Sentencia T-147 de febrero 24 de 2006 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA TERCERA DE REVISIÓN

Sentencia T-147 de 2006 

Ref.: Expediente T-1235412

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

Acción de tutela instaurada por Humberto Polanía Montenegro contra la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Instituto de Seguros Sociales

Bogotá D.C., veinticuatro de febrero de dos mil seis.

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,

Sentencia

en el proceso de revisión de la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en segunda instancia, proferida el 20 de octubre de 2005, que decidió sobre la acción de tutela instaurada por Humberto Polanía Montenegro contra la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Instituto de Seguros Sociales.

I. Antecedentes

1. Hechos

1.1. El 25 de abril de 2005 (1) Protección S.A., solicitó a la oficina de bonos pensionales, OBP, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público informar sobre la fecha en la cual esta entidad requirió al ISS la confirmación de la historia laboral con la cual se solicitó el bono pensional del señor Humberto Polanía, quién para dicha fecha tenía 60 años cumplidos, y si dicha solicitud fue aceptada u objetada por el ISS.

1.2. Mediante comunicación del 5 de abril de 2005 (2) la OBP del Ministerio de Hacienda remitió al ISS los archivos que contenían el cupón o cuota parte del ISS en bonos A emitidos por la Nación con las que el Seguro Social debe participar en la emisión o pago de los bonos pensionales.

1.3. El 31 de mayo de 2005 (3) Protección S.A., requirió al ISS informar sobre la fecha en la cual la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó a dicha entidad el reconocimiento de la cuota parte financiera del bono pensional del señor Polanía.

1.4. El 16 de junio de 2005 (4) la vicepresidencia de pensiones del ISS , mediante comunicación referenciada “Derechos de petición relacionados con la cuota parte financiera de bono pensional tipo A modalidad 2 de 178 afiliados”, requirió a Protección S.A., el envío de las solicitudes de reconocimiento de las cuotas partes financiaras de bono pensional tipo A de 178 personas en medio magnético, con el fin de que el ISS pudiera determinar si había recibido requerimiento de emisión de los bonos pensionales por parte del Ministerio de Hacienda y así efectuar los trámites necesarios.

1.5. El 27 de junio de 2005 (5) Protección S.A., remitió a la vicepresidencia de pensiones del ISS las solicitudes en medio magnético con el fin de que esta entidad realizará el respectivo cruce y suministrará la información sobre si se había realizado la solicitud de emisión de bonos pensionales por parte del Ministerio de Hacienda.

1.6. El 19 de agosto de 2005 (6) la vicepresidencia de pensiones del ISS solicitó a la oficina de devolución de aportes de la misma Institución determinar la entidad competente para el reconocimiento del bono pensional del señor Polanía, toda vez que en su criterio podría estarse frente a una situación de posible multivinculación del afiliado al ISS y a Protección S.A.,

1.7. El 1 de septiembre de 2005, el ISS profirió la Resolución del ISS 31147 de 2005 (7) , por medio de la cual se reconoce la cuota parte financiera del bono pensional tipo A del señor Polanía, cuyo valor será actualizado una vez el mismo sea redimido.

2. Acción de tutela (8)

Con escrito del 22 de julio de 2005, radicado el 1 de agosto de 2005, Humberto Polanía Montenegro, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Instituto de Seguros Sociales, por considerar que estos organismos al “interferir” en la emisión del bono pensional al que tiene derecho, violan sus derechos fundamentales de petición y a la seguridad social. Los fundamentos de la demanda de tutela son los siguientes:

En primer lugar el accionante estima que, conforme a lo establecido en el artículo 115, literal a) de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a bono pensional por haber efectuado cotizaciones al ISS antes de su ingreso a Protección S.A., cuyo reconocimiento, liquidación, emisión y pago corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la oficina de bonos pensionales, OBP.

Adicionalmente, el señor Polanía afirma que, teniendo en cuenta que el 6 de agosto de 2005 cumple 61 años, le es aplicable el régimen de transición contemplado en la Ley 860 de 2003, y por lo tanto, cuenta con la edad requerida para acceder a la pensión de vejez.

El accionante afirma que, de acuerdo con el artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 14 del Decreto 1474 de 1997, los bonos pensionales deben emitirse en un término de 30 días contados a partir de la presentación de la solicitud. Afirma que la AFP Protección le informó que la OBP no había emitido el bono pensional solicitado el 30 de marzo de 2005, y que a la fecha de interposición de la acción de tutela la OBP no había dado respuesta al derecho de petición.

De igual manera, el señor Polanía expresa que de conformidad con el Decreto 1748 de 1995 corresponde a Protección S.A adelantar en representación de sus afiliados “las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales y de pago de los mismos una vez se cumplan los requisitos legales establecidos para su redención”.

En segundo lugar, el accionante hace referencia a los artículos de la Ley 100 de 1993 relativos a la naturaleza de la seguridad social integral, y al principio de eficiencia, el cual considera desconocido por las entidades demandadas “al no dar respuesta a las solicitudes presentadas, entorpeciendo y dilatando la emisión de mi bono pensional y, en consecuencia, el acceso a mi pensión de vejez”.

Con base en los argumentos anteriores, el señor Polanía solicita al juez de tutela ordenar al ISS “reconocer la cuota parte financiera y a la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que proceda a emitir el bono pensional”.

3. Posición de la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (9) .

El día 22 de agosto de 2005 (10) , Gustavo Rivero Aponte, jefe de la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se manifestó acerca de la acción de tutela interpuesta por Humberto Polanía Montenegro.

En primer lugar, la OBP señala que la Corte Constitucional mediante sentencia C-734 de 2005 declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, por el cual se dictan normas para el cálculo de los bonos pensionales; en consecuencia, quedaron sin efecto los numerales 1º y parcialmente el 2 del Decreto 1748 de 1995, y por tanto dicha oficina no puede emitir bonos pensionales tipo A, modalidad 2, como el solicitado por el accionante, por inexistencia de normatividad vigente para calcular el bono solicitado. Agrega la OBP que la facultad de reglamentar la norma declarada inexequible por la Corte Constitucional es de competencia del Presidente de la República, de acuerdo con la Ley 100 de 1993. Expresamente, el apoderado del ministerio afirma:

“Por disposición expresa de la Ley 100 de 1993, la facultad para reglamentar la norma declarada inexequible fue asignada al Presidente de la República, razón por la cual la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda no puede manifestarse respecto del término que demorará la expedición de la nueva reglamentación, que le permita continuar con el trámite de la solicitud de bono pensional ingresada vía magnética por la AFP Protección el 30 de marzo de 2005 y atendida en la misma fecha, 30 de marzo de 2005, por esta dependencia, de la cual se anexa copia”.

En segundo lugar, considera el funcionario de la OBP del Ministerio de Hacienda que el señor Polanía pretende que mediante la acción de tutela “se ordene pretermitir el procedimiento legal administrativo que debe agotarse para la liquidación y emisión del bono pensional que reclama a su favor, como afiliado de AFP Protección, y forzar el cumplimiento de una legislación que obliga a la entidad pública y sus funcionarios a ceñirse a una normatividad y procedimientos para acceder al derecho pensional invocado” (negrilla original).

En este sentido, estima el accionado que corresponde a la AFP Protección adelantar las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales, de forma que el emisor del mismo sólo deba proceder a la liquidación provisional y a la solicitud de reconocimiento de las cuotas partes.

De igual manera anota que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 2º del Decreto 3798 de 2003, la OBP del Ministerio de Hacienda no puede emitir el bono pensional mientras que el ISS no reconozca su cuota parte del bono pensional, solicitud que fue realizada por la OBP al ISS mediante comunicación del 5 de abril de 2005 (11) . Según el funcionario del ministerio, a 19 de agosto de 2005 el ISS no había remitido a la OBP el acto administrativo mediante el cual reconoce su cupón de bono pensional con el fin de “continuar agotando el trámite o procedimiento legal administrativo estipulado en los artículos 24 y 27 del Decreto 1513 de 1998 para atender la solicitud de liquidación y emisión del cupón principal de bono pensional (...)”.

Igualmente, el Ministerio de Hacienda señala que para proceder a la liquidación y emisión del bono pensional es necesario que el accionante demuestre que le manifestó a AFP Protección “su aprobación o reprobación de la liquidación provisional de dicho bono soportado en la historia laboral con la cual el ISS reconoció su cupón de bono” y así se faculte al ministerio a continuar con el procedimiento de liquidación y emisión del bono.

En tercer lugar, la OBP considera que con base en el artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, el bono pensional se redimirá a más tardar el día en que el señor Polanía cumpla los 62 años de edad (ago. 6/2006), por lo tanto “en el régimen de ahorro individual una persona hombre menor de 62 años de edad, no podría alegar que se le están violando derechos fundamentales relacionados con los beneficios que dicho Régimen otorga a sus afiliados, sino hasta que cumpla 62 años”.

En cuarto lugar, afirma la OBP que el régimen de transición no le es aplicable al señor Humberto Polanía toda vez que el mismo puede aplicarse a las personas afiliadas al régimen de prima media administrado por el ISS y no a aquellas personas afiliadas al régimen de ahorro individual.

Con base en los anteriores argumentos, la OBP concluye que dicha oficina debe verificar el cumplimiento del procedimiento para la liquidación y emisión de bonos pensionales establecidos en las normas vigentes, y agrega que la OBP no está facultada para pronunciarse sobre el reconocimiento de la pensión de vejez del señor Polanía por ser ésta una atribución de la administradora del fondo de pensiones.

4. Posición de la vicepresidencia de pensiones del Instituto de Seguros Sociales (12) .

El día 23 de agosto de 2005, Olga Lucía Sarmiento Mayorga, asesora de la vicepresidencia de pensiones del ISS, se manifestó acerca de la acción de tutela interpuesta por Humberto Polanía Montenegro. En su escrito de contestación, el ISS expone los siguientes argumentos:

En primer lugar, de acuerdo con la información con que cuenta el ISS, se determinó que el señor Polanía “se encuentra incurso en un posible conflicto de multivinculación entre el ISS y una administradora del régimen de ahorro individual”. La multivinculación se presenta cuando el afiliado habiendo seleccionado alguno de los dos regímenes pensionales diligencia formato de vinculación en el otro régimen sin esperar el tiempo mínimo de permanencia establecido legalmente (13) . Ante éste situación, manifiesta el funcionario del ISS que la vicepresidencia de pensiones solicitó a la oficina de devolución de aportes del ISS información sobre la entidad competente para el reconocimiento del bono pensional del señor Polanía (14) . Una vez se cuente con la anterior información, manifiesta la asesora de la entidad que el ISS continuará con el trámite a que haya lugar.

En segundo lugar, el ISS pone de presente la imposibilidad de liquidar y reconocer bonos pensionales por no contar con norma vigente que le permita hacerlo, toda vez que la Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto-Ley 1299 de 1994, en el cual se establecía la forma de determinar el salario base necesario para liquidar los bonos pensionales.

Concluye el ISS a partir de los argumentos presentados que no ha existido vulneración del derecho fundamental de petición del accionante, por cuanto a la fecha ni el accionante ni la AFP Protección han solicitado el reconocimiento de la cuota parte financiera del bono pensional tipo A.

En relación con el derecho al bono pensional, estima el ISS que su no emisión no implica el no reconocimiento por parte de la AFP Protección de la pensión del señor Polanía.

5. Sentencias de tutela objeto de revisión.

5.1. El 22 de agosto de 2005, el Tribunal Superior de Bogotá concedió la tutela de los derechos de petición y a la seguridad social del accionante (15) . El tribunal consideró que de la emisión del bono pensional y del reconocimiento del mismo “penden derechos neurálgicos que aseguran la subsistencia derivada del mínimo vital y móvil, derivados del reconocimiento y pago de la pensión de vejez”. De acuerdo con el tribunal esta situación “supone una debilidad del demandante, como persona que ha agotado su capacidad productiva laboral”. En este sentido los derechos amparados se ven seriamente vulnerados por las entidades demandadas, pues no obstante haber sido solicitada la emisión del bono pensional por parte de la AFP Protección S.A., ni el ISS ni la OBP del Ministerio de Hacienda han adelantado las gestiones necesarias para la emisión y reconocimiento del bono pensional, trámites administrativos que en concepto del Tribunal “no debe soportar el accionante”.

En consecuencia, el tribunal ordenó a la OBP del Ministerio de Hacienda “que dentro del término improrrogable de las 48 horas proceda a la emisión del bono pensional correspondiente a la demandante requerido por el fondo Protección para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez (16) .

5.2. El día 2 de septiembre del mismo año, el jefe de la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó un escrito de impugnación solicitando la revocatoria de la totalidad del fallo de tutela del cual se destacan los siguientes argumentos:

El Ministerio de Hacienda alega que el tribunal debió haber remitido a dicha entidad copia de la jurisprudencia en la cual se indique el procedimiento a seguir por parte de la OBP para la liquidación de los bonos pensionales, toda vez que la norma que establecía dicho procedimiento fue declara inconstitucional por la Corte Constitucional. En la medida en que al 19 de agosto de 2005 el contenido de la norma declara inexequible no ha sido nuevamente reglamentado, la OBP no puede proceder a la liquidación del bono pensional.

Agrega el ministerio al anterior argumento que para proceder a la emisión del bono pensional es necesario el reconocimiento de la cuota parte por parte del ISS, que a la fecha no se ha efectuado.

El Ministerio de Hacienda manifiesta que el señor Polanía no ha cumplido con el requisito de manifestarle a la AFP Protección si aprueba o rechaza la liquidación provisional del bono pensional, manifestación que es “requisito procedimental esencial” para la continuación del trámite.

Finalmente, la OBP del ministerio manifiesta que esa oficina “podría hacer una liquidación provisional del bono pensional del accionante teniendo como salario base la suma de $ 665.070, que equivale a 10 salarios mínimos a junio 30 de 1992, y que era el salario sobre el cual se cotizaba al ISS. La AFP Protección solicitó la liquidación con un salario de $1.310.000, el cual supera los 10 salarios mínimos. La única forma que permitiría liquidar bono con salarios superior a la máxima categoría del ISS, fue declarado inexequible mediante el fallo impugnado”.

5.3. A través de escrito de fecha 2 de septiembre de 2005 (17) , recibido por el Tribunal el 5 de septiembre del mismo año, el ISS manifiesta que la fecha en la cual “pagará la cuota parte financiera del bono A reconocida mediante Resolución 1147 de septiembre 1º de 2005 es el seis de agosto de dos mil seis (06/08/2006) fecha en la cual el bono será redimido normalmente”, información que le fue comunicada al Ministerio de Hacienda, Protección S.A., y el accionante, mediante comunicaciones del 2 de septiembre de 2005 (18) .

La Resolución del ISS 31147 de 2005 (19) , por medio de la cual se reconoce la cuota parte financiera del bono pensional tipo A, cuyo valor será actualizado una vez el mismo sea redimido, tuvo en cuenta entre otras las siguientes consideraciones:

(i) Le corresponde al ISS liquidar y reconocer la cuota parte del bono pensional del señor Polanía, con base en la solicitud realizada por el Ministerio de Hacienda, “conforme a la metodología y a los factores actuariales establecidos en el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, el artículo 16 del Decreto-Ley 1299 de 1994, el artículo 14 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el inciso 2º del artículo 10 del Decreto 1513 de 1998 y los artículos 15 y 16 del Decreto 3798 de 2003”.

(ii) La liquidación del bono toma como salario $ 665.070 a la fecha base (jun. 30/92), al considerar lo establecido en la Sentencia C-734 de 2005 “- Si la regla de derecho acusada permite que cierto grupo de personas —las que cotizaron sobre el tope de 10 salarios mínimos pero obtenían una retribución mayor— se beneficien de una pensión de vejez que supera ampliamente el monto de sus aportes, y si tal beneficio constituye un auxilio de los prohibidos por el artículo 355 de la Constitución Política (20) .

En la mencionada resolución se sostiene que el ISS se reserva la facultad de reliquidar el bono pensional en caso de ser necesario, con base en la nueva reglamentación que se expida para el efecto.

5.4. Mediante sentencia del 20 de octubre de 2005, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ordenó revocar la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y en su lugar negar el amparo solicitado.

En concepto de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la decisión impugnada debe revocarse por cuanto el reconocimiento y pago de bonos pensionales son de orden legal, y por lo tanto “escapan al ámbito propio de la acción de tutela”. Igualmente resulta improcedente la acción de tutela por contar el accionante con la acción ordinaria laboral para la emisión del bono pensional.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3º y 241, numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos a resolver en la presente sentencia se sintetizan en las siguientes preguntas:

(i) ¿Se vulnera el derecho de petición del accionante quién no ha elevado petición alguna ante las entidades demandadas, al haberse demorado en darle respuesta a las peticiones elevadas por la AFP a la cual se encuentra afiliado el actor?

(ii) ¿Se desconoce el derecho a la seguridad social del accionante en conexidad con el derecho al mínimo vital por parte de la OBP al no haber sido emitido el bono pensional tipo A modalidad 2, alegando que no existe norma vigente que señale la base para la liquidación del mismo?

Con el objetivo de resolver los anteriores problemas jurídicos, esta sala de Revisión entrará a estudiar los presupuestos esenciales del derecho de petición, y de esta forma dará respuesta al primero de los problemas jurídicos formulados. A fin de dar solución al segundo problema jurídico, de manera breve se observará la jurisprudencia relacionada con la procedencia de la acción de tutela para exigir la emisión de bonos pensionales. A continuación la Sala analizará la posible amenaza del derecho a la seguridad social del accionante en conexidad con su derecho al mínimo vital, teniendo en cuenta para ello el argumento presentado por el Ministerio de Hacienda según el cual a la fecha no existe “norma legal vigente” que le permita proceder al cálculo del bono pensional que correspondería al señor Polanía.

3. Fundamentos.

3.1. Derecho de petición: presupuestos esenciales, características de la respuesta, plazos para responder. Aplicación al caso concreto.

3.1.1. Los presupuestos esenciales.

La abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de características esenciales del derecho de petición (21) , cuyo núcleo esencial reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, tiene como presupuesto esencial una de dos circunstancias: (i) que al accionante no se le permita presentar petición, o (ii) que exista presentación de una solicitud por parte del accionante. En este sentido, la vulneración del derecho de petición se presentará o bien por la negativa de un agente de recibir la respectiva petición o frustrar su presentación —circunstancia (i)—; o bien que habiendo presentado una petición respetuosa no ha obtenido respuesta, o que la solicitud presentada no fue atendida debidamente —circunstancia (ii).

Por tanto, para efectos de alegar una posible vulneración del derecho de petición es presupuesto necesario bajo la primera circunstancia que el accionante afirme que se le ha impedido la presentación de su petición, lo cual puede llegar a constituir una negación indefinida; o bajo la segunda circunstancia que allegue prueba de haber presentado la respectiva petición. Al respecto, la Corte sostuvo que:

“Dentro de este contexto es claro que la violación de este derecho puede dar lugar a la acción de tutela, pero para que ésta prospere el afectado deberá si no demostrar, cuando menos afirmar, que no se le permite presentar la solicitud, que habiendo presentado una petición respetuosa no ha obtenido respuesta, o que la solicitud presentada no fue atendida debidamente. No basta por tanto que el accionante afirme que su derecho de petición está siendo quebrantado, es menester que respalde su afirmación con elementos que permitan comprobar su aserto, de modo que quien afirma que presentó una solicitud y no ha obtenido respuesta deberá presentar copia de la misma recibida por la autoridad demandada o suministrar alguna información sobre las circunstancias de modo tiempo y lugar que acompañaron su petición, a fin de que el juez pueda ordenar la verificación”.

En este sentido no puede la Corte evaluar la posible vulneración de un derecho de petición si no se encuentra afirmación del actor sobre la negativa del demandado a recibirle sus peticiones, o si no se encuentra prueba dentro del expediente de haber sido elevada una solicitud por parte del accionante.

En consecuencia, en materia de reconocimiento de sus derechos pensionales y su relación con el derecho de petición es ineludible que el accionante afirme que la entidad demandada se niega a dar trámite a sus solicitudes, o que el accionante haya elevado una petición.

3.1.2. Las características de la respuesta.

Bajo la circunstancia en la cual se ha elevado derecho de petición, la respuesta que se dé al peticionario debe cumplir, a lo menos, con los siguientes requisitos:

(i) Ser oportuna;

(ii) Resolver de fondo, en forma clara, precisa y congruente con lo solicitado;

(iii) Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición (22) .

Ahora bien, bajo el entendido de que el accionante se encuentra en una de los dos circunstancias antes descritas, debe tenerse en cuenta que en lo que tiene que ver con los derechos de petición que buscan el reconocimiento derechos pensionales, la Corte ha reiterado que “la definición de la titularidad y el reconocimiento de una pensión ante la administración, constituye en principio un asunto ajeno al ámbito de la jurisdicción constitucional en sede de tutela” (23) .

La competencia del juez de tutela se limita a la verificación de los términos establecidos legalmente para dar respuesta a las solicitudes elevadas por los peticionarios en aras de garantizar una respuesta que resuelva lo pedido (24) .

3.1.3. Los plazos para responder.

En relación con el término para resolver las solicitudes de reconocimiento de derechos pensionales, se insiste, previa la presentación de una petición, la doctrina constitucional sintetizada en el fallo de unificación SU-975 de 2003, ha recurrido a la interpretación integral de varias normas que concurren en la configuración legal del derecho de petición, (CCA, art. 6º; D. 656/94, art. 19 y L. 700/2001, art. 4º) (25) y ha señalado los siguientes plazos y reglas para que la autoridad pública resuelva de fondo la petición:

“6) los plazos con que cuenta la autoridad pública para dar respuesta a peticiones de reajuste pensional elevadas por servidores o ex servidores públicos, plazos máximos cuya inobservancia conduce a la vulneración del derecho fundamental de petición, son los siguientes:

“(i) 15 días hábiles para todas las solicitudes en materia pensional —incluidas las de reajuste— en cualquiera de las siguientes hipótesis: a) que el interesado haya solicitado información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la pensión; b) que la autoridad pública requiera para resolver sobre una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste un término mayor a los 15 días, situación de la cual deberá informar al interesado señalándole lo que necesita para resolver, en qué momento responderá de fondo a la petición y por qué no le es posible contestar antes; c) que se haya interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite administrativo.

“(ii) 4 meses calendario para dar respuesta de fondo a las solicitudes en materia pensional, contados a partir de la presentación de la petición, con fundamento en la aplicación analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994 a los casos de peticiones elevadas a Cajanal;

“(iii) 6 meses para adoptar todas las medidas necesarias tendientes al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas pensionales, ello a partir de la vigencia de la Ley 700 de 2001.

“Cualquier desconocimiento injustificado de dichos plazos legales, en cualquiera de las hipótesis señaladas, acarrea la vulneración del derecho fundamental de petición. Además, el incumplimiento de los plazos de 4 y 6 meses, respectivamente, amenazan la vulneración del derecho a la seguridad social. Todos los mencionados plazos se aplican en materia de reajuste especial de pensiones como los pedidos en el presente proceso” (26) .

No obstante, lo anterior no significa que quien interpone la acción de tutela deba ser la misma persona que elevó la petición, ya que de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política “Toda persona tendrá derecho a la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales (…)” (negrilla por fuera del texto original).

3.1.4. Aplicación al caso concreto.

Con base en las anteriores consideraciones, procede esta Sala de Revisión a analizar si las entidades accionadas vulneraron el derecho de petición del señor Humberto Polanía. De acuerdo con el escrito de demanda, el accionante solicita que a través de la acción de tutela se ordene a la OBP la emisión del bono pensional que le corresponde, con el objetivo de que la AFP Protección proceda al reconocimiento de su pensión de jubilación. En relación con su derecho de petición, fundamenta la vulneración del mismo en que las solicitudes que anteriormente fueron elevadas por parte de la AFP Protección ante el Ministerio de Hacienda y el ISS, relacionadas con el trámite del bono pensional, no han sido atendidas por dichas entidades.

De las pruebas que obran en el expediente se observa que el 25 de abril de 2005 (27) AFP Protección solicitó a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público informar sobre la fecha en la cual esta entidad requirió al ISS la confirmación de la historia laboral con la cual se solicitó el bono pensional del señor Polanía, y si dicha solicitud fue aceptada u objetada por el ISS. Hasta la fecha no se ha dado respuesta a Protección S.A., sobre el derecho de petición elevado por esta entidad, derecho de petición de información que debió haberse contestado dentro de los términos establecidos para el efecto en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, esto es, dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo. De no existir información o de ser ésta incompleta, en el mencionado término se le debe poner de presente al peticionario dicha situación e indicar el plazo adicional requerido para identificar o a copiar la información solicitada.

En el caso bajo estudio, se observa que han transcurridos más de siete (7) meses desde la fecha en que se presentó la petición por parte de la AFP Protección de información ante el Ministerio de Hacienda sin que se hubiera dado respuesta.

De acuerdo con lo anterior, es claro que la petición fue elevada por la AFP Protección y que no existió una solicitud por parte del señor Humberto Polanía ante el Ministerio de Hacienda. Sin embargo, debe recordarse que de acuerdo con la normatividad vigente, la solicitud de emisión del bono pensional debe ser formulada por la entidad administradora, que por mandato de la ley ocupa el lugar del afiliado (28) . En efecto, en lo pertinente, el artículo 20 del Decreto 1513 de 1998, por medio del cual se modifica el artículo 48 del Decreto 1748 de 1995, establece:

“ART. 48.—Entidades administradoras. (…) Corresponde a las entidades administradoras adelantar por cuenta del afiliado pero sin ningún costo para éste, las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su redención. Las administradoras estarán obligadas a verificar las certificaciones que expidan las entidades empleadoras o cajas, de tal manera que cuando sean recibidas por el emisor, sólo sea necesario proceder a la liquidación provisional del bono y a la solicitud de reconocimiento de las cuotas partes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 52”.

En consecuencia, la AFP Protección al ocupar el lugar del afiliado en el trámite del bono pensional actúa en calidad de éste, y por lo tanto, es viable jurídicamente afirmar que la no contestación del derecho de petición elevado por la AFP ante el Ministerio de Hacienda, en el trámite previsto para la emisión del bono pensional, vulnera los derechos del afiliado a favor de quien la AFP está realizando la gestión.

Es así como, en el presente caso a partir de la falta de respuesta a la fecha del derecho de petición elevado por la AFP, en el cual ésta le solicita a la OBP informar sobre la fecha en la cual esta entidad requirió al ISS la confirmación de la historia laboral y si dicha solicitud fue aceptada u objetada por el ISS, se constata una clara violación del derecho de petición del señor Polanía, el cual habrá de ser tutelado, y por tanto revocará el fallo de segunda instancia, y ordenará a la OBP dar respuesta al derecho de petición antes referido. En el evento en el cual el Ministerio de Hacienda considere que requiere un mayor plazo al que se dispondrá en la parte resolutiva de la presente sentencia, deberá advertírselo al peticionario (AFP Protección), así como al señor Humberto Polanía, y señalar la fecha en la cual dará respuesta de fondo, que no podrá superar el término de un (1) mes.

Resta analizar la presunta vulneración por parte del ISS al derecho de petición del accionante. De acuerdo con los hechos del caso, el 31 de mayo de 2005 (29) AFP Protección requirió al ISS informar sobre la fecha en la cual la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público requirió a dicha entidad la solicitud de reconocimiento de la cuota parte financiera del bono pensional del señor Polanía. Frente a la anterior petición el 16 de junio de 2005 (30) la vicepresidencia de pensiones del ISS dio respuesta a la AFP Protección, ya que solicitó a ésta el envío de las solicitudes de reconocimiento de las cuotas partes financiares de bono pensional tipo A de 178 personas en medio magnético, con el fin de que el ISS pudiera determinar si había recibido solicitud de emisión de los bonos pensionales por parte del Ministerio de Hacienda y así efectuar los trámites necesarios. Por tanto, la respuesta del ISS ante el derecho de petición elevado por Protección S.A., se efectúo dentro del término legal establecido para el efecto.

Adicionalmente, se constató que por parte del ISS ya se hizo el reconocimiento de la cuota parte financiera del bono pensional tipo A a través de la Resolución del ISS 001147 de 2005 (31) . Adicionalmente se constató que la anterior información le fue comunicada al Ministerio de Hacienda, Protección S.A., y al accionante, mediante comunicaciones del 2 de septiembre de 2005 (32) , con lo cual se da respuesta a la solicitud formulada por Protección S.A.

Al igual que en el análisis que se hizo para las peticiones presentadas ante el Ministerio de Hacienda, se concluye que la petición fue elevada ante el ISS por la AFP Protección actuando por mandato de la ley en lugar del afiliado, frente a la cual ya existió respuesta de fondo.

En consecuencia, en el presente proceso no se ha vulnerado el derecho de petición del señor Humberto Polanía por parte del ISS:

3.2. Procedencia de la acción de tutela para exigir la emisión de bonos pensionales.

Cabe anotar que en el presente caso se trata de la emisión (33) de un Bono (34) Tipo A, modalidad 2 que corresponde emitir a la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda (35) , una vez realizado el reconocimiento de la cuota parte financiera por parte del ISS. Corresponde a AFP Protección, como administradora a la cual se encuentra afiliado el accionante, reconocer y pagar la pensión de jubilación al señor Polanía.

En relación con la procedibilidad de la acción de tutela cuando mediante ésta se busca la emisión de bonos pensionales, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación (36) en el sentido de que cuando la dilación en la emisión del bono pensional impide el acceso a la pensión de jubilación procede excepcionalmente la acción de tutela para lograr la protección del derecho a la seguridad social por conexidad con el derecho al mínimo vital y el derecho a la dignidad humana. Esta corporación ha sostenido:

“(…) que en aquellos casos en los que la liquidación y remisión de bonos pensionales constituye fundamento para que se consolide y reconozca una pensión de jubilación, procede excepcionalmente la acción de tutela para proteger derechos como la vida, el del mínimo vital y la seguridad social de quien cumpliendo con los requisitos de ley para obtenerla, queda sometido a una prolongada e indefinida espera con ocasión del trámite para la expedición del bono pensional (37) ” (cita de la sentencia original; negrilla fuera del texto original) (38) .

En relación con lo anterior, debe recordarse que esta corporación en numerosas oportunidades ha concedido la tutela por demora en la emisión del bono pensional en los casos en los que la dilación perjudica derechos fundamentales de quien ha alcanzado los requisitos establecidos por la ley para solicitar la pensión y sin embargo no se le concreta el reconocimiento efectivo del mencionado derecho (39) . Así, la Corte ha sostenido que “(…) la tramitación del bono pensional, cuando es paso previo al reconocimiento de la pensión, debe ser pronta y las Entidades (Administradora, Emisora, Contribuyente) deben conjuntamente actuar, dentro de los principios de eficacia y celeridad (40) .

Finalmente, no sobra recordar que en armonía con los anteriores preceptos, este corporación ha señalado de manera reiterada (41) que la tutela no debe ser el mecanismo para obtener la expedición o pago del bono pensional cuando se la utiliza para pretermitir el trámite administrativo correspondiente o cuando se solicita la tutela del derecho de petición, sin que el accionante hubiera presentado una solicitud expresa a la entidad encargada de emitir el bono.

En este sentido, la Sala no comparte el fallo de segunda instancia que denegó la tutela que se revisa en tanto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia consideró que la tutela para la emisión de bonos pensionales era improcedente por cuanto el reconocimiento y pago de bonos pensionales son de orden legal, y en consecuencia “escapan al ámbito propio de la acción de tutela”.

En el presente caso, en cuanto a la violación de los derechos cabe advertir que la acción de tutela procede tanto frente a violaciones de derechos fundamentales como ante amenazas claras y graves de los mismos. Así lo dice expresamente el artículo 86 de la Carta Política y lo ha desarrollado la jurisprudencia de la Corte Constitucional (42) .

De acuerdo con los hechos que motivaron la presente acción de tutela, se trata de un accionante que a la fecha de interposición de la misma no contaba con 60 años, y quien no demostró durante el transcurso del trámite de la acción que la falta de reconocimiento del bono pensional estuviera vulnerando alguno de sus derechos fundamentales. En consecuencia, no se constata que exista una actual vulneración del derecho a la seguridad social que pueda afectar por conexidad el derecho al mínimo vital.

No obstante lo anterior, considera esta Sala de Revisión que en el presente proceso existe una amenaza al derecho a la seguridad social del señor Polanía en conexidad con el derecho al mínimo vital, ya que el ministerio ha insistido de manera reiterada en que no puede proceder a la emisión del bono pensional hasta tanto no se expida una nueva normatividad que permita calcular el valor del bono pensional que corresponde al señor Polanía. Debe tenerse en cuenta que desde la solicitud elevada por la AFP Protección en relación con la emisión del bono han transcurrido más de siete (7) meses sin que la OBP haya dado trámite a la misma. Es decir, la posición del ministerio ha demorado el procedimiento de reconocimiento de la pensión de vejez del accionante, dilación que de continuar puede provocar que en el futuro el señor Polanía no cuente con ingresos para cubrir el mínimo vital. En consecuencia, considera esta Sala que la tutela en el presente caso es procedente.

3.3. Bonos pensionales tipo A, modalidad 2: no puede ampararse el emisor en la ausencia de normatividad para su no expedición. Los efectos pro futuro de las sentencias de inexequibilidad y la situación de las personas que libremente optaron por pasar del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostiene que a raíz de la sentencia C-734 de 2005 no existe normatividad aplicable para el cálculo de los bonos pensionales y en consecuencia los mismos no se pueden emitir. Esta tesis merece un cuidadoso análisis. Primero, se recordarán las normas básicas sobre bonos pensionales para mostrar que son instrumentos típicos de un régimen de transición entre el sistema con prima media con prestación definida, anterior a la Ley 100 de 1993, y el sistema de ahorro individual con solidaridad, creado por dicha ley. Luego se señalará lo que decidió la Corte en la sentencia C-734 de 2005 para mostrar que la ratio decidendi de la inexequibilidad fue un vicio de competencia y no un vicio de fondo, y que dicho fallo rige hacia el futuro. Finalmente, se indicará cual es el régimen aplicable para la emisión de bonos pensionales en este caso.

3.3.1. Los bonos pensionales como instrumentos para hacer efectivo un derecho en la transición de un sistema a otro.

La definición y regulación de los bonos pensionales indica que estos son instrumentos diseñados para hacer efectivos los derechos de quienes optaron libremente por trasladarse del régimen de prima media al de ahorro individual.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1748 de 1995, los bonos modalidad 2 y los tipo A se definen así:

“Modalidad 2 (bonos de). Nombre dado a los bonos tipo A que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició antes del 1º de julio de 1992.

“Tipo A (bonos pensionales). Designación dada a los bonos regulados por el Decreto-Ley 1299 de 1994 que se expiden a aquellas personas que se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad”.

Cuando se trata de bonos pensionales y cuotas partes a cargo de la Nación, cuya redención ocurrirá en una fecha posterior (43) , el artículo 121 de la Ley 100 de 1993 establece:

“La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado bono pensional, de la naturaleza y con las características señaladas en los artículos anteriores, a los afiliados al sistema general de pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualquiera otra caja, fondo o entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades.

“Los bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha”.

En cuanto a la determinación de la fecha base —FB— y el salario base para proceder a la liquidación de los bonos tipo A modalidad 2, los mismos se encuentran establecidos en los artículos 27 y 28 del Decreto 1748 de 1995. Por su parte, el Decreto 1299 de 1994 establece las normas para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales (44) . En su artículo 3º se establecen las reglas para determinación del valor base del bono pensional, para cuyo cálculo se toma como referente el salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia, de que trata el artículo 5º del mismo decreto.

En el artículo 5º se establecen las reglas para la liquidación de la pensión de vejez de acuerdo a la condición del cotizante. Así, el literal a) del artículo 5º establecía que:

“a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando”.

El anterior literal fue declarado inexequible por parte de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-734 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), al considerar que en su expedición se excedieron las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República en el artículo 139 de la Ley 100 de 1993 “las cuales se concedieron, única y exclusivamente, para expedir normas relacionadas con la emisión, redención y transacción en el mercado secundario de los bonos pensionales, y para señalar las condiciones de su expedición a quienes se trasladen del régimen de prima media al de capitalización individual” (Sent. C-734/2005)

En efecto, al revisar la constitucionalidad del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, la Corte constató que el contenido material de la norma demandada ya había sido regulado de manera integral por el Congreso en los artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, la Corte sostuvo:

“Cabe destacar, además, que el contenido material de la norma acusada, esto es, la definición del salario base de cotización para la pensión de vejez de quienes venían cotizando al SS o a una caja o fondo del sector público o privado con anterioridad al 30 de junio de 1992, fue regulado directa e integralmente por el propio Congreso de la República en el texto de la ley habilitante, con lo cual se descarta de plano que dicho tema pudiera estar incluido en el ámbito material de las facultades extraordinarias otorgadas al gobierno por intermedio del numeral 5º del artículo 139 de la Ley 100 de 1993.

“En efecto, la misma Ley 100 de 1993, en varias de sus disposiciones se ocupa integralmente del tema contenido en el literal a) del artículo 5º del Decreto-Ley 1299 de 1994, así: (i) de manera general, en el artículo 21, al definir éste cual es el salario o ingreso base de liquidación para todas las pensiones previstas en dicha ley (entre las que se incluye por supuesto la pensión de vejez), y señalar que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos diez (10) anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia. Y, concretamente, (ii) tratándose de la definición del salario base de cotización para la pensión de vejez de quienes venían cotizando al SS o a una caja o fondo del sector público o privado con anterioridad al 30 de junio de 1992, es el artículo 117 el que regula la materia, pues al referirse al valor de los bonos pensionales, señala que para reconocer la pensión de vejez se calcula el salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante, actualizado a la fecha de su ingreso al Sistema según la variación porcentual del índice de precios al consumidor del DANE, por la relación que exista entre el salario medio nacional a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que hubiere tenido el afiliado en dicha fecha.

“Las normas mencionadas y su coincidencia temática puede ser apreciada con mayor claridad en el siguiente cuadro comparativo en el que se transcribe el contenido de los artículos 21 y 117 de la Ley 100 y el literal a) del artículo 5º del Decreto-Ley 1299 de 1994:

Ley 100 de 1993Decreto 1299 de 1994
ART. 21.—Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el DANE.
ART. 117.—Valor de los bonos pensionales. para determinar el valor de los bonos, se establecerá una pensión de vejez de referencia para cada afiliado, que se calculará así:
a) Se calcula el salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante, actualizado a la fecha de su ingreso al sistema según la variación porcentual del índice de precios al consumidor del DANE, por la relación que exista entre el salario medio nacional a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que hubiere tenido el afiliado en dicha fecha. Dichos salarios medios nacionales serán establecidos por el DANE:
b) El resultado obtenido en el literal anterior, se multiplica por el porcentaje que resulte de sumar los siguientes porcentajes:
Cuarenta y cinco por ciento, más un 3% por cada año que exceda de los primeros 10 años de cotización, empleo o servicio público, más otro 3 % por cada año que faltaré para alcanzar la edad de sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, contado desde el momento de su vinculación al sistema.
La pensión de referencia así calculada, no podrá exceder el 90 % del salario que tendría el afiliado al momento de tener acceso a la pensión, ni de 15 salarios mínimos legales mensuales.





ART. 5º—Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia. Para los efectos de que trata el literal a. del artículo anterior, se entiende por salario base de liquidación para calcular la pensión de vejez de referencia del afiliado:
a). Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.

Y concluye:

En los términos expuestos, el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 será declarado inexequible en la parte resolutiva de este Sentencia, no sin antes precisar que, en cuanto la norma impugnada ha sido encontrada inconstitucional por el vicio de competencia referente al exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias, la Corte se abstendrá de considerar el cargo restante que fue propuesto en su contra por el demandante” (negrilla por fuera del texto original).

Como se puede apreciar, la ratio decidendi de la sentencia es la existencia de un vicio de competencia consistente en que el Presidente de la República se excedió en el ejercicio de las facultades extraordinarias. No expresó la Corte razones atinentes a una incompatibilidad material entre los contenidos del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, es decir, la ratio decidendi no fue un vicio de fondo.

Igualmente, es pertinente señalar que las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general (45) , de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional , cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica (46) .

En la parte resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 no se le otorgó a la misma efecto retroactivo, por lo cual no se han afectado las situaciones pasadas consolidadas (47) . Ahora bien, cabe preguntarse cuales son tales situaciones pasadas consolidadas. Sin entrar en detalles, por no ser necesario en este caso, cabe identificar dos hipótesis. La primera es la de aquellas personas a las cuales se les emitió el bono antes de la sentencia C-734 de 2005. La segunda es la de aquellas personas a las cuales no se les ha emitido el bono, pero adquirieron el derecho desde el momento en el cual se trasladaron del sistema de prima media al de ahorro individual con solidaridad.

En efecto, dentro del sistema de seguridad social se previó que quienes cumplan con determinados requisitos tienen derecho a un bono pensional (48) con las características en él definidas (L. 100/93, art. 116) (49) , a saber:

“ART. 116.—Características. Los bonos pensionales tendrán las siguientes características:

“a) Se expresarán en pesos;

“b) Serán nominativos;

“c) Serán endosables en favor de las entidades administradoras o aseguradoras, con destino al pago de pensiones;

“d) Entre el momento de la afiliación del trabajador y el de redención del bono, devengarán, a cargo del respectivo emisor, un interés equivalente a la tasa DTF, sobre saldos capitalizados, que establezca el gobierno y,

“e) Las demás que determine el Gobierno Nacional”.

Estas características están orientadas a proteger el ahorro efectuado por los cotizantes al sistema de prima media, así como a estimular el paso de un sistema a otro mediante una regla de juego clara sobre el valor que tendría dicho bono, a partir de las condiciones fijadas para calcular su valor, que fueron consagradas por el legislador en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 3º del Decreto-Ley 1299 de 1994. Esto permite a las personas analizar su situación personal y decidir libremente, confiando en tales reglas de juego, si ingresan al sistema de ahorro individual con solidaridad o si permanecen en el sistema de prima media con prestación definida (50) . Sobre la importancia de la estabilidad de las reglas de juego, la Corte afirmó en sentencia C-754 de 2004:

Un Estado social de derecho (C.P., art. 1º) debe proteger la seguridad jurídica de los trabajadores y de los futuros pensionados, quienes, en función de los principios de confianza legítima y de interdicción a la arbitrariedad, tienen derecho a que las reglas para acceder a la pensión no sean variadas abruptamente en forma desfavorable. Y es que en una democracia constitucional, la seguridad jurídica debe existir no sólo para los inversionistas y para los agentes económicos, a fin de disminuir los costos de transacción y favorecer la inversión y el desarrollo económico, sino también, y tal vez especialmente, para los trabajadores y los ciudadanos, quienes deben tener confianza en que las reglas que amparan sus derechos no serán modificadas intempestivamente por las autoridades. Siendo la seguridad jurídica y los principios de confianza legítima y de interdicción de la arbitrariedad inherentes a la idea misma de Estado de derecho (C.P., art. 1º), es indudable que las personas tienen derecho a una estabilidad razonable de las normas relativas a la protección de sus derechos constitucionales. Así como es importante para que exista desarrollo económico que exista estabilidad en las reglas sobre propiedad y contratos, es igualmente importante, para asegurar la paz social y la legitimidad de las instituciones, que exista también estabilidad en las normas que protegen los derechos fundamentales y en especial los derechos pensionales. La protección de la seguridad jurídica y de la confianza legítima y el mandato de progresividad y el principio de la conservación de la condición más beneficiosa implican entonces que, en principio, la ley no puede modificar súbitamente en forma desfavorable a un trabajador las reglas que gobiernan el acceso a las pensiones y su monto, incluso si dicho trabajador no ha adquirido todavía el derecho a la pensión, por no haber cumplido las condiciones previstas por la ley para tal efecto” (M.P. Álvaro Tafur Galvis. S.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Rodrigo Uprimny Yepes, S.P.V: Jaime Araújo Rentería. Negrilla por fuera del texto original).

De lo anterior se deduce que no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas.

Lo anterior no impide que el Congreso de la República, dentro del marco de configuración legislativa que le es propio, expida normas para regular el tema, pero mientras lo hace no puede sostenerse que no hay normatividad aplicable.

Adicionalmente, cabe precisar que el derecho a la emisión del bono pensional no nace con la formulación de la petición por parte del interesado o de la AFP a la cual el mismo se encuentre afiliado. Dicho derecho fue creado por el legislador y radicado en cabeza de todas las personas que cumplen determinados requisitos y deciden trasladarse del sistema de prima media al sistema de ahorro individual (51) .

En el caso del señor Polanía se tiene que optó por trasladarse el 1 de febrero de 1999 del ISS a la AFP Protección (52) . Las autoridades administrativas pueden corroborar si a la fecha del traslado, el señor Polanía reunía los requisitos para la emisión de los bonos pensionales conforme a las normas vigentes en el momento en que adquirió dicho derecho por mandato de la ley (53) .

Con base en los hechos del caso, considera esta Sala de Revisión que se ha presentado una demora significativa, superior a siete (7) meses, en la tramitación del bono pensional por parte del Ministerio de Hacienda, lo cual ha impedido continuar con el procedimiento de reconocimiento de la pensión de vejez del señor Polanía, que por lo tanto se configura en una amenaza al derecho a la seguridad social del accionante en conexidad con el derecho al mínimo vital. Debe recordarse que la argumentación del Ministerio de Hacienda se centra en la ausencia de normatividad legal, afirmación que como se vio no es válida, y en la ausencia de reconocimiento por parte del ISS de la cuota parte financiera del bono pensional que le corresponde, la cual fue reconocida mediante Resolución ISS 001147 de septiembre 1 de 2005.

Por tanto, la Sala de Revisión revocará el fallo de instancia y concederá la tutela al derecho a la seguridad social del tutelante por conexidad con el mínimo vital, el cual se encuentra amenazado. En consecuencia, el Ministerio de Hacienda deberá aplicar la normatividad legal, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, para efectos de decidir sobre la emisión del bono pensional.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo proferido el 20 de octubre de 2005 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y en su lugar conceder el amparo del derecho de petición y a la seguridad social por conexidad con el derecho al mínimo vital del señor Humberto Polanía Montenegro.

2. ORDÉNASE al Ministerio de Hacienda y Crédito Público dar respuesta a la solicitud elevada por la AFP Protección el 5 de abril de 2005 dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente sentencia, en los términos establecidos en la parte motiva de la misma, y enviar copia de la mencionada respuesta al señor Humberto Polanía Montenegro en el mismo término. Si el Ministerio de Hacienda requiere un mayor plazo al antes señalado deberá advertírselo al peticionario (AFP Protección), así como al señor Humberto Polanía, y señalar la fecha en la cual dará respuesta de fondo, que no podrá superar el término de un (1) mes.

3. ORDÉNASE al Ministerio de Hacienda y Crédito Público aplicar la normatividad legal relacionada con bonos pensionales, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, para efectos de continuar con el trámite administrativo necesario establecido en la misma. Una vez surtidos los tramites correspondientes, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá decidir sobre la emisión del bono pensional a favor del señor Humberto Polanía Montenegro.

4. Por secretaria general, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Manuel José Cepeda Espinosa—Jaime Córdoba Triviño—Rodrigo Escobar Gil.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Comunicación de fecha 22 de abril de 2005. Folio 7 del expediente.

(2) Folio 31 del expediente.

(3) Comunicación de fecha 27 de mayo de 2005. Folio 8 del expediente.

(4) Comunicación de fecha 9 de junio de 2005. Folio 9 del expediente.

(5) Comunicación de fecha 23 de junio de 2005. Folio 10 del expediente.

(6) Folio 36 del expediente.

(7) Folios 58 a 61 del expediente. Esta Resolución fue expedida con posterioridad a la interposición de la acción de tutela (1 de agosto de 2005) y con posterioridad a la sentencia de primera instancia (ago. 22/2005).

(8) Folios 1 a 10 del expediente.

(9) Folios 24 a 30 del expediente.

(10) Fecha de radicación del expediente ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, según se observa a folio 24 del expediente.

(11) Folio 31 del expediente.

(12) Folios 32 a 35 del expediente.

(13) Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003.

(14) Folio 36 del expediente.

(15) Folios 20 a 23 del expediente.

(16) Frente a la decisión la Magistrada Auristela Daza Fernández salvó su voto, al considerar que la orden proferida “debió consistir en ordenar a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, si aún no lo ha hecho, iniciar el trámite legal pertinente para la liquidación y emisión del bono pensional que pueda corresponderle al accionante (…)”.

(17) Folios 52 y 53 del expediente.

(18) Folios 62 a 64 del expediente.

(19) Folios 58 a 61 del expediente.

(20) Cita de la Sentencia C-734 de 2005 incluida en la Resolución 1147 de 2005 del Instituto de Seguros Sociales. Folio 59 del expediente.

(21) Sobre las características del derecho de petición ver la Sentencia T-1058 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(22) Corte Constitucional, sentencia T-1089 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver también las sentencias T-219 de 2001. M.P. Fabio Morón Díaz, T-249 de 2001. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-377 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(23) Corte Constitucional, Sentencia T-958 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(24) Ver, entre otras, las sentencias T-131 y T-169 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y la T-206 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz.

(25) Sentencia T-588 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(26) Corte Constitucional, SU-975 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(27) Comunicación de fecha 22 de abril de 2005. Folio 7 del expediente.

(28) En relación con la obligación en cabeza de las AFP, la Corte se ha pronunciado de la siguiente manera: “Esa obligación implica el empleo de todos los medios hacia un resultado concreto: reconstruir con verosimilitud la historia laboral del afiliado y obtener la emisión del respectivo título y su pago, cuando a ello hubiere lugar. Debe ser una adecuada gestión porque la seguridad social es un servicio público y por consiguiente implica la eficiencia en el servicio”. Sentencia T-989 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(29) Comunicación de fecha 27 de mayo de 2005. Folio 8 del expediente.

(30) Comunicación de fecha 9 de junio de 2005. Folio 9 del expediente.

(31) Folios 58 a 61 del expediente.

(32) Folios 62 a 64 del expediente.

(33) Sobre la emisión de bonos, la Corte afirmó en la Sentencia T-596 de 2005: “Se entiende por emisión del bono, el momento en que se confirma o certifica la información contenida en la liquidación provisional, en el caso de emisores privados, o el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional, en el caso de emisores públicos” (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

(34) En relación con la clasificación de los bonos pensionales, en la sentencia T-1035 de 2001 se afirmó: “(…) en materia de bonos pensionales establece el artículo 118 de la Ley 100 de 1993 que existen tres tipos a saber: i) Bonos pensionales expedidos por la Nación, ii) Bonos pensionales expedidos por las Cajas, Fondos o entidades del sector público que no sean sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel Nacional; y los iii) Bonos pensionales expedidos por empresas privadas o públicas, o por cajas pensionales del sector privado que hayan asumido exclusivamente a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuya denominación genérica de bono pensional se complementará con el nombre de la entidad emisora” (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(35) El artículo 46 de la Decreto 1748 de 1995 establece: “La oficina de bonos pensionales, OBP. La oficina de obligaciones pensionales u oficina de bonos pensionales, que para efectos de este decreto se abreviará como OBP, es la responsable de liquidar, expedir y administrar todos los bonos pensionales cuya emisión corresponda a la Nación.

Adicionalmente, el cálculo de cualquier bono pensional que contenga cuotas (…)”.

(36) Sentencias T-671, T-773, T-775, T-887, y T-1565 de 2000; T-136 de 2001 entre otras.

(37) Sobre este tema pueden estudiarse, entre otras, las sentencias T-1565 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-136 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y T-235 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

(38) Sentencia T-050 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta tutela el accionante elevó derecho de petición ante la entidad demandada con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos de ley, solicitud que fue negada por estar pendiente la liquidación del bono pensional por parte del municipio de San Vicente entidad territorial en la que el accionante prestó sus servicios.

(39) En la Sentencia T-1130 de 2004, la Corte analizó el caso de una accionante que había solicitado su pensión de vejez desde 1998 y que a la fecha de presentación de la acción de tutela (julio 7 de 2004) no había sido reconocida por no haber sido emitido el bono pensional correspondiente estando vencidos los términos para el reconocimiento de la pensión, habiendo sido dilatado el mismo por 4 años. En éste caso la Corte ordenó expedir el bono y proceder al reconocimiento de la pensión de vejez solicitada por la accionante. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(40) Sentencia T-1130 de 2004. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(41) Sentencias T-671 de 2000. M.P. Alejandro Martínez; T-1103 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-1119 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño y, T-1124 de 2001. M.P. Alfredo Beltrán Sierra). Citas del fallo T-589 de 2004; y Sentencia T-596 de 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(42) En lo pertinente, el artículo 86 dispone: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” (negrilla fuera del texto original).

(43) Ver decretos 1748 de 1995, 1474 de 1997, 1513 de 1998.

(44) El artículo 1º del Decreto 1299 de 1994 establece el campo de aplicación del mismo de la siguiente manera: “ART. 1º—Definición y campo de aplicación. Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones.

El presente decreto establece las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de negociarlos y las condiciones de los bonos pensionales, cuando éstos deban expedirse a los afiliados del sistema general de pensiones que se trasladen del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad”.

(45) Así lo dispone el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 (Ley estatutaria de la administración de justicia): “Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. Sobre la facultad de fijar el alcance de sus propios fallos, la Corte ha dicho:

“Pero, fuera del poder constituyente, ¿a quién corresponde declarar los efectos de los fallos de la Corte Constitucional, efectos que no hacen parte del proceso, sino que se generan por la terminación de éste? Únicamente a la propia Corte Constitucional, ciñéndose, como es lógico, al texto y al espíritu de la Constitución. Sujeción que implica tener en cuenta los fines del derecho objetivo, y de la constitución que es parte de él, que son la justicia y la seguridad jurídica.

“En conclusión, sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad” (negrilla en el texto original. Sentencia C-113 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía). Sobre los efectos de las sentencias de constitucionalidad cuando se analizan los decretos que declaran estados de excepción véase la sentencia C-619 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

(46) Ver entre otras las sentencias C-037 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-387 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz); C-482 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-870 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); C-500 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis, S.P.V. Jaime Araújo Rentería), C-415 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynet).

(47) En efecto en la parte resolutiva de la sentencia C-735 de 2005 se dispuso: “Declarar INEXEQUIBLE el literal a) de artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994.”

(48) De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, en la parte pertinente, “Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones”.

(49) En el artículo 13 del Decreto Ley 1299 de 1994 se fijaron características adicionales de los bonos pensionales.

(50) Así, por ejemplo, se tiene que el artículo 1º del Decreto 1299 de 1994 fijó el interés que devengarán los bonos pensionales, el artículo 11 del mismo decreto las condiciones para su redención y a su turno el artículo 12 las condiciones de negociabilidad de los mismos.

(51) Esto sin perjuicio de los requisitos que se deben acreditar a fin de que se reconozca el bono pensional por traslado al régimen de ahorro individual, que actualmente se encuentran previstas en el artículo 2º del Decreto 1299 de 1994, que establece:

“ART. 2º—Requisitos para el reconocimiento del bono pensional por traslado al régimen e ahorro individual.

“Los afiliados al Sistema General de Pensiones, que seleccionen el régimen de ahorro individual con solidaridad para efectos del reconocimiento del bono pensional, deberán acreditar alguno de los siguientes requisitos:

“a). Que estén cotizando o hubieren efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las Cajas o Fondos del sector público;

“b). Que estén prestando servicios o hubieren prestado servicios al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos del orden nacional, departamental, municipal o distrital, con vinculación contractual o legal y reglamentaria;

“c). Que estén prestando servicios mediante contrato de trabajo con empleadores del sector privado que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que la vinculación laboral se encontrare vigente a la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993 se hubiere iniciado con posterioridad a la misma fecha;

“d). Que estén afiliados o hubieren estado afiliados a cajas de previsión del sector privado que tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones legales.

“PAR. 1º—Los afiliados de que trata el literal a del presente artículo que al momento del traslado hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas continuas o discontinuas, no tendrán derecho a bono.

“Para efecto de contabilizar las semanas previstas en el presente parágrafo se tendrá en cuenta, la suma del tiempo durante el cual el trabajador estuvo cotizando al ISS, a alguna caja o fondo de previsión del sector público, prestando servicios como servidor público, vinculado mediante contrato de trabajo a una empresa o empleador del sector privado que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, o afiliado a una caja o fondo de previsión del sector privado.

“PAR. 2º—No tendrán derecho a bono pensional las personas que cumplan alguno de los requisitos de que trata el presente artículo y hayan recibido o reclamado indemnización sustitutiva”.

(52) Folio 1 del expediente.

(53) En lo pertinente, el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, declarado exequible por la Corte mediante sentencia C-506 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), establece:

“Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos:

“a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público;

“b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos;

“c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones;

“d) Que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.

“PAR.—Los afiliados de que trata el literal a) del presente artículo que al momento del traslado hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas no tendrán derecho a bono”.

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