, en primer lugar, a reiterar la jurisprudencia sobre el carácter fundamental del derecho al agua potable, cuando su destino final es el consumo humano. En segundo lugar, se referirá a los pueblos indígenas como titulares de los derechos fundamentales a la integridad étnica y cultural y a las obligaciones que correlativamente debe cumplir el Estado, para respetarlos y protegerlos. En tercer lugar, procederá a resolver el caso concreto.

3. El derecho fundamental al agua potable cuando su destino final es el consumo humano. Facetas prestacionales y no prestacionales.

3.1. De acuerdo con la Constitución, es un objetivo fundamental del Estado el de garantizar “la solución de las necesidades insatisfechas de la población” (C.N., art. 366). Entre ellas ocupa un lugar especial, como lo dice el texto mismo de la Carta, la solución de la necesidad insatisfecha “de agua potable” (ídem). Esta enunciación ha conducido a una amplia y reiterada jurisprudencia constitucional, en virtud de la cual se ha aceptado que el derecho al agua potable, cuando está destinada al consumo humano, “es un derecho constitucional fundamental y como tal [puede] ser objeto de protección a través de la acción de tutela”(12).

3.2. Ahora bien, de la existencia de ese derecho fundamental en cabeza de toda persona, se deduce una serie de obligaciones correlativas que les incumbe cumplir al Estado y a los particulares, según el caso. Algunas de esas obligaciones no demandan una actuación positiva específica de parte del sujeto obligado, de modo que se satisfacen adecuadamente con su mera abstención. Un ejemplo de este tipo de obligaciones fue examinado por la Corte, en las sentencias T-244 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara)(13) y T-379 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), en las cuales la corporación concluyó que se violaba el derecho al consumo de agua potable, cuando los particulares incumplían su obligación de no desplegar acciones que dificultaran u obstaculizaran la posibilidad, de los miembros de una comunidad o grupo de personas, de consumir agua de las fuentes que regularmente les habían servido para ello. Precisamente en la citada T-379 de 1995, la Corte examinó una tutela, interpuesta por personas que se alimentaban de las aguas de un río, contra los propietarios de un predio por el que pasaban dichas aguas, porque estos últimos sucesivamente habían impedido o desviado su cauce normal, dificultándoles a aquellos el suministro de agua. La corporación estimó que los dueños del predio por el que discurrían las aguas habían violado el derecho de los accionantes, al obstruir el flujo adecuado del agua, de una manera incompatible con el derecho que tenían los ribereños a disfrutar de ella.

3.3. En cambio, en otras ocasiones, el goce efectivo del derecho fundamental al consumo de agua potable obliga, por ejemplo, al Estado o a las empresas de servicios públicos domiciliarias, a llevar a cabo algunas actuaciones positivas. En esos casos, el obligado viola el derecho fundamental al consumo de agua potable si, debiendo actuar en determinado sentido, no lo hace pero razonablemente se puede establecer que estaba en condiciones de hacerlo.

Con todo, las actuaciones positivas que se les exige adelantar a los obligados son de muy diversas modalidades, y su configuración específica depende en última instancia de las circunstancias concretas de cada caso y de las condiciones que hacen posible la salvaguarda del derecho fundamental. Por ejemplo, en ciertos casos, puede ser que del derecho fundamental al consumo de agua potable se derive la obligación, para la empresa de servicios públicos domiciliarios, de conectar las redes públicas de acueducto a un determinado domicilio(14); en otros, para las entidades encargadas de prestar el servicio público de acueducto, se puede deducir la obligación de que saneen las aguas suministradas a los domicilios con los cuales tengan contratos(15); también puede ocurrir, en algunas circunstancias, que la administración pública tenga el deber de garantizar las condiciones con miras a lograr que los particulares, por su propia cuenta, se autoabastezcan de agua potable en los casos en los cuales el Estado no puede proveérselas, o no puede hacerlo eficientemente(16); asimismo la administración podría estar obligada, en algunas hipótesis, a adelantar el diseño de una política pública, encaminada a garantizar el derecho al consumo de agua potable de una comunidad, y la participación democrática de esta en las decisiones que la conformen(17); las entidades correspondientes según la Constitución y la ley, tendrían del mismo modo que proveer cantidades mínimas indispensables de agua potable a las residencias con niños de escasos recursos o con sujetos de especial protección constitucional, aun cuando hayan incumplido con sus obligaciones contractuales de pagar por los servicios públicos domiciliarios usados, y en cuanto sea posible a cambio de una retribución justa de acuerdo con su capacidad y posibilidades reales de pago(18), entre otras.

4. Cuando el grupo de personas que solicita la reivindicación fundamental de su derecho al consumo de agua potable tiene consciencia de su identidad indígena, el reclamo tiene mayor fuerza pues de ese derecho depende además el derecho fundamental a la integridad étnica y cultural del pueblo al cual pertenecen.

4.1. Ahora bien, si la tutela del derecho fundamental al consumo de agua potable es impetrada a nombre de una comunidad indígena, debe tenerse en cuenta, por una parte, que las comunidades en cuanto tales son titulares de los derechos a la integridad y a la supervivencia como comunidades diversas y, por otra, que esos derechos tienen carácter fundamental y pueden ser protegidos mediante acción de tutela, en cada caso.

4.2. En efecto, por una parte, tanto la Constitución Política como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo(19), que hace parte del bloque de constitucionalidad(20), reconocen los derechos de los pueblos indígenas a la integridad cultural y a la supervivencia como comunidades diversas.

Así, la Constitución Política, en su artículo 7º, dispone que “[e]l Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana” (énfasis fuera del texto). Como puede advertirse, entonces, la Carta de un lado ordena reconocer la existencia de diversas etnias y culturas en la Nación, lo cual supone que todas las instituciones deben aceptar que algunas comunidades “no coinciden [...] en el origen, color de piel, lenguaje, modo de vida, tradiciones, costumbres, conocimientos y concepciones, con los caracteres de la mayoría de los colombianos”(21). Pero, de otro lado, la Constitución le ordena al Estado proteger dicha diversidad, de lo cual se deriva que las instituciones públicas están en la obligación constitucional de evitar que, por causas naturales o por motivos humanos ilegítimos, desaparezcan la diversidad étnica y cultural reconocida por la propia Carta. Adicionalmente, de forma directa la Constitución reconoce, en el artículo 330 parágrafo, el derecho a la “integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas”. Asimismo, el Convenio 169 de la OIT establece que “[n]o debe [...] emplearse ninguna forma de fuerza o de coerción que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente convenio” (art. 3.2), y que “[d]ebe[n] respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos” (art. 5.b).

De estos enunciados se desprende razonablemente que en el país las autoridades tienen la obligación de velar porque se conserve la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, en la medida en que ello sea compatible con las demás normas y principios constitucionales. Pero ese deber puede, además, ser exigido por los propios pueblos indígenas, pues se reconoce que ellos son titulares de los derechos indispensables para garantizar la diversidad que la Constitución ordena proteger. Así es como lo ha reconocido la Corte, por ejemplo, en la Sentencia T-380 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), al momento de estudiar una tutela interpuesta a nombre del pueblo Emberá-Catío. En sustancia, la acción de tutela sostenía que la explotación forestal adelantada por un particular en las zonas donde habitaba la comunidad, y la omisión de vigilancia y protección de los recursos naturales de dicha zona por parte del ente encargado, le violaban al pueblo indígena sus derechos a la identidad e integridad étnica y cultural, y por lo tanto a su supervivencia como comunidad diversa. La Corte Constitucional, para decidir si le asistía razón al accionante, empezó por señalar que efectivamente los pueblos indígenas, en tanto tales, eran sujetos de algunos derechos, según la Constitución:

“8. La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser “sujeto” de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a “la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana” (C.N., arts. 1º y 7º). (...) La defensa de la diversidad no puede quedar librada a una actitud paternalista o reducirse a ser mediada por conducto de los miembros de la comunidad, cuando esta como tal puede verse directamente menoscabada en su esfera de intereses vitales y, debe, por ello, asumir con vigor su propia reivindicación y exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que tengan la virtualidad de extinguirla. En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados (C.N., arts. 1º, 7º y 14)”(22).

4.3. Pero, por otra parte, es preciso indicar que algunos de esos derechos tienen carácter fundamental y, en consecuencia, son amparables mediante acción de tutela. Un claro ejemplo de estos es el que les asiste a no desaparecer o a preservar su integridad étnica y cultural, como lo ha reconocido la corporación desde sus primeras sentencias. Así, en la misma Sentencia T-380 de 1993, la Corte Constitucional afirmó que el derecho de los pueblos a no desaparecer o a conservar su integridad étnica y cultural tenía carácter fundamental:

“[e]ntre otros derechos fundamentales, las comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental a la subsistencia, el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la Constitución.

La cultura de las comunidades indígenas, en efecto, corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o suprimido —y a ello puede llegarse si su medio ambiente sufre un deterioro severo—, induce a la desestabilización y a su eventual extinción. La prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.N., art. 12) también se predica de las comunidades indígenas, quienes tienen un derecho fundamental a su integridad étnica, cultural y social”(23).

4.4. En consecuencia, si los pueblos indígenas tienen el derecho fundamental a la integridad étnica y cultural, eso supone ciertamente que el Estado y los particulares deben cumplir con una serie de obligaciones. Una de ellas, quizá la más elemental, es la señalada por el Convenio 169 de la OIT de no emplear “ninguna forma de fuerza o de coerción que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente convenio” (art. 3.2). Pero, es lógico concluir, la mera abstención en el uso ilegítimo de la fuerza sobre los pueblos indígenas no es suficiente para garantizar la supervivencia de los mismos. En otras palabras, la desaparición física de los pueblos indígenas también podría ser, conjuntamente con otros factores, el resultado global del abandono, la marginación y la discriminación a las que pueden verse sometidos por el Estado y los particulares.

Por ese motivo, el Convenio 169 también obliga a los Estados parte a adoptar, entre otras, “las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados”, así como a tomar “medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan” (arts. 4º, num. 1º, y 7º, num. 4º). Todas estas medidas de carácter positivo prestacional se orientan, pues, a preservar la identidad y la integridad étnica y cultural de los pueblos indígenas y tribales, y su realización es un deber fundamental del Estado.

4.5. Empero, dentro de las obligaciones de carácter prestacional que los Estados deben cumplir de cara a garantizar la integridad étnica y cultural de los pueblos indígenas y tribales, deben distinguirse aquellas cuyo cumplimiento cabal y pleno puede exigirse de inmediato, de aquellas cuyo cumplimiento cabal y pleno solo puede exigirse progresivamente. Los criterios para determinar si el cumplimiento cabal de la obligación puede exigirse inmediata o progresivamente, tienen que ver con las posibilidades jurídicas y fácticas reales de materialización, así como de la urgencia de la respuesta del Estado ante una necesidad insatisfecha:

“3.3.6. Algunas de las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que tienen un carácter prestacional, son de cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata de una acción simple del Estado, que no requiere mayores recursos (por ejemplo, la obligación de suministrar la información de cuáles son sus derechos a los pacientes, antes de ser sometidos a un tratamiento médico)(24), o porque a pesar de la movilización de recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata (por ejemplo, la obligación de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la atención en salud de todo bebé durante su primer año de vida — C.P., art. 50—). Otras de las obligaciones de carácter prestacional derivadas de un derecho fundamental son de cumplimiento progresivo, por la complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para garantizar efectivamente el goce efectivo de estas facetas de protección de un derecho (...)”(25).

Así, en ocasiones, la garantía cabal y plena de un derecho fundamental solo puede ser alcanzada en un futuro y no inmediatamente, debido entre otros factores a la enorme inversión de recursos económicos y técnicos que demanda, y a la aceptación razonable de que no se requiere con urgencia. Pero, incluso en esas ocasiones, aun cuando no se pueda obtener una garantía cabal y plena de inmediato del derecho en toda su extensión, hay una serie de obligaciones que sí deben ser cumplidas sin tardanza, pues la Constitución y los tratados internacionales que reconocen derechos humanos, no le confieren al Estado la prerrogativa de no adelantar ninguna actuación positiva de cara a garantizar el goce efectivo del derecho fundamental en cabeza de su titular. Una obligación mínima elementalísima que debe cumplirse de inmediato es la de adoptar una política pública encaminada precisamente a garantizar el goce efectivo del derecho. Como lo ha señalado la Corte Constitucional,

“cuando el goce efectivo de un derecho constitucional fundamental depende del desarrollo progresivo, “lo mínimo que debe hacer [la autoridad responsable] para proteger la prestación de carácter programático derivada de la dimensión positiva de [un derecho fundamental] en un Estado social de derecho y en una democracia participativa, es, precisamente, contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el goce efectivo de sus derechos. Por ello, al considerar un caso al respecto, la Corte señaló que si bien el accionante ‘no tiene derecho a gozar de manera inmediata e individualizada de las prestaciones por él pedidas, sí tiene derecho a que por lo menos exista un plan’.

En consecuencia, se desconocen las obligaciones constitucionales de carácter prestacional y programático, derivadas de un derecho fundamental, cuando la entidad responsable de garantizar el goce de un derecho ni siquiera cuenta con un programa o con una política pública que le permita avanzar progresivamente en el cumplimiento de sus obligaciones correlativas”(26).

Ahora bien, la mera concepción de una política pública de esa naturaleza no es suficiente. Es necesario, además, que se cumplan cuando menos tres condiciones adicionales: (i) en primer lugar, esa política debe estar acompañada de un plan de acción real para poner en marcha la política pública:

“[n]o se puede tratar de unas ideas o conjeturas respecto a qué hacer, sino [de] un programa de acción estructurado que le permita a la autoridad responsable adoptar las medidas adecuadas y necesarias a que haya lugar. Por eso, como se dijo, se viola una obligación constitucional de carácter prestacional y programática, derivada de un derecho fundamental, cuando ni siquiera se cuenta con un plan para progresivamente cumplirla””(27).

(ii) En segundo lugar, las finalidades de cada paso del plan deben estar específicamente centradas en la garantía del goce efectivo del derecho fundamental del cual se derivaron las obligaciones progresivas, en virtud de las cuales el plan se concibió:

“3.3.12. La segunda condición es que la finalidad de la política pública debe tener como prioridad garantizar el goce efectivo del derecho. En tal sentido, por ejemplo, no puede tratarse de una política pública tan solo simbólica, que no esté acompañada de acciones reales y concretas(28). Así pues, también se viola la Constitución cuando existe un plan o un programa, pero se constata que (i) “solo está escrito y no haya sido iniciada su ejecución” o (ii) “que así se esté implementando, sea evidentemente inane, bien sea porque no es sensible a los verdaderos problemas y necesidades de los titulares del derecho en cuestión, o porque su ejecución se ha diferido indefinidamente, o durante un período de tiempo irrazonable”(29)(30).

(iii) En tercer lugar, las etapas de decisión, elaboración, implementación y evaluación de la política deben desarrollarse en un contexto que garantice la participación democrática de quienes van a verse afectados por ella:

“3.3.13. La tercera condición es que los procesos de decisión, elaboración, implementación y evaluación de la política pública permitan la participación democrática(31). En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado inaceptable constitucionalmente que exista un plan (i) ‘queno abra espacios de participación para las diferentes etapas del plan’, o (ii) ‘que sí brinde espacios, pero estos sean inocuos y solo prevean una participación intrascendente’(32). Cuál es el grado mínimo de participación que se debe garantizar a las personas, depende del caso específico que se trate, en atención al tipo de decisiones a tomar. Por ejemplo, en la Sentencia T-595 de 2002, a propósito de la protección de la libertad de locomoción en el contexto del transporte público, la Corte indicó, con base en el pronunciamiento expreso del legislador, que el alcance mínimo que se debía dar a la participación ciudadana en esta área, debía contemplar “por lo menos, a la ejecución y al sistema de evaluación del plan que se haya elegido”(33). La Corte resolvió proteger el derecho a la participación del accionante, en su condición de miembro de organizaciones para la defensa de las personas con discapacidad”(34).

Por lo tanto, aun cuando de un derecho fundamental se deriven obligaciones de carácter progresivo, el o los titulares del derecho fundamental pueden exigirle al obligado el cumplimiento inmediato de ciertas obligaciones, relacionadas con la adopción de un plan, los contenidos del mismo y la forma de adoptarlo, implementarlo y evaluarlo.

4.6. Esta distinción entre tipos de obligaciones tiene relevancia para el caso bajo examen pues, como se dijo, algunas de las obligaciones derivadas del derecho fundamental a la integridad étnica y cultural son de carácter prestacional. Dentro de estas, algunas deben ser cumplidas cabal y plenamente de inmediato, mientras que otras solo deben ser cumplidas cabal y plenamente de forma progresiva.

Hechas las anteriores precisiones, procede la Corte a resolver el caso concreto.

5. Caso concreto.

5.1. Marcos Arrepiche, en su calidad de gobernador del cabildo indígena El Turpial-La Victoria, interpone acción de tutela contra el alcalde de Puerto López y el gobernador del Meta, por considerar que al no haber llevado a cabo las acciones necesarias para superar la emergencia en el acceso al agua, por la cual atraviesan actualmente los pueblos indígenas Achagua y Piapoco, les violan a sus miembros el derecho fundamental al consumo de agua potable, y a las comunidades indígenas, en cuanto tales, el derecho a la integridad étnica y cultural. Así las cosas, antes de establecer si se han violado o no los referidos derechos fundamentales, es preciso establecer cuáles han sido las actuaciones que, hasta el momento, han adelantado las entidades que representan a la administración pública en este proceso.

5.2. Para empezar, el alcalde del municipio de Puerto López celebró un acuerdo con la comunidad Achagua, en virtud del cual se comprometió a adelantar las siguientes actuaciones.

En primer lugar, se obligó a buscar una solución definitiva, a mediano y largo plazo, para los problemas de desabastecimiento de los pueblos Achagua y Piapoco. La solución definitiva para el pueblo Achagua, se comprometió a ofrecerla en dos momentos. En un primer momento, por intermedio de la empresa ODL, que adelantaría las correspondientes labores encaminadas a la construcción de un pozo profundo, en la zona correspondiente del territorio indígena, donde tendría lugar el nuevo manantial. En un segundo momento, y directamente, se obligó a “instalar la red domiciliaria de agua”(35). En el curso de este proceso, tanto el alcalde como la apoderada del tutelante informaron que la empresa ODL estaba llevando a cabo las labores indispensables para la construcción del pozo. En cambio, el plan de instalación de la red domiciliaria de agua parece estar supeditada a la aprobación final por parte del Concejo de la ciudad, pues según el propio alcalde encargado, “solo esperamos la voluntad del concejo municipal para tener las facultades para contratar (...) y así poder contribuir con mayor eficiencia en el mejoramiento de la prestación del servicio de agua, para lo cual se presentó un proyecto de acuerdo que está siendo estudiado con el fin de aprobar el vínculo del municipio al plan departamental de aguas, sustentado en el Decreto 3200 de 2008, siendo beneficiados el casco urbano y los centros poblados que lo integran. || Frente a esta problemática el señor alcalde y la comunidad realizaron un compromiso para mejorar las redes de acueducto”. En cuanto a la solución definitiva para el segundo pueblo, los Piapoco, el alcalde se comprometió a comprar una electrobomba.

En segundo lugar, el alcalde de Puerto López se comprometió a ofrecer una solución transitoria, a corto plazo, para el mismo problema. Esta solución consistió en garantizarles el suministro de agua potable mediante carro tanques durante cuarenta y cinco (45) días, lo cual cumplió debidamente hasta el veinticuatro (24) de abril, fecha en la cual se extinguió la obligación contraída por acuerdo de voluntades. Posteriormente, el juez de primera instancia en el proceso de tutela le ordenó al municipio, como medida provisional, que “proced[ier]a a la provisión de carro tanques de agua o cualquier otra alternativa que permit[ier]a a la comunidad indígena afectada acceder de manera transitoria al servicio de agua potable, mientras ese municipio en coordinación con el departamento y Cormacarena encuentran una solución más viable y efectiva a la problemática que se viene presentando por la falta de suministro del precioso líquido. Ello con el ánimo de evitar una amenaza seria a la vida y salud de los menores de edad y demás integrantes del cabildo indígena en mención”. Sin embargo, al momento de contestar la acción de tutela, el alcalde encargado adujo que no había sido posible hasta esa fecha conseguir el exigido carro tanque, aunque advirtió que se estaban “adelantando gestiones para la consecución de un carrotanque o recipientes adecuados para el transporte del líquido”.

5.3. De este modo, la Corte advierte que la alcaldía del municipio de Puerto López cumplió al menos parcialmente con dos de las obligaciones generales derivadas de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas Achagua y Piapoco. En primer lugar, les proveyó agua potable durante cuarenta y cinco (45) días por intermedio de carro tanques. En segundo lugar, adoptó una política pública mediante la cual se comprometió, en un primer momento, a adelantar la construcción de un pozo de agua para la comunidad Achagua y a adquirir una electrobomba para el pueblo Piapoco y, en un segundo momento, a “instalar la red domiciliaria de agua”(36) en el lugar donde habitan los titulares de los derechos invocados.

5.4. Sin embargo, ese cumplimiento fue apenas parcial y, por lo tanto, debe considerarse que les deparó a los titulares de los derechos fundamentales una protección insuficiente desde el punto de vista constitucional.

5.4.1. Por una parte, el alcalde del municipio de Puerto López no podía ofrecer una solución transitoria, como la consistente en el suministro de agua potable mediante carro tanques, solo durante cuarenta y cinco (45) días. A juicio de la Sala, el suministro de agua potable a los pueblos indígenas Achagua y Piapoco no podía ser por un período inferior al que se requería para solucionar definitivamente la escasez del líquido vital pues, según la tutela, al suspendérseles el abastecimiento racionalizado de agua potable, los miembros de esas comunidades se ven abocados a alimentarse de los caños Humapo, La Ema y La Uía, los cuales no están en las condiciones sanitarias adecuadas para ofrecer agua apta para el consumo humano(37). Ciertamente, habría podido disminuir las cantidades de agua hasta contraerlas a unos mínimos, indispensables para la vida humana de quienes pertenecen a ambas comunidades, pero no podía simplemente dejarlos sin agua pues eso suponía que tendrían que alimentarse de los caños contaminados La Ema y La Uía.

Al haberles suspendido el suministro de agua, en ese corto período, sin que ellos tuvieran una posibilidad real de acceder a cantidades vitales por otra fuente potable, les violó sus derechos fundamentales al consumo de agua potable, y el de las comunidades indígenas en cuanto tales a la integridad cultural. En efecto, como ha venido señalándose en esta providencia, cada miembro de los pueblos indígenas Achagua y Piapoco tiene el derecho fundamental a consumir agua potable, y los pueblos por sí mismos tienen derecho a no desaparecer. Al ser esto así, la reivindicación judicial que elevan para que se les garanticen cantidades mínimas del líquido, indispensables para vivir con dignidad, resulta válida incluso contra las decisiones de la mayoría, y puede reconocerse por la vía judicial pues no existe la menor posibilidad de ignorarla o negarla de plano, sin socavar, por esa misma vía, los fundamentos de la democracia constitucional(38).

De hecho, una ciudadanía que no tiene acceso a cantidades básicas de agua potable no puede ejercer libremente actos tan elementales de la democracia como deliberar, decidir, criticar y elegir a sus gobernantes, y a sus políticas, porque su voluntad autónoma e independiente, podría ser constreñida y dominada por la necesidad de consumir agua potable, que es una actividad vital para cualquier ser humano. Por lo mismo, si se admite que el derecho al consumo de cantidades mínimas de agua potable está sujeto a la regulación que haga de él el complejo institucional que conforma en definitiva el Estado de la democracia normal, se está poniendo en riesgo —en realidad— el sustento material que le otorga valor al sistema de gobierno popular, representado por la democracia constitucional. El respeto y la protección del derecho a consumir cantidades mínimas, indispensables para vivir dignamente, de agua potable es, entonces, una forma de garantizar la democracia constitucional y de evitar que se destruyan sus fundamentos. Por esa razón, las instituciones estatales deben procurarles a los habitantes del territorio nacional una forma de acceder a cantidades básicas del precioso líquido.

Ahora bien, de la aserción de que consumir cantidades mínimas de agua potable es un derecho fundamental, no se sigue que el Estado deba garantizarlas gratuitamente en cualquier caso, y a cualquier persona o grupo poblacional, mientras no estén dadas las condiciones estructurales, económicas y culturales para ello. No existe el derecho fundamental, exigible incondicionalmente, a consumir gratuitamente agua potable, pues en general es válido que a cambio del suministro del líquido se le cobre una contraprestación al consumidor. De hecho, por ejemplo al examinar el carácter oneroso del contrato de prestación de servicios públicos —dentro de los cuales está el de acueducto— la Corte Constitucional señaló que en virtud del principio de solidaridad social era legítimo y de ningún modo reprochable desde el punto de vista constitucional, exigir un pago en contraprestación por el servicio suministrado:

“la relación contractual referida es de carácter oneroso, pues implica que por la prestación del servicio público domiciliario el usuario debe pagar a la empresa respectiva una suma de dinero. En efecto, dentro de la concepción del Estado social de derecho debe tenerse en cuenta que los servicios públicos domiciliarios tienen una función social, lo cual no significa que su prestación deba ser gratuita pues el componente de solidaridad que involucra implica que todas las personas contribuyen al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado a través de las empresas prestadoras de servicios públicos, dentro de conceptos de justicia y equidad (C.N., arts. 95-9 y 368)”(39).

Es más, a menudo y justamente para garantizar el derecho al consumo de agua potable de una comunidad, el Estado o las instituciones habilitadas para ello no solo tienen la facultad para cobrar determinados montos de dinero, a cambio de la prestación del servicio, sino que se ven en la obligación de hacerlo(40). Esa misma regla podría extenderse hasta el punto de exigirles a quienes pertenecen a un grupo culturalmente diverso, que paguen a cambio de la prestación del servicio público un precio. Eso sí, siempre que con ello no se les afecte el derecho constitucional a la autonomía que tienen, como comunidades indígenas(41). Por lo mismo, en algunas circunstancias particulares, justamente para preservar la identidad cultural de esos pueblos, la prestación debe ofrecerse a cambio de prestaciones que no sean dinerarias, o incluso gratuitamente, si es que resulta imposible para ellos ofrecer una retribución, en términos lucrativos, por el servicio público disfrutado. Esta última excepción al carácter oneroso de la prestación del servicio público de agua potable, tiene lugar entonces en razón de las calidades constitucionales de los sujetos —pueblos indígenas— que lo reclaman con urgencia para no desaparecer como grupos diversos.

En consecuencia, y atendiendo a lo previamente considerado, la Corte ordenará que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, se les empiecen a brindar a los miembros de los pueblos indígenas Achagua y Piapoco, cantidades de agua potable suficientes para satisfacer las necesidades de consumo que diariamente se estime que pueden razonablemente requerir. Esas cantidades se tendrán que suministrar hasta que ambos pueblos cuenten con una solución definitiva para sus problemas de desabastecimiento, y las cantidades no podrán ser inferiores a las que suministró el municipio de Puerto López durante los cuarenta y cinco (45) días posteriores al acuerdo. Con todo, la administración pública podrá exigirles a cambio de la prestación del servicio, una contraprestación dineraria o de otra clase, siempre y cuando con ella no les viole su derecho a la autonomía. De cualquier modo, si ninguna contraprestación posible es útil y lucrativa o compensatoria para el municipio, la prestación transitoria, de cantidades mínimas de agua, deberá serles ofrecida gratuitamente.

El cumplimiento de dichas obligaciones correrá a cargo del municipio de Puerto López y el departamento del Meta, entidades que deberán prestarse el apoyo mutuo y mancomunado indispensable para satisfacer los derechos invocados en la acción de tutela. El fundamento que conduce a la Sala a radicar esos deberes en cabeza de ambas entidades reposa, por una parte, en que según disposición expresa de la Constitución “[l]os servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen”, y “los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación” (C.N., art. 367). Asimismo, se cifra en que la Ley 142 de 1994, en su artículo 5º, dispone que es competencia de los municipios “[a]segurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios públicos domiciliarios de acueducto [...] por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio” (art. 5º), y de los departamentos la de “[a]poyar financiera, técnica y administrativamente a [...] los municipios que hayan asumido la prestación directa” (art. 7º).

5.4.2. Pero, por otra parte, parece que la solución realmente definitiva a los problemas de escasez de agua potable, no ha sido planteada en los términos exigidos por los derechos fundamentales de los pueblos indígenas y los de sus miembros. Efectivamente, la Corte constata, como ya lo expresó, que el alcalde de Puerto López ha concebido una política pública enderezada a proveer agua potable a los pueblos Achagua y Piapoco, en dos momentos distintos. En un primer momento, se obligó a adelantar la construcción de un pozo de agua para la comunidad Achagua y de la adquisición de una electrobomba para el pueblo Piapoco. En un segundo momento, se comprometió a “instalar la red domiciliaria de agua” en el lugar donde habitan los titulares de los derechos invocados. Sin embargo, no es todo cuanto ha debido hacer para garantizarlos. En este punto parece necesario reiterar que la política pública planteada por el alcalde se muestra prima facie aceptable para garantizar los derechos de los pueblos indígenas y los de sus miembros, pues al menos los accionantes no plantean ningún reparo a este respecto. Además, en la concepción de la política participaron personas representativas de los intereses de los pueblos y de sus miembros, lo cual es naturalmente plausible desde el punto de vista constitucional.

Sin embargo, la Sala advierte al menos dos deficiencias en la forma de proteger los derechos fundamentales por parte de la administración pública, que se presentan en este caso. En primer término, no está clara la planeación acerca de las circunstancias de tiempo y modo en que habrá de adelantarse esa política, lo cual es un indicio de que no existe un plan real debidamente concebido para ponerla en marcha. Para evitar que el incumplimiento de esa obligación que actualmente amenaza los derechos fundamentales de los pueblos indígenas Achagua y Piapoco, termine por lesionarlos, la Corte les ordenará, nuevamente, al municipio de Puerto López y al departamento del Meta que, si aún no lo han hecho, en el curso de los dos (2) meses siguientes a la notificación de esta providencia, adopten un plan real y concreto, en el cual puedan identificarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales habrá de desarrollarse el proyecto.

En segundo término, esta Sala de Revisión ausculta una segunda deficiencia, y tiene que ver con la incidencia que habrán de tener los pueblos indígenas Achagua y Piapoco o sus representantes en las etapas subsiguientes a la concepción de la política pública. En este punto, la Corte debe señalar que el alcalde de Puerto López, al haber tenido en cuenta la participación de los pueblos indígenas en la concepción de la política pública, dio aplicación directa a un mandato constitucional consistente en reconocer a los pueblos indígenas como interlocutores válidos, portadores de buenas razones y titulares del derecho a participar “en las decisiones que los afectan” (C.N., art. 2º). Sin embargo, es evidente que aun cuando un paso elementalísimo de toda política pública es su concepción, no es ni debe ser el único. Si una política pública ha sido concebida en función de la garantía de derechos fundamentales, debe recorrer otras etapas como la elaboración, en la cual se plantea de modo específico un plan concreto para ponerla en marcha; la ejecución, que es la puesta en marcha efectiva del plan en atención a los cometidos de la política; y la evaluación, que es la verificación de la idoneidad y plausibilidad las etapas anteriores. Al proceso no fue aportado ningún elemento de juicio que permita concluir razonablemente, que las etapas de elaboración, ejecución y evaluación de la política pública estén planeadas en términos que permitan la participación en ellas de los pueblos indígenas o de sus representantes. Por lo tanto, para evitar que el incumplimiento de esa obligación que actualmente amenaza los derechos fundamentales de los pueblos indígenas Achagua y Piapoco, termine por conculcarlos definitivamente, la Corte les ordenará al municipio de Puerto López y al departamento del Meta que, a partir del momento en el cual se les notifique la presente providencia, adopten las medidas necesarias para garantizar la participación real y efectiva de los pueblos indígenas Achagua y Piapoco, en la elaboración, implementación y evaluación de la política pública enderezada a solucionar definitivamente la emergencia por la cual atraviesan, por la escasez de agua potable.

6. En conclusión, para la Sala, la administración pública en cabeza del municipio de Puerto López y del departamento del Meta amenazó los derechos de los pueblos indígenas Achagua y Piapoco a la integridad étnica y cultural, y los de sus miembros al consumo de agua potable, por dos razones. Por una parte, porque no les garantizó el abastecimiento del líquido durante un tiempo al menos igual al que de hecho se requería para llegar a una solución definitiva. Por otra, porque la política concebida para brindarles una solución definitiva no está planeada en condiciones óptimas, pues carece de un proyecto de acción concreto para ponerla realmente en marcha, ni establece cuál habría de ser la participación de los pueblos indígenas en cada una de las etapas por las que debe pasar toda política pública enderezada a garantizar derechos fundamentales.

7. Esta violación o amenaza al derecho de los pueblos indígenas puede ser estudiada mediante acción de tutela, por más que se trate de colectividades, precisamente porque son colectividades reconocidas en sí mismas como sujetos de derechos, y no como pluralidades de sujetos que comparten los mismos derechos o intereses colectivos (C.N., art. 88), y la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que para proteger los derechos fundamentales de esos grupos a la integridad y diversidad étnica y cultural, el medio idóneo de protección inmediata es la acción de tutela(42).

Pero, con todo, incluso si se llegara a considerar —como llegó a hacerlo el tribunal en la segunda instancia de este proceso— que la acción popular también es un medio disponible para solicitar la protección del derecho de las comunidades indígenas a la integridad étnica y cultural, en este caso no habría ningún reparo serio para examinar el fondo de la acción de tutela, y por el contrario habría muy buenas razones para hacerlo, y entre ellas podrían mencionarse los principios de unidad de defensa, economía procesal y prevalencia de la acción de tutela a los cuales se ha referido la Corte Constitucional en su jurisprudencia. Por ejemplo, en la Sentencia SU-913 de 2009(43), al estudiar un caso que bien habría podido ser resuelto mediante acción popular o acción de tutela, la corporación señaló que en ese evento en específico procedía el examen de fondo del asunto, aun cuando también pudiera ser ventilado ante el juez popular. Para sustentarlo señaló:

“la jurisprudencia de esta Corte ha sido reiterativa en el sentido de afirmar que cuando unos determinados hechos puedan dar lugar a una acción de tutela o a una acción popular, la tutela será de todas formas procedente. Así, por ejemplo, en el campo de los servicios públicos domiciliarios se ha afirmado que “la acción de tutela dirigida a obtener obras de alcantarillado no es improcedente por la existencia de otros medios de defensa judicial como las acciones populares, cuando se demuestra que existe una violación o amenaza directa al derecho fundamental de la persona que interpone la tutela y que esta situación tenga una relación de causalidad directa con la omisión de la administración que afecte el interés de la comunidad, dado que en estos casos se genera una unidad de defensa, que obedece al principio de economía procesal y al de prevalencia de la acción de tutela sobre las acciones populares”(44).

Como se observa, esta posición jurisprudencial resulta acertada en la medida en que resuelve un problema sistémico del contencioso constitucional, esto es, aquel que se presenta cuando teóricamente caben acciones diversas para la protección de una misma situación jurídica. Sin querer llegar al extremo de afirmar que la acción de tutela excluye en estas hipótesis la acción popular, lo claro es que la jurisprudencia ha establecido que por unidad de defensa, por economía procesal y por prevalencia de la acción de tutela, esta prima sobre aquella”(45).

8. Por tal razón habrán de revocarse los fallos proferidos por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio que declaró improcedente la tutela por carencia actual de objeto, pues a juicio de esta Sala la vulneración de los derechos fundamentales de tales pueblos indígenas permanece; y el de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio que confirmó tal decisión, pero declarando la improcedencia de la tutela por existir otra acción, la popular, para proteger los derechos de las comunidades indígenas.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR los fallos de tutela proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio el veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009); y, en segunda instancia, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio el primero (1º) de septiembre del mismo año, dentro del proceso de tutela presentado por Marcos Arrepiche contra el alcalde del municipio de Puerto López y el gobernador del Meta. En consecuencia, CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales de los pueblos Achagua y Piapoco a la integridad étnica y cultural, y el de sus miembros al consumo de agua potable.

2. ORDENAR al alcalde del municipio de Puerto López y al gobernador del Meta que, solidariamente, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, les empiecen a brindar a los miembros de los pueblos indígenas Achagua y Piapoco, cantidades de agua potable suficientes para satisfacer las necesidades de consumo que, razonablemente se estime, pueden requerir a diario. El suministro de esas cantidades deberá responder a los siguientes criterios: (i) debe prestarse hasta que ambos pueblos cuenten con una solución definitiva para sus problemas de desabastecimiento; (ii) las cantidades no podrán ser inferiores a las que suministró el municipio de Puerto López durante los cuarenta y cinco (45) días posteriores al acuerdo; (iii) a cambio de la prestación del servicio, podrá exigírseles a los pueblos indígenas una contraprestación dineraria o de otra clase, si y solo si con ella no les viola su derecho a la autonomía; (iv) y, si ninguna contraprestación posible es útil y lucrativa o compensatoria para el Municipio, la prestación transitoria, de cantidades mínimas de agua, deberá serles ofrecida gratuitamente.

3. ORDENAR al alcalde del municipio de Puerto López y al gobernador del Meta que, solidariamente, si aún no lo han hecho, en el curso de los dos (2) meses siguientes a la notificación de esta providencia, adopten un plan real y concreto, en el cual puedan identificarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales habrá de ponerse en marcha el proyecto de política pública.

4. ORDENAR al alcalde del municipio de Puerto López y al gobernador del Meta que si aún no lo han hecho, a partir del momento en el cual se les notifique la presente providencia, adopten las medidas necesarias para garantizar la participación real y efectiva de los pueblos indígenas Achagua y Piapoco, en la elaboración, implementación y evaluación de la política pública enderezada a solucionar definitivamente la emergencia por la cual atraviesan, por la escasez de agua potable.

5. Por secretaría general, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: María Victoria Calle Correa—Mauricio González Cuervo—Juan Carlos Henao Pérez.

Martha Victoria Sáchica Méndez, secretaria general. 

(1) Folio 2.

(2) Folio 3.

(3) Ídem.

(4) Ídem.

(5) Folio 19.

(6) Folio 33, reverso.

(7) Folio 36.

(8) Folio 41.

(9) Folio 40.

(10) Folio 100.

(11) Folio 101.

(12) Sentencia T-578 de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). En esa ocasión se resolvía, como en esta, el caso de unas personas que solicitaban la instalación de redes de acueducto en un predio, que se proyectaba como urbanización en el futuro. No obstante, la Corte, al encontrar que al momento de interponer la tutela el predio estaba deshabitado, la destinación del agua no era el consumo humano. Por no tener esa destinación específica, la Corte denegó el amparo. Dijo, específicamente, que “[s]in embargo y como está planteado en el caso que ocupa a esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional, el servicio de acueducto no cumple con la finalidad de satisfacer las necesidades esenciales de las personas naturales, pues en este caso la conexión o la habilitación del predio para la construcción posterior de las viviendas beneficiaría a una persona jurídica para las cuales no constituye derecho constitucional fundamental”. Esta jurisprudencia fue reiterada posteriormente en todo un haz de sentencias. Entre otras, pueden verse la T-539 de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); T-413 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-410 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño); T-381 de 2009 (M.P. Jorge Pretelt Chaljub) y T-546 de 2009, de esta misma Sala de Revisión.

(13) En esa ocasión, la Corte estudiaba la tutela instaurada por un ciudadano contra el Inderena y unos vecinos suyos, porque estos últimos decidieron represar el agua de una quebrada de la que se nutrían y consumían los demás residentes de esa zona y, pese a que Inderena había ordenado destruir las obras de la represa, esta destrucción no había sido llevada a cabo. La Corte encontró que los vecinos del tutelante habían violado su derecho fundamental, y el de quienes estaba en su misma situación, al consumo de agua potable pues obstaculizaron el fluido libre de la misma por un cauce regular, que les permitía abastecerse de ella. Por ese motivo, al tutelar el derecho, la corporación ordenó que se emprendieran las acciones concretas indispensables para que “el agua que se enc[o]ntra[ra] almacenada p[udier]a transitar o fluir libremente por el cauce de la quebrada que conduc[ía] el agua hacia la comunidad”.

(14) Como lo ordenó la Corte en la Sentencia T-1104 de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería). En esa oportunidad, la Corporación estableció que “la negativa de la EEPPM en el sentido de no conectar la vivienda del actor al servicio público de acueducto implica[ba] una violación del derecho [fundamental al consumo de agua potable]”.

(15) Tal como lo dijo la corporación en la Sentencia T-410 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), al amparar los derechos fundamentales de las personas pertenecientes a una comunidad, que consumían aguas no aptas para el consumo humano, suministradas por el acueducto público.

(16) Cfr. T-570 de 1992 (M.P. Jaime Sanín Greiffenstein). En esa oportunidad, la Corte Constitucional estudiaba una acción de tutela interpuesta por los miembros de una comunidad, contra la alcaldía del municipio al que pertenecían, porque les prohibió instalar sus mangueras bajo tierra, aun cuando esa era la única forma que tenían de acceder al agua en condiciones eficientes, pues debido a la obsolescencia del acueducto municipal habían tenido que construir uno privado. La Corte señaló que, en aquellos casos “en que el Estado no pueda asumir directamente la prestación de uno de esos servicios públicos, v.gr. el de agua potable o acueducto, deberá entonces brindarle a esa comunidad afectada por la carencia total o parcial del servicio los medios adecuados y crear las condiciones para que ellos directamente y por sus propios medios puedan lograr obtener la satisfacción mínima de sus necesidades vitales”.

(17) Como lo ha dispuesto la Corte, por ejemplo, en materia de salud. Cfr. Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(18) En la Sentencia T-270 de 2007 (M.P. Jaime Araújo Rentería), la Corte protegió los derechos a la salud, la vida y la dignidad de una señora a quien le habían suspendido los servicios de agua potable y energía eléctrica por falta de pago, aun cuando la señora, pese a que no tenía dinero, los necesitaba para tratar las enfermedades que padecía en su propio domicilio. La Corte ordenó cesar la suspensión. En sentido similar, en la Sentencia T-546 de 2009, dictada por esta Sala de Revisión, la Corte entendió que no era posible suspenderle el acceso al agua a los domicilios de personas de escasos recursos, cuando estuvieran habitados por niños, pues debía garantizarles a estos cantidades mínimas indispensables de agua potable, a menos que el domicilio donde habitaran hubiera sido reconectado al acueducto de manera fraudulenta.

(19) Aprobado mediante la Ley 21 de 1991.

(20) La pertenencia del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo al bloque de constitucionalidad ha sido establecida por la Corte en diversas ocasiones. Así, en la Sentencia SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), la corporación señaló, al estudiar la tutela interpuesta a nombre de una comunidad indígena, que “el citado Convenio (...) hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los artículos 93 y 94 de la Constitución, [e] integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participación”. Asimismo, en la Sentencia C-401 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), al estudiar si los Convenios de la OIT debían ser considerados tan solo normas supletorias, la Corte Consideró que algunos convenios se aplican directamente, debido a que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Dentro de estos últimos, mencionó el Convenio 169: “hacen parte del bloque de constitucionalidad aquellos convenios que la Corte, después de examinarlos de manera específica, determine que pertenecen al mismo, en atención a las materias que tratan. De esta manera, los convenios internacionales del trabajo hacen parte del bloque de constitucionalidad cuando la Corte así lo haya indicado o lo señale en forma específica. Así lo hizo, por ejemplo, en las sentencias que se mencionaron atrás acerca del convenio 169, sobre pueblos indígenas y tribales”.

(21) Como caracterizó la Corte la diversidad étnica y cultural, en la Sentencia T-342 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), al estudiar una tutela interpuesta como medio de protección de la diversidad étnica y cultural de los Nukak-Maku.

(22) En igual sentido se pronunció la Corte posteriormente, en la Sentencia SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), al estudiar una tutela interpuesta a nombre de la comunidad indígena U’wa cuyo derecho a la integridad étnica, social y cultural estaba siendo violado por la licencia que el Estado le confirió a una compañía para explotar los recursos naturales de la zona donde habitaban, sin consulta previa; y en la SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), al estudiar una tutela interpuesta a nombre de diversas comunidades indígenas cuyos derechos a la integridad estaban siendo amenazados a causa de la aspersión aérea con glifosato, adelantada por autoridades estatales.

(23) Sentencia en la cual la Corte estudió si una omisión estatal había significado una violación de los derechos constitucionales de la comunidad Emberá-Catío a la integridad étnica, social y cultural.

(24) Resolución 13437 de 1991, Ministerio de la Salud (hoy de la Protección Social).

(25) Estos criterios han sido referidos por la Corte Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), al estudiar algunas de las obligaciones prestacionales que se derivan para el Estado del reconocimiento de otro derecho fundamental —salud—.

(26) Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(27) Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(28) Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); dice la Corte al respecto: “Segundo, el plan debe estar encaminado a garantizar el goce efectivo del derecho; el artículo 2º de la Constitución fija con toda claridad este derrotero. La defensa de los derechos no puede ser formal. La misión del Estado no se reduce a expedir las normas y textos legales que reconozcan, tan solo en el papel, que se es titular de ciertos derechos. La racionalidad estatal mínima exige que dichas normas sean seguidas de acciones reales. Estos deben dirigirse a facilitar que las personas puedan disfrutar y ejercer cabalmente los derechos que les fueron reconocidos en la Constitución”.

(29) Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(30) Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(31) Al respecto, la Corte señaló específicamente lo siguiente: “Tercero, el plan debe ser sensible a la participación ciudadana cuando así lo ordene la Constitución o la ley. Este mandato proviene de diversas normas constitucionales, entre las cuales se destaca nuevamente el artículo 2º, en donde se indica que es un fin esencial del Estado ‘(...) facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; (...)’, lo cual concuerda con la definición de la democracia colombiana como participativa (C.N., art. 1º).” Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(32) Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(33) Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(34) Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(35) Folio 2 de la acción de tutela. Este enunciado no fue refutado por ninguno de los intervinientes, razón por la cual debe tenerse por cierto.

(36) Folio 2 de la acción de tutela. Este enunciado no fue refutado por ninguno de los intervinientes, razón por la cual debe tenerse por cierto.

(37) Afirmación que no ha sido desvirtuada en este proceso, y que por lo tanto debe tenerse por cierta (D. 2591/91, art. 20).

(38) Cfr., Nino, Carlos Santiago: La Constitución de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1997, cap. VII.

(39) Sentencia C-389 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(40) Cfr., Sentencia T-546 de 2009, de la Sala Segunda de Revisión, en la cual reconoció que algunos sujetos de especial protección constitucional tienen derecho —siempre que no acudan a vías de hecho— a que no se les suspenda la prestación del servicio público de agua potable, e incluso a que se les ofrezcan formas de financiación de sus deudas que les permitan satisfacer sus obligaciones contractuales con las empresas prestadoras. Sin embargo, la Corte señaló que en todo caso quedaba en cabeza de esos sujetos efectuar el correspondiente pago de los servicios consumidos, para evitar que se viole el derecho de los demás consumidores a consumir agua potable.

(41) En la Sentencia T-703 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), al estudiar cuáles debían ser los criterios para definir la pertenencia de una persona a una determinada etnia, la Corte Constitucional reiteró que la autonomía es un derecho fundamental de los pueblos indígenas, en virtud del cual son ellos quienes están facultados para disponer, en la mayor medida posible, y entre otras, las normas en función de las cuales organizan los asuntos ordinarios de su vida diaria. Por lo tanto, también tienen derecho a decidir con autonomía cuáles habrán de ser las normas de uso y goce del agua potable.

(42) Cfr., las Sentencias T-380 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), ya citada, y la Sentencia T-769 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). En esta última, la Corte Constitucional decidía si era procedente la acción de tutela interpuesta por un pueblo indígena, para reclamar la realización de una consulta previa, y la Corte Constitucional reiteró que “los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos; estas comunidades son un sujeto colectivo y no unasimple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o agrupados. || Como ha expuesto este órgano judicial, en el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos, mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes” (resaltado fuera del texto).

(43) M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

(44) Sentencia T-022 de 2008.

(45) Sentencia SU-913 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).