Sentencia T-164 de marzo 10 de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-2.837.163

Magistrado Ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Acción de tutela instaurada por Gerardo Segura contra Caja Nacional de Previsión Social Cajanal – Buen futuro patrimonio autonomo.

Bogotá, D.C., diez de marzo de dos mil once.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por la Sala Novena Civil de Decisión del Tribunal Superior de Medellín y el Juzgado Octavo Civil del Circuito de la misma ciudad, en primera y segunda instancia respectivamente, en la acción de tutela instaurada por Gerardo Segura contra Caja Nacional de Previsión Social Cajanal – Buen futuro patrimonio autónomo.

I. Antecedentes

De acuerdo con las solicitudes de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, los accionantes sustentan su pretensión en los siguientes:

Hechos

Gerardo Segura, de 82 años de edad, cotizó a la Caja Nacional de Previsión Social 4197 días, equivalentes a 599 semanas (fl. 13, cdno. 2).

2. El 7 de mayo de 1999, solicitó, ante dicha institución, el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva. Por medio de Resolución 5008 de 1999, ésta negó la mencionada prestación, por cuanto “la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez fue creada para el servidor público por la Ley 100 de 1993, no es posible (entonces) ordenar el reconocimiento de esta indemnización pues de hacerlo se estaría concediendo a la ley efecto retroactivo, hecho que no es permitido por las normas legales vigentes [sic]” (fl.12, cdno. 2).

3. En cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Medellín, la Caja Nacional de Previsión Social dio respuesta a una nueva solicitud elevada por el actor con el mismo fin. En esta oportunidad, por medio de Resolución 41329 de 2005, la referida caja de previsión negó la prestación exigida, por las mismas razones aducidas en la Resolución 5008 de 1999 (fl. 15, cdno. 2).

Solicitud de tutela

4. Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Gerardo Segura solicitó la protección de su derecho fundamental a la seguridad social, vulnerado, en su opinión, por parte de la entidad demandada al negarse a reconocerle la indemnización sustitutiva. En consecuencia pide que se le conceda dicha prestación

Respuesta de la entidad demandada

5. A pesar de ser notificado del amparo interpuesto por el señor Gerardo Segura, la Caja Nacional de Previsión Social Caja Nacional de Previsión Social Cajanal – buen futuro patrimonio no se pronunció sobre el amparo que se tramitaba ante el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Medellín.

Decisiones judiciales objeto de revisión

Sentencia de primera instancia

8. El Juzgado Octavo Civil del Circuito de Medellín concedió el amparo solicitado por cuanto consideró que existía una infracción al derecho fundamental a la seguridad social.

Sostuvo que, en primer lugar la afectación al derecho en mención es actual y permanente y en segundo lugar, que la entidad de previsión social a la cual cotizó el accionante debe reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin justa causa (fl. 36-37, cdno. 2).

Impugnación

9. El accionado interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Medellín con el objetivo de que revoque la decisión de primera instancia.

Sentencia de segunda instancia

10. La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín revocó la decisión de primera instancia.

Indicó que la acción incoada no cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto el “supuesto acto vulnerador del derecho a la [seguridad social] hasta la interposición de la tutela es de más de diez (10) años” (fl. 103, cdno. 2).

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

1. Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si la Caja Nacional de Previsión Social hoy Cajanal IECE – Buen futuro patrimonio autónomo vulneró el derecho fundamental a la seguridad social de Gerardo Segura al negar el reconocimiento de una indemnización sustitutiva con fundamento en que el afiliado realizó las cotizaciones al sistema de seguridad social con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993.

A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela; (ii) la procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva; (iii) principio de inmediatez; (iv) la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y la aplicación de ésta a las personas que cotizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; y finalmente procederá al análisis del (v) caso concreto.

3. La seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela-Reiteración de Jurisprudencia.

La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”(1).

La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social(2). El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que:

“Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.

Así mismo se encuentra estipulado en el artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales:

“Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”.

De manera similar, el artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe:

“ART. 9º—Derecho a la seguridad social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.

En el mismo sentido el Código Iberoamericano de la Seguridad Social, aprobado por la Ley 516 de 1999, en su artículo 1º, establece:

“El código reconoce a la seguridad social como un derecho inalienable del ser humano”.

De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral.

Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social(3).

De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación —igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural—.

En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional —incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional—, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.

Sin embargo, desde muy temprano, el tribunal constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad”(4).

Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva(5). El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos estos derechos —políticos, civiles, sociales, económicos y culturales— es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos del Estado).

Según esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso sino contradictorio.

Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales(6) pues se conectan de manera directa con los valores que las y los constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios —económicos y educativos— indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).

Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra —muy distinta— la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.

Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales —sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales—, como el derecho a la pensión de vejez, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas(7).

La necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quién es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.

En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que éste se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado(8), previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.

La anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión(9).

De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad social, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal.

4. La procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva —reiteración de jurisprudencia—.

De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta corporación(10), la acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social, como la indemnización sustitutiva.

La razón para ello es el carácter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el artículo 86 de la Constitución(11), pues el legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los eventuales conflictos que surjan a propósito de la exigencia de este derecho, cual es la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social según el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social(12).

Sin embargo, la jurisprudencia constante de esta corporación(13), con base en el artículo 86 de la Constitución, también ha indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia.

En primer lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo principal en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto. Con el fin de determinar esta situación, la Corte, en oportunidades anteriores, ha valorado varios factores.

Uno de los criterios determinantes ha sido aquel de la avanzada edad del peticionario(a), sobretodo si sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (74 años), pues el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y la edad del actor(a)(14).

En segundo lugar, procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable.

La jurisprudencia constitucional, con el fin de comprobar la presencia de un perjuicio irremediable en el caso concreto, que en la mayoría de los casos consiste en la afectación del mínimo vital del peticionario(a) y de su familia, ha utilizado criterios como (i) la edad del actor(a) para ser considerado(a) sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones económicas del peticionario(a)(15).

Es necesario aclarar que la existencia del perjuicio irremediable se verifica mediante el análisis de los hechos del caso concreto, pues éste puede provenir de situaciones diferentes a las contempladas en los criterios antes reseñados, de donde se sigue que éstos son una guía y no una camisa de fuerza para la autoridad judicial.

Si se alega como perjuicio irremediable la afectación del mínimo vital, la Corte ha indicado que si bien es posible presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de reconocimiento de su pensión, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria. Esta corporación ha reconocido que la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones(16).

En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio(17).

Ante la presencia de alguno de los dos supuestos explicados la acción de tutela es procedente y la autoridad judicial debe estudiar entonces si existe una violación o amenaza al derecho fundamental a la seguridad social y si esta cumple con el requisito de inmediatez.

5. Principio de Inmediatez —Reiteración de jurisprudencia—.

La acción de tutela es un mecanismo judicial de carácter excepcional que garantiza la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o violados con ocasión de la actuación u omisión de una entidad pública o de manera excepcional por un particular. Si bien este instrumento no tiene un término de caducidad para su interposición, lo que si es evidente, es que su empleo ha de hacerse dentro de un término razonable que justifique y garantice la efectividad de la protección buscada por esta vía.

En efecto, a pesar de que la Corte mediante Sentencia C-543 de 1992 declaró inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 que establecía un término de caducidad para ejercer la acción de tutela por considerar que ésta puede interponerse en cualquier tiempo, debe tenerse en cuenta que en virtud del principio de inmediatez que gobierna el mecanismo de amparo judicial, la Corte ha señalado igualmente que la interposición de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Constitución Nacional, y que justifique el ejercicio de la misma como mecanismo subsidiario y expedito de defensa judicial.

Concretamente en la mencionada sentencia se estableció:

“(…) La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: … la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza(18). Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.

“En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara (…)” (negrillas fuera del texto).

No obstante, esta corporación ha señalado en reiterada jurisprudencia(19) que existe una excepción al principio de inmediatez, cuando: (i) se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”.

6. La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y la aplicación de ésta a las personas que cotizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 —reiteración de jurisprudencia—.

La indemnización sustitutiva, establecida en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993(20), es una de las prestaciones económicas establecidas para el régimen solidario de prima media con prestación definida,

Esta figura se instituyó como un derecho supletivo que tienen las personas que hayan cumplido la edad para acceder a la pensión de vejez pero que por alguna circunstancia, no cuente con las semanas establecidas para este fin, a recibir una compensación en dinero por cada una de las semanas cotizadas al sistema de seguridad social y que tiene como finalidad hacer efectivo el mandato constitucional que impone al Estado el deber de garantizar a todas las personas el derecho a la seguridad social.

La jurisprudencia reiterada de esta Corte, ha señalado que la indemnización sustitutiva se aplica aún a aquellas personas que hayan cotizado con anterioridad a la vigencia de la ley, por cuanto en primer lugar, el literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2º del Decreto 1730 de 2001, regulan la forma en que ésta ha de liquidarse. El primero de estos dispone:

“Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”. (negrillas fuera del texto).

Y el segundo:

“Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993” (negrillas fuera del texto).

En segundo lugar, por que las normas laborales y de la seguridad social al responder a intereses generales y a necesidades consideradas de importancia primordial para la sociedad, son normas de orden público, por lo que se aplica a las situaciones vigentes o en curso en el momento en que aquéllas entren a regir, pero no tiene efecto retroactivo, esto es, no afecta situaciones jurídicamente consolidadas.

En este sentido, el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo indica:

“Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley” (negrillas fuera del texto).

Y el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, sostiene:

“El sistema general de pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general” (negrillas fuera del texto).

En tercer lugar, al ser la indemnización sustitutiva uno de los derechos subjetivos que emanan del derecho a la seguridad social, éste es irrenunciable conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política.

Una consecuencia que se deriva de la irrenunciabilidad del derecho a la indemnización sustitutiva es su imprescriptibilidad, lo que implica que ésta prestación puede ser reclamada en cualquier tiempo, siempre que el interesado haya cumplido la edad para pensionarse, pero no haya cotizado al sistema de seguridad social en pensiones el número de semanas requerido para obtener la pensión de vejez. En efecto, en Sentencia T-746 de 2004, se indicó:

“En materia de reconocimiento de derechos pensionales, la Corte ha precisado que “es un derecho imprescriptible, en atención a los mandatos constitucionales que expresamente disponen que dicho derecho es irrenunciable (C.P., art. 48) y que, a su vez, obligan a su pago oportuno (C.P., art. 53). (...) Para la Corte la naturaleza no extintiva de dicho derecho, constituye un pleno desarrollo de los principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad y, además, propende por la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, con la finalidad de asegurar el mantenimiento de unas condiciones de vida dignas (C.P., arts. 1º, 46 y 48)(21)” (negrillas fuera del texto).

En cuarto lugar, desconocer el derecho que le asiste a las personas que cotizaron antes de la Ley 100 de 1993 a acceder a la indemnización sustitutiva propiciaría un “enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual efectuó aportes”, así lo estableció el Consejo de Estado en la Sentencia de la Sección Segunda - Subsección A, número, 4109-04 del 26 de octubre de 2006, Consejero Ponente: Jaime Moreno García, puesto que como allí se explicó(22), a pesar de que el afiliado hubiese llevado a cabo un número determinado de cotizaciones por un tiempo determinado “no tendría derecho a recibir la devolución de dichos saldos, aportes que en el sistema de seguridad social en pensiones constituyen el sustento económico de los afiliados una vez tiene ocurrencia la contingencia de la vejez(23)”.

Finalmente, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, por medio del cual se establece la figura de la indemnización sustitutiva, “no consagró ningún límite temporal a su aplicación, ni condicionó la misma a circunstancias tales como que la persona haya efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993”(24).

Esta corporación en diferentes ocasiones se ha pronunciado sobre el particular. Así, en Sentencia T- 235 de 2010, la Sala Novena de Revisión determinó que existía una infracción al derecho a la seguridad social por parte de la Caja Nacional de Previsión, por cuanto esta última entidad negó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, bajo los argumentos de que: (i) a la actora no le era aplicable la Ley 100 de 1993 dado que, la última cotización realizada había sido antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley, y que la accionante no reunía el requisito de edad al momento del retiro de la actividad laboral y por tanto de Cajanal.

En esta oportunidad, este alto tribunal, con el objetivo de garantizar el derecho a la seguridad social de la petente, dispuso que Cajanal, debía dejar sin efecto las resoluciones 48084 de 5 de octubre de 2007 y 42371 de 28 de agosto de 2008, mediante las cuales se negó la solicitud de reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en favor de Zunilda del Socorro Roca de Centeno y ordenó pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la peticionaria, teniendo todas las semanas de cotización que se encuentren debidamente acreditadas.

Del mismo modo, en Sentencia T-080 de 2010, la Sala Novena de Revisión determinó que existía una infracción al derecho a la seguridad social por parte de la Gobernación del Tolima y el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, por cuanto estas entidades, se negaron a reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, aduciendo que aquella no tuvo la calidad de afiliada activa al entrar en vigencia el sistema general de seguridad social.

En este caso se ordenó adelantar el trámite pertinente para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a que tiene derecho el señor Benjamín Navarro Sánchez, de acuerdo con las semanas de cotización que se encuentran debidamente acreditadas y de conformidad con las reglas que para el efecto contiene el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.

Igualmente, en sentencia T- 597 de 2009, la Sala Primera de Revisión de comprobó que existía una vulneración al derecho a la seguridad social por parte de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, por cuanto, esta última, se negó reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez arguyendo que a la fecha de retiro el accionante no cumplió con el requisito de edad exigido y el retiro se efectuó con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

En esta litis se ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la que tiene derecho el señor Francisco Biblio Quintero Bedoya, de acuerdo a las semanas de cotización que se encuentren debidamente acreditadas y pague de conformidad con las normas que rigen el proceso de liquidación de la entidad accionada.

En este mismo sentido, en la Sentencia T- 539 de 2009, la Sala Octava de Revisión decidió que la conducta desplegada por Cajanal, quebrantó el derecho a la seguridad del accionante, por cuanto, esta entidad negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva con fundamento en que el afiliado realizó las cotizaciones al sistema de seguridad social con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993.

Este tribunal, en el asunto en cuestión, ordenó a Cajanal que proceda a reconocer y sufragar el valor correspondiente a la indemnización sustitutiva del ciudadano Manuel Ignacio Ruiz Bello, de acuerdo con las semanas de cotización que han sido debidamente acreditadas.

De igual forma, en la Sentencia T- 529 de 2009 se estableció que existía una infracción al derecho a la seguridad social, por cuanto la entidad accionada no reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la petente, con el argumento de que su retiro se efectuó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aun cuando ya había reconocido dicha prestación a otras personas que se encontraban en similares circunstancias a las de la accionante.

En esta oportunidad, la Sala Novena de Revisión, ordenó expedir un nuevo acto en el que se reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a que tiene derecho la señora Helena Fernández Garbiras, de acuerdo con las semanas de cotización que se encuentren debidamente acreditadas y respecto de las cuales no se hubiere hecho restitución alguna.

Igualmente, en la Sentencia T- 850 de 2008, la Corte determinó que existía una vulneración al derecho a la seguridad social, por cuanto el Departamento del Tolima negó el reconocimiento y pago de la indemnización de vejez, con el argumento que las personas que cotizaron para pensiones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y nunca fueron afiliadas al sistema general de seguridad social previsto en la misma, no tienen derecho a que se les reconozca la mencionada indemnización.

En este caso, el juez constitucional dictaminó adelante el trámite pertinente para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a que tiene derecho el señor Alejandro Sierra Benítez, de acuerdo con las semanas de cotización que se encuentren debidamente acreditadas y de conformidad con las reglas que para el efecto contiene el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.

Del mismo modo, en Sentencia T- 1088 de 2007, la Sala Cuarta de Revisión determinó que existía una vulneración al derecho a la seguridad social, por cuanto Cajanal negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva solicitada por el actor, esgrimiendo que, en primer lugar, al ser su retiro con anterioridad a la vigencia de dicha normatividad no le es aplicable la Ley 100 de 1993 y en segundo lugar que el actor no cumplió con el requisito establecido en el artículo 1º del Decreto 1730 de 2001.

Este Tribunal, en el asunto en cuestión, ordenó a Cajanal que adelante el trámite pertinente para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a que tiene derecho el señor Justo Abraham Zea, de acuerdo con las semanas de cotización que se encuentren debidamente acreditadas.

Finalmente, en Sentencia T- 972 de 2006, la Sala Quinta de Revisión comprobó que existía una vulneración al derecho a la seguridad social, debido que la Caja de Previsión Social negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva al demandante, bajo el argumento de que la situación de éste no se ajustaba a los requisitos señalados en la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de dicha prestación.

En esta litis se ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social que adelante el trámite pertinente para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a que tiene derecho el señor Luis Felipe Murcia Páez.

En este orden de ideas, se concluye que negar el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez con el argumento de que ésta solamente se aplica a aquellos empleados públicos que han cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, vulnera el derecho a la seguridad social de la personas que pertenecieron al sector que realizaron los aportes con anterioridad a esta ley.

7. Caso concreto

En el presente asunto, el señor Gerardo Segura considera vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social por la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, ahora hoy Cajanal IECE – Buen futuro patrimonio autónomo, entidad que se negó a reconocerle la indemnización sustitutiva.

La primera verificación que se debe realizar en este caso es aquélla que consiste en determinar si los derechos fundamentales presuntamente vulnerados son susceptibles de protección por medio de la acción de tutela, ya que, como se señaló anteriormente, algunas facetas prestacionales de ciertos derechos fundamentales requieren para ello de desarrollo legal y/o reglamentario, salvo que se concrete el supuesto de hecho de la excepción ya explicada.

Como se expuso, en el caso del derecho a la indemnización sustitutiva, que hace parte del derecho fundamental a la seguridad social, es necesario un desarrollo legal y/o reglamentario que establezca (i) las instituciones encargadas de la prestación del servicio, (ii) las condiciones para acceder a tal prestación y (iii) un sistema que asegure la provisión de fondos, pues la Constitución no determina directamente tales elementos. Este desarrollo se efectúo por la Ley 100 de 1993, lo que hace que el derecho a la indemnización sustitutiva sea susceptible de protección mediante la acción de tutela.

La segunda verificación que se debe llevar a cabo en este caso es la relativa a la procedibilidad de la acción de tutela, pues, en primer lugar, al ser ésta interpuesta 10 años después de proferida la Resolución 41329 de 2005, por parte de Cajanal, el juez de segunda instancia consideró que la referida acción carecía del requisito de inmediatez.

Esta Corporación ha indicado que la solicitud de amparo debe ser elevada dentro de un término razonable y proporcionado a partir del momento en que acaeció el hecho presuntamente vulnerador de los derechos que se quieren hacer valer, pues, de lo contrario, se desdibuja su naturaleza como mecanismo de protección inmediata de derechos que se han visto comprometidos o se encuentran ante la amenaza inminente de serlo(25).

La razón de ser de la exigencia de la inmediatez estriba en que la real configuración de una trasgresión a los derechos fundamentales y la necesidad urgente de su protección se pone en duda cuando la demanda de tutela se interpone en un momento demasiado alejado de la ocurrencia del hecho que supuestamente la generó(26).

Empero, siguiendo esta misma lógica, la jurisprudencia constitucional también ha considerado que no es procedente alegar la inmediatez en la interposición de la acción de tutela cuando el juez constitucional puede constatar que el desconocimiento del derecho fundamental alegado efectivamente subsiste a pesar del paso del tiempo(27), pues la inmediatez en ningún caso puede entenderse como una suerte de caducidad que la Constitución no ha previsto para el mecanismo contenido en el artículo 86 de la misma, argumento que se refuerza en el caso del derecho a la seguridad social que es, de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución, irrenunciable.

En el presente asunto, puede determinarse que la vulneración al derecho a la seguridad social del señor Gerardo Segura persiste en el tiempo, por cuanto, la negación del reconocimiento de la indemnización sustitutiva, le restringe la posibilidad al actor de contar con un ingreso para satisfacer sus necesidades, por lo que no es conducente, como lo anotan los jueces de instancia, alegar la ausencia de este requisito.

En segundo lugar, como ya se señaló, el artículo 86 de la Constitución prescribe que la acción de tutela sólo procederá cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo, salvo que se interponga de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, la jurisprudencia de esta corporación, ha sostenido que ésta acción no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva pues el legislador ha establecido para ello un escenario judicial concreto: la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social. De modo tal que es necesario analizar si, en este caso, se presenta alguna de alguna de las excepciones indicadas por el ordenamiento jurídico para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva por medio de acción de tutela.

Esta Sala considera que, en esta oportunidad, el mecanismo ordinario no resulta idóneo y eficaz según los factores valorados por la jurisprudencia constitucional pues el actor sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (74 años) al contar con 82 años de edad(28) por lo que es posible inferir, tal como lo ha hecho esta corporación en otras oportunidades, que probablemente no existirá para el momento en el que se adopte un fallo definitivo en la jurisdicción ordinaria laboral dada la congestión existente por el alto número de procesos que se discuten en la misma(29).

Por las razones anteriormente expuestas, la Sala estima que acción de tutela de la referencia es procedente.

Superadas las cuestiones acerca de la procedibilidad, en adelante la Sala analizará si la Caja Nacional de Previsión Social hoy Cajanal IECE – Buen futuro patrimonio autónomo vulneró el derecho fundamental a la seguridad social del actor al negarle el reconocimiento de la indemnización sustitutiva.

Tal y como quedó señalado en la parte motiva de esta sentencia, la indemnización sustitutiva es una alternativa con la que cuenta en afiliado, que cumplió la edad para acceder a la pensión de vejez, pero que, por alguna circunstancia, no tiene las semanas establecidas para este fin y no desea, o no puede seguir realizando los aportes a la sistema de seguridad social en pensiones, que cobija a todas las personas, aún a aquellas personas que hayan cotizado con anterioridad a la vigencia de la ley, por cuanto las normas que regulan la materia son de (i) orden público; (ii) el literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2º del Decreto 1730 de 2001 señalan que al momento de reconocer la referida prestación se deberán tener en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, incluidas las anteriores a la Ley 100 de 1993; (iii) este derecho es irrenunciable y como consecuencia imprescriptible; (iv) que no reconocerlo propiciaría un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad que ha recibido los aportes del afiliado; y que (v) el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, no consagró ningún límite temporal a su aplicación, ni condicionó la misma a circunstancias tales como que la persona haya efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993.

En este orden de ideas, la entidad responsable del reconocimiento de la indemnización sustitutiva, en este caso Cajanal IECE, no puede oponer al actor, el hecho de haber realizado los aportes correspondientes antes de la promulgación de la Ley 100 de 1993, como argumento para rechazar la referida prestación.

En consecuencia, en atención a que se encuentra acreditado que el señor Gerardo Segura cotizó a la Caja Nacional de Previsión Social 4197 días, equivalentes a 599 semanas y que, aunado a lo anterior, la indemnización sustitutiva correspondiente fue negada con fundamento en el hecho indicado, la Sala procederá a revocar la decisión de instancia y, en su lugar, concederá amparo judicial al derecho fundamental a la seguridad social del demandante. Por consiguiente, ordenará al representante legal de la entidad demandada llevar a cabo el reconocimiento y pago de la prestación reclamada, como mecanismo de protección de la garantía infringida.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y, en consecuencia, CONCEDER amparo al derecho fundamental a la seguridad social del señor Gerardo Segura.

2. ORDENAR a la Caja Nacional de Previsión Social hoy Cajanal IECE – Buen futuro patrimonio autónomo, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a reconocer y sufragar el valor correspondiente a la indemnización sustitutiva del ciudadano Gerardo Segura, de acuerdo con las semanas de cotización que han sido debidamente acreditadas.

3. Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Humberto Antonio Sierra PortoMaria Victoria Calle Correa.

Martha Victoria Sachica Méndez, Secretaria General.  

(1) Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su observación general número XX el comité hizo las siguientes precisiones: “26. El artículo 9 º del pacto prevé de manera general que los Estados Partes "reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse. Sin embargo, en el término "seguro social" quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27. De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los convenios de la OIT sobre seguridad social Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967) los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales” (...) 30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9º del pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”.

(2) (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9º Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9º. Derecho a la seguridad social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1º, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;

(3) Sentencia C-623 de 2004.

(4) Posición planteada desde la Sentencia T-406 de 1992.

(5) Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.

(6) Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social.

(7) Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001

(8) Sentencia T-016-07.

(9) Ibídem.

(10) Sentencias T-174-08, T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-607-07, T-691A-07, T-652-07, T-307-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-935-06, T-229-06, entre otras.

(11) “Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

(12) ART. 2º—Competencia general. “Artículo modificado por el artículo 2º de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:” La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (...) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

(13) Sentencias T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-691A-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-229-06, entre otras.

(14) Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06.

(15) Sentencia T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y T-229-06, entre otras.

(16) En Sentencia SU-995 de 1999 la Corte señaló que “(...) en esta clase de procesos preferentes y sumarios, el régimen probatorio está orientado por las facultades excepcionales que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo, especialmente en los artículos 18, 20, 21 y 22. Además, en la aplicación de las reglas de la sana crítica, debe partir el fallador del principio de la buena fe, constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de 1991. En el mismo sentido, ver las sentencias T-174-08, T-286-08, T-284-07, T-307-07 y T-1088 de 2000, entre otras.

(17) Sentencias T-286-08, T-284-07, T-871 de 1999, T-812 de 2000, entre otras.

(18) Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992).

(19) Corte Constitucional, sentencias T-158/06, T-593/07, T-315/05, T-331/07, entre otras.

(20) Artículo 37 , Ley 100 de 1993: “Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.

(21) Corte Constitucional, Sentencia T-746 de 2004.

(22) Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, Expediente 4109-04 “(…) en aras de despejar cualquier duda respecto del reconocimiento de un derecho consagrado en la Ley 100 de 1993, a una persona que para la fecha en la cual ésta entró en vigencia no estaba vinculada al servicio público, destaca la Sala que el legislador no exigió como presupuesto del reconocimiento del derecho a la indemnización sustitutiva estar vinculado al servicio, ni excluyó de su aplicación a las personas que estuvieran retiradas del servicio. Si así lo hubiere hecho, tal disposición sería a todas luces inconstitucional, entre otras razones, por ser violatoria del derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta y desconocer la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles (CST, art. 15.) y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales art. 53 ibídem, así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad —art. 46—.”

(23) Corte Constitucional, Sentencia T 850 de 2008.

(24) Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2009.

(25) Al respecto, entre otras, las sentencias T-1694 de 2000, T-873 de 2001, T-1122 de 2002, T-712 de 2003, T-481 de 2004.

(26) Ver Sentencia T-158 de 2006.

(27) Ver sentencias T-1059 de 2007, T-855 de 2008 y T-129 de 2008, entre otras.

(28) Folio 10, cuaderno 2.

(29) Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06.