Sentencia T-165 de febrero 27 de 2003 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA TERCERA DE REVISIÓN

Sentencia T-165 de 2003 

Ref.: Exp. T-619413

Magistrado Ponente:

Manuel José Cepeda Espinosa

Acción de tutela instaurada por José Heraclio Amézquita contra Suwalco S.A.

Bogotá, D.C., febrero veintisiete de dos mil tres.

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de la sentencia del siete (7) de junio de dos mil dos (2002), proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al resolver la impugnación presentada contra la sentencia de la Sección Segunda Sub-Sección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del cinco (5) de abril de 2002 que decidió sobre la acción de tutela instaurada por José Heraclio Amézquita Espinosa, contra la Sociedad Suwalco S.A. La anterior sentencia fue remitida a la Corte Constitucional y seleccionada por la Sala de Selección Número Siete, mediante auto del veintinueve (29) de julio de 2002 para revisión, correspondiendo a la Sala Tercera de Revisión su conocimiento.

1. Antecedentes

1. Hechos.

El actor, de 64 años de edad, manifiesta haber trabajado desde el primero (1º) de abril de 1996 y hasta el 27 de septiembre de 2001 como vigilante (1) de la compañía Suwalco Ltda. De acuerdo a la copia del contrato de trabajo allegado por la parte actora y accionada, el actor fue contratado por Suwalco Ltda. para desempeñarse como vigilante en la finca El Jardín en la vereda Bojacá, el cual figura como domicilio mismo de la compañía. En el contrato se pactó como fecha de iniciación de labores “Abril 01 de 1996/enero 01 de 2000” (2) .

(1) Cfr. Folios 1 y 49.

(2) Cfr. Folio 67.

El 23 de febrero de 2001 el actor solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez.

El 20 de septiembre de 2001, el Instituto de Seguros Sociales, seccional Cundinamarca, expidió la relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes mensual (3) del actor. De acuerdo a esta relación no aparecen registrados los pagos de aportes correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 1996; enero, marzo, abril, mayo, junio, agosto, octubre y diciembre de 1997; marzo, abril, mayo, junio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 1998; febrero, marzo, abril, mayo y junio de 1999.

(3) Cfr. Folio 16.

El 26 de noviembre de 2001 el Instituto de Seguros Sociales, seccional Cundinamarca, mediante la Resolución 029269 niega la pensión del actor porque “según el certificado de semanas y categorías el asegurado ha cotizado un total de 932 semanas de las cuales 473 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida (...) si bien es cierto cumple con la edad exigida, también lo es que no tiene el requisito de semanas cotizadas (...)” (4) .

(4) Cfr. Folio 20.

Se observa que, desde abril de 1996 hasta septiembre de 2001 —período que en el que, según el actor, Suwalco S.A. fue su empleador— el ISS relaciona como empleadores a tres (3) sociedades distintas, a saber, (i) Agrícola El Jardín Ltda., constituida en 1961 y liquidada en agosto de 1997, la cual figura cancelando aportes del actor desde abril de 1996 hasta diciembre de 1999; (ii) Orquídeas Acatayma Ltda., sobre la que no obra información alguna dentro del expediente y que figura en la relación por haber realizado un único pago, julio de 1997, dentro del período en que Agrícola El Jardín realizó pago de aportes, y, (iii) Suwalco Ltda., sociedad accionada en este proceso, actualmente denominada C.I. Suwalco S.A, la cual fue constituida en agosto de 1997. De los 27 meses que figuran como no cancelados al ISS dentro de la relación que éste expidiera, 25 meses corresponden al período en el que Agrícola el Jardín cancelaba los aportes al ISS y 2 meses, febrero del año 2000 y 2001, corresponden a Suwalco S.A.

El actor, con base en la información de la relación que expidió el seguro, aduce que los aportes de 26 meses fueron “dejados de cancelar por parte de la empresa al Seguro Social y que [en cambio] a [él] sí [le] descontó la empresa de [su] salario” (5) . Para probarlo, adjuntó varias constancias de pago de salario; en 18 de ellas se registra que Agrícola El Jardín realizó descuento por aportes mensuales en salud y pensiones (6) . Se verifica que dichas constancias corresponden a meses cuyo pago no registró el ISS en su relación de novedades.

(5) Cfr. Folio 1.

(6) Estos meses son julio, agosto y septiembre de 1996; enero, marzo, mayo, junio y agosto de 1997; marzo, abril, mayo, junio, agosto de 1998 y febrero, marzo, abril, mayo y junio de 1999.

El 27 de septiembre de 2001 el contrato de trabajo del señor Amézquita con C.I. Suwalco S.A. fue terminado unilateralmente por la empresa aduciendo una justa causa para ello (7) .

(7) Cfr. Folio 47. En comunicación dirigida al actor, la representante legal de C.I. Suwalco S.A., María Fernanda Waldraff Escobar le informa que “Debido a lo sucedido el día 21 de septiembre de 2001, en el cual usted se presentó a la empresa C.I. Suwalco S.A. (...) para entregar un documento de la Defensoría del Pueblo a nombre de Agrícola El Jardín Ltda., solicitando el pago de algunas obligaciones ante el ISS, y que al recibir una negativa de parte de su superior María Fernanda Waldraff de firmar documentos dirigidos a la empresa Agrícola El Jardín Ltda., ya que C.I. Suwalco S.A. no tiene nada que ver, pues es su empleador desde el año 2002. Usted se dirigió en malos términos tratándola de ratera, mentirosa (...) de igual forma se dirigió al señor Carlos Roberto Waldraff, tratándolo de mentiroso, ratero y haberlo maltratado (...) ante su negativa [de salir de las instalaciones] nos vimos en obligación de solicitar ayuda a la Policía de Chía (...) Se le recuerda que no ha sido la primera vez que usted se dirige a sus superiores en forma altanera ya que tiene llamados de atención por ese motivo y falta de interés en sus labores [relaciona 4 llamados de atención]. Debido a lo anteriormente enumerado la empresa C.I. Suwalco S.A., le comunica que a partir de hoy 27 de septiembre de 2001 se le ha terminado definitivamente su contrato por justa causa”.

En su escrito de tutela, el actor manifiesta su preocupación por las consecuencias del despido sobre su estado de salud, pues padece una deficiencia cardiaca y circulatoria, que lo obliga a recibir de por vida un cierto tipo de droga, que le recetó el ISS. Dice que, por su salud y su edad, no ha podido emplearse y que carece de medios económicos (8) . Por lo anterior, el señor Amézquita Espinosa considera violados sus derechos fundamentales a la vida (C.P., art. 11) a la salud (C.P., art. 49) y a la seguridad social (C.P., art. 48). Manifiesta que dichos derechos fueron vulnerados por la empresa Suwalco S.A. al dejar de pagar los aportes necesarios para el reconocimiento de su pensión y la atención en salud que de ésta se deriva. Por tanto, solicita se ordene a la empresa en cuestión que efectúe los pagos atrasados por aportes para que esta entidad proceda a otorgarle la pensión de vejez y la atención médica que por ley le corresponde. Agrega que su vida corre peligro si deja de recibir los medicamentos que el Seguro Social le ha venido suministrando.

(8) Cfr. Folio 2.

2. Contestación de la empresa accionada.

En el escrito de contestación a la acción de tutela, la representante legal de la empresa accionada manifestó que no era cierto que el actor hubiera trabajado con la empresa desde abril de 1996, sino desde enero de 2000, al respecto señaló: “Como puede verse en el certificado de cámara de comercio C.I Suwalco S.A., se creó en agosto de 1997 y no consta que ella haya tenido relación alguna con la compañía Agrícola El Jardín. El tutelante ha alegado ante C.I. Suwalco S.A. una sustitución patronal que no es procedente porque nuestra empresa suscribió un contrato de trabajo con el tutelante a partir del 1º de enero del 2000 y porque aquella no se puede declarar en este proceso de tutela (...)” (9) .

(9) Cfr., Folio 57.

3. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del cinco (5) de abril de 2002 negó la tutela de los derechos del actor. Consideró que la accionada tenía razón en argumentar que había una vía judicial expedita ante la jurisdicción laboral para decidir si Suwalco S.A. sustituyó a Agrícola El Jardín Ltda. y Orquídeas Acatayma Ltda.

El actor impugnó el fallo. Entre otros argumentos manifestó que “el señor juez no tuvo en cuenta el cambio de empleador entre Agrícola de jardín, (sic) Suwalco Ltda. y Suwalco S.A. la cual es la misma empresa (...) que el contrato de trabajo como vigilante de Agrícola del Jardín fue asumido automáticamente por Suwalco Ltda. y luego éste pasó a Suwalco S.A. con el cual seguí laborando hasta el 27 de septiembre de 2001 (...)” (10) .

(10) Cfr., Folio 254.

4. Sentencia de segunda instancia.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo del siete (7) de junio de 2002, confirmó el fallo de primera instancia. Consideró que no se había demostrado que se hubiera dado una sustitución patronal pues el reclamante celebró un contrato de trabajo con Suwalco S.A. el 1º de enero de 2000, y por lo tanto no había continuidad en la prestación del servicio por parte del actor, uno de los elementos necesarios para la configuración de la sustitución patronal.

5. Etapa probatoria dentro de la revisión.

El magistrado sustanciador, decretó pruebas mediante auto del 30 de octubre de dos mil dos (2002), con el propósito de establecer la relación existente entre las empresas que han realizado descuentos al actor por concepto de aportes a su seguridad social, y si los descuentos fueron efectivamente trasladados al Instituto de Seguros Sociales, seccional Cundinamarca (11) .

(11) Las pruebas decretadas fueron las siguientes: “Primero. ORDENAR que por secretaría general se solicite al director del Instituto de Seguros Sociales, seccional Cundinamarca, que en el término de cinco (5) días, remita un informe en que dé cuenta del siguiente punto: De acuerdo con las fotocopias de las constancias de pago de salario allegadas por el actor en el presente proceso de tutela, el señor José Heraclio Amézquita Espinosa, que obran en los folios 21 al 42 dentro del expediente y adjuntas a este oficio, sírvase confirmar si (i) los descuentos por aportes de pensión y salud realizados al salario, fueron efectivamente cancelados por el empleador al Instituto de Seguros Sociales, seccional Cundinamarca, y (ii) si dicho instituto las ha registrado como semanas efectivamente cotizadas por el actor. El actor, señor José Heraclio Amézquita Espinosa, se identifica con la C.C. 401.220; su fecha de nacimiento es el 9 de octubre de 1938, y su número de afiliación es 900401220 060032305.

Segundo. ORDENAR que por secretaría general se solicite al secretario de hacienda del municipio de Chía, que en el término de cinco (5) días, remita un informe en el que certifique quiénes son las personas naturales o jurídicas propietarias de la finca El Jardín, vereda Bojacá en el municipio de Chía. La posible dirección de este predio es “Cultivo Chía - Carretera Zipa”, y el teléfono de las instalaciones que en él funcionan es 8621186.

Tercero: ORDENAR que por secretaría general se solicite a María Fernanda Waldraff, representante legal de la empresa C.I. Suwalco S.A., antes Suwalco Ltda. que en el término de cinco (5) días, remita un informe en el que responda la siguiente pregunta: Qué relación (i) laboral (ii) comercial y/o (iii) familiar, tienen usted y los demás socios de C.I Suwalco S.A. antes Suwalco Ltda., con quienes fueran los dueños de la empresa Agrícola El Jardín Ltda. que fuera liquidada en agosto de 2001 y con los dueños de la compañía Orquídeas Acatayma Ltda.

Cuarto. ORDENAR que por secretaría general se solicite al señor José Heraclio Amézquita, o a su apoderado, que en el término de cinco (5) días, remita un informe en el que responda las siguientes preguntas: (i) ¿Por qué dice usted en el escrito de impugnación, que la sociedad C.I. Suwalco S.A., antes Suwalco Ltda. es la misma empresa que Agrícola El Jardín Ltda? (ii) Precise, además, si estas empresas están a su vez relacionadas con la empresa Orquídeas Acatayma Ltda., compañía que como las otras dos también figura en la relación de novedades expedida por el ISS como uno de los empleadores que canceló sus aportes a la seguridad social dentro del período comprendido entre abril de 1996 y septiembre de 2001.

Quinto. ORDENAR que por secretaría general se solicite al director de la Cámara de Comercio de Bogotá, que en el término de cinco (5) días, remita un informe en el que dé cuenta de los siguientes puntos:

1. Certificar la existencia y representación legal de la empresa Orquídeas Acatayma Ltda. y en particular (i) su objeto social, (ii) su domicilio, dirección para notificaciones judiciales, y sede principal, y, (iii) los socios que la integran. 2. Allegar a este despacho una copia de la aprobación de la cuenta final de liquidación de la empresa Agrícola El Jardín Ltda., la cual fue inscrita en la Cámara de Comercio, el 15 de agosto de 2001, bajo el número 00789979 del libro IX. Así mismo, allegar un certificado especial en el que conste cuál era su objeto social y los nombres de los socios que conformaron la empresa extinta”.

Todos los informes solicitados fueron allegados al despacho.

En cuanto a la relación de la empresa accionada con las otras dos empresas que surgen del proceso, de lo dicho por la representante legal de C.I Suwalco S.A. resulta que los últimos dueños de Agrícola El Jardín Ltda. son la abuela, el padre y el tío de la representante legal de la empresa accionada (12) , María Fernanda Waldraff Escobar, quien junto con su madre, tres hermanos y un sobrino, son los actuales dueños de C.I. Suwalco S.A., así como de la finca El Jardín, lugar donde el actor trabajó como vigilante, desde 1996 hasta el 2001. El tío de la accionada y único socio sobreviviente de Agrícola El Jardín Ltda., Jorge Waldraff Romero es a su vez el gerente y representante legal de la empresa antes conocida como Orquídeas Acatayma Ltda., según los certificados allegados por la Cámara de Comercio de Bogotá.

(12) La representante legal de la empresa accionada manifestó que “respecto a la relación familiar de los socios, con quienes fueran los dueños que en su época conocí de la sociedad Agrícola El Jardín Ltda., (...) en lo que a mí consta no tengo personalmente, ni ninguno de los socios de C.I. Suwalco S.A. tienen relación familiar alguna con quienes fueran los dueños que en su época conocí (...) salvo los vínculos de sangre y legales que expongo a continuación: (...) los siguientes tres socios María Fernanda Waldraff Escobar, Carlos Roberto Waldraff Escobar y Claudia Catalina Waldraff Escobar, todos mayores de edad, somos hijos de Francisco de Sales Waldraff Romero, sobrinos de Jorge Leonardo Waldraff Romero y nietos de la fallecida señora Matilde Romero de Waldraff. El menor Daniel Eduardo Saldarriaga Waldraff es nieto del fallecido Francisco de Sales Waldraff Romero”. Luego dijo que: “(... a fin de informar acerca de la relación comercial laboral y familiar de los socios de C.I Suwalco S.A. con los dueños de la compañía Orquídeas Acatayma Ltda. (...) en tan corto plazo no es fácil para mí, ni la condición de representante legal de una empresa me facilita conocer los nombres de socios de sociedades anónimas (...)” Cfr. Folio 297.

Por su parte, el ISS —institución a la que se le remitió copia de los desprendibles (13) que obraban como prueba del descuento con el fin de que confirmara si dichos descuentos le habían sido trasladados— dio una respuesta inconexa con lo preguntado (14) . De ahí que el magistrado sustanciador solicitara a la secretaria general poner en conocimiento del instituto el contenido del expediente, con el fin de que dicha entidad se pronunciara acerca de las pretensiones y el problema jurídico y respondiera la pregunta que no contestó.

(13) Constancias de descuento de aportes correspondientes a 18 meses, a saber: julio, agosto y septiembre de 1996; enero, marzo, mayo, junio y agosto de 1997; marzo, abril, mayo, junio, agosto de 1998 y febrero, marzo, abril, mayo y junio de 1999).

(14) Manifiesta que el empleador del actor —Grupo Siderúrgico Diaco— pagó aportes para pensión, desde julio de 1972 hasta octubre de 1984, y que el señor Amézquita solicitó su pensión el 23 de febrero de 2001.

El Instituto de Seguros Sociales, seccional Cundinamarca, respondió, sin formular otro pronunciamiento, que la pensión del actor había sido negada “por cuanto cuenta con un total de 932 semanas cotizadas, incluidas las que el asegurado aportó como pruebas al expediente que se encuentra en su despacho, siendo las requeridas 1.000, para obtener derecho a la prestación” (15) . Sustentó tal conclusión, diciendo que “al realizar el estudio de los documentos por usted enviados y de la historia laboral del asegurado se encontró que los siguientes períodos aparecen como pagos por el patronal Suwalco - Agrícola El Jardín” (16) ; diciembre de 1996; febrero, abril, septiembre y noviembre de 1997; enero, febrero, julio y octubre de 1998; julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1999; todos los meses del año 2000 y de 2001, hasta septiembre, fecha en la que terminó el contrato con el actor.

(15) Cfr. Folio 385.

(16) Cfr. Folio 384.

Sorprende a esta Sala que nuevamente el Seguro Social no responda lo preguntado. En efecto, en lugar de confirmar si los aportes descontados del salario del actor en los meses de julio, agosto y septiembre de 1996; enero, marzo, mayo, junio y agosto de 1997; marzo, abril, mayo, junio, agosto de 1998 y febrero, marzo, abril, mayo y junio de 1999, fueron efectivamente trasladadas al ISS, el instituto responde que aparecen “pagos” otros meses. Al confrontar estos meses con los meses que aparecen como no cotizados según la relación de novedades que expidiera el 20 de septiembre de 2001, es posible concluir que —salvo el mes de abril que según el reciente informe del ISS sí fue pagado— todos los meses que figuran como no cotizados en la relación de novedades, en efecto, no fueron pagos, como se infiere del informe allegado. Dieciocho de estos meses sin cancelar, corresponden a meses en los que efectivamente se realizó el descuento, según las constancias salariales que el actor allegó como prueba de cotización. Estos meses son: julio, agosto y septiembre de 1996; enero, marzo, mayo, junio y agosto de 1997; marzo, abril, mayo, junio, agosto de 1998 y febrero, marzo, abril, mayo y junio de 1999.

Siendo así, y sin tener en cuenta los meses de febrero de 2000 y 2001 que sí fueron pagados por Suwalco Ltda.; el mes de julio de 1997 que bajo el vínculo laboral de Agrícola El Jardín, fuera cancelado por Orquídeas Acatayma Ltda.; y el mes de abril de 1997, que según el informe del instituto, sí fue trasladado al seguro, de la etapa probatoria se concluye que 25 de los meses comprendidos por la relación laboral del actor con Agrícola El Jardín Ltda., es decir, 100 semanas, no fueron efectivamente cotizadas ante el ISS.

II. Consideraciones de la Corte Constitucional

1. Competencia.

Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

2. Problema jurídico.

Esta Sala deberá resolver la siguiente pregunta: ¿un trabajador pierde su derecho al reconocimiento y goce efectivo de su pensión cuando los aportes que a él le descontaba su patrono no se registran como semanas efectivamente cotizadas ante el Instituto de Seguros Sociales?

3. Precisión preliminar.

En el transcurso del proceso de revisión de la presente tutela, la Sala Tercera de Revisión advirtió la existencia de una nulidad saneable por no haberse vinculado al proceso al Instituto de Seguros Sociales, entidad que podía verse afectada con la decisión que debiera proferirse en el trámite de esta acción.

Aun cuando por regla general, todos los interesados en una decisión deben ser vinculados por el juez de instancia, en este evento, por razones de economía procesal y teniendo en cuenta la necesidad de atención en salud del actor, que éste pertenece a la tercera edad, la demora excesiva en el trámite de su pensión, así como la necesidad de garantizar la efectividad de sus derechos, la Corte dio al instituto mencionado la oportunidad de pronunciarse en el caso bajo estudio. Por tanto, la Sala tendrá en cuenta su actuación y la responsabilidad que de ella se desprende al momento de decidir sobre la pretensión del actor.

3.1. Reiteración de jurisprudencia: El trabajador no tiene que asumir la ineficiencia de la administración en el cobro de los aportes.

En este caso en el que se negó la pensión de vejez porque sólo se cotizaron 932 semanas de las 1.000 que se requieren, se encuentra probado que (i) el actor cumple con el requisito de edad para el reconocimiento de su pensión, y (ii) que Agrícola El Jardín no trasladó el equivalente a 25 meses, es decir, 100 semanas de cotización al instituto de Seguros Sociales.

Sea porque el empleador no descontó las semanas del salario del trabajador, o bien porque habiéndolas descontado, nunca las trasladó al instituto, en todo caso, la responsabilidad por estas semanas no recae sobre el actor. En efecto, el artículo 22 (17) de la Ley 100 de 1993, establece como una obligación del patrono descontar los aportes del trabajador a la seguridad social del sueldo de cada mes, los cuales —adicionados a los aportes patronales— deberán trasladarse a la entidad administradora de pensiones, en este caso, la seccional Cundinamarca del Seguro Social. Con el fin de que obrara como prueba de que efectivamente los descuentos eran realizados por Agrícola El Jardín Ltda., el señor Amézquita allegó al proceso copia de 18 constancias de salario mensual con descuento por aportes, cuyo pago, como el de otros 7 meses más, no figura registrado por el ISS.

(17) ART. 22.—“Obligaciones del empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de las plazos que para el efecto determine el gobierno.

El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.

Independientemente de la controversia relativa a si, en este caso, el actor tuvo dos patrones, Agrícola El Jardín Ltda., y Suwalco S.A., o si entre ellos se dio formal o materialmente una sustitución patronal, lo cierto es que, en todo caso, está probado y no controvertido que el actor se desempeñó como vigilante de la Finca El Jardín desde el 1º de abril de 1996 hasta el 27 de septiembre de 2001 y que dicha finca, figuraba —en ambos contratos— como domicilio / lugar de trabajo.

Esto significa, entonces, que durante ese período, el Instituto de Seguros Sociales debió haber recibido y registrado en su sistema los aportes que mes a mes le debieron trasladar al instituto, Agrícola El Jardín Ltda. y/o Suwalco S.A., con base en la afiliación del señor Amézquita, durante los 5 años y 5 meses de vigencia de su vínculo laboral. Al no haber ocurrido así, es decir, al presentarse una mora patronal, el ISS debió haber procedido a cobrar las cotizaciones pendientes, inclusive, coactivamente. En este sentido, la Sala reitera lo manifestado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-363 de 1998, magistrado ponente Fabio Morón Díaz:

“No debe perderse de vista que de acuerdo con la Sentencia C-177 de 1998 la hipótesis derivada del incumplimiento por mora del patrono en los aportes para pensión se resuelve —a la luz de lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley 100 de 1993— ordenando a la EAP a asumir las consecuencias de su incuria dada la amplísima gama de atribuciones con que cuenta para asegurar el efectivo cumplimiento de lo previsto en la ley. Además de tener la posibilidad de acudir al expediente del cobro coactivo al tenor de lo previsto por el artículo 57 ejusdem.

En efecto, allí se dijo:

“Es pues necesario separar jurídicamente el vínculo entre el patrono y la EAP y la relación entre la EAP y el trabajador. Por ende, en esta primera hipótesis, la Corte concluye que exigir el traslado efectivo de las cotizaciones para que se puedan reconocer las semanas o tiempos laborados por el trabajador constituye un requisito innecesariamente gravoso para el empleado, pues la propia ley confiere instrumentos para que la entidad administradora de pensiones pueda exigir la transferencia de los dineros, mientras que el trabajador carece de esos mecanismos. En efecto, en este caso, la EAP tiene las potestades y los deberes para vigilar que el patrono cumpla con la obligación de efectuar la correspondiente cotización y traslado de los dineros. Así, en particular, el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 precisa que estas entidades “tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente ley”, entre las cuales figura la posibilidad de (i) verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes; (ii) adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados; (iii) citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes; (iv) exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; (v) ordenar la exhibición y examen de los libros, comprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones. Además, la misma ley, en su artículo 24 precisa que para que esas entidades puedan adelantar las acciones de cobro, se entiende que “la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”. Por su parte, el artículo 57 confiere las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida la posibilidad de establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos. En tales condiciones, y con ese abanico de facultades, resulta inaceptable que una EAP invoque su negligencia en el cumplimiento de sus funciones para imponer una carga desproporcionada a la parte más débil de esta relación triangular, esto es, al trabajador. Esta situación es aún más grave si se tiene en cuenta que en muchos casos estas situaciones afectan negativamente a personas de la tercera edad, las cuales merecen una especial protección del Estado (C.P., arts. 13 y 46).

(...).

Conforme a todo lo anterior, y reiterando sus criterios jurisprudenciales, la Corte concluye que en esta primera hipótesis, esto es, en aquellos eventos en que ya se encuentra estructurada la obligación del patrono de cotizar a una determinada entidad administradora de pensiones, EAP, resulta contrario al derecho al reconocimiento y pago oportuno de las pensiones (C.P., art. 53) exigir el traslado efectivo de las sumas del empleador a la EAP para que el trabajador pueda acumular esas semanas cotizadas” (Sent. C-177/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero).

Vistas así las cosas, y teniendo en cuenta que (...) el seguro, no obstante la mora del patrono en materia de aportes por concepto de pensión, no tomó las medidas que la ley le brinda para conminarlo a cumplir con sus obligaciones y sin desconocer la reprochable actitud de la empresa demandada, no ve la Sala por qué deba la demandante correr con las consecuencias de las omisiones tanto del antiguo empleador como del Seguro Social. (...)” (18) .

(18) En este caso se concedió el amparo del derecho a la salud en conexidad con la vida y se le ordenó al lSS reconocer, en caso de que se reunieran las condiciones legales, la pensión que le permitiera al actor continuar con el tratamiento, pudiendo repetir contra la Empresa Binner S.A. las sumas correspondientes a los aportes adeudados.

Por lo anterior, y considerando que la Sala pudo concluir que subsiste la mora patronal puesto que, a fecha de hoy, no se han trasladado las cotizaciones de 100 semanas, y que estando legalmente facultado para exigir el cobro de tales aportes el instituto no ha obtenido el pago, se ordenará al ISS que, al solicitarse nuevamente el reconocimiento de pensión, incluya en el cómputo de tiempo cotizado, la totalidad de meses que desde abril de 1996 hasta septiembre 27 de 2001, no figuran como pagados dentro de la “Relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes mensual” del instituto, expedida el 20 de septiembre de 2001.

Por lo tanto, el ISS deberá también tener en cuenta, al momento del cómputo de semanas válidamente cotizadas, las 100 semanas de cotización morosas, que, de haberse cobrado oportunamente —y no 4 o 5 años después— no habrían obstaculizado el goce efectivo del derecho de pensión de un trabajador. No obstante, el instituto, podrá repetir, contra la persona natural o jurídica que encuentre como responsable de las obligaciones patronales insolutas.

Subraya la Sala que los meses que se incluirán en el computo son la totalidad de meses sin pagar (25 meses) y no sólo los 18 cuyo descuento fue probado por el actor, como consecuencia de la obligación legal patronal de descontar automáticamente, mes a mes, y a lo largo de la relación laboral los aportes en seguridad social del trabajador.

En consideración a la salud del actor, a la precariedad de sus condiciones económicas, y a que —con la solicitud de reconocimiento— ya se inició el trámite de la pensión del señor Amézquita, la Sala ordenará que el instituto reconozca o niegue la pensión del actor dentro del término de un (1) mes; plazo que el legislador estableció para efectos del reconocimiento de pensiones de sobrevivientes cuya solicitud llevara más de un mes de trámite (19) , y que se aplica por analogía en este caso, dada la particular situación del actor.

(19) Ley 717 de 2001, “por la cual se establecen términos para el reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes y se dictan otras disposiciones”.

ART. 1º—“El reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes por parte de la entidad de previsión social correspondiente, deberá efectuarse a más tardar dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho”.

ART. 2º—“Las solicitudes que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley se encuentren en trámite y lleven más de un (1) mes de radicadas, con su correspondiente documentación, deberán ser resueltas dentro del mes siguiente a su promulgación. Aquellas que hayan sido presentadas dentro del mes anterior a su vigencia, deberán resolverse dentro del término establecido en el artículo precedente”.

Finalmente, la Sala llama la atención sobre la conducta de la sociedad C.I. Suwalco S.A. en especial sobre sus respuestas evasivas —como por ejemplo, no querer firmar, sin perjuicio de consignar las salvedades del caso, el oficio que le remitiera la Defensoría del Pueblo, o bien no reconocer con claridad al juez de tutela los estrechos lazos familiares de los dueños y representantes de las tres (3) empresas en cuestión.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo proferido por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el siete (7) de junio de 2002 en el que se confirmó el fallo del cinco (5) de abril de 2002 de la Sección Segunda Sub-Sección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la tutela de los derechos a la vida, la salud y la seguridad social de José Heraclio Amézquita, y en su lugar CONCEDER, el amparó del derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho fundamental al mínimo vital.

2. ORDENAR, al Instituto de Seguros Sociales, seccional Cundinamarca tener en cuenta, dentro del término de (1) un mes, todos los aportes mensuales dentro del período abril 1º de 1996 y septiembre 27 de 2001, como semanas válidamente cotizadas para efectos de decidir sobre el reconocimiento de la pensión del señor José Heraclio Amézquita. El instituto, dado el caso, podrá repetir contra las personas responsables del no traslado efectivo de los aportes descontados. En todo caso, el acto mediante el cual se reconozca o niegue la pensión del actor, deberá expedirse dentro del mes siguiente a la fecha en que se notifique esta sentencia.

3. COMPULSAR copias de la presente sentencia al grupo de inspección y vigilancia de la Dirección Territorial de Cundinamarca, Ministerio de la Protección Social, para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

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